KIO 1688/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1688/13
WYROK
z dnia 29 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2013 r. przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: Ortiz Construcciones Y Proyectos
S.A., Avda. Ensanche de Vallecas 44, 28051 Madryt, Hiszpania oraz Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export – Pribex sp. z o.o. w Warszawie (03-152),
ul. Modlińska 310/312 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Płock, Stary
Rynek 1, 09-400 Płock
przy udziale wykonawcy: POLWAR S.A. w Gdańsku (80-137), ul. Starodworska 2
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Ortiz Construcciones Y Proyectos S.A., Avda. Ensanche de Vallecas
44, 28051 Madryt, Hiszpania oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych Export – Pribex sp. z o.o. w Warszawie (03-152),
ul. Modlińska 310/312 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: Ortiz
Construcciones Y Proyectos S.A., Avda. Ensanche de Vallecas 44, 28051 Madryt,
Hiszpania oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export –
Pribex sp. z o.o. w Warszawie (03-152), ul. Modlińska 310/312 tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1688/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Budowa bezkolizyjnego skrzyżowania ulicy z linią kolejową w miejscu
istniejącego przejazdu kolejowego na poziomie jezdni w ciągu odcinka istniejącej alei
Marszalka Józefa Piłsudskiego w ramach zadania inwestycyjnego pn.: <
zostało wszczęte przez Gminę Miasto Płock, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2013/S 074-123460) w dniu 16 kwietnia 2013 r.
W dniu 27 czerwca 2013 r. odwołanie wnieśli wykonawcy ubiegający się wspólnie
o udzielenie zamówienia: Ortiz Construcciones Y Proyectos S.A. oraz Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export – Pribex sp. z o.o., zwani dalej łącznie
Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego, wyborze oferty złożonej przez POLWAR S.A.,
a także wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania POLWAR S.A. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez tegoż wykonawcę. Tak określone działanie Zamawiającego w ocenie Odwołującego
naruszało:
1. „art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego się z postępowania, mimo że oferta Odwołującego się nie podlegała
odrzuceniu. Działanie powyższe polegało w szczególności na uznaniu
przez Zamawiającego oferty Odwołującego się za ofertę z rażąco niską ceną,
podczas gdy oferty konkurencyjne, w tym oferta uznana za najkorzystniejszą, nie została
uznana za ofertę z rażąco niską ceną, pomimo że wartość oferty jest niewiele wyższa
aniżeli wartość oferty Odwołującego się. Powyższym działaniem Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący się nie mógł konkurować w postępowaniu
pomimo, iż złożył niewadliwą oraz nie podlegającą odrzuceniu ofertę, która winna zostać
uznana za najkorzystniejszą w toku postępowania;
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu wg. kryterium określonego w SIWZ, tj. najtańszej oferty Odwołującego
się;
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez brak adekwatnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty odwołującego w sytuacji, gdy przepis ten nakazuje zamawiającemu uzasadnienie
podstaw faktycznych takiej czynności;
4. art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego się
z postępowania przetargowego bez uprzedniego upewnienia się (zażądania wyjaśnień)
co do zaistnienia przesłanek do wykluczenia Odwołującego się lub odrzucenia Jego
oferty;
5. art. 90 ust. 1 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przejawiające się tym,
że Zamawiający zwrócił się do Odwołującego się z żądaniem wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny przy braku podstaw do takiego działania i braku podstaw
do przypuszczenia, że oferowana przez odwołującego cena stanowi rażąco niską cenę;
6. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego się
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Pismem, doręczonym w dniu 15 lipca 2013 r., wykonawca: POLWAR S.A. w Gdańsku,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedstawionych przez Odwołującego
wraz z odwołaniem dokumentów mających potwierdzać rzetelne ustalenie i rynkowe
skalkulowanie ceny przez niego zaoferowanej. W ocenie Izby dowody te, na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, uznać należało za zgłoszone jedynie dla zwłoki.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający kierując do wykonawcy wezwanie
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
wyznacza temu wykonawcy określony termin na przedstawienie odpowiednich wyjaśnień.
Z regulacji art. 90 ust. 3 wynika, że wykonawca, jeżeli żądanych wyjaśnień nie złoży, liczyć
się musi z odrzuceniem jego oferty. W piśmie z dnia 14 czerwca 2013 r. Zamawiający
w sposób wyraźny oznaczył termin, przed upływem którego Odwołujący został zobowiązany
przedstawić własne wyjaśnienia. Prawidłowość wyznaczenia tegoż terminu nie była
przez Odwołującego kwestionowana, dlatego oczywistym jest, iż wraz z jego upływem,
Odwołujący utracił możliwość skutecznego uzupełniania złożonych w trybie art. 90 ustawy
Pzp wyjaśnień, czy też przedstawiania dowodów na poparcie argumentacji w wyjaśnieniach
tych zawartych. Stąd też przedstawienie przez Odwołującego dopiero wraz z odwołaniem
ofert podwykonawców, mających dokumentować rzetelną i rynkową kalkulację ceny
ofertowej, skład orzekający uznał za działanie spóźnione, a zatem nie mogące znaleźć
uznania Izby.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pisemnym protokołem postępowania Zamawiający ustalił wartość szacunkową
zamówienia na kwotę 27 628 255,00 zł netto (tj. 33 928 753,65 zł brutto).
