Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1757/13

WYROK
z dnia 5 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska


Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Cenrex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
00-952 Warszawa, ul. Podwale 23 (lider), Przedsiębiorstwo Produkcji Elementów
Budowlanych „KONTENER” Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, 09-400 Płock, ul. Kostrogaj
8, Przedsiębiorstwo Innowacyjno Wdrożeniowe ARMPOL Sp. z o.o. z siedzibą
w Sulejówku, 05-070 Sulejówek, ul. Okuniewska 1 lok 2 w postępowaniu prowadzonym
przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej – Celestynów,
05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57,

przy udziale wykonawcy J…..….. K…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Agregaty Pex Pool Plus J….……. K……… z siedzibą w Dębicy, 32-200 Dębica,
ul. Metalowców 35 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1757/13 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Cenrex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-952 Warszawa
ul. Podwale 23 (lider); Przedsiębiorstwo Produkcji Elementów Budowlanych
„KONTENER” Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, 09-400 Płock, ul. Kostrogaj 8;
Przedsiębiorstwo Innowacyjno Wdrożeniowe ARMPOL Sp. z o.o. z siedzibą
w Sulejówku, 05-070 Sulejówek, ul. Okuniewska 1 lok 2 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cenrex Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23 (lider); Przedsiębiorstwo
Produkcji Elementów Budowlanych „KONTENER” Sp. z o.o. z siedzibą
w Płocku, 09-400 Płock, ul. Kostrogaj 8; Przedsiębiorstwo Innowacyjno
Wdrożeniowe ARMPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Sulejówku, 05-070 Sulejówek,
ul. Okuniewska 1 lok 2 tytułem wpisu od odwołania

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Cenrex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 00-952 Warszawa, ul. Podwale 23
(lider); Przedsiębiorstwo Produkcji Elementów Budowlanych „KONTENER”
Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, 09-400 Płock, ul. Kostrogaj 8;
Przedsiębiorstwo Innowacyjno Wdrożeniowe ARMPOL Sp. z o.o. z siedzibą
w Sulejówku, 05-070 Sulejówek, ul. Okuniewska 1 lok 2 na rzecz wykonawcy
J……….. K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Agregaty Pex Pool Plus J……… K……….. z siedzibą w Dębicy, 32-200
Dębica,
ul. Metalowców 35 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.


