Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1776/13
WYROK
z dnia 5 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2013 r. przez wykonawcę Arfido sp.
z o.o. w Chybach

przy udziale wykonawcy Elibron sp. z o.o. w Katowicach, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

w postępowaniu prowadzonym przez Akademię Górniczo-Hutniczą w Krakowie

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy Elibron sp. z o.o. w Katowicach na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów celem wykazania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, o którym mowa
w pkt 5.1. ppkt 5 SIWZ, z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu,

2. kosztami postępowania obciąża Akademię Górniczo-Hutniczą w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Arfido sp. z o.o. w
Chybach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie na rzecz wykonawcy Arfido sp.
z o.o. w Chybach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ………………….…..

Sygn. akt: KIO 1776/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Akademia Górnicza-Hutnicza w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa i montaż systemów
zabezpieczenia zbiorów bibliotecznych „RFID” i „EAS EM” w ramach rozbudowy i
przebudowy Biblioteki Głównej AGH przy al. Mickiewicza 30 w Krakowie”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16
marca 2013 r., nr 2013/S 054-088734.
W dniu 12 lipca 2013 r. zamawiający przesłał wykonawcy Arfido sp. z o.o. w
Chybach, zwanemu dalej „odwołującym”, informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Elibron sp. z o.o. w Katowicach, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, pomimo że
treść tej oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
SIWZ), w następującym zakresie:
a) zaoferowania przez przystępującego etykiet RFID niezgodnych (tak co do
parametrów technicznych - typu i częstotliwości działania, jak i wymaganego
nadruku) z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ, a w
szczególności w treści Szczegółowej Specyfikacji Technicznej stanowiącej integralną
część SIWZ (zwanej dalej również: SST), wraz z wyjaśnieniami zamawiającego do
treści SIWZ,
b) zaoferowania przez przystępującego stanowiska Selfcheck - do samoobsługowego
wypożyczania i prolongaty lub wypożyczania i zwrotów, o parametrach technicznych
niezgodnych z SIWZ, w szczególności z SST (str. 8-9),
c) zaoferowania przez przystępującego bramek kontrolnych EM o parametrach
technicznych niezgodnych z SIWZ, w szczególności z zapisami SST (str. 13-14),
d) zaoferowania przez przystępującego licencji na oprogramowania używane do
zabezpieczenia zbiorów bibliotecznych "RFiD" i "EAS EM" (oprogramowanie
kontrolująco-raportującego firmy 3M - aplikację monitorowania i sterowania 3M
Command Centre Software) na okres 3 lat, pomimo iż zamawiający wymagał licencji
bezterminowej,
2) zaniechania wykluczenia przystępującego postępowania, pomimo iż przystępujący złożył
w postępowaniu nieprawdziwe informacje, w tym oświadczenia, mające wpływ lub co
najmniej mogące mieć wpływ na wynik postępowania, w następującym zakresie:

a) co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
postawionego przez zamawiającego i opisanego w pkt 5.1. poz. 5. SIWZ, tj.
wykazania, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) przystępujący
należycie wykonał co najmniej 2 zamówienia na kwotę minimum 500.000,00 zł każde,
polegające na dostawie i instalacji systemu „RFID", poprzez świadome podanie przez
przystępującego, niezgodnie z rzeczywistością, w wykazie zrealizowanych dostaw na
str. 21 swojej oferty, że dostawa opisana pod poz. 2 tego wykazu, zrealizowana przez
EMACK s.c. (podmiot udostępniający przystępującemu potencjał w zakresie wiedzy i
doświadczenia), obejmowała dostawę, instalację i konfigurację systemu do
zabezpieczenia zbiorów bibliotecznych wykonaną w technologii RFID o wartości
532.836 zł, oraz że przystępujący wskazał w oświadczeniach załączonych do
złożonej oferty, że spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez
zamawiającego w tym zakresie, które to nieprawdziwe informacje miały bezpośredni
wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
b) co do spełniania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia postawionego przez zamawiającego i opisanego w pkt 5.1.
poz. 5. SIWZ, tj. wykazania, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)
przystępujący należycie wykonał co najmniej 2 zamówienia na kwotę minimum
500.000,00 zł każde, polegające na dostawie i instalacji systemu „RFID", poprzez
świadome podanie przez przystępującego, niezgodnie z rzeczywistością, w wykazie
zrealizowanych dostaw na str. 21 swojej oferty, że dostawa opisana pod poz. 1 tego
wykazu została zrealizowana przez 3M Poland sp. z o.o. (podmiot udostępniający
przystępującemu potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia) oraz że przystępujący
wskazał w oświadczeniach załączonych do oferty, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu postawione przez zamawiającego w tym zakresie, które to
nieprawdziwe informacje miały bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
c) co do spełniania przez dostawę (elementy systemu zaoferowanego przez
przystępującego) wszystkich wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, tj.
poprzez świadome podanie przez przystępującego, niezgodnie z rzeczywistością i w
sposób wprowadzający w błąd zamawiającego, w treści dołączonego do oferty
przystępującego Opisu technicznego oferowanego systemu „RFiD" i „EAS EM", że
stanowiska do samoobsługowego wypożyczania i prolongaty lub wypożyczania i
zwrotów (Selfcheck) mają rozmiary wymagane przez zamawiającego,

