KIO 1694/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 1694/13 1
Sygn. akt: KIO 1694/13
WYROK
z dnia 23 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2013 r. przez wykonawcę
Centrum Informatyki „ZETO” Spółka Akcyjna, ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawcy MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka
komandytowo-akcyjna, ul. Reduta 5, 31-421 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Informatyki „ZETO” Spółka
Akcyjna, ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Centrum Informatyki „ZETO” Spółka Akcyjna,
ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok tytułem wpisu od odwołania.
KIO 1694/13 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………….………………...
KIO 1694/13 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę sprzętu
komputerowego i urządzeń sieciowych do gospodarstw domowych i szkół wraz z instalacją
i szkoleniami", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Miasto Białystok
(dalej „zamawiający”) wykonawca Centrum Informatyki „ZETO” S.A. (dalej „odwołujący”)
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegających na:
1. odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, iż istniały przesłanki do poprawienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz.759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”),
2. naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.), poprzez
zaniechanie odtajnieniach niektórych elementów oferty złożonej przez wykonawcę
MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna
(dalej „przystępujący”) pomimo, iż brak jest przesłanek uzasadniających uznanie
za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji utajnionych przez tego wykonawcę,
3. naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego ze względu na fakt, iż treść oferty tego wykonawcy nie jest
zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2. poprawienia w treści oferty odwołującego nazwy „RouterBoard GrooveA-5Hn/2Hn”
jako oczywistej omyłki pisarskiej oraz poprawienie jako tzw. „innej omyłki" parametru
modułu radiowego w pozycji o nazwie: „Moc w dBm dla prędkości 54 Mbps
w standardzie 802.11a",
3. odtajnienia zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty
przystępującego,
4. powtórzenia czynności oceny złożonych ofert,
oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
KIO 1694/13 4
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odwołania wykonawcy z dnia 11 lipca 2013 r., odpowiedzi
zamawiającego na to odwołanie z dnia 22 lipca 2013 r., a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w zakresie części zarzutu nr 1, tj. wobec niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego z tego powodu, że zaoferował moduł radiowy, który nie spełnia wymagań
zamawiającego co do pracy w standardzie 802.11a oraz którego podane parametry nie
odpowiadają zaoferowanemu modułowi radiowemu, ponieważ wypełniono materialnoprawną
przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez odwołującego.
Na podstawie „Zbiorczego zestawienia ofert”, sporządzonego przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skład orzekający Izby
ustalił bowiem, iż odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, co biorąc pod uwagę fakt, że
cenie, zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ pkt 1, zamawiający przypisał 100% znaczenie,
a zarzut zmierza do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
i w konsekwencji poddania jej ocenie z zastosowaniem kryterium ceny oznacza, że
uwzględnienie odwołania w tym zakresie dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego
zamówienia.
Zarzutem nr 1 odwołujący objął także odrzucenie jego oferty, pomimo iż istniały
przesłanki do poprawienia parametru „moc w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie
802.11a” z „21” na „19”.
Zarzut w tej części skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Skład orzekający Izby, na podstawie „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty”
z dnia 1 lipca 2013 r., ustalił, że zarzucana zamawiającemu czynność odrzucenia oferty
odwołującego dotycząca mocy dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a nie miała
miejsca. Z ww. Informacji wynika, że wyłączną podstawą odrzucenia oferty odwołującego
było zaoferowanie modułu radiowego, który nie spełnia wymagań zamawiającego co do
pracy w standardzie 802.11a oraz którego podane parametry nie odpowiadają
zaoferowanemu modułowi radiowemu (nie zaś parametrom oczekiwanym przez
zamawiającego).