Zgodnie z pkt XIII.1 Działu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) – Instrukcji
dla Wykonawców (IDW) cena oferty winna wynikać z kosztorysu ofertowego sporządzonego
metodą szczegółową, który miał zostać dostarczony Zamawiającemu po podpisaniu umowy.
Niezależnie od powołanego zapisu, w pkt XIII.2 IDW Zamawiający wskazał, iż cena ofertowa
jest ceną ryczałtową, która nie polegnie zmianie „z wyjątkiem odpowiednich zapisów
w umowie”. Zgodnie z pkt XIII.8 treść uzupełnionego załącznika nr 7 do IDW – „Tabela
elementów rozliczeniowych” – ma dla Zamawiającego walor jedynie informacyjny –
w przypadku zaistnienia rozbieżności pomiędzy określeniem ceny w formularzu ofertowym,
a jej wyliczeniem zawartym w powołanej tabeli, za właściwą miała zostać uznana cena
z formularza ofertowego. Zgodnie z § 8 ust. 5 wzoru umowy (Dział III SIWZ),
również kosztorys ofertowy ma charakter poglądowy i „nie rzutuje na umówioną formę
wynagrodzenia ryczałtowego”.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu pięciu wykonawców złożyło Zamawiającemu
swoje oferty, oczekując za realizację przedmiotu zamówienia odpowiednio wynagrodzenia
w kwocie: 24 852 810,58 zł (Odwołujący), 27 988 281,00 zł (Przystępujący),
28 898 930,63 zł, 29 382 025,27 zł, 30 012 000,00 zł i 31 954 434,49 zł.
Pismem z dnia 14 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W treści
wezwania wskazał na dużą różnicę, która dzieli cenę zaoferowaną przez Odwołującego
od wartości szacunkowej zamówienia, a także od wartości pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu. Wyjaśnił także, że Odwołujący zobowiązany jest do szczegółowego
wyjaśnienia powodów zaoferowania takiej właśnie ceny oraz wskazania stanu faktycznego
mającego na nią wpływ. Ponadto podkreślił, iż wykonawca składając wyjaśnienia
zobowiązany jest do wskazania obiektywnych czynników wpływających na poziom ceny,
same wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, zawierać konkretne informacje, odnosić się
do konkretnych elementów kalkulacyjnych, mogą zostać również poparte dowodami,
przede wszystkim zaś powinny w sposób niebudzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty
w kontekście zagadnienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący, na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, nie kwestionował
zasadności kierowanego do niego wezwania. Pismem z dnia 19 czerwca przedstawił
Zamawiającemu własne wyjaśnienia. Zapewnił w nich, że cena została skalkulowana
w sposób wymagany przez Zamawiającego i obejmuje swym zakresem cały zakres
zamówienia. Wyjaśnił, że ceny jednostkowe przez niego przyjęte odpowiadają posiadanym
możliwościom i stawkom obowiązującym na rynku. Podnosił, iż kosztorys inwestorski
nie odzwierciedla cen rynkowych, bowiem w bieżącym roku nastąpiło znaczne pogorszenie
sytuacji na rynku budowlanym, co spowodowało obniżenie cen. Podniósł, iż jako duża firma
otrzymuje wyższe rabaty na zakup materiałów, posiada też środki na ich zaliczkowy zakup,
co również ma wpływ na cenę. Wskazał również, iż może on korzystać z materiałów i sprzętu
dostępnego na rynku hiszpańskim, gdzie kryzys wymusił znaczenie obniżki ich cen. Wyjaśnił,
iż uwzględnione przez niego ceny są wyższe od cen, za jakie były w ostatnim czasie zlecane
roboty budowlane w okolicach Płocka. Twierdził, iż analiza złożonych wraz z ofertami
każdego z wykonawców tabel elementów rozliczeniowych pozwala stwierdzić, że ceny przez
niego zaoferowane są porównywalne do cen pozostałych. Wyjaśnił też, że w jego przypadku
wynikają one z cen zaproponowanych przez podwykonawców. Podkreślał również
znajomość rynku lokalnego i występujących na nim podwykonawców, a także realizowane
w okolicy inne roboty, co pozwoli mu niedokonywanie dodatkowej mobilizacji pracowników
na potrzeby tego właśnie kontraktu. Oświadczył, że przeprowadził wizję lokalną terenu oraz
zapoznał się z dokumentacją budowlaną. Podkreślił, iż brak jest podstaw dla uznania,
że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska.
Zamawiający ocenił przedstawione wyjaśnienia i uznał je za niewystarczające w świetle
przepisów ustawy Pzp. Kierując się tym przekonaniem, odrzucił ofertę złożoną
przez Odwołującego, zaś za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych oraz
podtrzymanych w toku rozprawy przed Izbą.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła granice odwołania objęte jej kognicją.
Jak stanowi art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Art. 182 ustawy Pzp określa terminy w jakich wnosi się odwołanie.
Mając to na uwadze, Izba uznała, iż zarzuty nieuprawnionego wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp wynikające z podnoszonej
nieprawidłowości ustalenia przez Zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia, czy też podania przez pozostałych wykonawców cen za realizację robót
z poszczególnych branż na podobnym do Odwołującego poziomie, są zarzutami
podniesionymi po terminie. Tym samym nie mogą być rozpatrywane przez Izbę. Izba ustaliła,
iż Odwołujący otrzymał powołane wezwanie w dniu 14 czerwca 2013 r. i w odpowiednim
terminie nie zaskarżył czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, w szczególności jej
zasadności w kontekście prawidłowości ustalenia wartości szacunkowej zamówienia,
czy też poziomu cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Wprost przeciwnie
odpowiedział na to wezwanie, de facto uznając w sposób dorozumiany wezwanie
Zamawiającego jako uzasadnione. Tym samym, w ocenie Izby, zaakceptował fakt,
iż Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez niego ceny.