d) co do spełniania przez dostawę (elementy systemu zaoferowanego przez)
przystępującego wszystkich wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, tj.
poprzez świadome podanie przez przystępującego, niezgodnie z rzeczywistością i w
sposób wprowadzający w błąd zamawiającego, w treści dołączonego do oferty
przystępującego Opisu technicznego oferowanego systemu „RFiD" i „EAS EM", że
bramki kontrolne EM (2 szt), współpracujące z zamontowaną w pobliżu bramką
uchylną dwustronną, mają detekcję wymaganą w warunkach technicznych
określonych przez zamawiającego w postępowaniu, które to nieprawdziwe informacje
miały bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
e) co do spełniania przez dostawę (elementy systemu zaoferowanego przez
przystępującego wszystkich wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, tj.
poprzez świadome podanie przez przystępującego, niezgodnie z rzeczywistością i w
sposób wprowadzający w błąd zamawiającego, w treści dołączonego do oferty
przystępującego Opisu technicznego oferowanego systemu „RFiD" i „EAS EM", że
oferowane etykiety spełniają wszystkie wymagania określone przez zamawiającego w
tym zakresie, podczas gdy dołączone do oferty próbki oferowanych etykiet nie
spełniają tych wymagań (tak co do parametrów technicznych - typu i częstotliwości
działania, jak wymaganego nadruku), które to nieprawdziwe informacje miały
bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego postępowania
3) zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania, pomimo iż przystępujący w
nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez
zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia,
4) czynności poprawienia w ofercie przystępującego, jako innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty
przystępującego, informacji, że przystępujący oferuje w kalkulacji cenowej dostawę
oprogramowania kontrolująco-raportującego firmy 3M - aplikacji monitorowania i
sterowania 3M Command Centre Software 12 stanowisk z licencją na 3 lata w ten
sposób, że zamawiający okres licencji sprostował na bezterminową licencję na
użytkowanie z aktualizacją na okres 3 lat,
5) czynności zamawiającego polegającego na wyborze, jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, oferty złożonej przez przystępującego.
odwołujący wniósł w dniu 22 lipca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3,
art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania, odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego z powodu zaoferowania etykiet niezgodnych z SIWZ, odwołujący podniósł,
że przystępujący złożył 6 szt. etykiet niezadrukowanych, które mogą pracować w
wymaganym paśmie częstotliwości HF. Jednakże próbki te nie zawierały w ogóle
wymaganego kolorowego nadruku, co nie jest zgodne z zapisami SIWZ dot. liczby próbek
zawierających kolorowy nadruk. Wywiódł, że przystępujący złożył również 10 szt. etykiet
zadrukowanych - o znacznie mniejszym rozmiarze anteny tj. ok. 3 cm x 5 cm, który nie jest
zgodny z parametrami technicznymi anteny opisanymi w SIWZ tj. min. 46 mm x 76 mm oraz
posiadającym inny chip, niż stosowany powszechnie w antenach typu HF. Próbki te
zawierały wielokolorowy nadruk, który nie wypełniał zapisów SIWZ, tj. nie posiadał
przynajmniej dwóch z trzech wskazanych przez zamawiającego kolorów, zgodnych z Księgą
Identyfikacji Wizualnej BG AGH. Poza kolorem czarnym, na zaproponowanej kolorowej
etykiecie trudno jest się bowiem doszukać innych właściwych kolorów, nadruk tła stanowi
bowiem paletę kolorów, płynnie przechodzącą od jednego koloru do drugiego. Odwołujący
podniósł także, że złożone próbki etykiet trzeba oceniać jako całość, pod względem
wymaganego nadruku jak również wyglądu, technologii i parametrów technologicznych.

W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z SIWZ w
zakresie urządzenia Selfcheck odwołujący podniósł, że przystępujący w sporządzonym
przez siebie opisie wskazał, że zaoferował urządzenie Selfcheck o rozmiarach: wysokość
143 cm, szerokość 66 cm; szerokość podstawy 66 cm. Zwrócił uwagę na maksymalną
głębokość urządzenia Selfcheck określoną w SIWZ na 64 cm wraz z półką. Tymczasem, z
rysunku przedstawionego przez przystępującego wynika, iż głębokość samej podstawy
wynosi 67,3 cm. Do wymiaru głębokości należy doliczyć również fragment półki urządzenia,
wystający przed podstawę. W ocenie odwołującego łączna głębokość urządzenia wynosi
więc przynajmniej ok. 70 cm. A zatem wymiar głębokości podstawy przekracza wymiar
wskazany w SIWZ przez zamawiającego.

W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niezgodności jego oferty z SIWZ w zakresie wymogów odnośnie bramek kontrolnych EM
odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ obszar działania systemu powinien sięgać od
poziomu podłogi do wysokości 1.8 m. Wywiódł, że niemożliwym jest aby zaoferowana przez
przystępującego bramka 3M model 3500 spełniała ww. wymóg. Obszar detekcji ww. bramki
kontrolnej nie sięga do podłogi. Wynika to z wysokości wspornika tej bramki, będącego
częścią jej obudowy, w którym jednakże nie ma anteny. Wysokość tego wspornika wynosi
ok. 34 cm, natomiast antena zamontowana w tym urządzeniu ma zasięg działania
maksymalnie do 20 cm w kierunku wertykalnym. Powoduje to, że od poziomu podłogi do

realnego poziomu detekcji tego modelu bramki kontrolnej EM pozostaje ok. 10 cm
przestrzeni, w której przedmiotowa bramka kontrolna nie zabezpiecza przed kradzieżą
zbiorów bibliotecznych.

W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z powodu
niezgodności z SIWZ w zakresie oferowanej licencji na oprogramowanie odwołujący
podniósł, że zamawiający wymagał aby „Licencje na oprogramowanie były bezterminowe.
Należy przewidzieć wsparcie techniczne na okres 3 lat, obejmujący m.in. konieczne
aktualizacje”. Natomiast przystępujący wskazał, że oferuje „aplikację monitorowania i
sterowania 3M Command Centre na 12 stanowisk z licencją na 3 lata”. Zamawiający
wprawdzie odrzucił ofertę przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
ww. powodu. Jednakże na skutek odwołania przystępującego wobec tej czynności
zamawiającego, zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał
sprostowania omyłki z naruszeniem tego przepisu oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący uważa, że oferta przystępującego powinna więc zostać odrzucona z ww.
powodu ze względu na niezgodność z treścią SIWZ.

W uzasadnieniu zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu odwołujący wywiódł, że przedstawione przez przystępującego referencje
wystawiony dla Emack s.c. przez Dyrektora Biblioteki Głównej Akademii Marynarki Wojennej
w Gdyni nie zawierają jednoznacznego potwierdzenia, że dostawa dotyczyła wymaganej
postanowieniami „dostawy i instalacji systemu RFID”. Treść ta potwierdza tylko „dostawę,
instalację i konfigurację systemu do zabezpieczeń i ewidencji zbiorów bibliotecznych”.
Odwołujący podniósł, że wykonawcą systemu RFID w przetargu prowadzonym przez
Bibliotekę Główną Marynarki Wojennej w Gdyni, którego wykonaniem na potrzeby wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu legitymował się
przystępujący nie był Emack s.c., ale spółka PSP.
Ponadto odwołujący podniósł, że tożsamymi referencjami posłużył się Emack s.c. na
potwierdzenie okoliczności wykonania minimum 3 zamówień w zakresie dostaw
elektromagnetycznego systemu ochrony przed kradzieżą zamontowanego w bibliotekach, w
postępowaniu prowadzonym przez Bibliotekę w Katowicach. Przedmiotowy list referencyjny
został poświadczony przez: E……….. M………… S…………. jako Menagera Emack s.c.
oraz przez J………… Z……….. jako Menagera Emack s.c. Podkreślał, że J………..
Z………… jest jednocześnie Prezesem Zarządu przystępującego. Wywodził, że nie jest
możliwe, aby Emack s.c. jednocześnie wykonał system elektromagnetyczny i RFID, skoro
wynagrodzenie PSP za wykonanie systemu zabezpieczeń RFID wynosiło 745.000 zł. Przy

