Sygn. akt: KIO 1663/13
WYROK
z dnia 25 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2013 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Galaskór
Sp. z o.o., Zakład Konfekcji Skórzanej C…….. P………, REK SWED Sp. z o.o., Eurofarex
Fabryka Rękawiczek i Odzieży, ul. Prudnicka 26, 48-300 Nysa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Jednostka Wojskowa 4226, ul. Marsa 110, 04-470
Warszawa,
przy udziale
1) wykonawcy - PARTNER P.P.H.U. BOGMAR B………. J……… B………. Import-Export,
ul. Sobieskiego 160, 43-300 Bielsko-Biała, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, oraz
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum -
UNIFEQ Europe Sp. z o.o., Ningbo Evergreen Knitting Co. Ltd., ul. Rejtana 3/20, 02-
516 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - UNIFEQ
Europe Sp. z o.o. i Ningbo Evergreen Knitting Co. Ltd. z uwzględnieniem procedury
określonej w art. 90 ust.1 ustawy Prawo zamówień Publicznych;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jednostkę Wojskową 4226, ul. Marsa
110, 04-470 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum:
Galaskór Sp. z o.o., Zakład Konfekcji Skórzanej C………. P………, REK SWED Sp. z
o.o., Eurofarex Fabryka Rękawiczek i Odzieży, ul. Prudnicka 26, 48-300 Nysa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Jednostki Wojskowej 4226, ul. Marsa 110, 04-470
Warszawa, na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Galaskór Sp. z o.o., Zakład Konfekcji
Skórzanej C………. P………, REK SWED Sp. z o.o., Eurofarex Fabryka Rękawiczek i
Odzieży, ul. Prudnicka 26, 48-300 Nysa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1663/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest "Dostawa przedmiotów zaopatrzenia
mundurowego Rękawica” w zakresie zadania 1 – Rękawice zimowe pięciopalcowe”.
Zdaniem Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Zakład Konfekcji Skórzanej C………. P………. ze Świdnicy, REKSWED sp z o.o. ze Złotowa,
Eurofarex Fabryka Rękawiczek i Odzieży z Głuchołaz oraz Galaskór sp z o.o. - lider
konsorcjum z Nysy [dalej Konsorcjum Galskór] w tym postępowaniu Zamawiający –
Jednostka Wojskowa nr 4226 naruszył art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 ust 2 4, art. 24 ust 2 pkt 3, art.
25 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 1 i 2a) ustawy Pzp oraz § 4 ust 1 ppkt 1 lit. a) i ust 3, a
także § 6 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U z 2013 r. poz. 231) zwane dalej „rozporządzeniem”,
a także art. 90 ust 1 a w konsekwencji 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Powyższe naruszenie
w/w przepisów doprowadziło – zdaniem Odwołującego – w konsekwencji do zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum Unifeq Europę sp. z o.o. oraz Ningbo Evergreen Knitting Co Ltd,
[dalej Konsorcjum Unifeq], albowiem Konsorcjum nie wykazało braku przesłanek do
wykluczenia z tego postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca wskazał również, że
Odwołujący, który będąc wykonawcą w tym postępowaniu złożył ofertę niepodlegającą
odrzuceniu sklasyfikowaną na drugiej pozycji. Ma więc interes w uzyskaniu niniejszego
zamówienia i może ponieść szkodę w przypadku nie udzielenia mu zamówienia.
Odwołujący w zakresie zadania 1 wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert, dokonanie
powtórnej czynności oceny ofert oraz wykluczenia Konsorcjum Unifeq z postępowania, a
ponadto o wezwanie do wyjaśnień ceny rażąco niskiej a w przypadku nie uzyskania
wiarygodnych wyjaśnień odrzucenia oferty Konsorcjum Unifeq. Odwołujący w uzasadnieniu
podniósł brak w ofercie Konsorcjum wymaganych prawem dokumentów w odniesieniu do
członka Konsorcjum Ningbo Evergreen Knitting Co Ltd. Powołując się na § 4 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów (...) stwierdził, że wykonawca mający siedzibę poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w pierwszej kolejności zobowiązany jest przedstawić w
ofercie dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę, potwierdzające odpowiednio,
że wobec podmiotu nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie. Dopiero w przypadku, jeżeli w
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę, nie wydaje się tego typu dokumentów, zastępuje
się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania. Na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia, w
ofercie Konsorcjum Unifeq przedstawione zostały oświadczenia dotyczące członka
Konsorcjum - Ningbo Evergreen Knitting Co Ltd podpisane w obecności notariusza, w
których oświadczono, iż nie zachodzą wobec tego podmiotu przesłanki wykluczenia z
postępowania w postaci otwarcia likwidacji bądź ogłoszenia upadłości, zalegania ze
składkami na ubezpieczenie. Zdaniem Odwołującego, oświadczenia te nie mogą być
przyjęte przez Zamawiającego, gdyż w Chińskiej Republice Ludowej wydaje się dokumenty,
które wykonawca zastąpił oświadczeniami. Pierwszy z dokumentów dotyczy potwierdzenia,
że w odniesieniu do spółki Ningbo Evergreen Knitting Co Ltd nie otwarto jego likwidacji, nie
ogłoszono upadłości, oraz nie orzeczono zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia. W
tym przypadku Odwołujący wskazał, że w załączonej informacji z rejestru („podstawowe
informacje o przedsiębiorstwie Inwestycji Zagranicznych), brak jest miejsca na
zamieszczenie danych o tym czy podmiot, którego informacja dotyczy nie znajduje się w
stanie likwidacji lub upadłości. Tym samym dokument ten nie może być uznany za
potwierdzający brak tej przesłanki wykluczenia. Nie może też być zastąpiony oświadczeniem
złożonym przed notariuszem, albowiem w ChRL istnieje organ, który wydaje dokumenty
potwierdzające brak likwidacji lub upadłości. Jest nim Sąd Ludowy, do którego zgodnie z
postanowieniami umów wszystkich mających siedzibę w CHRL spółek załączonych do oferty
zgłaszany jest wniosek o ogłoszenie upadłości. Odwołujący stwierdził, że zgodnie z
przepisami rozporządzenia Prezydenta CHRL „Prawo o upadłości przedsiębiorstw, „
obowiązującego od 1 czerwca 2007 roku, zgłoszenie wniosku o upadłość wszczyna
procedurę upadłościową, (art. 5 rozporządzenia), a po jej zakończeniu zgodnie z art. 121
rozporządzenia dokonywany jest wpis do rejestru bankructw. Istnienie takiego rejestru
zgodnie z przepisami przywołanego rozporządzenia ma chronić prawa wierzycieli. Oznacza
to, że istnieje do niego dostęp, a tym samym możliwe jest przedstawienie informacji w nim
zawartych. Wyklucza to możliwość zastąpienia ich oświadczeniem, zgodnie z § 4
rozporządzenia w sprawie dokumentów (...). Podmioty z siedzibą na terytorium ChRL
przedkładają w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednie
zaświadczenia z Sądów Ludowych. Dalej podał, że (…) Zamawiający mógł tę informację
posiąść podobnie jak Odwołujący z analizy orzecznictwa KIO. Nie dochowując należytej
staranności doprowadził jednak do sytuacji, w której przyjął oświadczenie złożone przed
notariuszem, mimo iż istnieją i są wydawane dokumenty, które okoliczność braku upadłości
potwierdzają. Odnośnie dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z
uiszczaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, albo, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu, Odwołujący podał, że w ChRL wydawane są
dokumenty potwierdzające brak zaległości w uiszczaniu składek na ubezpieczenie społeczne
i zdrowotne. Potwierdza to zaświadczenie Ambasady RP w Chinach wskazujące na
możliwość uzyskania takiego zaświadczenia. Dokument taki wydany przez
przedstawicielstwo RP nie może być podważony wyłącznie twierdzeniami konsorcjum, że
