KIO 1737/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 571/08 XIX Ga 92/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1737/13
WYROK
z dnia 30 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2013 r. przez BIOMAR
DIAGNOSTYKA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Powiatu Bytowskiego spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bytowie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego BIOMAR DIAGNOSTYKA spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego BIOMAR DIAGNOSTYKA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy BIOMAR DIAGNOSTYKA spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach na rzecz Zamawiającego - Szpitala Powiatu
Bytowskiego spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Bytowie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1737/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „dzierżawa dwóch
analizatorów biochemicznych oraz dostawę odczynników do Laboratorium Szpitala Powiatu
Bytowskiego Sp. z o. o. - pakiet nr 1 i pakiet nr 2”. Szacunkowa wartość zamówienia jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. i wynosi
W dniu 15 lipca 2013 r. wykonawca wniósł odwołanie, wobec odrzucenia własnej
oferty, zarzucając naruszenie:
a) art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie wystąpiły okoliczności w nim
określone;
b) art. 92 ust 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie podanie
prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego,
c) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
d) art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nierówne traktowanie
uczestników postępowania,
e) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt.5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego,
- dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego,
oraz o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował Odwołującego że oferta została odrzucona,
nie podając prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Z jednej strony
Zamawiający wskazał, ze odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy, natomiast,
jako uzasadnienie faktyczne wskazał, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W tej sytuacji Odwołujący nie wie, czy uzasadnienie prawne
jest wg zamawiającego prawdziwe, czy też uzasadnienie faktyczne. Tym samym należy
stwierdzić, że Zamawiający naruszył postanowienia art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy, zgodnie
z którym zamawiający informując o wyniku postępowania jest zobowiązany podać informację
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący podniósł, w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty, zgodnie z którą
wykonawca nie wycenił kalibratora biochemicznego, w zestawach są wzorce wodne, które
nie są kalibratorami, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt. XIII Opis
sposobu obliczenia ceny zamawiający nie wskazał, iż odrębnie należy przedstawić wycenę
poszczególnych elementów, w tym kalibratorów; wskazał on jedynie że cena podana
w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia / oferowanych części zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Zamawiającego. W ofercie dostosowano się do tego wymagania Zamawiającego.
W formularzu cenowym Zobowiązania wykonawcy złożyliśmy oświadczenie o treści:
„Zobowiązuję się wykonać przedmiot zamówienia objęty postępowaniem przetargowym.
Przedmiotem niniejszej umowy jest dzierżawa dwóch analizatorów do badań biochemicznych
tej samej klasy z różną wydajnością (ilość oznaczeń / h) oraz dostawa dedykowanych do
dzierżawionych analizatorów w układzie otwartym odczynników do wyróżnionych
w formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ reakcji oraz kalibratorów
i materiałów kontrolnych. Odczynniki, kalibratory i materiały kontrolne od jednego
producenta”. Nadto, w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy w pkt. 1 złożono stosowne oświadczenie o treści: „Wszystkie potrzebne kalibratory
biochemiczne są zawarte w oferowanych zestawach odczynnikowych. Zamawiający wymagał
wyceny kalibratorów i materiałów kontrolnych nie zawartych w systemach odczynnikowych".
Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie został określony dokładnie rodzaj kalibratora; wzorce wodne są kalibratorami,
gdyż pełnią tę samą funkcję jak kalibrator biochemiczny. Odwołujący podał, że nie istnieje
prawo wykluczające stosowanie kalibratora wodnego (tzw. standardu) a jedynie zalecenie
stosowania kalibratora surowiczego. W sytuacji nie określenia przez Zamawiającego
oczekiwanego rodzaju kalibratora oczywistym jest, że istotne są funkcje, jakie kalibrator
powinien spełniać. Jeśli producent zestawu odczynnikowego, w którego skład wchodzi
kalibrator posiada pozwolenia i certyfikaty dotyczące całości zestawu oznacza to, że dotyczą
one także wchodzącego w ich skład kalibratora. W związku z tym uznać należy, że spełnia on
wszystkie normy pozwalające na jego wykorzystywanie w państwach UE. Producent
zabezpiecza także aktualnie zestawy z kalibratorami surowiczymi, pod tymi samymi
numerami katalogowymi - w załączeniu złożono oświadczenie producenta na powyższa
okoliczność.
W zakresie podstawy odrzucenia oferty, zgodnie z którą nie zostały wycenione
kontrole do białka w moczu, zamieszczony w formularzu cenowym numer katalogowy
odczynnika 1001025 nie posiada tych kontroli, Odwołujący podał, że aktualne jest
wyjaśnienie z powołaniem się na zapisy w formularzu ofertowym jak w pkt. 1. Nadto w tym
zakresie w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w pkt.
1 złożono stosowne oświadczenie o treści: „Cena kontroli do białka w moczu została
wkalkulowana w cenę odczynnika do białka w moczu. Kontrola do białka w moczu jest
zawarta w oferowanym zestawie do oznaczenia białka w moczu”. Producent odczynników
gwarantuje bowiem dostarczenie odczynnika do białka w moczu o numerze katalogowym
1001025, gdzie w zestawie zawarty jest materiał kontrolny do białka w moczu, na co złożono
oświadczenie producenta zestawu.