czym wskazywał, iż wykonanie przez PSP systemu RFID jest wyraźnie potwierdzone
referencjami udzielonymi PSP w dniu 31 maja 2012 r. i nie budzi wątpliwości.
Natomiast odnosząc się do zobowiązania udostępnienia zasobów przez 3M Poland,
w zakresie wykazania wiedzy i doświadczenia przystępującego oraz listu referencyjnego z
dnia 14 sierpnia 2012 r. wystawionego przez Uniwersytet w Stirling, podniósł, że dostawy, o
których mowa w rzeczonym liście referencyjnym zostały wykonane przez inny podmiot z
grupy 3M, a nie przez spółkę 3M Poland sp. z o.o., która jest tylko adresatem
przedmiotowego pisma, a która faktycznie udzieliła zobowiązania do udostępniania
zasobów. Wywiódł, że wykonawcą prac w zakresie wdrożenia i instalacji systemów
elektromagnetycznych oraz RFID w bibliotece Uniwersytetu w Stirling była spółka 3M United
Kingdom PLC, mająca swoją siedzibę w Wielkiej Brytanii. Działająca na terenie Polski 3M
Poland oraz 3M United Kingdom PLC, to dwa zupełnie odrębne podmioty.

W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) odrzucenia oferty przystępującego bądź, alternatywnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu
niezgodności treści oferty przystępującego z SIWZ, wykluczenia z postępowania
przystępującego,
2) powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem
oferty złożonej przez przystępującego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca Elibron sp. z o.o. w Katowicach. Wniósł o odrzucenie, względnie o
oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z 26 marca 2013 r., z 8, 12, 19
kwietnia 2013 r., ofertę przystępującego, rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie
zamówienia z 7 czerwca 2013 r., treść odwołania wykonawcy Elibron z 14 czerwca
2013 r. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 25 czerwca 2013 r., wydane w
sprawie o sygn. akt KIO 1417/14, zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie

przystępującego z 28 czerwca 2013 r., zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania
z 12 lipca 2013 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, zeznania świadka, oględziny próbek, oględziny filmu, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron oraz dokumenty złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołanie nie przysługiwało wobec
zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego z powodu
złożenia przez przystępującego oświadczenia o zaoferowaniu licencji na oprogramowania
używane do zabezpieczenia zbiorów bibliotecznych "RFiD" i "EAS EM" (oprogramowanie
kontrolująco-raportującego firmy 3M - aplikację monitorowania i sterowania 3M Command
Centre Software) na okres 3 lat.
Dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca
odwołanie jeżeli odwołanie dotyczy czynności, którą w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podkreślenia
wymaga, że w pierwszym rozstrzygnięciu postępowania z dnia 7 czerwca 2013 r.
zamawiający odrzucił ofertę obecnego przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp z ww. powodu. Obecny przystępujący wniósł w dniu 14 czerwca 2013 r.
odwołanie, w którym domagał się unieważnienia czynności odrzucenia złożonej przez siebie
oferty. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, zaś obecny
odwołujący (który ówcześnie posiadał status uczestnika postępowania) nie skorzystał z
prawa do wniesienia sprzeciwu. W konsekwencji Izba postanowieniem z dnia 25 czerwca
2013 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1417/13 na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy
Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze. Efektem umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego była konieczność unieważnienia przez zamawiającego czynności odrzucenia
oferty obecnego przystępującego zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania, do czego
obligował zamawiającego przepis art. 186 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji należało przyjąć, że zaniechanie odrzucenia oferty obecnego
przystępującego z powodu złożenia przez niego oświadczenia o zaoferowaniu licencji na
oprogramowania używane do zabezpieczenia zbiorów bibliotecznych "RFiD" i "EAS EM"
(oprogramowanie kontrolująco-raportującego firmy 3M - aplikację monitorowania i sterowania

3M Command Centre Software) na okres 3 lat stanowi wypełnienie przez zamawiającego
jego obowiązku wynikającego z art. 186 ust. 3 zd. 2 ustawy Pzp. Zaś czynności podjęte
przez zamawiającego zgodne z żądaniem uwzględnionego odwołania korzystają z ochrony
w myśl art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp i nie mogą być już kwestionowane w drodze
kolejnego środka ochrony prawnej. Odwołanie w omawianej części podlegało zatem
odrzuceniu. Jednakże wobec braku możliwości wydania przez Izbę orzeczenia częściowego
(w tym również postanowienia o odrzuceniu odwołania w części) w orzecznictwie Izby
utrwalił się pogląd, iż wydanie postanowienia o odrzuceniu odwołania możliwe jest wyłącznie
w przypadku, gdy żaden z podnoszonych przez wykonawcę zarzutów nie może być przez
Izbę rozpoznany z powodów określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W przeciwnym
wypadku Izba rozpoznaje odwołanie, z tym że zarzuty co do których zachodzą okoliczności
wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp oddala się, bez merytorycznego ich rozpoznania.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że w przypadku pozostałych zarzutów nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek przystępującego, zgłoszony w trakcie
posiedzenia Izby, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Przystępujący wywodził, że odwołanie zostało
złożone przez pełnomocnika działającego na podstawie dokumentu pełnomocnictwa, który
nie obejmuje umocowania do wniesienia odwołania, gdyż mocuje jedynie do
reprezentowania odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby przywołane przez przystępującego okoliczności faktyczne nie
stanowiły przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
lecz co najwyżej ewentualną przesłankę do zastosowania procedury wezwania do usunięcia
braków formalnych zgodnie z art. 187 ust. 3 lub art. 187 ust. 7 ustawy Pzp. Złożenie
pełnomocnictwa wadliwego, które nie potwierdza umocowania do wniesienia odwołania,
należy bowiem utożsamić w skutkach z brakiem pełnomocnictwa, co podlega procedurze
przewidzianej art. 187 ust. 3 i 7 ustawy Pzp (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 17 stycznia 2012 r. wydany w sprawie o sygn. akt V Ca 2739/11). Jednakże, w ocenie
składu orzekającego, w niniejszej sprawie brak było podstaw do wzywania odwołującego do
usunięcia braków formalnych odwołania, albowiem złożone przez niego pełnomocnictwo
potwierdzało w prawidłowy sposób umocowanie do wniesienia odwołania. Obejmowało
umocowanie do reprezentowania odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które trwa do chwili gdy rozstrzygnięcie zamawiającego co do wyboru oferty
najkorzystniejszej nie stanie się ostateczne. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba oddaliła również wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Powołany przepis stanowi, że Izba odrzuca odwołanie
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przystępujący podniósł, że wszystkie
zarzuty odwołania zgłoszone mogły zostać przez odwołującego już w przystąpieniu do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wywołanego odwołaniem z dnia
13.06.2013 r., a zatem są one spóźnione. Uszło jednak uwadze przystępującego, że
stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
zostały podniesione w odwołaniu. Z powyższego jednoznacznie wynika, że w piśmie
procesowym, jakim jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie
formułuje się jakichkolwiek zarzutów względem czynności lub zaniechań zamawiającego,
które mogłyby być przedmiotem rozstrzygnięcia Izby.