uzyskanie odpowiednich zaświadczeń w ChRL jest niemożliwe. Ponadto podmioty z siedzibą
na terytorium ChRL przedkładają w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
odpowiednie zaświadczenia z Urzędów Zarządzających Funduszami Ubezpieczeń
Społecznych. Zamawiający mógł także zapoznać się z bogatym orzecznictwem KIO,
wskazującym na brak możliwości zastąpienia dokumentów oświadczeniami, w sytuacji, w
której dokumenty są wydawane. Kolejny zarzut dotyczy nie złożenia dokumentu
potwierdzającego wdrożenie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością. Załączony do
oferty Konsorcjum Unifeq dokument (str. 95 - tłumaczenie str. 96) jest wydany przez podmiot
z siedzibą poza Polską, a także poza UE i państwami EOG. Świadczy o tym w sposób
jednoznaczny opatrzenie tego dokumentu pieczęcią firmową wystawcy (chińską) zamiast
podpisem. Taki sposób sygnowania dokumentów, co potwierdza Konsorcjum Unifeq jest
właściwy dla składania oświadczeń w Chinach. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie
dokumentów, tylko zaświadczenia podmiotów mających siedzibę w tych krajach (UE lub
EOG) mogą być podstawą do uznania, że warunek wdrożenia systemu zarządzania jakością
jest spełniony. Podmioty spoza UE, jeśli nie dysponują zaświadczeniami wystawionymi przez
podmioty uprawnione do badania i oceny jakości z siedzibą w UE lub krajach EOG mogą
przedstawić inne dokumenty potwierdzające jakość ich działań, jednakże nie mieszczą się
wśród nich zaświadczenia pozaeuropejskich (UE i EOG) podmiotów badających jakość
działań wykonawców. Odmienna interpretacja przeczyłaby – zdaniem Odwołującego -
zasadzie racjonalnego ustawodawcy, który o takich zaświadczeniach mówi jedynie w § 6 ust
1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów (wydawane przez podmioty z siedzibą w RP)
oraz w § 6 ust 3 rozporządzenia (wydawane w UE i krajach EOG). Z kolei w § 6 ust. 4
odnosząc się do sytuacji braku zaświadczenia mówi o dokumentach zastępujących
zaświadczenia, nie zaś o zaświadczeniach z innych krajów, zastępujących zaświadczenia
europejskie. Wykładnia ta jest jasna w kontekście art. 49 i 23 dyrektywy 2004/18WE. W
przypadku gdy wykonawca oferuje produkty zgodne z wymogami unijnymi, a nie posiada
certyfikatu zgodności, może za pomocą innych dowodów wykazać, że jego towary spełniają
wymogi norm lub dyrektywy. Odnośnie nieprawdziwych informacji Odwołujący podał, że (…)
W ofercie złożonej przez konsorcjum Unifeq znajdują się oświadczenia (sześć dokumentów)
podpisane nazwiskiem Piotr Kowalik, ze wskazaniem funkcji „członek zarządu.” co wskazuje
na złożenie ich przez osobę o tym nazwisku będącą członkiem zarządu Unifeq Europe
jednego z wykonawców składających ofertę. Wskutek wątpliwości, co do możliwości złożenia
tych podpisów przez wymienioną osobę, ze względu na jej pobyt w tym czasie w Chinach w
wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum Unifeq w dniu 14 maja 2013 r. wskazano, że
podpisy te zostały złożone w Chinach, a podpisane dokumenty zostały przesłane do Polski.
Wyjaśnienia te są w świetle zwykłej oceny rzeczywistości mało prawdopodobne, gdyż trudno
uznać za działanie racjonalne np. podpisywanie w Chinach i przesyłanie do kraju wniosku o
wydanie zaświadczenia o niekaralności (jeden z sześciu dokumentów podpisanych w sporny
sposób). Mimo to, do wyjaśnień konsorcjum Unifeq z 14 maja br załączono jednoznaczne
oświadczenie p. P……… K……….. (str. 15), iż podpisy pod ofertą i dołączonymi do niej
dokumentami zostały złożone przez niego”. Odwołujący powołał się na analizę sporządzoną
przez biegłego grafologa, co ma potwierdzać, że podpisy kwestionowane (na sześciu
wspomnianych dokumentach) są składane przez różne osoby. Dalej Odwołujący stwierdził,
że (…) Tą drogą wykonawca składając nieprawdziwe oświadczenie o autentyczności
podpisów wprowadza w błąd zamawiającego, co do okoliczności, które mają istotne
znaczenie dla wyniku postępowania. Stanowi to o zaistnieniu przesłanki wykluczenia z
postępowania o której mowa w art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy. Nie ulega wątpliwości, ze
następcze potwierdzenie złożenia oświadczenia przez siebie jest działaniem zamierzonym,
nienoszącym znamion omyłki. Jako takie, zgodnie z orzecznictwem sądów, musi być
rozważone pod kątem wykluczenia z postępowania i stanowić taką przesłankę, jeśli
świadomie podana informacja nieprawdziwa może mieć wpływ na wynik postępowania, (np.
SO w W-wie, orzeczenie z 19 listopada 2009 r. sygn. 2024/09) „. W tym miejscu, wykonawca
podkreślił, że (…) interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, będącego implementacją
przepisów prawa wspólnotowego, musi następować w kontekście brzmienia dyrektywy
2004/18/WE. Pro unijna interpretacja tego przepisu wskazuje, że za nieprawdziwą informację
należy uznać taką, która wynika z celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania
wykonawcy [podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia
publicznego]. Taka interpretacja potwierdzana jest zarówno w wyrokach KIO (…) jak i sądów
okręgowych (…). Zamierzone potwierdzenie przez Konsorcjum Unifeq informacji, co do
której Odwołujący wykazuje nieprawdziwość służyło uzyskaniu zamówienia. Odnośnie
zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty
Konsorcjum Unifeq. W tym przypadku wskazał na cenę brutto oferowaną przez Unifeq [33,64
zł za parę rękawic]. Wskazując na informacje z ostatnich lat - o cenach tego samego
przedmiotu zamówienia (rękawice wzór 615/MON) [2003 r. - 57,30, 2004 r. - 60,39, 2006 r. -
56,73, 2007 r. - 57,52, 2008 r. - 58,74, 2009 r. - 59,98, 2010 r.- 59,98, a w 2011 r. - 39,05]
stwierdził, że (…) Zaoferowanie ceny znacząco niższej (o 20% niższej od najniższej z
wieloletniego zestawienia) winno skłonić zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do
wykonawcy, który ją zaoferował. Cena oferty konsorcjum Unifeq różni się także od wartości
zamówienia ustalonej przez zamawiającego. Dalej podał, że zgodnie z orzecznictwem KIO,
to właśnie ceny rynkowe i ceny zawarte w innych ofertach złożonych w postępowaniu są
najwłaściwszym punktem odniesienia przy badaniu wystąpienia ceny rażąco niskiej. W tym
postępowaniu zamawiający zaniechał podjęcia jakichkolwiek kroków celem wyjaśnienia
ceny, mimo iż opierając się zarówno na doświadczeniach lat poprzednich, jak i stanie rynku
w obecnym roku powinien to uczynić, w celu ustalenia czy cena znacząco niższa nie narusza
w tym zakresie reguł konkurencji i nie naraża go na konsekwencje wynikające z
niemożliwości spełnienia świadczenia za tak niskie wynagrodzenie. Odwołujący zwrócił
uwagę, że uprawnienie zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o
wyjaśnienie ceny oferty stanowi również o obowiązku zamawiającego, bowiem to na
zamawiającym ciąży obowiązek należytego prowadzenia postępowania oraz prawidłowej
oceny oferty i realizacji obligatoryjnych przesłanek. W przypadku badania oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny realizacja obligatoryjnej przesłanki może nastąpić dopiero po
przeprowadzeniu wyjaśnień”. W konkluzji stwierdził, że (…) Zamawiający tego obowiązku
nie spełnił mimo, że z treści oferty Konsorcjum Unifeq w żaden sposób nie wynika aby miało
ono jakiekolwiek szczególne warunki realizacji umożliwiające mu złożenie znacząco tańszej
a jednocześnie rynkowo uzasadnionej propozycji cenowej i zgodnej z zasadami uczciwej
konkurencji”. Podał również, że (…) Za cenę zaproponowaną przez Konsorcjum Unifeq nie
sposób uzyskać materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, oraz
ponieść minimalnych kosztów robocizny, pomijając koszty stałe i choćby minimalny zysk.