Skoro zatem zarzucana zamawiającemu czynność nie została przez zamawiającego
KIO 1694/13 5
podjęta, to tym samym nie mógł zamawiający naruszyć z tego powodu interesu
odwołującego, którego istnienie warunkuje wniesienie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił także, że odwołującemu nie przysługiwało prawo do
wniesienia odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3, tj. niezasadnego zaniechania odtajnienia
niektórych elementów oferty przystępującego oraz zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, ponieważ przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wiąże możliwość korzystania
z odwołania z ochroną interesu wykonawcy, który to interes realizuje się poprzez będącą
następstwem wniesienia odwołania możliwość uzyskania zamówienia. Skoro oferta
przystępującego jest ofertą z ceną wyższą niż cena w ofercie odwołującego, to stwierdzić
należy, że ewentualne uwzględnienie przez Izbę zarzutów podniesionych w odwołaniu
wobec zaniechań zamawiającego co do oferty przystępującego nie dałoby odwołującemu
szansy na uzyskanie zamówienia i związanych z uzyskaniem tego zamówienia korzyści.
Innymi słowy – weryfikacja treści oferty przystępującego, na co powoływał się odwołujący,
pozostaje bez wpływu na możliwość wyboru oferty odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przesądza to o braku po stronie
odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Zbiorczego zestawienia ofert,
2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),
3. Oferty odwołującego,
4. Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2013 r., skierowanego przez
zamawiającego do odwołującego,
5. Odpowiedzi odwołującego z dnia 24 czerwca 2013 r. na ww. wezwanie,
6. Pisma odwołującego z dnia 29 czerwca 2013 r. zawierającego dodatkową odpowiedź
na ww. wezwanie,
7. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 lipca 2013 r.,
a także złożone przez przystępującego na rozprawie wydruki ze strony internetowej Inter
Projekt - opisy urządzeń: Mikrotik Groove A+2Hn, Mikrotik Groove 2Hn.
Skład orzekający Izby nie dopuścił w niniejszej sprawie wydruków ze strony
internetowej producenta Mikrotik w języku angielskim, złożonych na rozprawie przez
odwołującego oraz zamawiającego, ponieważ w przypadku dokumentów sporządzonych
w języku obcym strony oraz uczestnicy postępowania mają obowiązek przedstawić ich
tłumaczenie na język polski, czego nie uczyniono.
KIO 1694/13 6
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że zaoferował
moduł radiowy, który nie spełnia wymagań zamawiającego co do pracy w standardzie
802.11a oraz którego podane parametry nie odpowiadają zaoferowanemu modułowi
radiowemu nie potwierdził się.
Odwołujący, wypełniając sporządzony przez zamawiającego wzór załącznika nr 1b
do SIWZ „Zestawienie parametrów technicznych” (stanowiący załącznik nr 2 do oferty),
a w szczególności wypełniając kolumnę „Oferowane parametry techniczne / producent / typ /
model urządzeń” (str. 10 i 11 oferty) zaoferował model modułu radiowego typu II:
„RouterBoard Groove A-2Hn/2Hn” o następujących parametrach:
1. Możliwość pracy w standardzie 802.11a - „Tak”,
2. Moc w dBm dla prędkości 6 Mbps w standardzie 802.11a – „23”,
3. Czułość w dBm dla prędkości 6 Mbps w standardzie 802.11a – „-93”,
4. Moc w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a – „21”,
5. Czułość w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a – „-77”.
Wezwaniem do złożenia wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2013 r. zamawiający,
powołując się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień m.in. co do modułu o nazwie „RouterBoard Groove A-2Hn/2Hn”, wskazując
jednocześnie, że podane przez odwołującego parametry odnoszące się do tego modułu nie
są zgodne ze specyfikacją urządzenia podaną na stronie producenta.
Odpowiadając na ww. wezwanie, pismem z dnia 24 czerwca 2013 r., odwołujący
stwierdził: „W formularzu parametrów technicznych oferowanego sprzętu zamawiający
zamieścił też opcjonalne parametry dla pracy w paśmie 2,4 GHz (standard 802.11g). Do
przedstawienia w ofercie wszystkich w/w opcji modułów radiowych Zamawiający zamieścił
tylko jedną tabelę, która staraliśmy się wypełnić zgodnie z wymaganiami – dlatego znalazły
się w niej modele i parametry wszystkich oferowanych urządzeń, rozdzielonych znakami „/”.”