Rozpoznając odwołanie stwierdzono, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba stwierdziła, że w świetle kryteriów
oceny ofert oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą
wybraną. Zarzucał on zamawiającemu, że zaniechał odrzucenia oferty wybranej, względnie
zaniechał wykluczenia wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, iż zamawiający
wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał odrzucenia oferty wybranej, względnie zaniechał
wykluczenia wykonawcy, który złożył tę ofertę, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu
wykonania tych czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści,
jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez
Izbę stanie faktycznym sprawy.

1. Zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ z powodu
zaoferowania etykiet niezgodnych z SIWZ

Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.

Ustalono, że zgodnie z postanowieniem pkt 7.4. SIWZ Wykonawca zobowiązany jest
dołączyć do oferty próbki oferowanych etykiet RFID (min. 10 szt.) łącznie z kartą katalogową.

Ustalono nadto, że w trakcie postępowania udzielano odpowiedzi na wnioski
wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ. W dniu 12 kwietnia 2013 r. wpłynęło pytanie o
treści: Czy próbki etykiet RFID na książki mogą być bez przedruku fleksograficznego?
Metoda przedruku fleksograficznego wiąże się bowiem z dość istotnymi kosztami
uruchomienia produkcji – w praktyce by wydruk odpowiednio skalibrować, tak by był
odpowiedniej jakości, należy wydrukować minimum kilkaset, a często kilka tysięcy etykiet ( tj.
kilka procent z całej ilości etykiet RFID, która ma być dostarczona docelowo), co oznaczało
by w tym przypadku dość istotny koszt związany z przygotowaniem oferty. W szczególności,
dla etykiet RFID te stałe koszty uruchomienia produkcji są jeszcze wyższe - z uwagi na
specyficzne wymogi związane z produkcją i przedrukiem etykiet RFID.
Zamawiający odpowiedział na to pytanie wyjaśniając, że w dokumencie na zapytania – zmiana SIWZ (2)> z dn. 08-04-2013 (pkt. 2 cz. 1) dopuszczone zostały inne
technologie nadruku równoważne technologii fleksograficznej. Próbki etykiet przedstawione
w ofercie powinny zawierać nadruk, aby można było ocenić jego jakość, szczególnie w
przypadku zastosowania innych technologii. Zamawiający informuje, iż pliki wzorcowe
zawierające kolorowe logo biblioteki zgodne z Księgą identyfikacji wizualnej BG AGH (w
standardzie CMYK i RGB) są do pobrania pod adresem:
http://di.adm.agh.edu.pl/przetargi/di/zj/BG/Logo_BG/

Z kolei w dniu 19 kwietnia 2013 r. wpłynęło pytanie o treści: Wykonawca prosi o
uszczegółowienie, czy próbki przedstawione w ofercie przetargowej muszą zawierać
kolorowe logo BG AGH w Krakowie, czy też mogą zawierać inny kolorowy nadruk wykonany
w technologii zgodnej z zapisami w SIWZ, co pozwoli ocenić ich jakość?
Zamawiający odpowiedział na to pytanie wyjaśniając, że próbki nadruku na etykietach
RFID mogą zawierać inny kolorowy nadruk (nie z logo AGH) wykonany w technologii
zgodnej z zapisami SIWZ pod warunkiem użycia co najmniej dwóch z kolorów: czarny,
zielony, czerwony, zdefiniowanych w Księdze Identyfikacji Wizualnej BG AGH. Zamawiający
wyjaśnił także, że jakość wykonania nadruku będzie oceniana głównie wzrokowo, pod kątem
intensywności barw, ostrości kształtów, braku widocznych wad druku oraz dobrej ostrości
kontrastu obrazu

W następstwie udzielonych odpowiedzi dokonano modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu, które zostało przekazane do Dziennika Urzędowego UE w dniu 19 kwietnia
2013 r. Zamawiający dodał drugie zdanie, zgodnie z którym należy dostarczyć zarówno
próbki etykiet na książki jak i na płyty CD/DVD. Próbki nadruku na etykietach RFID mogą
zawierać inny kolorowy nadruk (nie z logo AGH) pod warunkiem użycia co najmniej dwóch

określonych kolorów. Zaś jakość wykonania nadruku będzie oceniana głównie wzrokowo, tj.
pod kątem intensywności barw, ostrości kształtów oraz dobrej ostrości kontrastu obrazu.

W ocenie Izby literalna wykładnia przywołanych postanowień SIWZ,
zmodyfikowanych w trakcie postępowania, prowadziła do wniosku, że próbki nadruku nie
musiały być wykonane na oferowanych etykietach RFID HF. W dniu 19 kwietnia 2013 r.
zamawiający wskazał, że próbki nadruku mają być wykonane na „etykietach RFID”, co
oznaczało możliwość potraktowania jako nośnika nadruku każdej etykiety RFID. Nie narzucił
zatem aby próbki nadruku musiały być wykonane na „oferowanych etykietach RFID”, czyli
etykietach RFID HF. Również reguły wykładni celowościowej nie prowadziły do konieczności
przyjęcia przeciwnego stanowiska. Zamawiający wyraźnie wskazał, dlaczego żąda próbek
nadruku, a mianowicie aby można było ocenić jego jakość przy przyjętej przez wykonawcę
technologii, a szczególnie w przypadku zastosowania innych technologii (niż
fleksograficzna). W ocenie Izby próbka nadruku wykonana na etykiecie RFID UHF
umożliwiała zamawiającemu ocenę jakości nadruku. Jak wyjaśnił w trakcie rozprawy
przystępujący, wykonanie nadruku na etykiecie RFID UHF jest pod względem
technologicznym identyczne do wykonania nadruku na etykietach RFID HF. Okoliczności tej
nie zaprzeczył odwołujący. W oparciu o powyższe Izba stwierdziła, że również reguły
wykładni celowościowej prowadziły do wnioski, iż próbki nadruku nie musiały być wykonane
na oferowanych etykietach RFID HF. Mogły pojawić się na każdej etykiecie RFID, która
umożliwiała dokonanie jakości nadruku, w tym etykiecie RFID UHF.
W konsekwencji za błędne należało uznać również stanowisko odwołującego, który
wywodził, że skoro próbki nadruku pojawiły się na etykietach RFID UHF, to oznaczało
jednocześnie, że są to „etykiety oferowane”, co z kolei miało świadczyć o niezgodności oferty
z SIWZ, w której wymagano dostawy etykiet RFID HF. Przystępujący złożył wraz z ofertą
również próbki etykiet RFID HF, co do których odwołujący w treści samego odwołania
wskazał, że ich elementem „jest prawidłowa antena HF”, „próbki te mogą pracować w
paśmie częstotliwości HF”. Również twierdzenie odwołującego, że próbki RFID HF na książki
nie mogły być brane pod uwagę, albowiem złożono ich 6 sztuk zamiast 10 nie było zasadne.
Rzeczywiście w świetle SIWZ należało złożyć 10 próbek etykiet. Jednakże uszło uwadze
odwołującego, że zamawiający wymagał kilku rodzajów etykiet (etykiety na książki, etykiety
na CD/DVD- vide ogłoszenie o zmianie ogłoszenia). Zamawiający nigdzie nie sprecyzował,
że należy złożyć 10 próbek etykiet każdego rodzaju. A zatem można było przyjąć, że liczba
ta dotyczyła wszystkich rodzajów etykiet (etykiet na książki, CD/DVD). Przystępujący złożył
wraz z ofertą 10 etykiet RFID HD na CD/DVD, 10 etykiet RFID UHF na książki z nadrukiem
oraz 6 etykiet RFID HF na książki. Ponieważ przystępujący złożył 6 sztuk etykiet HF na