Dlatego też Odwołujący na obecnym etapie postępowania nie posiadał legitymacji
do kwestionowania prawidłowości wezwania go w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia
odpowiednich wyjaśnień.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż jest ona władna rozpoznać jedynie zarzuty
odnoszące się do niewłaściwej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na cenę oferty, nieuznaniu tych wyjaśnień i w wyniku tego
odrzucenia jego oferty, a także pozostałe, co do których termin na ich wniesienie został
zachowany.
Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Zamawiającego, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek
wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp, jakie elementy
oferty miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji,
tak aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca,
składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać,
że wskazana cena została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych
czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. Natomiast zamawiający, działając
na podstawie art. 90 pkt. 2 ustawy, zobowiązany jest we właściwy sposób ocenić złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia. Co istotne, wyjaśnienia te, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, złożone muszą zostać zamawiającemu w określonym przez niego terminie,
dlatego też niedopuszczalne jest ich późniejsze (po upływie wyznaczonego terminu)
uzupełnianie czy uszczegóławianie, czy to bezpośrednio Zamawiającemu, czy też Izbie,
na etapie postępowania odwoławczego.
Kierując się tym przekonaniem, jak to już zostało wskazane, Izba nie uwzględniła
zgłoszonych w odwołaniu wniosków o przeprowadzenie dowodów z treści ofert
podwykonawców, na podstawie których miała zostać skalkulowana cena zaoferowana
przez Odwołującego. Ofert tych Odwołujący nie przedstawił bowiem Zamawiającemu
na etapie składania wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Mając to na uwadze, Izba uznała także, iż niezasadne było twierdzenie o naruszeniu
przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp – w zaistniałej sytuacji,
jak to już zostało wskazane, brak było bowiem możliwości uzupełniania,
czy też uszczegóławiania złożonych już raz w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnień.
Stąd też nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego powołanego
przepisu, w szczególności wobec niesprecyzowania przez Odwołującego,
jakich to zagadnień Zamawiający zaniechał wyjaśnić.
Izba uznała, iż nie zasługują na uwzględnienie zarzuty odnoszące się do niewłaściwej oceny
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na cenę oferty, nieuznaniu tych wyjaśnień i w wyniku tego odrzucenia złożonej przez niego
oferty.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 90 ust. 3 stanowi zaś, że Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak to już zostało wskazane, istotnym jest, iż to na Odwołującym ciążył ciężar udowodnienia,
że zaoferowana Zamawiającemu cena nie jest ceną rażąco niską. W rozpoznawanej
sprawie, zgodnie z postanowieniami SIWZ, cena ofertowa była ceną ryczałtową,
zaś składana wraz z ofertą „Tabela elementów rozliczeniowych” miała dla Zamawiającego
walor jedynie informacyjny. Stąd też sam fakt ujawnienia w tym zestawieniu kwot nie mógł
potwierdzać tego, że koszty wykonania robót określonej branży w rzeczywistości równać się
będą tym właśnie kwotom. Istotnym było to, aby cena globalna była ceną realną,
wiarygodną, należycie osadzoną w zaistniałych warunkach gospodarczych, stanowiącą
odzwierciedlenie istniejącej na rynku naturalnej konkurencji. I co ważne, to Odwołujący,
składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Pzp, winien te okoliczności Zamawiającemu
należycie udowodnić. Zastrzec przy tym również należy, iż w rozpoznawanym przypadku,
w szczególności ze względu na ryczałtowy charakter ceny, ważką okolicznością jest to,
że w przepisie art. 90 ustawy Pzp mowa jest o rażąco niskiej cenie w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Skoro wykonawca oferuje wykonanie pełnego zakresu
zlecanego mu do zrealizowania zadania za jedną, z góry określoną i niezmienną kwotę
(ryczałt), to rozstrzygnięcie o rażąco niskim charakterze oferowanej przez niego ceny zapaść
powinno po dokonaniu oceny złożonych przez niego wyjaśnień przez pryzmat całego
przedmiotu zamówienia. Ocenie powinny podlegać wyjaśnienia co do całkowitej ceny
zawartej w ofercie i nie powinny one ograniczać jedynie do samej tylko wyceny robót branży
drogowej, jak to zdawał się sugerować Odwołujący we wniesionym odwołaniu.
Analiza złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, pozwala, w ocenie Izby, stwierdzić,
iż w rozpatrywanym przypadku Odwołujący nie przedstawił wyczerpująco sposobu zgodnie,
z którym dokonał kalkulacji elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zauważyć
należy, że aby uzasadnić możliwość zaproponowania niskiej ceny wskazać trzeba
obiektywne czynniki umożliwiające zaoferowanie cen na takim właśnie poziomie.
Jako profesjonalny podmiot, Odwołujący powinien posiadać wiedzę o tym, co powinny
zawierać wyjaśnienia, aby Zamawiający mógł uznać je za prawidłowo sporządzone.