W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty, zgodnie z którą Oprogramowanie
analizatora nie posiada funkcji jednoznacznego oznaczenia materiału badanego (surowica,
osocze, mocz, PMR, hemoliza krwi pełnej), Odwołujący wskazał, że aktualne jest wyjaśnienie
z powołaniem się na zapisy w formularzu ofertowym jak w pkt. 1. Odwołujący w tym zakresie
w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy złożył
wyjaśnienie o treści: „Zamawiający wymagał aby oprogramowanie analizatora posiadało
funkcję jednoznacznego oznaczenia materiału badanego. Wykonawca spełnił powyższe
wymagania poprzez dołączenie do analizatora oprogramowania zewnętrznego
zintegrowanego z analizatorem, które pozwala na jednoznaczne oznaczenie materiału
badanego jako surowica, osocze, mocz, PMR lub hemoliza krwi pełnej i uzyskanie wyniku
z wartościami referencyjnymi dla wybranego rodzaju próbki". Nie ma bowiem znaczenia gdzie
zainstalowane jest oprogramowanie. Oferowane oprogramowanie, które steruje pracą
analizatora z komputera niezależnego spełnia wymagania zamawiającego gdyż sposób
jednoznaczny pozwala określić typ próbki (surowica, moc, PMR, hemolizat krwi pełnej plus
każdy dodatkowy materiał, który zażyczy i zdefiniuje sobie użytkownik), wartości referencyjne
dla tych rodzajów próbek oraz rodzaje płci i przedziały wiekowe. Na powyższą okoliczność
Odwołujący złożył oświadczenie dostawcy oprogramowania.
W zakresie podstawy odrzucenia oferty, zgodnie z którą Wykonawca zaoferował
analizator obsługiwany z poziomu wbudowanego w analizator komputera, co jest nie zgodne
z SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał „analizator obsługiwany z poziomu niezależnego
komputera”, Odwołujący podał, że Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ jak będzie rozumiał
określenie „niezależny komputer” i jakie funkcje zamierza dzięki niemu osiągnąć. W związku
z powyższym nie ma podstaw do orzekania o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W powołaniu na Słownik języka polskiego pod redakcją Witolda Doroszewskiego
(Wydawnictwo Naukowe PWN) „niezależny” znaczy nie zależący od kogo, czego, nie
podporządkowany komu, czemu, samodzielny, wolny, niezawisły. W tym znaczeniu komputer
wbudowany w aparat spełnia kryterium niezależności, ponieważ może funkcjonować
niezależnie od aparatu samodzielnie jako komputer i spełnia wymagania SIWZ. Po drugie
oferent zgodnie z wymogami SIWZ zaoferował zewnętrzny komputer, poprzez który
sterowany jest aparat, czyli także jest niezależny, ponieważ może funkcjonować jako osobny
komputer. Oświadczenie o zaoferowaniu oprócz analizatora dodatkowego komputera było
dołączone do oferty przetargowej.
Odwołujący końcowo wskazał, że w jego ocenie żadne niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ w ogóle w naszej ofercie nie wystąpiły i Zamawiający nie powinien mieć w tym
zakresie żadnych wątpliwości, a jeżeli nadal je posiada, może skorzystać z dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono następnie, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych
zarzutów Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Dla uwzględnienia odwołania konieczne było potwierdzenie zarzutów wobec
wszystkich (tych Zamawiający przyjął cztery) podstaw odrzucenia oferty. Postawione zarzuty
okazały się częściowo uzasadnione, co jednak, wobec potwierdzenia choćby jednej podstawy
do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postepowania
o udzielenie zamówienia.
Postawione zarzuty częściowo znalazły potwierdzenie, choć nie mogło to skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie znalazł potwierdzenia zarzut wskazujący na
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niepodanie
prawidłowego uzasadnianie faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadnienia do stawiania tego zarzutu upatruje we wskazaniu, jako podstawy
prawnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co nie koresponduje z podstawami faktycznymi odrzucenia oferty, co do których
Zamawiający wymienił cztery powody uznania oferty za niezgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający mimo wskazania
niewłaściwej jednostki redakcyjnej przepisu, na podstawie którego odrzucił ofertę
Odwołującego, podał w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, że treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie
wyspecyfikował cztery powody takiego stanowiska. Na podstawie tak opisanej decyzji
Zamawiającego, Odwołujący miał wystarczającą wiedzę o przyczynach odrzucenia oferty,
pozwalającą mu na podjęcie właściwie ukierunkowanej obrony swoich interesów w tym
postępowaniu, co też uczynił wnosząc odwołanie i stawiając zarzuty wobec czynności
Zamawiającego. Tym samym należało uznać, iż zakres informacyjny uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego pozwolił Odwołującemu prowadzić rzeczową polemikę
z argumentami, które przemawiały za uznaniem oferty za niezgodną z SIWZ, czego
wyrazem jest choćby złożenie wystarczająco uzasadnionego odwołania, co czyni
podniesiony w tym zakresie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych - bezzasadnym.