Przewodniczący: ………….……

Sygn. akt KIO 1757/13
U z a s a d n i e n i e

Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej - Celestynów, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawę sal opatrunkowych w kontenerze oraz kontenera logistycznego
Szpitala Polowego „Zakaźnego” – sprawa nr 24/2013”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2013 r., nr 2013/S 052-085152.
W dniu 10 lipca 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Cenrex Sp. z o.o. (lider),
PPEB KONTENER Sp. z o.o., PIW ARMPOL Sp. z o.o, zwanych dalej „odwołującym”, o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (niezgodność treści
oferty z parametrami określonymi w WTT) oraz o wyborze oferty wykonawcy J……. K…….
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Agregaty Pex Pool Plus J…….. K……..
z siedzibą w Dębicy, zwanego dalej wykonawcą „Agregaty Pex Pool Plus”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 19 lipca 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 19 lipca 2013
r.) wobec czynności z dnia 10 lipca 2013 r. podjętej w toku postępowania, polegającej na
wyborze oferty wykonawcy Agregaty Pex Pool Plus jako najkorzystniejszej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w
zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty
2. ponowną ocenę ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
Odnośnie zarzutu 1 odwołujący podniósł, iż zamawiający w Rozdziale V pkt. f SIWZ
żądał złożenia przez Wykonawcę świadectw, że oferowany asortyment musi posiadać
dokumenty dopuszczające do obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o
wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 (Dz. U. 2010 r. nr 107 poz. 676). Natomiast
wykonawca Agregaty Pex Pool Plus nie załączył do oferty tych dokumentów, a zamawiający
nie wezwał jej do ich uzupełnienia, naruszając tym samym art. 26 ust.3 ustawy Pzp, a w
konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu 2 odwołujący podniósł, iż oferty wykonawcy Agregaty Pex Pool
Plus wynika, iż firma ta oferuje kontener bazowy rozsuwany elektrycznie 20-stopowy 1CC
(KRE20), wyposażony w samopoziomujący układ podnoszenia kontenera (SUPK). Na
podstawie rysunków kontenera KRE20 załączonych do oferty, można stwierdzić, że kontener
ten stanowi kontynuację dotychczasowych konstrukcji tego typu kontenerów tej firmy,
zastosowanych również w poprzednich salach opatrunkowych. Kontener ten posiada
samopoziomujący układ podnoszenia SUPK o rozwiązaniach konstrukcyjnych chronionych
prawnie patentami ARMPOL (opisy patentów oraz materiał zdjęciowy kontenerów
pozwalający wykazać naruszenie praw patentowych przedstawiamy w załączeniu).
Zamawiający, dokonując wyboru oferty wykonawcy Agregaty Pex Pool Plus przy
posiadanej wiedzy na temat naruszenia praw patentowych przez firmę w zakresie
oferowanego w przedmiotowym postępowaniu produktu, sam naraża się na zarzut
nieuczciwej konkurencji, gdyż czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 13 ust.1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003, nr
153, poz. 1503) jest także świadome wprowadzenie do obrotu przez osobę trzecią
produktów skopiowanych w sposób określony w tym przepisie (wyrok SN VCSK 162/08 z
14.11. 2008, LEX nr. 483380, OSNC-ZD 2009/3/71, Biul. SN 2009/2/11). Zarazem
zamawiający naruszył art. 7 ustawy Pzp, nie zapewniając zachowania uczciwej konkurencji.
Pismem z dnia 22 lipca 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca Agregaty Pex Pool Plus
otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 24 lipca 2013 r. (pismem z dnia 23 lipca 2013 r.) wykonawca Agregaty Pex
Pool Plus przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na brak interesu
w uzyskaniu zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Środki ochrony prawnej
przysługują więc tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu
podmiotowi, „który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi
dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania
zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia” (wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II
Ca 9/11). Odwołujący musi więc wykazać, iż miał lub ma interes w uzyskaniu tego
konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
poniósł lub mógł ponieść szkodę. Chodzi zatem o zaistnienie chociażby potencjalnej
możliwości uzyskania przez odwołującego tego konkretnego zamówienia, przy czym nie
może to być interes hipotetyczny, odnoszący się do innego, przyszłego zamówienia, ale o to,
konkretne, toczące się aktualnie postępowanie. Tymczasem w niniejszym stanie faktycznym
oferta odwołującego została skutecznie odrzucona. Zamawiający poinformował bowiem
odwołującego w dniu 10 lipca 2013 r. odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, której to czynności odwołujący nie kwestionował, tracąc tym samym przymiot
wykonawcy. Tak więc skuteczne odrzucenie oferty odwołującego spowodowało, iż nie ma on
interesu w domaganiu się unieważnienia dokonanego przez zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty, gdyż podniesione przez niego zarzuty kierowane pod adresem
wykonawcy, którego ofertę wybrano za najkorzystniejszą, nie mogą być bowiem powoływane
przez podmiot, który nie jest już uczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne, a w
niniejszym stanie faktycznym odwołujący status wykonawcy już utracił. Nie znajduje więc
uzasadnienia kwestionowanie przez odwołującego czynności polegającej na wyborze oferty
wykonawcy Agregaty Pex Pool Plus jako najkorzystniejszej.
Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie
wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez
odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy
lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania
lub zaniechania. Szkoda – w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - musi być wynikiem
naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez
odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym

z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy. Konieczne jest zatem wykazanie
przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.
Niemniej jednak, biorąc po uwagę okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, jak
również uwzględniając fakt, iż oferta odwołującego została skutecznie odrzucona z
postępowania, co nie było kwestionowane, Izba stoi na stanowisku, że odwołujący nie
wykazał, że w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania realny jest wynik
postępowania w postaci zawarcia z odwołującym umowy, a tym samym iż w wskutek
podniesionych naruszeń ustawy może on ponieść szkodę. Wykazanie możliwości
poniesienia szkody jest bowiem nierozerwalnie związane z naruszeniem przepisów ustawy
przez zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do utraty możliwości wyboru oferty
odwołującego, a tym samym zaistnienia po stronie odwołującego uszczerbku. Podstawą dla
wykazania możliwości zaistnienia szkody jest wykazanie normalnego (adekwatnego)
związku przyczynowego, czego odwołujący nie wykazał, opierając się jedynie na
domniemaniach i przypuszczeniach, a w obliczu niekwestionowania odrzucenia jego oferty
nie był w stanie wykazać związku pomiędzy utraceniem możliwości uzyskania zamówienia a
naruszeniem przepisów ustawy przez zamawiającego na obecnym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia.
Tym samym stwierdzić należy, iż odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek z art.
179 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego i
ograniczając je do wysokości 3600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.


Przewodniczący: ……………