Nie wykazał on jednak w sposób niebudzący wątpliwości, iż znajduje się w jakiejś
szczególnej sytuacji odróżniającej go w sposób wyraźny od innych występujących
odpowiednio długo na rynku wykonawców. Zasadnie podnosił Zamawiający, iż na etapie
wyjaśnień, Odwołujący nie udokumentował wykazał szczególnie korzystnych cen
oferowanych mu przez jego podwykonawców. Powołał się jedynie na oferty mu złożone,
nie przedłożył ich jednak Zamawiającemu. Składanie tychże ofert Izbie w toku rozprawy
jest działaniem spóźnionym, stąd też nie mogły one zostać uwzględnione jako argument
przemawiający za słusznością twierdzeń Odwołującego. Analogiczna ocena musiała zostać
wyrażona przez Izbę w odniesieniu do wyjaśnień w zakresie cen sprzętu własnego,
czy też materiałów pochodzących z rynku hiszpańskiego – tu także nie przedstawiono
Zamawiającemu żadnych wyliczeń, ograniczając się jedynie do stwierdzenia o ogólnym
charakterze. Odwołujący nie wykazał również w sposób niepozostawiający wątpliwości,
jaki rzeczywisty wpływ na cenę miały przywoływane przez niego inne okoliczności,
takie jak niestabilna sytuacja rynkowa w branży budowlanej, znajomość rynku lokalnego,
wielkość prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa, czy też zakładana przez niego
możliwość realizacji potencjału zaangażowanego przez niego obecnie na innej realizowanej
przez niego budowie. Twierdzenia te spotkać się musiały z taką samą oceną Izby,
z jaką spotkały się inne argumenty użyte przez Odwołującego w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach.
W złożonych przez siebie wyjaśnieniach Odwołujący przywołuje kosztorys szczegółowy,
w oparciu o który dokonał wyceny złożonej przez siebie oferty. Nie przedłożył jednak tej
szczegółowej kalkulacji Zamawiającemu, twierdząc, iż nie widzi podstaw dla ponownego
przedstawiania tego wyliczenia. Jak to już zostało wskazane, wykonawcy
w tym postępowaniu składali wraz z ofertą „Tabelę elementów rozliczeniowych”,
którą nie sposób, ze względu na jej ogólną naturę, uznać za kosztorys sporządzony metodą
szczegółową. Powołana tabela zawiera informację o wycenie głównych elementów robót
poszczególnych branż tym samym nie przedstawia kalkulacji poszczególnych pozycji,
jak zdaje się to sugerować Odwołujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach.
Zamawiający nie mógł powziąć na podstawie informacji zawartych w tabeli, jakie nakłady
do wykonania poszczególnych pozycji przyjął Wykonawca. Nie można na jej podstawie
odnieść się do poszczególnych elementów kształtujących cenę oferty Odwołującego.
Samo powołanie się na podane już w ofercie ceny nie mogło zostać uznane
za wystarczające wskazanie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Słusznie
wskazywał także Zamawiający, iż Odwołujący na etapie odwołania próbował uzupełnić i
poszerzyć własną argumentację, której zaniechał na etapie składania wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Obowiązkiem Wykonawcy było złożenie wyczerpujących wyjaśnień, a Zamawiającego
należyta ich ocena. Jak to już wskazano, to na Wykonawcy spoczywał w rozpoznawanej
sprawie ciężar dowodu jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość zaoferowanej
przez niego ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,
że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Powinien on dążyć do przekonania
Zamawiającego, iż jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są uzasadnione.
W rozpatrywanym przypadku, w ocenie Izby, Odwołujący konstruując wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny oparł się na terminach o dużym stopniu ogólności, nie popierając ich
jednocześnie wystarczająco precyzyjnymi i wyczerpującymi w swej treści danymi
w oczywisty sposób uzasadniającymi zaoferowanie niskiej ceny. Dlatego też Izba uznała,
iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający odrzucając ofertę złożoną przez Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp naruszył tenże przepis ustawy.
Nie zostało również w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający swym
działaniem dopuścił się naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W piśmie
z dnia 1 lipca 2013 r. Zamawiający podał Odwołującemu uzasadnienie faktyczne i prawne
podjętej przez siebie decyzji, w szczególności odniósł się do treści złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień. Odwołujący nie sprecyzował we wniesionym przez siebie
odwołaniu, brak jakich konkretnie elementów dostrzegł w uzasadnieniu czynności odrzucenia
złożonej przez niego oferty, dlatego też Izba nie uznała formułowanych przez niego
twierdzeń za zasadne.
Za nieuzasadnione należycie, a zatem na niezasługujące na uznanie, Izba uznała
twierdzenia Odwołującego o zaniechaniu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy Pzp, a także zaniechania odrzucenia oferty przez niego złożonej.
Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcia, Izba uznała również, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający w sposób dyskryminujący Odwołującego i naruszający przepisy ustawy
Pzp różnicował ocenę oferty złożonej przez tego wykonawcę i oferty złożonych
przez pozostałych wykonawców. Tym samym Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 czy też art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 29 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2013 r. przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: Ortiz Construcciones Y Proyectos
S.A., Avda. Ensanche de Vallecas 44, 28051 Madryt, Hiszpania oraz Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export – Pribex sp. z o.o. w Warszawie (03-152),
ul. Modlińska 310/312 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Płock, Stary
Rynek 1, 09-400 Płock
przy udziale wykonawcy: POLWAR S.A. w Gdańsku (80-137), ul. Starodworska 2
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Ortiz Construcciones Y Proyectos S.A., Avda. Ensanche de Vallecas
44, 28051 Madryt, Hiszpania oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych Export – Pribex sp. z o.o. w Warszawie (03-152),
ul. Modlińska 310/312 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia: Ortiz
Construcciones Y Proyectos S.A., Avda. Ensanche de Vallecas 44, 28051 Madryt,
Hiszpania oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export –
Pribex sp. z o.o. w Warszawie (03-152), ul. Modlińska 310/312 tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1688/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Budowa bezkolizyjnego skrzyżowania ulicy z linią kolejową w miejscu
istniejącego przejazdu kolejowego na poziomie jezdni w ciągu odcinka istniejącej alei
Marszalka Józefa Piłsudskiego w ramach zadania inwestycyjnego pn.: <
zostało wszczęte przez Gminę Miasto Płock, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2013/S 074-123460) w dniu 16 kwietnia 2013 r.
W dniu 27 czerwca 2013 r. odwołanie wnieśli wykonawcy ubiegający się wspólnie
o udzielenie zamówienia: Ortiz Construcciones Y Proyectos S.A. oraz Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export – Pribex sp. z o.o., zwani dalej łącznie
Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego, wyborze oferty złożonej przez POLWAR S.A.,
a także wobec zaniechania przez Zamawiającego wezwania POLWAR S.A. do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez tegoż wykonawcę. Tak określone działanie Zamawiającego w ocenie Odwołującego
naruszało:
1. „art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 pzp przez naruszenie przez Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego się z postępowania, mimo że oferta Odwołującego się nie podlegała
odrzuceniu. Działanie powyższe polegało w szczególności na uznaniu
przez Zamawiającego oferty Odwołującego się za ofertę z rażąco niską ceną,
podczas gdy oferty konkurencyjne, w tym oferta uznana za najkorzystniejszą, nie została
uznana za ofertę z rażąco niską ceną, pomimo że wartość oferty jest niewiele wyższa
aniżeli wartość oferty Odwołującego się. Powyższym działaniem Zamawiający
doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący się nie mógł konkurować w postępowaniu
pomimo, iż złożył niewadliwą oraz nie podlegającą odrzuceniu ofertę, która winna zostać
uznana za najkorzystniejszą w toku postępowania;
2. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu wg. kryterium określonego w SIWZ, tj. najtańszej oferty Odwołującego
się;
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez brak adekwatnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty odwołującego w sytuacji, gdy przepis ten nakazuje zamawiającemu uzasadnienie
podstaw faktycznych takiej czynności;
4. art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego się
z postępowania przetargowego bez uprzedniego upewnienia się (zażądania wyjaśnień)
co do zaistnienia przesłanek do wykluczenia Odwołującego się lub odrzucenia Jego
oferty;
5. art. 90 ust. 1 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie przejawiające się tym,
że Zamawiający zwrócił się do Odwołującego się z żądaniem wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny przy braku podstaw do takiego działania i braku podstaw
do przypuszczenia, że oferowana przez odwołującego cena stanowi rażąco niską cenę;
6. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego się
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Pismem, doręczonym w dniu 15 lipca 2013 r., wykonawca: POLWAR S.A. w Gdańsku,
zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z przedstawionych przez Odwołującego
wraz z odwołaniem dokumentów mających potwierdzać rzetelne ustalenie i rynkowe
skalkulowanie ceny przez niego zaoferowanej. W ocenie Izby dowody te, na obecnym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, uznać należało za zgłoszone jedynie dla zwłoki.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający kierując do wykonawcy wezwanie
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
wyznacza temu wykonawcy określony termin na przedstawienie odpowiednich wyjaśnień.
Z regulacji art. 90 ust. 3 wynika, że wykonawca, jeżeli żądanych wyjaśnień nie złoży, liczyć
się musi z odrzuceniem jego oferty. W piśmie z dnia 14 czerwca 2013 r. Zamawiający
w sposób wyraźny oznaczył termin, przed upływem którego Odwołujący został zobowiązany
przedstawić własne wyjaśnienia. Prawidłowość wyznaczenia tegoż terminu nie była
przez Odwołującego kwestionowana, dlatego oczywistym jest, iż wraz z jego upływem,
Odwołujący utracił możliwość skutecznego uzupełniania złożonych w trybie art. 90 ustawy
Pzp wyjaśnień, czy też przedstawiania dowodów na poparcie argumentacji w wyjaśnieniach
tych zawartych. Stąd też przedstawienie przez Odwołującego dopiero wraz z odwołaniem
ofert podwykonawców, mających dokumentować rzetelną i rynkową kalkulację ceny
ofertowej, skład orzekający uznał za działanie spóźnione, a zatem nie mogące znaleźć
uznania Izby.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pisemnym protokołem postępowania Zamawiający ustalił wartość szacunkową
zamówienia na kwotę 27 628 255,00 zł netto (tj. 33 928 753,65 zł brutto).
Zgodnie z pkt XIII.1 Działu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) – Instrukcji
dla Wykonawców (IDW) cena oferty winna wynikać z kosztorysu ofertowego sporządzonego
metodą szczegółową, który miał zostać dostarczony Zamawiającemu po podpisaniu umowy.
Niezależnie od powołanego zapisu, w pkt XIII.2 IDW Zamawiający wskazał, iż cena ofertowa
jest ceną ryczałtową, która nie polegnie zmianie „z wyjątkiem odpowiednich zapisów
w umowie”. Zgodnie z pkt XIII.8 treść uzupełnionego załącznika nr 7 do IDW – „Tabela
elementów rozliczeniowych” – ma dla Zamawiającego walor jedynie informacyjny –
w przypadku zaistnienia rozbieżności pomiędzy określeniem ceny w formularzu ofertowym,
a jej wyliczeniem zawartym w powołanej tabeli, za właściwą miała zostać uznana cena
z formularza ofertowego. Zgodnie z § 8 ust. 5 wzoru umowy (Dział III SIWZ),
również kosztorys ofertowy ma charakter poglądowy i „nie rzutuje na umówioną formę
wynagrodzenia ryczałtowego”.
W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu pięciu wykonawców złożyło Zamawiającemu
swoje oferty, oczekując za realizację przedmiotu zamówienia odpowiednio wynagrodzenia
w kwocie: 24 852 810,58 zł (Odwołujący), 27 988 281,00 zł (Przystępujący),
28 898 930,63 zł, 29 382 025,27 zł, 30 012 000,00 zł i 31 954 434,49 zł.
Pismem z dnia 14 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W treści
wezwania wskazał na dużą różnicę, która dzieli cenę zaoferowaną przez Odwołującego
od wartości szacunkowej zamówienia, a także od wartości pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu. Wyjaśnił także, że Odwołujący zobowiązany jest do szczegółowego
wyjaśnienia powodów zaoferowania takiej właśnie ceny oraz wskazania stanu faktycznego
mającego na nią wpływ. Ponadto podkreślił, iż wykonawca składając wyjaśnienia
zobowiązany jest do wskazania obiektywnych czynników wpływających na poziom ceny,
same wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, zawierać konkretne informacje, odnosić się
do konkretnych elementów kalkulacyjnych, mogą zostać również poparte dowodami,
przede wszystkim zaś powinny w sposób niebudzący wątpliwości pozwalać na ocenę oferty
w kontekście zagadnienia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący, na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, nie kwestionował
zasadności kierowanego do niego wezwania. Pismem z dnia 19 czerwca przedstawił
Zamawiającemu własne wyjaśnienia. Zapewnił w nich, że cena została skalkulowana
w sposób wymagany przez Zamawiającego i obejmuje swym zakresem cały zakres
zamówienia. Wyjaśnił, że ceny jednostkowe przez niego przyjęte odpowiadają posiadanym
możliwościom i stawkom obowiązującym na rynku. Podnosił, iż kosztorys inwestorski
nie odzwierciedla cen rynkowych, bowiem w bieżącym roku nastąpiło znaczne pogorszenie
sytuacji na rynku budowlanym, co spowodowało obniżenie cen. Podniósł, iż jako duża firma
otrzymuje wyższe rabaty na zakup materiałów, posiada też środki na ich zaliczkowy zakup,
co również ma wpływ na cenę. Wskazał również, iż może on korzystać z materiałów i sprzętu
dostępnego na rynku hiszpańskim, gdzie kryzys wymusił znaczenie obniżki ich cen. Wyjaśnił,
iż uwzględnione przez niego ceny są wyższe od cen, za jakie były w ostatnim czasie zlecane
roboty budowlane w okolicach Płocka. Twierdził, iż analiza złożonych wraz z ofertami
każdego z wykonawców tabel elementów rozliczeniowych pozwala stwierdzić, że ceny przez
niego zaoferowane są porównywalne do cen pozostałych. Wyjaśnił też, że w jego przypadku
wynikają one z cen zaproponowanych przez podwykonawców. Podkreślał również
znajomość rynku lokalnego i występujących na nim podwykonawców, a także realizowane
w okolicy inne roboty, co pozwoli mu niedokonywanie dodatkowej mobilizacji pracowników
na potrzeby tego właśnie kontraktu. Oświadczył, że przeprowadził wizję lokalną terenu oraz
zapoznał się z dokumentacją budowlaną. Podkreślił, iż brak jest podstaw dla uznania,
że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska.
Zamawiający ocenił przedstawione wyjaśnienia i uznał je za niewystarczające w świetle
przepisów ustawy Pzp. Kierując się tym przekonaniem, odrzucił ofertę złożoną
przez Odwołującego, zaś za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych oraz
podtrzymanych w toku rozprawy przed Izbą.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła granice odwołania objęte jej kognicją.
Jak stanowi art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Art. 182 ustawy Pzp określa terminy w jakich wnosi się odwołanie.
Mając to na uwadze, Izba uznała, iż zarzuty nieuprawnionego wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp wynikające z podnoszonej
nieprawidłowości ustalenia przez Zamawiającego wartości szacunkowej przedmiotu
zamówienia, czy też podania przez pozostałych wykonawców cen za realizację robót
z poszczególnych branż na podobnym do Odwołującego poziomie, są zarzutami
podniesionymi po terminie. Tym samym nie mogą być rozpatrywane przez Izbę. Izba ustaliła,
iż Odwołujący otrzymał powołane wezwanie w dniu 14 czerwca 2013 r. i w odpowiednim
terminie nie zaskarżył czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, w szczególności jej
zasadności w kontekście prawidłowości ustalenia wartości szacunkowej zamówienia,
czy też poziomu cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. Wprost przeciwnie
odpowiedział na to wezwanie, de facto uznając w sposób dorozumiany wezwanie
Zamawiającego jako uzasadnione. Tym samym, w ocenie Izby, zaakceptował fakt,
iż Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej przez niego ceny.