To uzasadnienie pozwoliło Odwołującemu na uchwycenie powodów odrzucenia oferty
i postawienie prawidłowo sformułowanych, ukierunkowanych na zwalczanie decyzji
Zamawiającego zarzutów. Postawione zarzuty wyraźnie korespondują z przyjętymi przez
Zamawiającego podstawami odrzucenia oferty Odwołującego, zaś wyniki postępowania
odwoławczego, w szczególności podawane przez Zamawiającego powody uznania oferty za
niezgodną z SIWZ nie pozwalają na stwierdzenie, by przyczyną tej decyzji były inne
okoliczności, aniżeli wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 10 lipca 2013 r.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał
następujące niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ:
1. Wykonawca nie wycenił kalibratora biochemicznego, w zestawach są wzorce
wodne, które nie są kalibratorami.
2. Nie zostały wycenione kontrole do białka w moczu, zamieszczony w formularzu
cenowym numer katalogowy odczynnika 1001025 nie posiada tych kontroli.
3. Oprogramowanie analizatora nie posiada funkcji jednoznacznego oznaczenia
materiału badanego ( surowica, osocze, mocz, PMR, hemoliza krwi pełnej).
4. Wykonawca zaoferował analizator obsługiwany z poziomu wbudowanego
w analizator komputera, co jest nie zgodne z SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał
„analizator obsługiwany z poziomu niezależnego komputera”.
Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane motywy odrzucenia oferty Odwołującego,
a także postawione wobec decyzji Zamawiającego zarzuty, dostrzeżenia wymaga ciężar
dowodu w zakresie wykazania okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia o racji
odpowiednich stron. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter
kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje
nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt V Ca 571/08, kontradyktoryjny
charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową
stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również
stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż „w postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar
dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".
Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska
procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń.
Odwołujący wykazał, że w złożonej ofercie podał odczynniki i kalibratory, w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego. Istotne jest, że Zamawiający w analizowanym
postępowaniu, w powyższym zakresie przyjął mechanizm prezentacji oferty, polegający na
oświadczeniu wykonawcy, polegającym na ujmowaniu odpowiednich odczynników
i kalibratorów w odpowiednich tabelach, nie wymagając żadnego dodatkowego dokumentu.
To oświadczenie, składane w warunkach kontraktowych Zamawiający uczynił zatem
pełnowartościowym środkiem, służącym do wykazania zgodności oferty z SIWZ.
Zamawiający narzucił przy tym „na sztywno” jedynie wykaz odczynników, pozostawiając
zarazem wykonawcom wypełnienie tabeli Kalibratory i materiały kontrolne nie zawarte
w systemach odczynnikowych, poprzez podanie odpowiednich – w ocenie wykonawcy
elementów. Jeśli Zamawiający wiedział, że do pracy analizatora potrzebne są konkretne
odczynniki, powinien informacje tego rodzaju podać, a w każdym razie jednoznacznie
zakomunikować, że rzeczą wykonawcy jest dopełnienie wymaganego zestawu odczynników
(Tabela zawierająca wykaz odczynników) zbiorem dodatkowych materiałów o określonych
walorach. W szczególności, jeśli jest tak, jak wywodzi Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że „w niektórych zestawach odczynnikowych zawarte standardy, o tyle enzymy
(np. ALT, AST, amylaza) ich nie posiadają, bowiem kalibracji tych parametrów dokonuje się
wyłącznie przy pomocy kalibratora biochemicznego”, to zadaniem Zamawiającego było
wskazanie (w tabeli Kalibratory i materiały kontrolne nie zawarte w systemach
odczynnikowych) tego kalibratora, względnie wskazanie w SIWZ, jakie oczekiwania ma
Zamawiający względem tych materiałów, o które samodzielnie wykonawca miał dopełnić
ofertę, ponad odczynniki wyraźnie wyspecyfikowane w wykazie odczynników.
Zamawiający, uznając że wykonawca nie wycenił kalibratora biochemicznego,
a w zestawach są wzorce wodne, które nie są kalibratorami a także że nie zostały wycenione
kontrole do białka w moczu, przy czym zamieszczony w formularzu cenowym numer
katalogowy odczynnika 1001025 nie posiada tych kontroli, nie wykazał swoich twierdzeń.
W warunkach, gdy Zamawiający ukształtował postępowanie w ten sposób, że polegał na
oświadczeniach wykonawcy w odpowiednich tabelach a także że to wykonawca miał
decydować, jakimi składnikami wypełni tabelę Kalibratory i materiały kontrolne nie zawarte
w systemach odczynnikowych, przy czym Zamawiający nie podał tych elementów, ani
jakichkolwiek wytycznych co do tego, jakie materiały wykonawca miał w niej ująć, należy
uznać, że Zamawiający w powyższym zakresie nie wykazał niezgodności oferty z SIWZ.