książki i 10 sztuk etykiet HF na CD/DVD, a więc łączna liczba próbek oferowanych etykiet
HF (tj. 16) była odpowiednia, gdyż przekraczała wymagane 10 sztuk.
Taka też wyglądała ocena próbek etykiet dokonana przez komisję przetargową. Jak
zeznała w trakcie rozprawy świadek B…………. M……….. – członek komisji przetargowej -
etykiety, na których znajduje się nadruk nie są elementami systemu, nie są to bowiem
etykiety HF. Z powyższego wynikało, że komisja doszła do prawidłowego wniosku, że
oferowanymi etykietami RFID były etykiety RFID HF na książki (6 sztuk) oraz RFID HF na
CD/DVD (10 sztuk), natomiast etykiety RFID UHF, na których znalazła się próbka nadruku
nie będą elementami systemu i zostały złożone wyłącznie w celu umożliwienia oceny jakości
technologii nadruku na etykietach RFID, zgodnie z wymogiem zamawiającego.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że brak było jakichkolwiek podstaw do
kwestionowania jakości samego nadruku na etykietach. Zamawiający w dniu 19 kwietnia
2013 r., uściślił przedmiot nadruku w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ.
Przesądził mianowicie, że próbki nadruku na etykietach RFID mogą zawierać inny kolorowy
nadruk (nie z logo AGH) wykonany w technologii zgodnej z zapisami SIWZ pod warunkiem
użycia co najmniej dwóch z kolorów: czarny, zielony, czerwony, zdefiniowanych w Księdze
Identyfikacji Wizualnej BG AGH. Określił również reguły oceny nadruku w ten sposób, że
jakość wykonania nadruku będzie oceniana głównie wzrokowo, pod kątem intensywności
barw, ostrości kształtów, braku widocznych wad druku oraz dobrej ostrości kontrastu obrazu.
Jak wynika z zeznań świadka B……….. M……… – członka komisji przetargowej -
komisja przetargowa dokonała oceny nadruku w sposób określony w SIWZ i wyjaśnieniach.
Zeznała ona bowiem, że „Wzorcowe kolory porównywaliśmy biorąc pod uwagę wzory
określone w księdze”, „oceny dokonywali wszyscy członkowie komisji”, „jeśli chodzi o jakość
nadruku to nie pamiętam dokładnie, które barwy uznano za odpowiadające wzorcowi,
jednakże były to najprawdopodobniej barwy czarna, czerwona i zielona”, „jakość nadruku
była badana w sposób wizualny przez członków komisji”.
Izba po dokonaniu oględzin próbek stwierdziła, że brak było podstaw do
kwestionowania dokonanej przez zamawiającego oceny nadruku. Nie było sporne, że próbka
nadruku obejmowała prawidłowy kolor czarny, co przyznał odwołujący w odwołaniu. Wbrew
stanowisku odwołującego niewątpliwie zawierała ona również wymagane kolory zielony i
czerwony, których wzór zamawiający zamieścił na stronie internetowej
http://di.adm.agh.edu.pl/przetargi/di/zj/BG/Logo_BG/logo_wariant_ pelny_barwne_cmyk.jpg
Analiza wizualna prowadziła do wniosku, że próbka obejmowała całą gamę barw,
płynnie przechodzących od jednego koloru do drugiego, w tym występował wymagany kolor
zielony i czerwony, a barwy można było uznać za intensywne. Natomiast takie elementy jak
ostrość kształtów czy dobrą ostrość kontrastu obrazu można było stwierdzić choćby w

oparciu o napis znajdujący się na próbkach. Próbki pozbawione było również widocznych
wad druku. A zatem spełnione zostały wszystkie wymogi zamawiającego co do wymaganej
jakości nadruku.
W konsekwencji zatem zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z treścią
SIWZ z powodu zaoferowania etykiet niezgodnych z SIWZ należało uznać za chybiony.


2. Zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z SIWZ w zakresie urządzenia
Selfcheck

Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.

Ustalono, że w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST), do której odsyłała
SIWZ, na str. 8-9 wskazano parametry techniczne stanowiska Selfcheck - do
samoobsługowego wypożyczania i prolongaty lub wypożyczania i zwrotów. Określono m.in.
następujące wymagania: stanowisko wolnostojące (typu „kiosk"), którego wymiary
maksymalne wynoszą: wysokość 169 cm, szerokość 85; głębokość 64 cm (z półką).
Maksymalna szerokość podstawy 66 cm.
Nie było spornym pomiędzy stronami, że przystępujący zaoferował urządzenie marki
3M Model 8420. W uzupełnionym pismem z dnia 05 lipca 2013 r. opisie technicznym (str. 14-
17) przystępujący wskazał następujące parametry, przedstawione na rysunku technicznym
stanowiska: wysokość 143 cm, szerokość 66 cm; głębokość 54 cm ( z otwartą półką - osłoną
drukarki 57,6 cm), szerokość podstawy 66 cm. Z kolei głębokość podstawy oferowanego
urządzenia wynosiła 67,3 cm.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny można było zinterpretować wymóg SIWZ w taki
sposób, w jaki interpretował go przystępujący i zamawiający. Mianowicie, że głębokość
stanowiska należało oceniać na wysokości półki, skoro wielkość parametru głębokość
określono na poziomie 64 cm (z półką). Można było przyjąć, iż dla zamawiającego nieistotna
była głębokość podstawy urządzenia, skoro jedyny wymóg wprost odnoszący się do
wymiarów podstawy dotyczył tylko jej szerokości (66 cm). Natomiast nie sformułowano
żadnego ograniczenia odnośnie głębokości podstawy. W ocenie Izby o niezgodności z SIWZ
można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji gdyby zamawiający podał wymaganą,
maksymalną głębokość podstawy. W braku takiego wyraźnego ograniczenia możliwe było
zaoferowanie urządzenia o głębokości podstawy 67,3 cm. Podkreślić należy, że zgodnie z
utrwalonym już dobrze w orzecznictwie Izby i Sądów i niekwestionowanym poglądem,

wszelkie wątpliwości i niejasności odnośnie treści SIWZ należy interpretować na korzyść
wykonawcy.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę, należało dojść do wniosku, że Selfcheck
zaoferowany przez przystępującego odpowiada wymogom SIWZ. Na wysokości półki
oferowane przez przystępującego stanowisko wraz z otwartą półką posiada głębokość 57,6
cm, a więc mieści się w wymaganych 64 cm. Natomiast zamawiającego nie interesowała
głębokość podstawy urządzenia, która w przypadku oferowanego Selfchecka wynosiła
istotnie 67,3 cm.
W konsekwencji zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w
zakresie urządzenia Selfcheck należało uznać za chybiony.

3. Zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w zakresie
bramek kontrolnych EM

Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.

Ustalono, że w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (str. 13-14), stanowiącej
załącznik do SIWZ, wskazano, iż w Bibliotece do ochrony zbiorów bibliotecznych
zaprojektowano podwójną 2-antenową bramkę kontrolną EM (2szt), współpracującą z
zamontowaną w pobliżu bramką uchylną dwustronną. Bramka kontrolna EM powinna
zapewniać zabezpieczenie szerokości kontrolowanego wejścia/wyjścia i posiadać
następujące parametry techniczne: rozstaw anten powinien być dostosowany do potrzeb
osób niepełnosprawnych i wynosić 100+100 cm. Obszar działania systemu powinien sięgać
od poziomu podłogi do wysokości 1.8 m. Maksymalne wymiary bramki EM wynoszą:
wysokość max. 170 cm, szerokość: max 112 cm, głębokość: max 88 cm.
W wyjaśnieniach z dnia 12 kwietnia 2013 r., w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, czy
zamawiający dopuszcza zmianę brzmienia sformułowania dla systemu bramek EM „Obszar
działania systemu powinien sięgać od poziomu podłogi do wysokości 1,8 m” na „Obszar
działania systemu powinien sięgać od poziomu podłogi do wysokości górnej krawędzi jego
anten” zamawiający doprecyzował, że utrzymuje się zapis SIWZ odnoszący się do zasięgu
działania bramek EM . Dopuszcza się bramki o wysokości większej niż podane w SIWZ.

Ustalono, że przystępujący w złożonym opisie technicznym wskazał, że do ochrony
zbiorów bibliotecznych zaoferowano bramkę kontrolną 3M Model 3500 o wysokości 178 cm,
co do której oświadczył, iż gwarantuje obszar działania systemu od poziomu podłogi do 1,8
m.

Odwołujący zarzucił, że w przypadku oferowanej bramki, od poziomu podłogi do
strefy ochrony bramki w kierunku pionowym pozostaje około 10 cm przestrzeni, która nie jest
chroniona, ponieważ pole generowane przez antenę ma zasięg działania maksymalnie do 20
cm w kierunku wertykalnym, a antena jest umieszczona na podstawie - wsporniku a
wysokość tego wspornika wynosi około 34 cm.
Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia podniósł, że antena bramki nie jest
osadzona we wsporniku „na stałe" na wysokości 34 cm. Jest ona przesuwna i może być
wsunięta w podstawę - wspornik. Maksymalna wysokość bramki wynosi 178 cm.
Rzeczywista odległość anteny od podłogi wynosi 20,3 cm. Antena i podstawa pozwalają na
regulację wysokości bramki, dzięki czemu można wsunąć antenę w podstawę o 10 cm, aby
zasięg działania bramki był od podłogi do wysokości 180 cm.

Oceniając ww. stanowiska stron Izba stwierdziła, że treść SIWZ nie zawierała
żadnych przeciwwskazań aby bramka kontrolna przed dostawą nie mogła być regulowana,
jak również aby antena nie mogła być wsuwana we wspornik, co zapewni wymagany zakres
detekcji. Braku możliwości regulacji nie można było wywodzić z opisu załączonego do oferty
przystępującego. Podano tam wprawdzie wysokość bramki jako 178 cm. Jednakże
zamawiający ostatecznie nie wprowadził żadnych wymagań dotyczących wysokości samej
bramki. Jedyny wymóg dotyczył obszaru detekcji tj. od poziomu podłogi do wysokości 1,8 m.
A zatem dopuszczalne było zaoferowanie urządzenia o wysokości 178 cm, które po regulacji
i odpowiednim wsunięciu anteny we spornik zapewni wymagany zakres detekcji od poziomu
podłogi, uwzględniając 20 cm zasięg detekcji anteny w ujęciu wertykalnym, o którym
wspomniał odwołujący w odwołaniu. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że regulacja
urządzenia polegająca na wsunięciu anteny we wspornik nie stanowi jakiejkolwiek
niedopuszczalnej zmiany oferty o której mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Wszak
wykonawca oferuje nadal to samo urządzenie, o którym wspomniał w ofercie, tj. bramkę
kontrolną 3M model 3500.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący nie przeprowadził żadnego
dowodu, aby bramka kontrolna 3M model 3500, po dokonaniu odpowiedniej regulacji, nie
zapewniała detekcji od poziomu podłogi do 1,8 m. W ocenie Izby nie dowodził tego
sporządzony przez odwołującego film, który odtworzono w czasie rozprawy. Eksperyment
przeprowadzono na bramce przy ustawieniu, w którym antena nie zostaje wsunięta we
wspornik, w sposób określony przez przystępującego. A zatem film mógł co najwyżej
stanowić dowód, że gdy antena nie zostanie wsunięta we wspornik bramki, to istotnie przy
podłodze nie zostanie zapewniona detekcja, czego przystępujący i zamawiający nie
kwestionowali. Jednakże i w tym zakresie Izba uznaje dowód za niewiarygodny, albowiem

takie ustalenie można byłoby poczynić wyłącznie w sytuacji, gdyby wykazano, że warunki
przeprowadzenia eksperymentu ukazanego na filmie były prawidłowe i że urządzenie
działało prawidłowo.
W konsekwencji zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ w
zakresie bramek kontrolnych EM należało ocenić jako niezasadny.