Odwołujący przedstawił także cztery tabele. W tabeli dotyczącej modelu modułu
radiowego, co do którego wątpliwości miał zamawiający odwołujący podał, że jest to model:
„RouterBoard Groove (kod produktu ze strony producenta RBGroove A5Hn)”
o następujących parametrach:
1. Możliwość pracy w standardzie 802.11a - „Tak”,
2. Moc w dBm dla prędkości 6 Mbps w standardzie 802.11a – „23”,
3. Czułość w dBm dla prędkości 6 Mbps w standardzie 802.11a – „-93”,
4. Moc w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a – „21”,
5. Czułość w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a – „-77”,
Z powyższego wynika zatem, że odwołujący wskazał inne oznaczenie oferowanego
modelu modułu radiowego, a jednocześnie parametry identyczne jak w załączniku nr 2 do
KIO 1694/13 7
złożonej oferty, w tym co do mocy w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a.
Pismem z dnia 29 czerwca 2013 r. odwołujący dodatkowo wskazał: „Wyjaśniając
zaistniałą rozbieżność wskazujemy, iż rzeczywiście wykonawca w odniesieniu do modułu
RouterBoard Groove dla standardu 802.11a posłużył się rozszerzeniem 2Hn, z kolei ze
szczegółowych parametrów urządzenia wskazanych w tabeli widać wyraźnie, iż parametry
wskazano dla urządzenia RouterBoard Groove A 5Hn”, a nadto: „Wyjaśniamy, iż doszło
w tym przypadku do oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
(…) moduł o nazwie RouterBoard Groove A 2Hn jest kompletnie innym urządzeniem
stosowanym do zupełnie innej częstotliwości. Dla każdej osoby posiadającej podstawową
wiedzę branżową jest to okoliczność oczywista i bezsporna. Co więcej, nie może budzić
wątpliwości, iż intencją wykonawcy było zaoferowanie dla standardu 802.11a urządzenia
o nazwie RouterBoard Groove A 5Hn, gdyż szczegółowe parametry w sposób oczywisty
wskazywały na ww. moduł. Równie oczywistym dla każdej osoby posiadającej wiedzę
specjalistyczną jest, iż w odniesieniu do modułu RouterBoard Groove A jedynym
prawidłowym dla standardu 802.11a rozszerzeniem (zgodnym z podaną specyfikacją) jest
rozszerzenie 5Hn”. Dodatkowo odwołujący wskazał, że w jego ofercie znalazła się inna
omyłka, polegająca na tym, że wskazał wartość „21” zamiast „19” dla parametru „Moc w dBm
dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a”.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazanie w ofercie odwołującego modelu
modułu radiowego typu II o nazwie „RouterBoard Groove A-2Hn” nie może zostać
poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp na model o nazwie „RouterBoard Groove
A 5Hn”, ponieważ za nie budzącą wątpliwości, bezsporną, pewną, a zatem oczywistą nie
może być uznana omyłka, której nie jest w stanie samodzielnie poprawić zamawiający,
nawet po skorzystaniu z trybu wyjaśnień, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bez
naruszenia zakazu zmiany treści oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia,
tj. jednego z modułów radiowych.