Powyższe wymagałoby bowiem przedstawienia dowodów przeciwnych oświadczeniom
złożonym przez wykonawcę.
Ponadto, co do odczynnika o numerze katalogowym 1001025, wobec którego
Zamawiający przyjął, na podstawie własnej wiedzy, że odczynnik o tym numerze
katalogowym nie posiada tych kontroli białka w moczu, Odwołujący złożył pismo wyrażające
oświadczenie producenta, że pod tym samym numerem katalogowym istnieją dwa
odczynniki, w tym taki, który pozwala dokonać kontroli białka w moczu. Zamawiający nie
sprostał wykazaniu, że zaoferowany odczynnik nie jest zdatny do kontroli białka w moczu.
Stąd powody odrzucenia oferty Odwołującego opisane w pkt 1 i 2 (Wykonawca nie
wycenił kalibratora biochemicznego, w zestawach są wzorce wodne, które nie są
kalibratorami a także: nie zostały wycenione kontrole do białka w moczu, zamieszczony
w formularzu cenowym numer katalogowy odczynnika 1001025 nie posiada tych kontroli),
należało uznać za niewykazane przez Zamawiającego.
Potwierdziła się natomiast ocena oferty Odwołującego w zakresie niespełnienia
wymagania, by oprogramowanie analizatora posiadało funkcję jednoznacznego oznaczenia
materiału badanego (surowica, osocze, mocz, PMR, hemoliza krwi pełnej). Wymaganie
opisane w Rozdziale III ust. 3 pkt 3.1 i 3.2 ppkt 5 SIWZ odnosi się do dokonywania oznaczeń
w surowicy, osoczu, moczu, płynie mózgowo - rdzeniowym, hemolizie krwi pełnej
w oprogramowaniu analizatora. Oznacza to, że zdaje się nie spełniać tego wymagania,
możliwość dokonywania oznaczania materiału badanego w oprogramowaniu dodatkowego
komputera, jeśli to oprogramowanie nie jest oprogramowaniem analizatora. Powyższe
mogłoby jednak stanowić przedmiot dodatkowego, dokładnego wyjaśnienia oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co jednak – wobec
potwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty w zakresie analizatora obsługiwanego
z poziomu niezależnego komputera - jest bezprzedmiotowe.
Potwierdziła się również podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, w zakresie
uznania jej za niezgodną z SIWZ w odniesieniu do wymagania: „analizator obsługiwany
z poziomu niezależnego komputera”. Takie wymaganie Zamawiający postawił w Rozdziale
III ust. 3 pkt 3.1 i 3.2 ppkt 39 SIWZ. Odwołujący nie kwestionował, że oferowany przez niego
analizator ma wbudowany komputer, potwierdza to zresztą fotografia zawarta
w dokumentach opisujących oferowany analizator. W ocenie Odwołującego, w stawianym
wymaganiu chodziło o niezależność komputera od analizatora nie w znaczeniu fizycznym,
ale funkcjonalnym. Takiej tezy nie potwierdza jednak brzmienie postawionego wymagania –
mówi ono o analizatorze i komputerze jako odrębnych kategoriach. Sporny wymóg wskazuje
zatem na konieczność zapewnienia niezależnego komputera jako odrębnego od analizatora
- traktuje komputer i analizator jako odrębne kategorie. Nie jest na gruncie tego wymagania
właściwym wniosek, że mogło chodzić o komputer i analizator jako zintegrowane urządzenie,
stanowiące całość. W takim wypadku postanowienie SIWZ nie mogłoby mówić analizatorze
obsługiwanym z poziomu niezależnego komputera, jeśli ten „niezależny komputer” mógłby
być jednocześnie częścią analizatora.
Nie mógł w tym zakresie być brany dodatkowy komputer zaoferowany przez
Odwołującego – Zamawiający wykazał bowiem, że ten komputer, z oprogramowaniem SQL
to stanowisko wspomagające pracę w laboratorium, służące do obsługi zleceń od przyjęcia
materiału po wydanie wyniku, i że tym oprogramowaniem, nawet jeśli zostanie ono
skomunikowane z analizatorem, nie można sterować pracą aparatu a jedynie zarządzać
wynikami, które zostaną przesłane z komputera wbudowanego w analizatorze. Odwołujący
tej tezy nie podważył, wykazując przede wszystkim, że na gruncie spornego postanowienia
SIWZ mogło chodzić jedynie o wyodrębnienie funkcjonalne a nie fizyczne.