Tym samym jest to nie tylko cena rażąco niska, ale także czyn nieuczciwej konkurencji o
którym mowa w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyliczona cena pary
rękawic (w oparciu o minimalne ceny towarów dostępnych u światowych producentów,
kalkulowane po cenach zakupu oferowanych przy kupnie bardzo dużych partii materiału) to
36, 44 zł, w tym cena materiałów. W takiej kalkulacji uwzględniono minimalne koszty
wynagrodzenia w Polsce. Zaproponowanie ceny niższej to zjawisko tzw. dumpingu
socjalnego, polegającego na nierespektowaniu obowiązujących w kraju odbiorcy zasad
zatrudniania i wynagradzania pracowników, ochrony zdrowia i bezpieczeństwa. Brak ich
poszanowania jest sprzeczny z art. 49 TWE (art. 56 TFUE) i narusza zasady konkurencji.
Zaniechanie przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień sprawia, że wykonawca co do
którego takie domniemanie powstaje, może uzyskać zamówienie publiczne z naruszeniem
prawa, bez wyjaśnienia okoliczności sprawy, z naruszeniem praw Odwołującego, który złożył
rzetelną ofertę. Odwołujący w reasumpcji odwołania stwierdził, że w zakresie dokumentów
odnoszących się do podmiotowych warunków udziału w postępowaniu wykonawca był już
wzywany do ich uzupełnienia. Mimo to nie przedłożył ich. Tym samym bez możliwości
dalszego wzywania do uzupełnień, winien być wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, wskazując w
szczególności, że występował z zapytaniem do Ambasady ChRL w Warszawie oraz do
konsulatu RP, jednakże żadna z tych instytucji nie udzieliła odpowiedzi, odnośnie
dokumentów spornych, co do ich wystawiania przez instytucje i organy w ChRL. Zwrócił
również uwagę na wezwanie skierowane do wybranego wykonawcy Konsorcjum Unifeq
[pismo z dnia 11 czerwca 2013 r.] oraz uzyskane wraz z dokumentami wyjaśnienia, co jego
zdaniem potwierdziło wymagane warunki w tym postępowaniu. Odnośnie dokumentu,
zaświadczenia o opłacanych składkach, zwraca uwagę na str 71 oferty i załączony tam
dokument oraz wskazał na opis zamieszczony w uwadze pod tabelą, gdzie płatnik
potwierdza brak zaległości podatnika, a wnoszący odwołanie nie udowodnił obowiązku
opłacania składek na ubezpieczenie zdrowotne w Chinach przez przedsiębiorcę. Odnośnie
dokumentu z pkt. 6.2 str. 6 siwz stwierdził, że wymagane normy nie mają stricte charakteru
europejskiego, mogą również mieć swój rodowód w regulacjach NATO, bądź w innych
regulacjach. Co do podpisu na ofercie wykonawcy, powołuje się na opinię, która została
przekazana zamawiającemu przy piśmie z dnia 26 kwietnia 2013 r. i zwraca uwagę na str. 5
tej opinii, gdzie wystawiający w reasumpcji stwierdza, że (…) przedstawiony do badań
materiał dowodowy w postaci kserograficznego obrazu podpisu nie pozwala na kategoryczne
wnioskowanie (…). Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny, wnioskował o przeprowadzenie
dowodu z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, a także z pisma z dnia 28 czerwca
2013 r., zawierającego informację o wynikach postępowania. Podkreślił, że w niniejszym
postępowaniu złożono 3 oferty, które jego zdaniem są bliskie cenowo, a tylko oferta
Odwołującego zawiera istotną różnicą. Przedłożył również umowę nr 357/20/2012 na
potwierdzenie, że brak było podstaw do żądania wyjaśnień od wykonawcy, którego oferta
uznana została za najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
P.P.H.U. BOGMAR B………. J……….. B……… Import-Export z Bielska-Białej, wnosząc o
uwzględnienie odwołania, a po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: UNIFEQ Europe Sp. z o.o. i Ningbo Evergreen
Knitting Co. Ltd. z Warszawy, wnosząc z kolei o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący wykonawca - Konsorcjum Unifeq w szczególności podał, że
Konsorcjum przedstawiło wszystkie wymagane prawem dokumenty wskazane w ustawie Pzp
oraz wymagane w SIWZ i tym samym zarzuty dotyczące nieprzedstawienia odpowiednich
dokumentów przez członka Konsorcjum posiadającego siedzibę w Chińskiej Republice
Ludowej (dalej: ChRL) nie znajdują oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Powołano
się również na orzecznictwie KIO, w którym Izba wypowiadała się na temat zgodności z
wymogami PZP, analogicznych dokumentów przedstawianych przez podmioty mające
siedzibę w ChRL i uznawała je za potwierdzające spełnienie warunków określonych w
ustawie. Odnośnie dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę,
potwierdzających, że nie otwarto jego likwidacji, nie ogłoszono upadłości, oraz nie orzeczono
zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawca stwierdził, że Konsorcjum
przedstawiło odpowiednie dokumenty potwierdzające brak przesłanki wykluczenia, jaką jest
otwarcie likwidacji lub ogłoszenie upadłości wykonawcy mającego siedzibę w ChRL.
Konsorcjum podtrzymuje stanowisko, zgodnie z którym brak jest organu wydającego
zaświadczenia o nie otwarciu likwidacji i nie ogłoszeniu upadłości podmiotów
gospodarczych. Konsorcjum stwierdziło, że w ChRL zwyczajowo okoliczność nieotwarcia
likwidacji i nieogłoszenia upadłości wykazuje się poprzez przedstawienie dokumentów, które
zostały załączone do oferty Konsorcjum, tj.: odpisu z Rejestru (Basic Information of foreign
Investment Enterprise) oraz Licencji Prowadzenia Działalności Gospodarczej {Business
Licence, dalej: „Licencja "). W szczególności Licencja jest dokumentem niezbicie
potwierdzającym okoliczność nieotwarcia likwidacji i nie ogłoszenia upadłości. Licencja ta
jest wyłączną podstawą prowadzenia działalności, a jej oryginał oraz odpisy wydawane są
Spółce w ograniczonej ilości. W przypadku ogłoszenia upadłości bądź prowadzenia
likwidacji, Spółka ma obowiązek zwrócić dokument Licencji wraz z duplikatami. Potwierdza
to wprost pkt 7 Licencji, zgodnie z którym prowadzenie likwidacji jest związane z odebraniem
Licencji spółce. Niemniej jednak, wobec braku uprawnienia odpowiedniego organu do
wydania zaświadczenia stwierdzającego expressis verbis analizowaną okoliczność,
Konsorcjum, zgodnie z par. 3 ust. 3 Rozporządzenia w sprawie dokumentów przedstawiło
uzupełniająco odpowiednie oświadczenie złożone przed notariuszem (zob. także: Rozdział
VI pkt 8 SIWZ). Zarzuty podnoszone przez Odwołującego, a wskazujące na konieczność
przedstawienia zaświadczenia wystawianego przez Sąd Ludowy, są bezzasadne. Po
pierwsze, Odwołujący nie udowodnił, że istnieje jakakolwiek podstawa prawna, obligująca
Sąd Ludowy do wydania zaświadczenia o nieotwarciu likwidacji i nie ogłoszeniu upadłości.