Dlatego też Odwołujący na obecnym etapie postępowania nie posiadał legitymacji
do kwestionowania prawidłowości wezwania go w trybie art. 90 ustawy Pzp do złożenia
odpowiednich wyjaśnień.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż jest ona władna rozpoznać jedynie zarzuty
odnoszące się do niewłaściwej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na cenę oferty, nieuznaniu tych wyjaśnień i w wyniku tego
odrzucenia jego oferty, a także pozostałe, co do których termin na ich wniesienie został
zachowany.
Izba podzieliła pogląd wyrażony przez Zamawiającego, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek
wskazania, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp, jakie elementy
oferty miały wpływ na wysokość ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji,
tak aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Wykonawca,
składając wyjaśnienia na okoliczność kalkulacji ceny oferty, powinien również wykazać,
że wskazana cena została ustalona zgodnie z prawem, na podstawie obiektywnych
czynników, bez naruszania zasad uczciwej konkurencji. Natomiast zamawiający, działając
na podstawie art. 90 pkt. 2 ustawy, zobowiązany jest we właściwy sposób ocenić złożone
przez wykonawcę wyjaśnienia. Co istotne, wyjaśnienia te, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, złożone muszą zostać zamawiającemu w określonym przez niego terminie,
dlatego też niedopuszczalne jest ich późniejsze (po upływie wyznaczonego terminu)
uzupełnianie czy uszczegóławianie, czy to bezpośrednio Zamawiającemu, czy też Izbie,
na etapie postępowania odwoławczego.
Kierując się tym przekonaniem, jak to już zostało wskazane, Izba nie uwzględniła
zgłoszonych w odwołaniu wniosków o przeprowadzenie dowodów z treści ofert
podwykonawców, na podstawie których miała zostać skalkulowana cena zaoferowana
przez Odwołującego. Ofert tych Odwołujący nie przedstawił bowiem Zamawiającemu
na etapie składania wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Mając to na uwadze, Izba uznała także, iż niezasadne było twierdzenie o naruszeniu
przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp – w zaistniałej sytuacji,
jak to już zostało wskazane, brak było bowiem możliwości uzupełniania,
czy też uszczegóławiania złożonych już raz w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnień.
Stąd też nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego powołanego
przepisu, w szczególności wobec niesprecyzowania przez Odwołującego,
jakich to zagadnień Zamawiający zaniechał wyjaśnić.
Izba uznała, iż nie zasługują na uwzględnienie zarzuty odnoszące się do niewłaściwej oceny
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na cenę oferty, nieuznaniu tych wyjaśnień i w wyniku tego odrzucenia złożonej przez niego
oferty.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 90 ust. 3 stanowi zaś, że Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak to już zostało wskazane, istotnym jest, iż to na Odwołującym ciążył ciężar udowodnienia,
że zaoferowana Zamawiającemu cena nie jest ceną rażąco niską. W rozpoznawanej
sprawie, zgodnie z postanowieniami SIWZ, cena ofertowa była ceną ryczałtową,
zaś składana wraz z ofertą „Tabela elementów rozliczeniowych” miała dla Zamawiającego
walor jedynie informacyjny. Stąd też sam fakt ujawnienia w tym zestawieniu kwot nie mógł
potwierdzać tego, że koszty wykonania robót określonej branży w rzeczywistości równać się
będą tym właśnie kwotom. Istotnym było to, aby cena globalna była ceną realną,
wiarygodną, należycie osadzoną w zaistniałych warunkach gospodarczych, stanowiącą
odzwierciedlenie istniejącej na rynku naturalnej konkurencji. I co ważne, to Odwołujący,
składając wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Pzp, winien te okoliczności Zamawiającemu
należycie udowodnić. Zastrzec przy tym również należy, iż w rozpoznawanym przypadku,
w szczególności ze względu na ryczałtowy charakter ceny, ważką okolicznością jest to,
że w przepisie art. 90 ustawy Pzp mowa jest o rażąco niskiej cenie w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Skoro wykonawca oferuje wykonanie pełnego zakresu
zlecanego mu do zrealizowania zadania za jedną, z góry określoną i niezmienną kwotę
(ryczałt), to rozstrzygnięcie o rażąco niskim charakterze oferowanej przez niego ceny zapaść
powinno po dokonaniu oceny złożonych przez niego wyjaśnień przez pryzmat całego
przedmiotu zamówienia. Ocenie powinny podlegać wyjaśnienia co do całkowitej ceny
zawartej w ofercie i nie powinny one ograniczać jedynie do samej tylko wyceny robót branży
drogowej, jak to zdawał się sugerować Odwołujący we wniesionym odwołaniu.
Analiza złożonych Zamawiającemu wyjaśnień, pozwala, w ocenie Izby, stwierdzić,
iż w rozpatrywanym przypadku Odwołujący nie przedstawił wyczerpująco sposobu zgodnie,
z którym dokonał kalkulacji elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zauważyć
należy, że aby uzasadnić możliwość zaproponowania niskiej ceny wskazać trzeba
obiektywne czynniki umożliwiające zaoferowanie cen na takim właśnie poziomie.
Jako profesjonalny podmiot, Odwołujący powinien posiadać wiedzę o tym, co powinny
zawierać wyjaśnienia, aby Zamawiający mógł uznać je za prawidłowo sporządzone.
Nie wykazał on jednak w sposób niebudzący wątpliwości, iż znajduje się w jakiejś
szczególnej sytuacji odróżniającej go w sposób wyraźny od innych występujących
odpowiednio długo na rynku wykonawców. Zasadnie podnosił Zamawiający, iż na etapie
wyjaśnień, Odwołujący nie udokumentował wykazał szczególnie korzystnych cen
oferowanych mu przez jego podwykonawców. Powołał się jedynie na oferty mu złożone,
nie przedłożył ich jednak Zamawiającemu. Składanie tychże ofert Izbie w toku rozprawy
jest działaniem spóźnionym, stąd też nie mogły one zostać uwzględnione jako argument
przemawiający za słusznością twierdzeń Odwołującego. Analogiczna ocena musiała zostać
wyrażona przez Izbę w odniesieniu do wyjaśnień w zakresie cen sprzętu własnego,
czy też materiałów pochodzących z rynku hiszpańskiego – tu także nie przedstawiono
Zamawiającemu żadnych wyliczeń, ograniczając się jedynie do stwierdzenia o ogólnym
charakterze. Odwołujący nie wykazał również w sposób niepozostawiający wątpliwości,
jaki rzeczywisty wpływ na cenę miały przywoływane przez niego inne okoliczności,
takie jak niestabilna sytuacja rynkowa w branży budowlanej, znajomość rynku lokalnego,
wielkość prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa, czy też zakładana przez niego
możliwość realizacji potencjału zaangażowanego przez niego obecnie na innej realizowanej
przez niego budowie. Twierdzenia te spotkać się musiały z taką samą oceną Izby,
z jaką spotkały się inne argumenty użyte przez Odwołującego w złożonych Zamawiającemu
wyjaśnieniach.
W złożonych przez siebie wyjaśnieniach Odwołujący przywołuje kosztorys szczegółowy,
w oparciu o który dokonał wyceny złożonej przez siebie oferty. Nie przedłożył jednak tej
szczegółowej kalkulacji Zamawiającemu, twierdząc, iż nie widzi podstaw dla ponownego
przedstawiania tego wyliczenia. Jak to już zostało wskazane, wykonawcy
w tym postępowaniu składali wraz z ofertą „Tabelę elementów rozliczeniowych”,
którą nie sposób, ze względu na jej ogólną naturę, uznać za kosztorys sporządzony metodą
szczegółową. Powołana tabela zawiera informację o wycenie głównych elementów robót
poszczególnych branż tym samym nie przedstawia kalkulacji poszczególnych pozycji,
jak zdaje się to sugerować Odwołujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach.
Zamawiający nie mógł powziąć na podstawie informacji zawartych w tabeli, jakie nakłady
do wykonania poszczególnych pozycji przyjął Wykonawca. Nie można na jej podstawie
odnieść się do poszczególnych elementów kształtujących cenę oferty Odwołującego.
Samo powołanie się na podane już w ofercie ceny nie mogło zostać uznane
za wystarczające wskazanie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Słusznie
wskazywał także Zamawiający, iż Odwołujący na etapie odwołania próbował uzupełnić i
poszerzyć własną argumentację, której zaniechał na etapie składania wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy Pzp.
Obowiązkiem Wykonawcy było złożenie wyczerpujących wyjaśnień, a Zamawiającego
należyta ich ocena. Jak to już wskazano, to na Wykonawcy spoczywał w rozpoznawanej
sprawie ciężar dowodu jakie elementy oferty miały wpływ na wysokość zaoferowanej
przez niego ceny i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić,
że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Powinien on dążyć do przekonania
Zamawiającego, iż jego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie są uzasadnione.
W rozpatrywanym przypadku, w ocenie Izby, Odwołujący konstruując wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny oparł się na terminach o dużym stopniu ogólności, nie popierając ich
jednocześnie wystarczająco precyzyjnymi i wyczerpującymi w swej treści danymi
w oczywisty sposób uzasadniającymi zaoferowanie niskiej ceny. Dlatego też Izba uznała,
iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający odrzucając ofertę złożoną przez Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp naruszył tenże przepis ustawy.
Nie zostało również w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający swym
działaniem dopuścił się naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. W piśmie
z dnia 1 lipca 2013 r. Zamawiający podał Odwołującemu uzasadnienie faktyczne i prawne
podjętej przez siebie decyzji, w szczególności odniósł się do treści złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień. Odwołujący nie sprecyzował we wniesionym przez siebie
odwołaniu, brak jakich konkretnie elementów dostrzegł w uzasadnieniu czynności odrzucenia
złożonej przez niego oferty, dlatego też Izba nie uznała formułowanych przez niego
twierdzeń za zasadne.
Za nieuzasadnione należycie, a zatem na niezasługujące na uznanie, Izba uznała
twierdzenia Odwołującego o zaniechaniu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ustawy Pzp, a także zaniechania odrzucenia oferty przez niego złożonej.
Mając na uwadze powyższe rozstrzygnięcia, Izba uznała również, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający w sposób dyskryminujący Odwołującego i naruszający przepisy ustawy
Pzp różnicował ocenę oferty złożonej przez tego wykonawcę i oferty złożonych
przez pozostałych wykonawców. Tym samym Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 czy też art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………