W tej części, powody odrzucenia oferty znalazły potwierdzenie, co skutkuje oceną, że
potwierdzenie innych części zarzutów odwołania kierowanych wobec innych podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Powyższe
nie mogłoby przy tym stanowić przedmiotu wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy, bowiem ewentualne wyjaśnienia musiałyby w powyższym zakresie, przy
jednoznacznej treści oferty, stanowić jej zmianę, czemu wprost sprzeciwia się powołany
przepis.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 30 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2013 r. przez BIOMAR
DIAGNOSTYKA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Powiatu Bytowskiego spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Bytowie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego BIOMAR DIAGNOSTYKA spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gliwicach, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego BIOMAR DIAGNOSTYKA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy BIOMAR DIAGNOSTYKA spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gliwicach na rzecz Zamawiającego - Szpitala Powiatu
Bytowskiego spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Bytowie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1737/13
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „dzierżawa dwóch
analizatorów biochemicznych oraz dostawę odczynników do Laboratorium Szpitala Powiatu
Bytowskiego Sp. z o. o. - pakiet nr 1 i pakiet nr 2”. Szacunkowa wartość zamówienia jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. i wynosi
W dniu 15 lipca 2013 r. wykonawca wniósł odwołanie, wobec odrzucenia własnej
oferty, zarzucając naruszenie:
a) art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie wystąpiły okoliczności w nim
określone;
b) art. 92 ust 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie podanie
prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego,
c) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty,
d) art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nierówne traktowanie
uczestników postępowania,
e) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt.5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie:
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego,
- dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Odwołującego,
oraz o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm
prawem przewidzianych na podstawie przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w zawiadomieniu
o wyborze najkorzystniejszej oferty poinformował Odwołującego że oferta została odrzucona,
nie podając prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Z jednej strony
Zamawiający wskazał, ze odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy, natomiast,
jako uzasadnienie faktyczne wskazał, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W tej sytuacji Odwołujący nie wie, czy uzasadnienie prawne
jest wg zamawiającego prawdziwe, czy też uzasadnienie faktyczne. Tym samym należy
stwierdzić, że Zamawiający naruszył postanowienia art. 92 ust. 1 pkt. 2 ustawy, zgodnie
z którym zamawiający informując o wyniku postępowania jest zobowiązany podać informację
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Odwołujący podniósł, w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty, zgodnie z którą
wykonawca nie wycenił kalibratora biochemicznego, w zestawach są wzorce wodne, które
nie są kalibratorami, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt. XIII Opis
sposobu obliczenia ceny zamawiający nie wskazał, iż odrębnie należy przedstawić wycenę
poszczególnych elementów, w tym kalibratorów; wskazał on jedynie że cena podana
w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia / oferowanych części zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Zamawiającego. W ofercie dostosowano się do tego wymagania Zamawiającego.
W formularzu cenowym Zobowiązania wykonawcy złożyliśmy oświadczenie o treści:
„Zobowiązuję się wykonać przedmiot zamówienia objęty postępowaniem przetargowym.
Przedmiotem niniejszej umowy jest dzierżawa dwóch analizatorów do badań biochemicznych
tej samej klasy z różną wydajnością (ilość oznaczeń / h) oraz dostawa dedykowanych do
dzierżawionych analizatorów w układzie otwartym odczynników do wyróżnionych
w formularzu cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ reakcji oraz kalibratorów
i materiałów kontrolnych. Odczynniki, kalibratory i materiały kontrolne od jednego
producenta”. Nadto, w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy w pkt. 1 złożono stosowne oświadczenie o treści: „Wszystkie potrzebne kalibratory
biochemiczne są zawarte w oferowanych zestawach odczynnikowych. Zamawiający wymagał
wyceny kalibratorów i materiałów kontrolnych nie zawartych w systemach odczynnikowych".
Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie został określony dokładnie rodzaj kalibratora; wzorce wodne są kalibratorami,
gdyż pełnią tę samą funkcję jak kalibrator biochemiczny. Odwołujący podał, że nie istnieje
prawo wykluczające stosowanie kalibratora wodnego (tzw. standardu) a jedynie zalecenie
stosowania kalibratora surowiczego. W sytuacji nie określenia przez Zamawiającego
oczekiwanego rodzaju kalibratora oczywistym jest, że istotne są funkcje, jakie kalibrator
powinien spełniać. Jeśli producent zestawu odczynnikowego, w którego skład wchodzi
kalibrator posiada pozwolenia i certyfikaty dotyczące całości zestawu oznacza to, że dotyczą
one także wchodzącego w ich skład kalibratora. W związku z tym uznać należy, że spełnia on
wszystkie normy pozwalające na jego wykorzystywanie w państwach UE. Producent
zabezpiecza także aktualnie zestawy z kalibratorami surowiczymi, pod tymi samymi
numerami katalogowymi - w załączeniu złożono oświadczenie producenta na powyższa
okoliczność.
W zakresie podstawy odrzucenia oferty, zgodnie z którą nie zostały wycenione
kontrole do białka w moczu, zamieszczony w formularzu cenowym numer katalogowy
odczynnika 1001025 nie posiada tych kontroli, Odwołujący podał, że aktualne jest
wyjaśnienie z powołaniem się na zapisy w formularzu ofertowym jak w pkt. 1. Nadto w tym
zakresie w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy w pkt.
1 złożono stosowne oświadczenie o treści: „Cena kontroli do białka w moczu została
wkalkulowana w cenę odczynnika do białka w moczu. Kontrola do białka w moczu jest
zawarta w oferowanym zestawie do oznaczenia białka w moczu”. Producent odczynników
gwarantuje bowiem dostarczenie odczynnika do białka w moczu o numerze katalogowym
1001025, gdzie w zestawie zawarty jest materiał kontrolny do białka w moczu, na co złożono
oświadczenie producenta zestawu.