Odwołujący wskazał wyłącznie, że Sąd Ludowy jest organem właściwym do rozpatrywania
wniosku o zgłoszenie upadłości. Okoliczności tej Konsorcjum nie przeczy. Niemniej jednak,
wnioskowanie Odwołującego, że skoro Sąd Ludowy jest właściwy do stwierdzenia upadłości,
jest on także właściwy do wydawania zaświadczeń o nieotwarciu likwidacji i nieogłoszeniu
upadłości, jest sprzeczne z zasadami logiki. Podsumowując stwierdził, że Odwołujący
wskazując na obowiązujące w ChRL prawo o upadłości przedsiębiorstw udowodnił
wyłącznie, że Sąd Ludowy jest organem właściwym do rozpoznawania wniosków o
upadłość. Okoliczność ta nie jest prawnie istotna w zaistniałym stanie faktycznym i nie może
stanowić podstawy uwzględnienia odwołania. Po drugie, analogiczny stan faktyczny był
przedmiotem rozważań KIO i zarzuty stawiane przez Odwołującego są dokładną kopią
zarzutów podnoszonych przez odwołujących w w/w. postępowaniach [zob. s. 6 wyroku KIO
w sprawie 2785/10, 2814/10)]. W przywołanej sprawie KIO uznała zarzut za bezzasadny
stwierdzając, że „odwołujący nie przedłożył dowodu potwierdzającego, że do wydania
wskazanych zaświadczeń jest właściwy Sąd Ludowy w ChRL i tym samym zarzut braku
możliwości posłużenia się zastępczo oświadczeniem, zgodnie z par. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30,12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w
zakresie wyżej podnoszonym, nie jest zasadny" (s. 45 wyroku KIO w sprawie 2785/10,
2814/10). Uzasadniając stanowisko KIO wyjaśniła, że Odwołujący nie udowodnił, że
uprawnionym do wystawiania takich dokumentów jest [wyłącznie] Sąd Ludowy w Chińskiej
Republice Ludowej. Przedłożony na rozprawie wyciąg (w tłumaczeniu na język polski) z
Prawa upadłościowego przedsiębiorstw Chińskiej Republiki Ludowej nie rozstrzyga
powyższych kwestii, tym bardziej, że przepisy wskazane odnoszą się wyłącznie do
procedury upadłościowej. Nie regulują natomiast procedury związanej z orzekaniem o
zakazie ubiegania się o zamówienie publiczne. Izba zauważa także, ze z przedłożonego
wyciągu nie wynika, aby po zakończeniu procedury upadłościowej - na postawie art. 121
tego Prawa - dokonywano wpisu przedsiębiorstwa do rejestru bankructw, do którego istnieje
jawny dostęp." Wykonawca wskazał również, że w innym postępowaniu przed KIO podmiot
mający siedzibę w ChRL przedstawił analogiczne oświadczenie, które, pomimo szeregu
zarzutów stawianych przez odwołującego, uznane zostało przez Izbę za potwierdzające
spełnienie warunku wskazanego w ustawie. Podsumowując, zarzut Odwołującego jest
całkowicie bezzasadny, nie udowodnił bowiem, że w ChRL istnieje zarówno podstawa
prawna obligująca odpowiedni organ do wydawania zaświadczeń o nieotwarciu likwidacji i
nieogłoszeniu upadłości podmiotów prawa gospodarczego, jak i powszechna praktyka
wydawania takich zaświadczeń. Dodatkowo, dosłowne kopiowanie zarzutów będących już
przedmiotem rozważań KIO, które uznane zostały za całkowicie bezzasadne, wskazuje na
brak rzeczywistych argumentów do wniesienia odwołania w przedmiotowej sprawie.
Odnośnie dokumentów wystawionych w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę,
potwierdzające, że wykonawca nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie
społeczne i zdrowotne (…) stwierdził, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i
niezrozumiały, wobec złożenia odpowiedniego dokumentu przez Konsorcjum. Wykonawca
wskazał na stronę 71 oferty, gdzie Konsorcjum załączyło zaświadczenie o uregulowaniu
podatków, które stwierdza wykonanie wszelkich obowiązków związanych z opłaceniem
składek na ubezpieczenie, zarówno społeczne jak i zdrowotne. Zgodnie z informacją
zamieszczoną w przedostatnim wierszu tabeli, członek Konsorcjum regularnie opłacał
składki na fundusz ubezpieczenia w ten sposób że „zapłacił wszystkie podatki i nie ma
innych zobowiązań". Skoro przedłożone zaświadczenie pokrywa swym zakresem także
obowiązki związane z ubezpieczeniem, a członek Konsorcjum „nie ma innych zobowiązań,"
poza zapłatą składki na Fundusz ubezpieczeń społecznych, oczywistym także jest, że nie
jest on zobowiązany do opłacania odrębnej składki na ubezpieczenie zdrowotne.
Podsumowując, Przystępujący stwierdził, że członek Konsorcjum jest zobowiązany do
opłacania wyłącznie jeden, zbiorczej składki na ubezpieczenie społeczne, a brak zaległości
w tym zakresie potwierdza załączone do oferty zaświadczenie. W dowód powyższego
Konsorcjum przedstawiło dodatkowo odpis zaświadczenia Urzędu Ubezpieczeń Społecznych
Miasta Fengbua, zgodnie z którym przedłożony wraz z ofertą dokument o nazwie
„Zaświadczenie o uregulowaniu podatków" (s. 71 oferty) potwierdza brak zaległości w
uiszczaniu składek na: ubezpieczenie zdrowotne, ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie
rodzicielskie, ubezpieczenie na wypadek utraty zatrudnienia oraz ubezpieczenie od
nieszczęśliwego wypadku przy pracy. Dalej podał, że (…) Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Konsorcjum nie zastąpiło odpowiedniego dokumentu oświadczeniem
złożonym przed notariuszem. Oświadczenie złożone przez notariuszem zostało
przedstawione wyłącznie uzupełniająco, na wezwanie Zamawiającego. Podkreślono, że
również i ten zarzut był już przedmiotem rozważań KIO, gdzie Izba uznała zarzut za zasadny
wobec przedstawienia przez wykonawcę wyłącznie oświadczenia złożonego przed
notariuszem, z pominięciem zaświadczenia urzędowego. A contrario, zarzut stawiany w
zaistniałym stanie faktycznym, wobec przedstawienia odpowiedniego dokumentu, winien być
oddalony. Odnośnie dokumentu potwierdzającego wdrożenie i funkcjonowanie systemu
zarządzania jakością, wykonawca podał, że zgodnie z rozdziałem V pkt 6.2. SIWZ,
wykonawca zobowiązany był przedłożyć oświadczenie lub dokumenty potwierdzające
spełnianie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego tj. (6.2.) Wdrożenie i funkcjonowanie systemu zarządzania jakością wg
normy AQAP 2130 lub PN-EN ISO 9001. Zgodnie z rozdz. VI pkt 2.4. SIWZ, w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
Zamawiającego, do oferty należało załączyć (2,4.2.) Certyfikat, potwierdzający wdrożenie i
funkcjonowanie systemu zarządzania jakością wg normy AQAP 2130 lub PN-EN ISO 9001.
Konsorcjum przedstawiło dokumenty potwierdzające wdrożenie i funkcjonowanie systemu
zarządzania jakością wg normy ISO 9001 (zob. s. 95-96 Oferty). Dalej wykonawca stwierdził,
że przedstawiona przez Odwołującego wykładnia par. 6 rozporządzenia o dokumentach nie
znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, zarówno w literalnej wykładni przytoczonych
przepisów, jak i w orzecznictwie czy doktrynie. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w
sprawie dokumentów (…) zamawiający może żądać w szczególności (pkt. 2) zaświadczenia
niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Zgodnie z ust. 3,
wykonawca może zamiast zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2-4, złożyć
równoważne zaświadczenia wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym państwie
członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zgodnie z ust. 4., wykonawca może
zamiast zaświadczeń, o których mowa w ust. 1 pkt 2-4, złożyć inne dokumenty,
potwierdzające odpowiednio stosowanie przez wykonawcę równoważnych środków
zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem.