5. Zarzuty dotyczące wiedzy i doświadczenia przystępującego

Ustalono, że zamawiający stosownie do art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w
postanowieniu pkt 5.1.5 SIWZ. Zamawiający postanowił, że uzna, iż wykonawca posiada
odpowiednia wiedzę i doświadczenie, jeżeli wykaże iż w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie), wykonał należycie co najmniej 2 zamówienia na kwotę minimum: 500 000,00 zł
każde, polegające na dostawie i instalacji systemu „RFID".
W celu wykazania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy
zobowiązani byli złożyć Wykaz wykonanych głównych dostaw, w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie,
sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. Dowodami potwierdzającymi
czy dostawy zostały wykonane należycie miały być: poświadczenia lub inny dokument
potwierdzający należyte wykonanie dostawy lub oświadczenie wykonawcy, jeżeli z
uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
poświadczenia.
Przystępujący nie posiadał samodzielnie wymaganego przez zamawiającego zasobu
wiedzy i doświadczenia. Wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu oparł się na
zasobie wiedzy i doświadczenia udostępnianym przez podmioty trzecie, stosownie do treści
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Złożył wraz z ofertą wykaz zrealizowanych dostaw, w którym
wskazano wykonanie dwóch zamówień:
1) dostawa, instalacja i konfiguracja systemu RFID do zabezpieczenia zbiorów
bibliotecznych o wartości 532.836,00 zł dla Biblioteki Głównej Akademii Marynarki
Wojennej,
2) dostawa i instalacja systemów EM i RFID do zabezpieczenia zbiorów bibliotecznych o
wartości 726.720,00 zł na rzecz Uniwersytetu Stirling.

Złożył również zobowiązanie do udostępnienia przystępującego zasobu wiedzy i
doświadczenia podpisane przez wspólników spółki cywilnej pod nazwą: EMACK Emmanuel
Mulamba Salumu Maria Mulamba Salumu s.c. z siedzibą w Libiążu. Złożono również
referencje z 20 sierpnia 2012 r. wystawione w imieniu Biblioteki Głównej Akademii Marynarki
Wojennej przez jej Dyrektora, zgodnie z którymi Emack s.c. wykonała należycie dostawę,
instalację, konfigurację systemu do zabezpieczeń i ewidencji zbiorów bibliotecznych.
Przystępujący złożył także zobowiązanie do udostępnienia przystępującemu zasobu
wiedzy i doświadczenia w imieniu 3M Poland sp. z o.o. podpisane przez 3M Poland sp. z
o.o. w Kajetanach oraz referencje wystawione przez University of Stirling, skierowane do 3M
Poland sp. z o.o., w których wystawca referencji potwierdza, że systemy 3M EM i RFID
zostały pomyślnie wdrożone przez 3M w jego bibliotece.

W treści odwołania odwołujący podniósł, że w przypadku pierwszego zamówienia,
wbrew oświadczeniu przystępującego, Emack nie wykonało na rzecz Biblioteki Akademii
Marynarki Wojennej systemu RFID i że wykonał go podmiot PSP sp. z o.o.
Przystępujący złożył w trakcie rozprawy umowę nr 42/AMW/ Biblioteka/Emack/11,
zawartą pomiędzy generalnym wykonawcą - Warbud S.A. w Warszawie a Emack wraz z
aneksem nr 1 z 29 lutego 2012 r., w oparciu o które można było ustalić, że przedmiotem
zamówienia wykonanego w 100 % przez Emack s.c. była jednak dostawa systemu RFID na
potrzeby budowy Biblioteki Akademii Marynarki Wojennej w Gdyni. Odwołujący w trakcie
rozprawy, po zapoznaniu się z dowodami przeciwnymi złożonymi przez przystępującego
oświadczył, że zarzutu podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji nie
podtrzymuje, a zatem uznał, że to Emack wykonał system RFID. Wobec powyższego Izba
zarzutu tego nie rozpoznawała.
Odwołujący w zakresie zamówienia nr 1 podtrzymał jednak zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący złożył w trakcie rozprawy pismo z 22 lipca 2013 r. wystawione przez Akademię
Marynarki Wojennej w Gdyni i podpisane przez Kanclerza tej uczelni. Wystawca pisma
informuje w nim, że referencje zostały wystawione niezgodnie z procedurami
obowiązującymi w Akademii, gdyż Dyrektor Biblioteki nie był do tego upoważniony. Ponadto
umowy z podwykonawcami podpisywał Warbud S.A. jako generalny wykonawca, on też
może je wystawić. Poinformowano w piśmie również, że po ponad rocznej eksploatacji
biblioteki, zainstalowany system RFID zabezpieczający zbiór biblioteczny oraz
wspomagający zarządzanie nim, funkcjonuje bardzo dobrze.
W oparciu o powyższe pismo odwołujący wywiódł, że przystępujący nie wykazał faktu
należytego wykonania dostawy systemu RFID.

Z powyższym stanowiskiem odwołującego w świetle całokształtu zebranego w
sprawie materiału dowodowego nie sposób się zgodzić. Z pisma kanclerza uczelni z 22 lipca
2013 r. wynikało, że powodem unieważnienia referencji było wyłącznie to, że w ocenie
kanclerza referencje winien wystawić podwykonawcy – firmie Emack generalny wykonawca
tj. Warbud, a nie uczelnia, będąca inwestorem. Jednocześnie kanclerz potwierdzał, że
zamówienie, tj. dostawa systemu RFID, zostało wykonane w sposób należyty i że system
RFID działa bardzo dobrze. W ocenie Izby stanowisko kanclerza do co braku możliwości
wystawienia przez inwestora referencji podwykonawcy jest zbyt daleko idące. W ocenie Izby
inwestor może wystawić referencje także podwykonawcy, o ile posiada wiedzę co do faktu
należytego wykonania przez niego odpowiedniej części zamówienia. Zatem Izba uznała tę
okoliczność za niewystarczającą dla odmówienia wiarygodności referencji złożonej przez
przystępującego wraz z ofertą. Izba wzięła pod uwagę, że Emack, który uzyskał referencje
miał prawo przypuszczać, że Dyrektor Biblioteki AMW posiada umocowanie do ich
wystawienia i udzielił zobowiązania do udostępnienia swego zasobu przystępującemu. Izba
uznała zatem, że złożone zamawiającemu dokumenty (wykaz w poz. 1 i referencje),
potwierdzały należyte wykonanie przez Emack dostawy systemu RFID dla AMW w Gdyni i
odpowiadały treści warunku udziału w postępowaniu.

Natomiast w odniesieniu do drugiego zamówienia Izba stwierdziła, że zamawiający
przedwcześnie ustalił, że przystępujący udowodnił iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
Okoliczności faktyczne okazały się niesporne pomiędzy stronami. Jak wynikało ze
zgłoszenia przystąpienia, jak również z oświadczeń złożonych w trakcie rozprawy, zarówno
zamawiający jak i przystępujący przyznali, że podmiotem który wykonał dostawę i instalację
systemu RFID na rzecz Uniwersytetu w Stirling nie był 3M Poland sp. z o.o. lecz 3M United
Kingdom Plc.
Tymczasem w celu udowodnienia, że przystępujący będzie w trakcie realizacji
zamówienia dysponował wiedzą i doświadczeniem wynikającym z uprzedniego wykonania
systemu RFID złożono zobowiązanie do udostępnienia tego zasobu podpisane przez 3M
Poland sp. z o.o., a nie 3M United Kingdom PLC. Wprawdzie są to podmioty należące do tej
samej grupy kapitałowej, jednakże niewątpliwie podmioty odrębne. Nie jest zatem pewne,
czy wiedza i doświadczenie posiadane przez 3M United Kingdom plc zostało udostępnione
przystępującemu.
Jednakże wbrew stanowisku odwołującego, powyższe okoliczności faktyczne nie
oznaczały, że przystępujący podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie
ar. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu.