Przeszkodą ku temu są następujące okoliczności:
1. woli wykonawcy zaoferowania modelu modułu radiowego typu II o nazwie
„RouterBoard Groove A 5Hn” nie sposób wyczytać z żadnej części oferty
wykonawcy; przeciwnie, jak podnosił zamawiający, odwołujący w kolejnym
załączniku, tj. załączniku nr 1c do SIWZ (załącznik nr 3 do oferty) konsekwentnie
w pozycjach 4, 8, 12, 14 , 16 ,18 i 20 podawał, że oferuje urządzenie o nazwie
„RouterBoard Groove A-2Hn”,
2. wbrew twierdzeniom odwołującego, podane w ofercie parametry nie odpowiadają
wszystkim parametrom dla modelu RouterBoard Groove A-5Hn, ponieważ
urządzenie to ma, (tak też twierdził sam odwołujący), moc w dBm dla prędkości
KIO 1694/13 8
6 Mbps w standardzie 802.11a wynoszącą „19”, nie zaś „21” jak podano
w ofercie; poprawienie rzekomej omyłki pisarskiej co do nazwy zaoferowanego
modelu urządzenia wymagałoby uprzedniej zmiany parametru mocy, co odbiera
omyłce charakter oczywisty; dostrzeżenia wymaga, że odwołujący wyjaśniając
wątpliwości zamawiającego w piśmie z dnia 24 czerwca 2013 r. nie sygnalizował,
że co do mocy oferowanego modułu w złożonej ofercie wystąpiła jakakolwiek
omyłka,
3. brak podstaw do przyjęcia, że nazwa zaoferowanego przez odwołującego modelu
modułu radiowego w części „RouterBoard Groove A” jest prawidłowa,
a jedynie w pozostałej części (2Hn) wkradła się omyłka – nie przemawiają za tym
żadne obiektywne okoliczności; jak wskazywał zamawiający na rozprawie:
„producent urządzeń radiowych Mikrotik, którego urządzenia oferował również
odwołujący ma na swojej stronie internetowej informacje o sześciu urządzeniach,
z których cztery spełniają, w ocenie zamawiającego, postawione w SIWZ
wymagania co do parametrów technicznych i mogłoby być zaoferowane
w przedmiotowym postępowaniu, a dwa z nich są w aktualnej ofercie tego
producenta. (…) Zamawiający wyjaśnia, że wprawdzie cztery z owych sześciu
urządzeń nie są już produkowane, jednak nie oznacza to, że nie są dostępne
w sprzedaży”,
4. zastrzeżenia co do możliwości ustalenia treści oferty odwołującego (nazwy
modelu) na podstawie danych parametrów urządzeń opisanych na stronach
internetowych – strony te zawierać mogą błędy (na błąd taki wskazywał
przystępujący, czego odwołujący nie kwestionował, w zakresie standardu pracy
jednego z urządzeń opisanych na stronie Inter Projekt – podmiotu wskazanego
przez odwołującego jako podmiotu, który realizować miał zamówienie w zakresie
dostawy modułów radiowych (str. 29 oferty), mogą nadto zawierać dane
nieaktualne albo mogą być, choćby czasowo (np. na czas badania i oceny ofert)
niedostępne,
5. zastrzeżenia co do tego, z czyjej strony internetowej winny zostać zaczerpnięte
dane w sytuacji, gdy dane te są inne, sprzeczne – ze strony producenta, czy też
dostawcy, tj. podmiotu wskazanego przez wykonawcę jako podmiotu, który
realizować będzie zamówienie,
6. uznaniu omyłki odwołującego co do nazwy modelu modułu radiowego typu II za
oczywistą przeciwstawia się także to, że stwierdzenie jej wystąpienia, a także
ustalenie sposobu jej naprawy wymagałoby ze strony zamawiającego
uprzedniego podjęcia czynności porównawczych, a następnie w ich wyniku
przyporządkowania / wyboru nazwy i parametrów modułu radiowego, które
KIO 1694/13 9
spełniają wymagania zawarte w SIWZ; taki sposób naprawy oferty skład
orzekający Izby uznaje za przeczący samej oczywistości omyłki; z oczywistym
charakterem omyłki wiązać bowiem należy w konsekwencji „oczywisty” sposób jej
poprawienia.
Poprawienie nazwy modelu modułu radiowego typu II nie jest także możliwe na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ treść SIWZ nie wskazywała konkretnego
modelu – to wykonawcy w ramach składanej oferty mieli obowiązek skonkretyzować
oferowane urządzenia m.in. poprzez wskazanie ich modelu. Nie sposób zatem, abstrahując
nawet od tego, czy spowodowałoby to istotne czy nieistotne zmiany w treści oferty, „zastąpić”
treści oferty treścią SIWZ, co doprowadziłoby do jej zgodności.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 1694/13
WYROK
z dnia 23 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2013 r. przez wykonawcę
Centrum Informatyki „ZETO” Spółka Akcyjna, ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok
przy udziale wykonawcy MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka
komandytowo-akcyjna, ul. Reduta 5, 31-421 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Informatyki „ZETO” Spółka
Akcyjna, ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Centrum Informatyki „ZETO” Spółka Akcyjna,
ul. Skorupska 9, 15-048 Białystok tytułem wpisu od odwołania.