W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty, zgodnie z którą Oprogramowanie
analizatora nie posiada funkcji jednoznacznego oznaczenia materiału badanego (surowica,
osocze, mocz, PMR, hemoliza krwi pełnej), Odwołujący wskazał, że aktualne jest wyjaśnienie
z powołaniem się na zapisy w formularzu ofertowym jak w pkt. 1. Odwołujący w tym zakresie
w związku z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy złożył
wyjaśnienie o treści: „Zamawiający wymagał aby oprogramowanie analizatora posiadało
funkcję jednoznacznego oznaczenia materiału badanego. Wykonawca spełnił powyższe
wymagania poprzez dołączenie do analizatora oprogramowania zewnętrznego
zintegrowanego z analizatorem, które pozwala na jednoznaczne oznaczenie materiału
badanego jako surowica, osocze, mocz, PMR lub hemoliza krwi pełnej i uzyskanie wyniku
z wartościami referencyjnymi dla wybranego rodzaju próbki". Nie ma bowiem znaczenia gdzie
zainstalowane jest oprogramowanie. Oferowane oprogramowanie, które steruje pracą
analizatora z komputera niezależnego spełnia wymagania zamawiającego gdyż sposób
jednoznaczny pozwala określić typ próbki (surowica, moc, PMR, hemolizat krwi pełnej plus
każdy dodatkowy materiał, który zażyczy i zdefiniuje sobie użytkownik), wartości referencyjne
dla tych rodzajów próbek oraz rodzaje płci i przedziały wiekowe. Na powyższą okoliczność
Odwołujący złożył oświadczenie dostawcy oprogramowania.
W zakresie podstawy odrzucenia oferty, zgodnie z którą Wykonawca zaoferował
analizator obsługiwany z poziomu wbudowanego w analizator komputera, co jest nie zgodne
z SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał „analizator obsługiwany z poziomu niezależnego
komputera”, Odwołujący podał, że Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ jak będzie rozumiał
określenie „niezależny komputer” i jakie funkcje zamierza dzięki niemu osiągnąć. W związku
z powyższym nie ma podstaw do orzekania o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
W powołaniu na Słownik języka polskiego pod redakcją Witolda Doroszewskiego
(Wydawnictwo Naukowe PWN) „niezależny” znaczy nie zależący od kogo, czego, nie
podporządkowany komu, czemu, samodzielny, wolny, niezawisły. W tym znaczeniu komputer
wbudowany w aparat spełnia kryterium niezależności, ponieważ może funkcjonować
niezależnie od aparatu samodzielnie jako komputer i spełnia wymagania SIWZ. Po drugie
oferent zgodnie z wymogami SIWZ zaoferował zewnętrzny komputer, poprzez który
sterowany jest aparat, czyli także jest niezależny, ponieważ może funkcjonować jako osobny
komputer. Oświadczenie o zaoferowaniu oprócz analizatora dodatkowego komputera było
dołączone do oferty przetargowej.
Odwołujący końcowo wskazał, że w jego ocenie żadne niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ w ogóle w naszej ofercie nie wystąpiły i Zamawiający nie powinien mieć w tym
zakresie żadnych wątpliwości, a jeżeli nadal je posiada, może skorzystać z dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono następnie, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych
zarzutów Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Dla uwzględnienia odwołania konieczne było potwierdzenie zarzutów wobec
wszystkich (tych Zamawiający przyjął cztery) podstaw odrzucenia oferty. Postawione zarzuty
okazały się częściowo uzasadnione, co jednak, wobec potwierdzenia choćby jednej podstawy
do odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postepowania
o udzielenie zamówienia.
Postawione zarzuty częściowo znalazły potwierdzenie, choć nie mogło to skutkować
uwzględnieniem odwołania.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie znalazł potwierdzenia zarzut wskazujący na
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niepodanie
prawidłowego uzasadnianie faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadnienia do stawiania tego zarzutu upatruje we wskazaniu, jako podstawy
prawnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co nie koresponduje z podstawami faktycznymi odrzucenia oferty, co do których
Zamawiający wymienił cztery powody uznania oferty za niezgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający mimo wskazania
niewłaściwej jednostki redakcyjnej przepisu, na podstawie którego odrzucił ofertę
Odwołującego, podał w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, że treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie
wyspecyfikował cztery powody takiego stanowiska. Na podstawie tak opisanej decyzji
Zamawiającego, Odwołujący miał wystarczającą wiedzę o przyczynach odrzucenia oferty,
pozwalającą mu na podjęcie właściwie ukierunkowanej obrony swoich interesów w tym
postępowaniu, co też uczynił wnosząc odwołanie i stawiając zarzuty wobec czynności
Zamawiającego. Tym samym należało uznać, iż zakres informacyjny uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty Odwołującego pozwolił Odwołującemu prowadzić rzeczową polemikę
z argumentami, które przemawiały za uznaniem oferty za niezgodną z SIWZ, czego
wyrazem jest choćby złożenie wystarczająco uzasadnionego odwołania, co czyni
podniesiony w tym zakresie zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych - bezzasadnym.