Przystępujący podkreślił, że ustawodawca dopuścił możliwość przedstawienia „innych
dokumentów", potwierdzających spełnienie przedmiotowego warunku, celem umożliwienia
podmiotom mającym siedzibę poza granicami UE przedstawienia innych (np. regionalnych)
dokumentów. Nie oznacza to, że w tym przypadku wyłączył możliwość przedstawienia
dokumentów o międzynarodowym charakterze. Wykładania zaproponowana przez
Odwołującego prowadziłaby do oczywistej dyskryminacji wykonawców mających siedzibę
poza UE. Podmioty te, posiadające takie same, międzynarodowe certyfikaty stwierdzające
stosowanie tych samych norm, podlegałby wykluczeniu wyłącznie z tego powodu, że
certyfikaty te wydano według właściwości ich miejsca zamieszkania/siedziby. Wykonawca
podniósł również, że w orzecznictwie KIO potwierdza się międzynarodowy charakter norm
ISO 9000, w którym stwierdza się, że „Normy ISO 9000 są międzynarodowymi standardami
opracowanymi przez Międzynarodową Organizację Normalizacyjną ISO, poświęconymi
systemowi zapewnienia jakości i to jakości procesów towarzyszących powstawaniu wyrobu.
Zadaniem norm jest stworzenie skutecznego sposobu zarządzania, pozwalającego na
stabilną jakość wyrobu, w więc odnoszą się do organizacji pracy np. poprawy samokontroli
wśród załogi, wzrostu odpowiedzialności za jakość wyrobu, zmniejszenie zbędnego zużycia
surowców, materiałów, energii i czasu przeznaczanych wcześniej na korygowanie
niezgodności, prorynkową reorientację przedsiębiorstwa, zmniejszenie kosztów produkcji,
ukierunkowanie nadzoru nad jakością w stronę redukowania, eliminowania i zapobiegania
niezgodnościom, stworzenie sytuacji, w której czynniki ludzkie, techniczne, administracyjne
znajdują się pod kontrolą." W SIWZ Zamawiający wyraźnie określił systemy zarządzania
jakością i wskazał normy, do których należy się odnieść, przedstawiając m.in. certyfikat ISO
9001. Skoro więc normy ISO są międzynarodowymi standardami, to bez wątpienia certyfikat
ISO wystawiony poza terytorium UE jest innym dokumentem, który potwierdza „stosowanie
przez wykonawcę równoważnych środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych
środków zarządzania środowiskiem" w rozumieniu § 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie
dokumentów (…). Odnośnie zarzutu nieprawdziwych informacji, podano, że obydwaj
członkowie zarządu Unifeq Europę Sp. z o.o. ściśle współpracują z drugim członkiem
konsorcjum, mającym siedzibę w ChRL. Z tego względu wielokrotnie w ciągu roku
odwiedzają kraj-siedzibę kontrahenta. Z uwagi na postulat szybkości postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego i stosunkowo krótkie terminy wyznaczane przez
zamawiających, niejednokrotnie zdarza się, że dokumentacja ofert przygotowywana jest
przez Wykonawców wspólnie przebywających w ChRL. Pomijając argument „małego
prawdopodobieństwa", który z oczywistych względów nie może stanowić podstawy
uwzględnienia przedmiotowego Odwołania, zdaniem Przystępującego, dowodem w
przedmiotowym postępowaniu nie może być także „ekspertyza biegłego grafologa". Tego
rodzaju prywatne ekspertyzy nie mogą stanowić dowodu z opinii biegłego w postępowaniu.
Dowód taki stanowić może wyłącznie opinia przedstawiona przez biegłego powołanego
przez Sąd lub odpowiedni organ. W orzecznictwie sądów powszechnych, w tym SN,
prywatne ekspertyzy zrównano, jako dowód, z twierdzeniami stron. Podał również, że
jakakolwiek ekspertyza grafologiczna dokonana na podstawie kserokopii nie może stanowić
wiarygodnego fragmentu materiału dowodowego. Sam fakt podjęcia się sporządzenia takiej
opinii może świadczyć o braku profesjonalizmu i rzetelności jej autora. Analiza orzecznictwa
sądów powszechnych prowadzi do wniosku, że powoływani przez sąd biegli grafolodzy,
odmawiają stwierdzenia jakichkolwiek okoliczności wyłącznie na podstawie kserokopii
dokumentów (zob. wyrok SA w Krakowie z dnia 20 listopada 2012 r.( I ACa 1034/12, w której
sąd opiera się na opinii grafologa, który stwierdził, że „ustalenie autentyczności podpisów
znajdujących się na dokumencie nie jest możliwe z uwagi na to, że dokument jest kopią
techniczną i opinia wykonana na podstawie kserokopii dokumentu nie jest wystarczająca dla
stwierdzenia podrobienia podpisu. Podsumowując, zarzut Odwołującego oparty na
twierdzeniu, że poszczególne części oferty podpisane zostały przez różne osoby, jest
bezzasadny. Oświadczenie złożone przez członka zarządu Unifeq Europę Sp. z o.o. w pełni
odpowiada rzeczywistości i w konsekwencji, nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do
wykluczenia Konsorcjum. Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny Przystępujący stwierdził, że
cena oferty Konsorcjum nie jest rażąco niska, a złożona oferta nie jest czynem nieuczciwej
konkurencji i Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania do złożenia wyjaśnień. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, wskazana przez Konsorcjum cena oferty nie jest rażąco niska,
a oferta Konsorcjum nie narusza zasad konkurencji. Wskazana przez Konsorcjum cena
oferty jedynie nieznacznie odbiega od ceny zamówienia ustalonej w odniesieniu do takiego
samego przedmiotu w 2011 r. Podkreślił również, że (…) Nawet jeśli Odwołujący chciałby
podtrzymywać taki zarzut, nie przedstawił on jakichkolwiek wyliczeń i dowodów
uzasadniających uznanie ceny oferty Konsorcjum za rażąco niską czy stanowiącą przejaw
„dumpingu socjalnego”. Dalej wskazał, że (…) Brak definicji pojęcia „rażąco niskiej ceny" w
art. 89 p.z.p. oznacza konieczność rozpatrywania każdego przypadku z punktu widzenia
racjonalności działania i każdego przypadku indywidualnie. Z wykładni językowej tego
pojęcia wynika, że chodzi tu o przypadki „dające się łatwo stwierdzić, wyraźne, oczywiste,
niewątpliwe, bezsporne" (….) w stosunku do cen rynkowych, a także wartości przedmiotu
zamówienia, a zatem cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna (np. 1 zł),
odbiegająca od cen ogólnie przyjętych na rynku, także wskazująca na wykonanie
zamówienia poniżej kosztów wytwarzania (…). Przedstawiona przez Odwołującego cena dla
tego samego przedmiotu zamówienia (rękawice wzór 615/MON) prima facie wskazuje, że
przedstawiona przez Konsorcjum cena nie była rażąco niska. Trudno za rażąco niską cenę
uznać cenę jednostkową 33,64 zł w przypadku, gdy dwa łata wcześniej cena ta wyniosła
39,05 zł. Taki spadek ceny nie może być uznany za „nierealistyczny" czy „rażący". Z
ostrożności Konsorcjum wskazuje, że nieznaczny spadek ceny przedmiotu zamówienia
wynika ze spadku ceny materiału - uprzednio rękawice były wykonywane z materiałów
dostarczanych przez przedsiębiorstwo Gore - Tex, który był monopolistą w dostawach tego
typu działań. Podobny spadek cen widoczny jest także w ofertach na inne artykuły do których
produkcji wykorzystywano tę dzianinę (przykładowo: ocieplacz ćwiczebny wzór 621MON).