KIO 1694/13 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………….………………...
KIO 1694/13 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę sprzętu
komputerowego i urządzeń sieciowych do gospodarstw domowych i szkół wraz z instalacją
i szkoleniami", prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Miasto Białystok
(dalej „zamawiający”) wykonawca Centrum Informatyki „ZETO” S.A. (dalej „odwołujący”)
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegających na:
1. odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, iż istniały przesłanki do poprawienia
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 oraz art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz.759 ze zm.) (dalej „ustawa Pzp”),
2. naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.), poprzez
zaniechanie odtajnieniach niektórych elementów oferty złożonej przez wykonawcę
MAXTO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna
(dalej „przystępujący”) pomimo, iż brak jest przesłanek uzasadniających uznanie
za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji utajnionych przez tego wykonawcę,
3. naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty przystępującego ze względu na fakt, iż treść oferty tego wykonawcy nie jest
zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
2. poprawienia w treści oferty odwołującego nazwy „RouterBoard GrooveA-5Hn/2Hn”
jako oczywistej omyłki pisarskiej oraz poprawienie jako tzw. „innej omyłki" parametru
modułu radiowego w pozycji o nazwie: „Moc w dBm dla prędkości 54 Mbps
w standardzie 802.11a",
3. odtajnienia zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa części oferty
przystępującego,
4. powtórzenia czynności oceny złożonych ofert,
oraz o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa prawnego.
KIO 1694/13 4
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odwołania wykonawcy z dnia 11 lipca 2013 r., odpowiedzi
zamawiającego na to odwołanie z dnia 22 lipca 2013 r., a także stanowisk stron
i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania w zakresie części zarzutu nr 1, tj. wobec niezasadnego odrzucenia oferty
odwołującego z tego powodu, że zaoferował moduł radiowy, który nie spełnia wymagań
zamawiającego co do pracy w standardzie 802.11a oraz którego podane parametry nie
odpowiadają zaoferowanemu modułowi radiowemu, ponieważ wypełniono materialnoprawną
przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez odwołującego.
Na podstawie „Zbiorczego zestawienia ofert”, sporządzonego przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego skład orzekający Izby
ustalił bowiem, iż odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną, co biorąc pod uwagę fakt, że
cenie, zgodnie z rozdziałem XIV SIWZ pkt 1, zamawiający przypisał 100% znaczenie,
a zarzut zmierza do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego
i w konsekwencji poddania jej ocenie z zastosowaniem kryterium ceny oznacza, że
uwzględnienie odwołania w tym zakresie dałoby odwołującemu szansę na uzyskanie tego
zamówienia.
Zarzutem nr 1 odwołujący objął także odrzucenie jego oferty, pomimo iż istniały
przesłanki do poprawienia parametru „moc w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie
802.11a” z „21” na „19”.
Zarzut w tej części skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.
Skład orzekający Izby, na podstawie „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty”
z dnia 1 lipca 2013 r., ustalił, że zarzucana zamawiającemu czynność odrzucenia oferty
odwołującego dotycząca mocy dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a nie miała
miejsca. Z ww. Informacji wynika, że wyłączną podstawą odrzucenia oferty odwołującego
było zaoferowanie modułu radiowego, który nie spełnia wymagań zamawiającego co do
pracy w standardzie 802.11a oraz którego podane parametry nie odpowiadają
zaoferowanemu modułowi radiowemu (nie zaś parametrom oczekiwanym przez
zamawiającego).
Skoro zatem zarzucana zamawiającemu czynność nie została przez zamawiającego
KIO 1694/13 5
podjęta, to tym samym nie mógł zamawiający naruszyć z tego powodu interesu
odwołującego, którego istnienie warunkuje wniesienie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił także, że odwołującemu nie przysługiwało prawo do
wniesienia odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3, tj. niezasadnego zaniechania odtajnienia
niektórych elementów oferty przystępującego oraz zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, ponieważ przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wiąże możliwość korzystania
z odwołania z ochroną interesu wykonawcy, który to interes realizuje się poprzez będącą
następstwem wniesienia odwołania możliwość uzyskania zamówienia. Skoro oferta
przystępującego jest ofertą z ceną wyższą niż cena w ofercie odwołującego, to stwierdzić
należy, że ewentualne uwzględnienie przez Izbę zarzutów podniesionych w odwołaniu
wobec zaniechań zamawiającego co do oferty przystępującego nie dałoby odwołującemu
szansy na uzyskanie zamówienia i związanych z uzyskaniem tego zamówienia korzyści.
Innymi słowy – weryfikacja treści oferty przystępującego, na co powoływał się odwołujący,
pozostaje bez wpływu na możliwość wyboru oferty odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przesądza to o braku po stronie
odwołującego interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie następujące dowody
z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Zbiorczego zestawienia ofert,
2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),
3. Oferty odwołującego,
4. Wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2013 r., skierowanego przez
zamawiającego do odwołującego,
5. Odpowiedzi odwołującego z dnia 24 czerwca 2013 r. na ww. wezwanie,
6. Pisma odwołującego z dnia 29 czerwca 2013 r. zawierającego dodatkową odpowiedź
na ww. wezwanie,
7. Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 lipca 2013 r.,
a także złożone przez przystępującego na rozprawie wydruki ze strony internetowej Inter
Projekt - opisy urządzeń: Mikrotik Groove A+2Hn, Mikrotik Groove 2Hn.
Skład orzekający Izby nie dopuścił w niniejszej sprawie wydruków ze strony
internetowej producenta Mikrotik w języku angielskim, złożonych na rozprawie przez
odwołującego oraz zamawiającego, ponieważ w przypadku dokumentów sporządzonych
w języku obcym strony oraz uczestnicy postępowania mają obowiązek przedstawić ich
tłumaczenie na język polski, czego nie uczyniono.
KIO 1694/13 6
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że zaoferował
moduł radiowy, który nie spełnia wymagań zamawiającego co do pracy w standardzie
802.11a oraz którego podane parametry nie odpowiadają zaoferowanemu modułowi
radiowemu nie potwierdził się.
Odwołujący, wypełniając sporządzony przez zamawiającego wzór załącznika nr 1b
do SIWZ „Zestawienie parametrów technicznych” (stanowiący załącznik nr 2 do oferty),
a w szczególności wypełniając kolumnę „Oferowane parametry techniczne / producent / typ /
model urządzeń” (str. 10 i 11 oferty) zaoferował model modułu radiowego typu II:
„RouterBoard Groove A-2Hn/2Hn” o następujących parametrach:
1. Możliwość pracy w standardzie 802.11a - „Tak”,
2. Moc w dBm dla prędkości 6 Mbps w standardzie 802.11a – „23”,
3. Czułość w dBm dla prędkości 6 Mbps w standardzie 802.11a – „-93”,
4. Moc w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a – „21”,
5. Czułość w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a – „-77”.
Wezwaniem do złożenia wyjaśnień z dnia 19 czerwca 2013 r. zamawiający,
powołując się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do złożenia
wyjaśnień m.in. co do modułu o nazwie „RouterBoard Groove A-2Hn/2Hn”, wskazując
jednocześnie, że podane przez odwołującego parametry odnoszące się do tego modułu nie
są zgodne ze specyfikacją urządzenia podaną na stronie producenta.
Odpowiadając na ww. wezwanie, pismem z dnia 24 czerwca 2013 r., odwołujący
stwierdził: „W formularzu parametrów technicznych oferowanego sprzętu zamawiający
zamieścił też opcjonalne parametry dla pracy w paśmie 2,4 GHz (standard 802.11g). Do
przedstawienia w ofercie wszystkich w/w opcji modułów radiowych Zamawiający zamieścił
tylko jedną tabelę, która staraliśmy się wypełnić zgodnie z wymaganiami – dlatego znalazły
się w niej modele i parametry wszystkich oferowanych urządzeń, rozdzielonych znakami „/”.”
Odwołujący przedstawił także cztery tabele. W tabeli dotyczącej modelu modułu
radiowego, co do którego wątpliwości miał zamawiający odwołujący podał, że jest to model:
„RouterBoard Groove (kod produktu ze strony producenta RBGroove A5Hn)”
o następujących parametrach:
1. Możliwość pracy w standardzie 802.11a - „Tak”,
2. Moc w dBm dla prędkości 6 Mbps w standardzie 802.11a – „23”,
3. Czułość w dBm dla prędkości 6 Mbps w standardzie 802.11a – „-93”,
4. Moc w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a – „21”,
5. Czułość w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a – „-77”,
Z powyższego wynika zatem, że odwołujący wskazał inne oznaczenie oferowanego
modelu modułu radiowego, a jednocześnie parametry identyczne jak w załączniku nr 2 do
KIO 1694/13 7
złożonej oferty, w tym co do mocy w dBm dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a.
Pismem z dnia 29 czerwca 2013 r. odwołujący dodatkowo wskazał: „Wyjaśniając
zaistniałą rozbieżność wskazujemy, iż rzeczywiście wykonawca w odniesieniu do modułu
RouterBoard Groove dla standardu 802.11a posłużył się rozszerzeniem 2Hn, z kolei ze
szczegółowych parametrów urządzenia wskazanych w tabeli widać wyraźnie, iż parametry
wskazano dla urządzenia RouterBoard Groove A 5Hn”, a nadto: „Wyjaśniamy, iż doszło
w tym przypadku do oczywistej omyłki pisarskiej, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp.
(…) moduł o nazwie RouterBoard Groove A 2Hn jest kompletnie innym urządzeniem
stosowanym do zupełnie innej częstotliwości. Dla każdej osoby posiadającej podstawową
wiedzę branżową jest to okoliczność oczywista i bezsporna. Co więcej, nie może budzić
wątpliwości, iż intencją wykonawcy było zaoferowanie dla standardu 802.11a urządzenia
o nazwie RouterBoard Groove A 5Hn, gdyż szczegółowe parametry w sposób oczywisty
wskazywały na ww. moduł. Równie oczywistym dla każdej osoby posiadającej wiedzę
specjalistyczną jest, iż w odniesieniu do modułu RouterBoard Groove A jedynym
prawidłowym dla standardu 802.11a rozszerzeniem (zgodnym z podaną specyfikacją) jest
rozszerzenie 5Hn”. Dodatkowo odwołujący wskazał, że w jego ofercie znalazła się inna
omyłka, polegająca na tym, że wskazał wartość „21” zamiast „19” dla parametru „Moc w dBm
dla prędkości 54 Mbps w standardzie 802.11a”.
W ocenie składu orzekającego Izby wskazanie w ofercie odwołującego modelu
modułu radiowego typu II o nazwie „RouterBoard Groove A-2Hn” nie może zostać
poprawione w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp na model o nazwie „RouterBoard Groove
A 5Hn”, ponieważ za nie budzącą wątpliwości, bezsporną, pewną, a zatem oczywistą nie
może być uznana omyłka, której nie jest w stanie samodzielnie poprawić zamawiający,
nawet po skorzystaniu z trybu wyjaśnień, o którym mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, bez
naruszenia zakazu zmiany treści oferty w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia,
tj. jednego z modułów radiowych.