Każdorazowa decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu
musi być poprzedzona procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku
zaktualizowania się przesłanek opisanych w tym przepisie, zaś dopiero w razie
nieuzupełnienia tych dokumentów zamawiający jest zobligowany do wykluczenia wykonawcy
na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Użyte przez ustawodawcę
sformułowanie „wzywa” jednoznacznie wskazuje, że zamawiający ma nie tylko uprawnienie,
ale obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich
wyjaśnienia. W orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dominuje, prezentowany również przez skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, pogląd,
że sytuacja „niezłożenia” dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu zachodzi również w przypadku, w którym przedłożony
dokument nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe pogląd
wywodzi się z wnioskowania a maiori ad minus. Jeżeli w świetle przywoływanego przepisu
dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów, które nie zostały przedłożone w ogóle (nawet
wszystkich dokumentów), to tym bardziej możliwe jest i konieczne uzupełnianie dokumentów
zawierających mniej doniosłe błędy czy braki. Tym samym sytuacja, w której dokument (np.
wykaz osób, robót, dostaw czy usług), który został złożony, a nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest równoważna z brakiem złożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1724/09; KIO/UZO 1731/09, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 463/10, wyrok KIO z dnia 9 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1495/09). Pogląd ten jest akceptowany również w piśmiennictwie, w którym wskazuje się, że
„zamawiający może odstąpić od wezwania do uzupełniania oświadczeń i dokumentów
również w sytuacji, gdy mimo ich braku (lub wad) z całą pewnością da się ustalić, że
warunek, który miały potwierdzać, nie jest spełniony (np. przy braku oświadczenia dokument
będzie wskazywał na występujące zaległości podatkowe)”. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata komentarz LEX 2010 Komentarz do art. 26
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV.). Tak również ,,Zasadą jest, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu jest czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynność ta,
obiektywnie rzecz biorąc, może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj.
wykazania, że spełnia on warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać.”
Anita Elżanowska, ,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26
marzec 2008 r., LEX 94469/1).
Dostrzeżenia wymaga, że z obowiązku wezwania zamawiającego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wywodzi się

konieczność dochowania precyzji i jednoznaczności w stosownym wezwaniu. Procedura
przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zezwala bowiem na jednokrotne wzywanie
wykonawcy do uzupełniania tego samego dokumentu, zaś skutek nieuzupełnienia
dokumentów w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jest daleko idący.
Konieczność precyzyjnego i jednoznacznego żądania obciąża zamawiającego, zaś brak
precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla
wykonawcy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08,
wyrok KIO z dnia 3 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10). Podnieść należy, że
szczegółowość wezwania uzależniona jest od okoliczności danego stanu faktycznego.
Przykładowo, w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertą nie składa żadnych wymaganych
dokumentów, wystarczającym może okazać się żądanie ich złożenia w określonym terminie.
Jednakże w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertą składa dokumenty w celu spełnienia
wymogów określonych w SIWZ, zwłaszcza w sytuacji gdy warunek udziału w postępowaniu
jest rozbudowany i składa się na niego wiele przesłanek, takie postępowanie zamawiającego
może naruszać przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w takim przypadku
zamawiający winien wskazać które elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały
wykazane i jakie są powody takiej oceny zamawiającego. W przeciwnym wypadku wezwanie
do złożenia dokumentów może mieć charakter iluzoryczny.
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę należało stwierdzić, że powodem
dokonanego przez zamawiającego wezwania z dnia 4 lipca 2013 r. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu było wyłącznie
to, że w swych zobowiązaniach podmioty udostępniające wiedzę nie zawarły informacji na
temat charakteru stosunku, jakich je będzie łączył z przystępującym. W oparciu o tak
sformułowane żądanie wykonawca niewątpliwie nie był w stanie ustalić, że powodem
nieuznania doświadczenia jest również to, że podmiotem trzecim, który wykonał zamówienie
na rzecz Uniwersytetu w Stirling był 3M United Kingdom Plc a nie 3M Poland sp. z o.o.
Powyższe niewątpliwie mogło wpłynąć na treść takiego, a nie innego uzupełnienia
dokumentów.
Przy ocenie stanu faktycznego nie można było wziąć pod uwagę złożonego dopiero w
trakcie rozprawy pisma 3M United Kingdom PLC , w którym podmiot ten zobowiązuje się do
wsparcia wiedzą i doświadczeniem 3M Poland sp. z o.o. Powyższe w połączeniu ze
złożonym zobowiązaniem 3M Poland sp. z o.o. dla przystępującego oraz przy założeniu, że
3M Poland i 3M United Kingdom to podmioty tej samej grupy kapitałowej, między którymi
następuje przepływ osób, wiedzy i doświadczenia mogłoby pozwolić zamawiającemu na
ustalenie, że wykazano spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednakże dokumentem
takim przy dokonywaniu czynności oceny spełnienia warunku zamawiający nie dysponował.
Zatem zasadnym okazał się zarzut odwołującego, że te dokumenty, które zamawiającemu

złożono nie pozwalały na ustalenie, że wykazano spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Izba, uznając zarzut rozumiany jako przywołanie określonych okoliczności
faktycznych za trafny, nakazała wykonanie zaniechanej czynności wezwania jak w pkt 1
sentencji. Izba nie była bowiem związana podaną przez odwołującego nieprawidłową
podstawą prawną ani niezasadnym, przedwczesnym żądaniem a jedynie zarzutem (por. art.
192 ust. 7 ustawy Pzp).

Za chybiony należało uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z
powodu podania przez przystępującego nieprawdziwych informacji mających lub mogących
mieć wpływ na wynik postępowania. Wbrew stanowisku odwołującego przystępujący w
żadnym miejscu oferty, w tym w wykazie dostaw, nie złożył niezgodnego z rzeczywistością
oświadczenia, że to 3M Poland sp. z o.o. wykonała zamówienie polegające na dostawie
systemu RFID dla Uniwersytetu Stirling. Zatem zarzut zaniechania wykluczenia
przystępującego z ww. powodu nie potwierdził się.


Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.

Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.


Przewodniczący: ………………….…