Ponownie wskazał na orzecznictwo KIO, podnosząc, że Izba oddala zarzut zaniechania
wezwania do wyjaśnienia w przypadku, gdy wybrana oferta stanowi jedynie 26,2 proc.
wartości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a odwołujący nie wykazuje, że
ceny podane przez wykonawców, oferujących najniższe ceny, nie funkcjonują na rynku. Tym
bardziej trudno uznać przedmiotowy zarzut za zasadny w przypadku, gdy cena oferty
Konsorcjum stanowi 73,8 proc. wartości kwoty przeznaczonej przez zamawiającego, a
Odwołujący nie wykazał, że jest to cena, która nie funkcjonuje na rynku. Cena rażąco niska
to bowiem przede wszystkim cena odbiegająca od cen rynkowych, co powinno zostać
wykazane przez odwołującego. Wskazał również, że (…) sam Odwołujący jako cenę
dopuszczalną wskazuje w odwołaniu wartość 36,44 zł. Natomiast Uczestnik postępowania,
konsorcjum przedsiębiorstw P.P.H.U. „Bogmar" B………. J……… B……… oraz Trawena
S.A., jako cenę jednostkową wskazał kwotę 34,10 zł, czyli o jedyne 46 groszy (sic!) niższą od
ceny jednostkowej określonej przez Konsorcjum. Zgodnie natomiast z orzecznictwem KIO
ceny zawarte w innych ofertach złożonych w postępowaniu są najwłaściwszym punktem
odniesienia przy badaniu wystąpienia ceny rażąco niskiej. Zestawienie kwot proponowanych
przez innych wykonawców z ceną oferty Konsorcjum nie pozwala uznać, że cena wskazana
przez Konsorcjum była „rażąco niższa". Przystępujący podniósł również, że (…) zgodnie z
regułami dowodowymi, w przypadku zarzutu stosowania dumpingu socjalnego, Odwołujący
obowiązany jest wykazać, że proponowana przez Konsorcjum cena w rzeczywistości
narusza w ten sposób zasady konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem KIO, gdy zarzut rażąco
niskiej ceny zawartej w ofercie innego wykonawcy podnosi inny wykonawca, to musi on
udowodnić, że podnosi ten zarzut trafnie (…). Nie wystarczą przy tym ogólne zarzuty,
albowiem, podobnie jak wyjaśnienia, także i zarzut powinien być oparty o szczegółowe
wyliczenia poparte dowodami, mające charakter biznes planu. Tymczasem Odwołujący nie
przedstawił chociażby wyliczenia wskazującego na rzekomy „dumping socjalny", wskazując
bez jakiegokolwiek uzasadnienia na kwotę 36,44 zł jako minimalną rzeczywistą cenę
rękawic. Stwierdził, że „sam fakt stwierdzenia ceny najniższej nie jest podstawą do
odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przedstawiona przez
Konsorcjum cena oferty w zestawieniu z określoną wartością zamówienia, cenami ofert
konkurujących wykonawców (w tym Odwołującego) nie może być uznana za cenę rażąco
niska. Nadto, Zamawiający nie przestawił żadnego dowodu wskazującego na okoliczność, że
oferta stanowi przejaw „dumpingu socjalnego".
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem Izba za zasadny uznała zarzut braku
zastosowania przy badaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum Unifeq Europę sp. z o.o. oraz Ningbo Evergreen Knitting Co Ltd,
[dalej Konsorcjum Unifeq], a w konsekwencji przy ocenie tej oferty - procedury określonej art.
90 ust.1 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie zarzuty podlegają oddaleniu.
Odwołujący w zakresie zadania 1 wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert,
dokonanie powtórnej czynności oceny ofert oraz o wykluczenie Konsorcjum Unifeq z
postępowania, a ponadto o wezwanie Konsorcjum Unifeq do wyjaśnień ceny rażąco niskiej,
a w przypadku nie uzyskania wiarygodnych wyjaśnień odrzucenie tej oferty. Zdaniem
Odwołującego, Konsorcjum Unifeq nie przedstawiło dla członka Konsorcjum Ningbo
Evergreen Knitting Co. Ltd. z siedzibą w ChRL wymaganych specyfikacją dokumentów, a
mianowicie brak jest [rozdział VI pkt 6 siwz] dokumentu: (1) potwierdzającego, że wobec
członka Konsorcjum nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz że nie
orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie oraz (2) zalegania z opłacaniem
składek na ubezpieczenia zdrowotne i (3) dokumentu potwierdzającego wdrożenie i
funkcjonowanie systemu zarządzania jakością [pkt 6.2 w rozdziale X siwz]. Te okoliczności,
zdaniem wykonawcy, wobec już uprzedniego wezwania, powinny skutkować wykluczeniem
Konsorcjum z tego postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem wnoszącego
odwołanie, Konsorcjum Unifeq złożyło również nieprawdziwe informacje dotyczące podpisów
złożonych na ofercie, albowiem jego zdaniem wątpliwym jest, aby p. P…….. K……… [jeden
z podpisujących ofertę] mógł w tym czasie, wobec pobytu w Chinach, złożyć podpis pod
ofertą. Wskazano również na zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Unifeq,
podnosząc, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień
ceny, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Unifeq. Powyższe
okoliczności, zdaniem Odwołującego, skutkują naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 ust 2 4,
art. 24 ust 2 pkt 3, art. 25 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 1 i 2a) ustawy Pzp oraz § 4 ust
1 ppkt 1 lit. a) i ust 3, a także § 6 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane [dalej rozporządzenie], a także art. 90
ust 1, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Rozpoznając zarzuty z odwołania do oferty Konsorcjum Unifeq, dotyczące warunków
podmiotowych oraz nieprawdziwych informacji, Izba przede wszystkim zwraca uwagę, że
zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór
mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład
orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7
ustawy Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.
W niniejszej sprawie ciężar dowodzenia, co do braku dokumentów oraz złożenia
nieprawdziwych informacji, przede wszystkim dotyczy Odwołującego, albowiem to ten
wykonawca wskazał na organy właściwe w ChRL do wystawiania spornych dokumentów,
kwestionując jednocześnie treść przedłożonych dokumentów, a nawet, wskazując na art.
1138 kpc, zaprzecza ich prawdziwości, aczkolwiek – Izba zauważa, że nie zaprzeczono
autentyczności dokumentu. Także zarzut nieprawdziwych informacji, związanych z podpisem
złożonym na ofercie przez przedstawiciela jednego z członków Konsorcjum, wymagał, co
najmniej uprawdopodobnienia przez Odwołującego. Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie
wykonawca, w zakresie powyższych zarzutów, nie przedstawił stosownych dowodów,
potwierdzających jego stanowisko i tym samym te zarzuty podlegają oddaleniu.
Odnośnie dokumentu dotyczącego potwierdzenia, że wobec podmiotu nie otwarto
jego likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości oraz, że nie orzeczono wobec niego zakazu
ubiegania się o zamówienie, Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że organem
uprawnionym do wydawania tego typu zaświadczeń w ChRL jest Sąd Ludowy. Wyciąg z
Prawa upadłościowego [według prawa chińskiego] wskazuje tylko, że sąd ten jest wyłącznie
organem właściwym do rozpatrywania wniosku o zgłoszenie upadłości i na tej podstawienie
nie można wywodzić, zdaniem Izby, że jest on właściwy [bądź też wyłącznie właściwy] do
wydawania zaświadczeń o nieotwarciu likwidacji i nieogłoszeniu upadłości (…). Pośrednio to
stanowisko potwierdza także przedłożone przez Odwołującego zaświadczenie dla spółki
Huawei Technologies Co., Ltd [z datą wystawienia 3.09.2008 r.], w którym Wydział
Rejestracji Wniosków Rejonowego Sądu Ludowego w Shenzhent stwierdza, że do tego sądu
[Wydziału] nie wpłynął żaden wniosek o ogłoszenie upadłości i likwidacji tej spółki. Tym
samym, zdaniem Izby, mając na uwadze § 4 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów (...) oraz okoliczności niniejszej sprawy, powoływanie się przez Konsorcjum na
odpis z Rejestru oraz na Licencję Prowadzenia Działalności Gospodarczej i na oświadczenie
złożone przed notariuszem, [kraju, w którym wykonawca ma siedzibę], było uprawnione w
okolicznościach niniejszej sprawy. Izba zauważa, że również odpowiedź Ambasady RP w
Chinach nie potwierdza, że takim uprawnionym i wyłącznym organem jest Sąd Ludowy w
CHRL, albowiem ta odpowiedź dotyczy generalnie zaświadczeń, o które może ubiegać się
przedsiębiorca.
Podobnie drugi z dokumentów – Zaświadczenie o uregulowaniu podatków -
dotyczący potwierdzenia nie zalegania przez członka Konsorcjum z uiszczaniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne – nie został również, w ocenie Izby, skutecznie zakwestionowany.
W tym przypadku Izba stwierdza, że przedkładanie zaświadczeń dla innego podmiotu z
siedzibą w Pekinie i powoływanie się wyłącznie na taki organ, jak Centrum Zarządzania
Funduszami Ubezpieczeń Społecznych [wystawca zaświadczeń również z siedzibą w
Pekinie] - nie może być uznane za dowód w niniejszej sprawie, tym bardziej, że spółka
Ningbo Evergreen Knitting Co. Ltd. ma siedzibę w mieście Fenghua, w innej prowincji niż
Pekin, odległym 1450 km od Pekinu. Także - wskazane wyżej - wyjaśnienia Ambasady RP w
Chinach, informujące o możliwości uzyskania takiego zaświadczenia, nie stwierdzają
wyłącznego organu, jako uprawnionego wystawcy dokumentu. Dalej Izba podnosi, że
wnoszący odwołanie nie wskazał podstaw prawnych do twierdzeń, że w prawnie CHRL,
podobnie, jak w polskim systemie ubezpieczeniowym, obok ubezpieczenia społecznego,
funkcjonuje odrębnie ubezpieczenie zdrowotne. Zdaniem Izby, z przedłożonego przez
przystępujące Konsorcjum wyjaśnienia [Confirmation], którego wystawcą jest Urząd
Ubezpieczeń Społecznych Fenghua [pismo z 19.07.2013 r.], a dotyczącego certyfikatu nr
883130087 [Zaświadczenie o uregulowaniu podatków] wynika, że ubezpieczenia zdrowotne
są składnikiem ubezpieczenia społecznego. Izba nie pomija, że to wyjaśnienie jest
podważane przez wnoszącego odwołanie na podstawie art.1138 kpc, co do prawdziwości
zawartych w nim treści, jednakże Izba zwraca uwagę, że wskazany przepis [zdanie drugie]
dotyczy takiego zagranicznego dokumentu urzędowego, którego autentyczności strona
zaprzeczyła, a nie jego prawdziwości. Stąd, tak sformułowany zarzut nie powodowałby
konieczności podjęcia procedury związanej z dokonaniem legalizacji tego dokumentu,
albowiem tylko zaprzeczenie [przez stronę lub uczestnika postępowania] autentyczności
zagranicznego dokumentu urzędowego sprawia, że wymagane jest uwierzytelnienie tego
dokumentu, dla nadania mu mocy dowodowej. W tym przypadku, w razie zaprzeczenia
autentyczności zagranicznego dokumentu urzędowego [ale nie zaprzeczenia zgodności jego
treści z prawdą] osoba, która takim dokumentem chce się posłużyć, zobowiązana byłaby
uwierzytelnić taki dokument. Na marginesie Izba dodaje, że takie uwierzytelnienie
[zagranicznego dokumentu urzędowego] przez polskie przedstawicielstwo dyplomatyczne
lub urząd konsularny zawierałoby potwierdzenie autentyczności dokumentu, tj.
autentyczności podpisu i pieczęci zawartych na dokumencie, oraz potwierdzenie zgodności
dokumentu z prawem państwa przyjmującego, tj. że organ, który sporządził dokument, był do
tego powołany zgodnie z prawem miejscowym i, że forma dokumentu jest zgodna z takim
prawem.
Kolejny zarzut dotyczący nie złożenia dokumentu, potwierdzającego wdrożenie i
funkcjonowanie systemu zarządzania jakością także jest nie zasadny. W tym przypadku Izba
zwraca uwagę na brzmienie postanowienia z pkt 6.2 [rozdział V] specyfikacji, w którym
wymagano przedłożenia dokumentu, potwierdzającego spełnianie zgodności oferowanych
dostaw z wymaganiami, a mianowicie dokument stwierdzający „Wdrożenie i funkcjonowanie
systemu zarządzania jakością wg normy AQAP 2130 lub PN-EN ISO 9001.” Taki dokument
– Certyfikat dotyczący systemu zarządzania jakością - ze wskazaniem wymaganej normy
został przez Konsorcjum przedłożony w ofercie. Argumentacja Odwołującego, że (…)
Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentów, tylko zaświadczenia podmiotów
mających siedzibę w tych krajach (UE lub EOG) mogą być podstawą do uznania, że
warunek wdrożenia systemu zarządzania jakością jest spełniony,” nie została poparta
żadnym dowodem. Również wykładnia § 6 rozporządzenia o dokumentach (…) nie znajduje
jakiegokolwiek uzasadnienia, przede wszystkim w literalnej wykładni przytoczonych
przepisów, a ponadto wykładania proponowana przez Odwołującego prowadziłaby do
oczywistej dyskryminacji wykonawców mających siedzibę poza UE. Podmioty te,
posiadające takie same, międzynarodowe certyfikaty, stwierdzające stosowanie tych samych
norm, podlegałby wykluczeniu wyłącznie z tego powodu, że certyfikaty te wydano według
właściwości ich miejsca zamieszkania/siedziby. Tak jak słusznie podniósł Przystępujący
wykonawca po stronie Zamawiającego [Konsorcjum Unifeq] „Normy ISO 9000 są
międzynarodowymi standardami opracowanymi przez Międzynarodową Organizację
Normalizacyjną ISO, poświęconymi systemowi zapewnienia jakości i to jakości procesów
towarzyszących powstawaniu wyrobu. Zadaniem norm jest stworzenie skutecznego sposobu
zarządzania, pozwalającego na stabilną jakość wyrobu, w więc odnoszą się do organizacji
pracy np. poprawy samokontroli wśród załogi, wzrostu odpowiedzialności za jakość wyrobu,
zmniejszenie zbędnego zużycia surowców, materiałów, energii i czasu przeznaczanych
wcześniej na korygowanie niezgodności, prorynkową reorientację przedsiębiorstwa,
zmniejszenie kosztów produkcji, ukierunkowanie nadzoru nad jakością w stronę
redukowania, eliminowania i zapobiegania niezgodnościom, stworzenie sytuacji, w której
czynniki ludzkie, techniczne, administracyjne znajdują się pod kontrolą”. W specyfikacji
Zamawiający wyraźnie określił systemy zarządzania jakością i wskazał normy, do których
należy się odnieść, przedstawiając m.in. certyfikat ISO 9001. Skoro zatem normy ISO są
międzynarodowymi standardami, to niewątpliwie certyfikat ISO wystawiony poza terytorium
UE jest innym dokumentem, który potwierdza stosowanie przez wykonawcę równoważnych
środków zapewnienia jakości i stosowanie równoważnych środków zarządzania
środowiskiem w rozumieniu § 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Odnośnie zarzutu nieprawdziwych informacji, uznając również ten zarzut za
niezasadny, Izba stwierdza brak dowodu, że w ofercie złożonej przez Konsorcjum Unifeq nie
znajduje się podpis p. P…… K………... Zdaniem Izby, brak jest dowodu na to, że
wyjaśnienia z dnia 14 maja 2013 r., chociażby hipotetycznie wykluczają możliwość złożenie
podpisu na dokumencie w Chinach i następnie jego przesłanie do Polski przez osobę, która
w tym czasie przebywała w ChRL. Przedłożona ekspertyza grafologa nie może być uznana
za dowód w niniejszej sprawie, chociażby dlatego, że sam wystawca opinii [str 5] stwierdza,
że (…) przedstawiony obecnie do badań materiał dowodowy (w postaci kserograficznego
obrazu podpisu) nie pozwala na kategoryczne wnioskowanie, a jedynie – na wnioski w
formie prawdopodobnej. Ponadto taki dowód, stanowić mogłaby wyłącznie opinia
przedstawiona przez biegłego powołanego przez odpowiedni organ, w tym przypadku KIO,
jeżeli byłaby niezbędna dla rozstrzygnięcia sprawy, co nie było w niniejszej sprawie
wnioskowane przez Odwołującego. Także ekspertyza grafologiczna dokonana na podstawie
kserokopii nie może stanowić wiarygodnego materiału dowodowego, albowiem ustalenie
autentyczności podpisów zamieszczonych na dokumencie nie jest możliwe, w przypadku,
gdy dokument jest kopią techniczną i taka opinia [wykonana na podstawie kserokopii
podpisu] nie może być z pewnością uznana, jako dowód w sprawie.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń, nie podlega
uwzględnieniu zarzut naruszenia w przedmiotowym postępowaniu art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 ust
2 4, art. 24 ust 2 pkt 3, art. 25 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 26 ust. 1 i 2a) ustawy Pzp oraz § 4
ust 1 ppkt 1 lit. a) i ust 3, a także § 6 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (…).