To uzasadnienie pozwoliło Odwołującemu na uchwycenie powodów odrzucenia oferty
i postawienie prawidłowo sformułowanych, ukierunkowanych na zwalczanie decyzji
Zamawiającego zarzutów. Postawione zarzuty wyraźnie korespondują z przyjętymi przez
Zamawiającego podstawami odrzucenia oferty Odwołującego, zaś wyniki postępowania
odwoławczego, w szczególności podawane przez Zamawiającego powody uznania oferty za
niezgodną z SIWZ nie pozwalają na stwierdzenie, by przyczyną tej decyzji były inne
okoliczności, aniżeli wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 10 lipca 2013 r.
W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał
następujące niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ:
1. Wykonawca nie wycenił kalibratora biochemicznego, w zestawach są wzorce
wodne, które nie są kalibratorami.
2. Nie zostały wycenione kontrole do białka w moczu, zamieszczony w formularzu
cenowym numer katalogowy odczynnika 1001025 nie posiada tych kontroli.
3. Oprogramowanie analizatora nie posiada funkcji jednoznacznego oznaczenia
materiału badanego ( surowica, osocze, mocz, PMR, hemoliza krwi pełnej).
4. Wykonawca zaoferował analizator obsługiwany z poziomu wbudowanego
w analizator komputera, co jest nie zgodne z SIWZ, gdyż Zamawiający wymagał
„analizator obsługiwany z poziomu niezależnego komputera”.
Biorąc pod uwagę tak zaprezentowane motywy odrzucenia oferty Odwołującego,
a także postawione wobec decyzji Zamawiającego zarzuty, dostrzeżenia wymaga ciężar
dowodu w zakresie wykazania okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia o racji
odpowiednich stron. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter
kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje
nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt V Ca 571/08, kontradyktoryjny
charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową
stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również
stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż „w postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar
dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".
Oznacza to zatem tyle, że każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska
procesowe obowiązana jest wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń.
Odwołujący wykazał, że w złożonej ofercie podał odczynniki i kalibratory, w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego. Istotne jest, że Zamawiający w analizowanym
postępowaniu, w powyższym zakresie przyjął mechanizm prezentacji oferty, polegający na
oświadczeniu wykonawcy, polegającym na ujmowaniu odpowiednich odczynników
i kalibratorów w odpowiednich tabelach, nie wymagając żadnego dodatkowego dokumentu.
To oświadczenie, składane w warunkach kontraktowych Zamawiający uczynił zatem
pełnowartościowym środkiem, służącym do wykazania zgodności oferty z SIWZ.
Zamawiający narzucił przy tym „na sztywno” jedynie wykaz odczynników, pozostawiając
zarazem wykonawcom wypełnienie tabeli Kalibratory i materiały kontrolne nie zawarte
w systemach odczynnikowych, poprzez podanie odpowiednich – w ocenie wykonawcy
elementów. Jeśli Zamawiający wiedział, że do pracy analizatora potrzebne są konkretne
odczynniki, powinien informacje tego rodzaju podać, a w każdym razie jednoznacznie
zakomunikować, że rzeczą wykonawcy jest dopełnienie wymaganego zestawu odczynników
(Tabela zawierająca wykaz odczynników) zbiorem dodatkowych materiałów o określonych
walorach. W szczególności, jeśli jest tak, jak wywodzi Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, że „w niektórych zestawach odczynnikowych zawarte standardy, o tyle enzymy
(np. ALT, AST, amylaza) ich nie posiadają, bowiem kalibracji tych parametrów dokonuje się
wyłącznie przy pomocy kalibratora biochemicznego”, to zadaniem Zamawiającego było
wskazanie (w tabeli Kalibratory i materiały kontrolne nie zawarte w systemach
odczynnikowych) tego kalibratora, względnie wskazanie w SIWZ, jakie oczekiwania ma
Zamawiający względem tych materiałów, o które samodzielnie wykonawca miał dopełnić
ofertę, ponad odczynniki wyraźnie wyspecyfikowane w wykazie odczynników.
Zamawiający, uznając że wykonawca nie wycenił kalibratora biochemicznego,
a w zestawach są wzorce wodne, które nie są kalibratorami a także że nie zostały wycenione
kontrole do białka w moczu, przy czym zamieszczony w formularzu cenowym numer
katalogowy odczynnika 1001025 nie posiada tych kontroli, nie wykazał swoich twierdzeń.
W warunkach, gdy Zamawiający ukształtował postępowanie w ten sposób, że polegał na
oświadczeniach wykonawcy w odpowiednich tabelach a także że to wykonawca miał
decydować, jakimi składnikami wypełni tabelę Kalibratory i materiały kontrolne nie zawarte
w systemach odczynnikowych, przy czym Zamawiający nie podał tych elementów, ani
jakichkolwiek wytycznych co do tego, jakie materiały wykonawca miał w niej ująć, należy
uznać, że Zamawiający w powyższym zakresie nie wykazał niezgodności oferty z SIWZ.