Przeszkodą ku temu są następujące okoliczności:
1. woli wykonawcy zaoferowania modelu modułu radiowego typu II o nazwie
„RouterBoard Groove A 5Hn” nie sposób wyczytać z żadnej części oferty
wykonawcy; przeciwnie, jak podnosił zamawiający, odwołujący w kolejnym
załączniku, tj. załączniku nr 1c do SIWZ (załącznik nr 3 do oferty) konsekwentnie
w pozycjach 4, 8, 12, 14 , 16 ,18 i 20 podawał, że oferuje urządzenie o nazwie
„RouterBoard Groove A-2Hn”,
2. wbrew twierdzeniom odwołującego, podane w ofercie parametry nie odpowiadają
wszystkim parametrom dla modelu RouterBoard Groove A-5Hn, ponieważ
urządzenie to ma, (tak też twierdził sam odwołujący), moc w dBm dla prędkości
KIO 1694/13 8
6 Mbps w standardzie 802.11a wynoszącą „19”, nie zaś „21” jak podano
w ofercie; poprawienie rzekomej omyłki pisarskiej co do nazwy zaoferowanego
modelu urządzenia wymagałoby uprzedniej zmiany parametru mocy, co odbiera
omyłce charakter oczywisty; dostrzeżenia wymaga, że odwołujący wyjaśniając
wątpliwości zamawiającego w piśmie z dnia 24 czerwca 2013 r. nie sygnalizował,
że co do mocy oferowanego modułu w złożonej ofercie wystąpiła jakakolwiek
omyłka,
3. brak podstaw do przyjęcia, że nazwa zaoferowanego przez odwołującego modelu
modułu radiowego w części „RouterBoard Groove A” jest prawidłowa,
a jedynie w pozostałej części (2Hn) wkradła się omyłka – nie przemawiają za tym
żadne obiektywne okoliczności; jak wskazywał zamawiający na rozprawie:
„producent urządzeń radiowych Mikrotik, którego urządzenia oferował również
odwołujący ma na swojej stronie internetowej informacje o sześciu urządzeniach,
z których cztery spełniają, w ocenie zamawiającego, postawione w SIWZ
wymagania co do parametrów technicznych i mogłoby być zaoferowane
w przedmiotowym postępowaniu, a dwa z nich są w aktualnej ofercie tego
producenta. (…) Zamawiający wyjaśnia, że wprawdzie cztery z owych sześciu
urządzeń nie są już produkowane, jednak nie oznacza to, że nie są dostępne
w sprzedaży”,
4. zastrzeżenia co do możliwości ustalenia treści oferty odwołującego (nazwy
modelu) na podstawie danych parametrów urządzeń opisanych na stronach
internetowych – strony te zawierać mogą błędy (na błąd taki wskazywał
przystępujący, czego odwołujący nie kwestionował, w zakresie standardu pracy
jednego z urządzeń opisanych na stronie Inter Projekt – podmiotu wskazanego
przez odwołującego jako podmiotu, który realizować miał zamówienie w zakresie
dostawy modułów radiowych (str. 29 oferty), mogą nadto zawierać dane
nieaktualne albo mogą być, choćby czasowo (np. na czas badania i oceny ofert)
niedostępne,
5. zastrzeżenia co do tego, z czyjej strony internetowej winny zostać zaczerpnięte
dane w sytuacji, gdy dane te są inne, sprzeczne – ze strony producenta, czy też
dostawcy, tj. podmiotu wskazanego przez wykonawcę jako podmiotu, który
realizować będzie zamówienie,
6. uznaniu omyłki odwołującego co do nazwy modelu modułu radiowego typu II za
oczywistą przeciwstawia się także to, że stwierdzenie jej wystąpienia, a także
ustalenie sposobu jej naprawy wymagałoby ze strony zamawiającego
uprzedniego podjęcia czynności porównawczych, a następnie w ich wyniku
przyporządkowania / wyboru nazwy i parametrów modułu radiowego, które
KIO 1694/13 9
spełniają wymagania zawarte w SIWZ; taki sposób naprawy oferty skład
orzekający Izby uznaje za przeczący samej oczywistości omyłki; z oczywistym
charakterem omyłki wiązać bowiem należy w konsekwencji „oczywisty” sposób jej
poprawienia.
Poprawienie nazwy modelu modułu radiowego typu II nie jest także możliwe na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ treść SIWZ nie wskazywała konkretnego
modelu – to wykonawcy w ramach składanej oferty mieli obowiązek skonkretyzować
oferowane urządzenia m.in. poprzez wskazanie ich modelu. Nie sposób zatem, abstrahując
nawet od tego, czy spowodowałoby to istotne czy nieistotne zmiany w treści oferty, „zastąpić”
treści oferty treścią SIWZ, co doprowadziłoby do jej zgodności.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………