Zasługuje natomiast na uwzględnienie, w ocenie Izby, zarzut, dotyczący nie
zastosowania przy badaniu [i w konsekwencji przy ocenie] oferty Konsorcjum Unifeq
procedury określonej art. 90 ust.1 ustawy Pzp. W tym przypadku, Izba przede wszystkim
stwierdziła, że Zamawiający nie prowadził analizy cen złożonych ofert, w kontekście
wykluczenia złożenia w ofertach ceny rażąco niskiej. Prowadzona ocena dotyczyła tylko –
jak wskazano w protokole nr 4 - oceny rachunkowej. Badanie i następnie ocena tej oferty,
powinna być, uwzględniając okoliczności danej sprawy i celem zapewnienia należytej i
terminowej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z umową w sprawie zamówienia
publicznego oraz celem zapewnienia poszanowania zasady uczciwej konkurencji, jedną z
zasadniczych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba
podziela pogląd Odwołującego, że ustawa Pzp nie zawiera definicji pojęcia „rażąco niskiej
ceny", a zatem tym bardziej ewentualne zastosowanie przesłanki odrzucenia z art. 89 ustawy
Pzp wymaga, dla każdego z przypadków, uprzedniego racjonalnego i indywidualnego
rozpatrywania, z zastosowaniem także wykładni językowej tego pojęcia. Oczywiście
kryterium rozstrzygającym o podjęciu procedury na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp nie
może być – na gruncie ustawy Pzp – wyłącznie kryterium arytmetycznym, jednakże w
niniejszej sprawie, różnice cenowe są jednym z istotnych elementów, albowiem – tak jak
ustaliła Izba - wartość szacunkowa dla zadania 1 ustalona została w odniesieniu do 126 tys.
rękawic [tak jak wymagano w ofercie] na kwotę netto 4.479.602, 40 tys. zł [z VAT -
5.743.080,00 zł], a Konsorcjum w ofercie wskazało na wartość netto – 3.446.100 – brutto
4.238.703,00 zł, ustalając cenę jednostkową na kwotę 36,64 zł. Dalej Izba uwzględniała,
informacje z ostatnich lat - o cenach podobnego przedmiotu zamówienia (rękawice wzór
615/MON) [2003 r. - 57,30, 2004 r. - 60,39, 2006 r. - 56,73, 2007 r. - 57,52, 2008 r. - 58,74,
2009 r. - 59,98, 2010 r.-59,98, a w 2011 r. - 39,05]. Według tych ustaleń, zdaniem Izby, cena
oferty konsorcjum Unifeq różni się istotnie od wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego [ca” 1,5 mln zł] oraz jest znacząco niższa [o 20%] od najniższej z
wieloletniego zestawienia. Izba zwraca ponadto uwagę, że w niniejszej sprawie Zamawiający
wskazał na umowę za rok 2012 z ceną jednostkową 29,80 zł za ilość 12 016 par rękawic,
która to umowa była zawarta z wykonawcą wykluczonym z tego postępowania, mianowicie
wykonawca - PARTNER P.P.H.U. BOGMAR B………. J……… B………. Import-Export, z
Bielska-Białej [przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego], z
uwagi na nieterminowe dostawy na podstawie tej umowy. Izba podkreśla, że w powołanej
umowie cena jednostkowa netto 29,80 zł [brutto – 36,64 zł], dotyczyła rękawic w ilości tylko
12 016 par, a wykonawca tej umowy dostawy realizował nienależycie, co stanowiło podstawę
do jego wykluczenia z przedmiotowego postępowania. Ponadto zamawiający nie wykazał, że
wymogi jakościowe i materiałowe były tożsame, jak w niniejszym postępowaniu na dostawę
126 tys. par. Przystępujący wyjaśnił jednocześnie, że ceny zastosowane w umowie na rok
2012 pozwalały pokryć tylko koszty realizacji i niewykluczone zatem, że to mogło nie
pozwolić wykonawcy na rzetelne i terminowe wywiązywanie się z umowy. Wykonawca
przystępujący po stronie Odwołującego w toku rozprawy podał również, że oferowana przez
niego stawka [36,65 zł brutto] – bliska stawce z oferty wybranej Konsorcjum Unifeq – jest
wynikiem zapasów w magazynach z roku poprzedniego i tym samym mógł zaoferować
konkurencyjną cenę. Na marginesie Izba zwraca uwagę, że takie działanie wykonawcy było
niezgodne ze specyfikacją, albowiem zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia [zał. nr
1 do siwz] wymagał, aby zamówienia pochodziły z produkcji 2013 r. i były fabrycznie nowe.
Izba zwraca uwagę, że Konsorcjum Unifeq dopiero w piśmie procesowym powołuje się na
dostęp do materiałów na korzystnych warunkach, jednakże ta okoliczność na etapie badania
i wyboru najkorzystniejszej oferty nie była przedmiotem analizy Zamawiającego.
Argumentacja o możliwości zakupu tańszych materiałów w roku 2013, tak jak podnosi
Konsorcjum, wskazując na inne postępowania, nie należy, zdaniem Izby, do faktów
notoryjnych. Przede wszystkim ustalenie możliwości korzystania z takich materiałów przez
danego wykonawcę, z pewnością musi być poprzedzone stosowną analizą. Izba nie
podzieliła argumentacji Konsorcjum Unifeq, że trudno za rażąco niską cenę uznać cenę
jednostkową 33,64 zł w przypadku, gdy dwa łata wcześniej cena ta wyniosła 39,05 zł. Być
może taki spadek ceny – w warunkach kryzysu - nie może być uznany za „nierealistyczny"
czy „rażący”, jednakże w przypadku oferowania cen w postępowaniu o zamówienie, ta
okoliczność powinna być przedmiotem pogłębionej i rzetelnej analizy, również z
uwzględnieniem minimalnych kosztów wynagrodzenia w Polsce, szczególnie gdyby
przedmiot tego zamówienia miałby być produkowany [wykonywany] w Polsce, celem
wykluczenia, że oferta stanowi przejaw „dumpingu socjalnego”. Ta bowiem okoliczność
wskazywałaby na nierespektowanie obowiązujących w kraju odbiorcy [w tym przypadku w
RP] zasad zatrudniania i wynagradzania pracowników, ochrony zdrowia i bezpieczeństwa.
Brak ich poszanowania byłby sprzeczny z art. 49 TWE (art. 56 TFUE) i naruszałby zasady
konkurencji. Jednocześnie Izba stwierdza, że nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia
art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, albowiem dopiero wynik prowadzonej procedury na
podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp może rozstrzygnąć o podstawach odrzucenia oferty
Konsorcjum.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………