Powyższe wymagałoby bowiem przedstawienia dowodów przeciwnych oświadczeniom
złożonym przez wykonawcę.
Ponadto, co do odczynnika o numerze katalogowym 1001025, wobec którego
Zamawiający przyjął, na podstawie własnej wiedzy, że odczynnik o tym numerze
katalogowym nie posiada tych kontroli białka w moczu, Odwołujący złożył pismo wyrażające
oświadczenie producenta, że pod tym samym numerem katalogowym istnieją dwa
odczynniki, w tym taki, który pozwala dokonać kontroli białka w moczu. Zamawiający nie
sprostał wykazaniu, że zaoferowany odczynnik nie jest zdatny do kontroli białka w moczu.
Stąd powody odrzucenia oferty Odwołującego opisane w pkt 1 i 2 (Wykonawca nie
wycenił kalibratora biochemicznego, w zestawach są wzorce wodne, które nie są
kalibratorami a także: nie zostały wycenione kontrole do białka w moczu, zamieszczony
w formularzu cenowym numer katalogowy odczynnika 1001025 nie posiada tych kontroli),
należało uznać za niewykazane przez Zamawiającego.
Potwierdziła się natomiast ocena oferty Odwołującego w zakresie niespełnienia
wymagania, by oprogramowanie analizatora posiadało funkcję jednoznacznego oznaczenia
materiału badanego (surowica, osocze, mocz, PMR, hemoliza krwi pełnej). Wymaganie
opisane w Rozdziale III ust. 3 pkt 3.1 i 3.2 ppkt 5 SIWZ odnosi się do dokonywania oznaczeń
w surowicy, osoczu, moczu, płynie mózgowo - rdzeniowym, hemolizie krwi pełnej
w oprogramowaniu analizatora. Oznacza to, że zdaje się nie spełniać tego wymagania,
możliwość dokonywania oznaczania materiału badanego w oprogramowaniu dodatkowego
komputera, jeśli to oprogramowanie nie jest oprogramowaniem analizatora. Powyższe
mogłoby jednak stanowić przedmiot dodatkowego, dokładnego wyjaśnienia oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co jednak – wobec
potwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty w zakresie analizatora obsługiwanego
z poziomu niezależnego komputera - jest bezprzedmiotowe.
Potwierdziła się również podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, w zakresie
uznania jej za niezgodną z SIWZ w odniesieniu do wymagania: „analizator obsługiwany
z poziomu niezależnego komputera”. Takie wymaganie Zamawiający postawił w Rozdziale
III ust. 3 pkt 3.1 i 3.2 ppkt 39 SIWZ. Odwołujący nie kwestionował, że oferowany przez niego
analizator ma wbudowany komputer, potwierdza to zresztą fotografia zawarta
w dokumentach opisujących oferowany analizator. W ocenie Odwołującego, w stawianym
wymaganiu chodziło o niezależność komputera od analizatora nie w znaczeniu fizycznym,
ale funkcjonalnym. Takiej tezy nie potwierdza jednak brzmienie postawionego wymagania –
mówi ono o analizatorze i komputerze jako odrębnych kategoriach. Sporny wymóg wskazuje
zatem na konieczność zapewnienia niezależnego komputera jako odrębnego od analizatora
- traktuje komputer i analizator jako odrębne kategorie. Nie jest na gruncie tego wymagania
właściwym wniosek, że mogło chodzić o komputer i analizator jako zintegrowane urządzenie,
stanowiące całość. W takim wypadku postanowienie SIWZ nie mogłoby mówić analizatorze
obsługiwanym z poziomu niezależnego komputera, jeśli ten „niezależny komputer” mógłby
być jednocześnie częścią analizatora.
Nie mógł w tym zakresie być brany dodatkowy komputer zaoferowany przez
Odwołującego – Zamawiający wykazał bowiem, że ten komputer, z oprogramowaniem SQL
to stanowisko wspomagające pracę w laboratorium, służące do obsługi zleceń od przyjęcia
materiału po wydanie wyniku, i że tym oprogramowaniem, nawet jeśli zostanie ono
skomunikowane z analizatorem, nie można sterować pracą aparatu a jedynie zarządzać
wynikami, które zostaną przesłane z komputera wbudowanego w analizatorze. Odwołujący
tej tezy nie podważył, wykazując przede wszystkim, że na gruncie spornego postanowienia
SIWZ mogło chodzić jedynie o wyodrębnienie funkcjonalne a nie fizyczne.
W tej części, powody odrzucenia oferty znalazły potwierdzenie, co skutkuje oceną, że
potwierdzenie innych części zarzutów odwołania kierowanych wobec innych podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego, pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Powyższe
nie mogłoby przy tym stanowić przedmiotu wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust.
1 ustawy, bowiem ewentualne wyjaśnienia musiałyby w powyższym zakresie, przy
jednoznacznej treści oferty, stanowić jej zmianę, czemu wprost sprzeciwia się powołany
przepis.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: