KIO 1817/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1817/13
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2013 r. przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S.A., ul. Moniuszki 1a, 00-014
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Inforsys S.A., ul. Jana Pawła II 24, 05-250 Radzymin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S.A.,
ul. Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o.,
Telekomunikacja Polska S.A., ul. Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S.A., ul. Moniuszki 1a, 00-
014 Warszawa na rzecz Zamawiającego - Polskiego Górnictwa Naftowego i
Gazownictwa S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 1817/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wizualizowanie, drukowanie,
kopertowanie i przekazywanie dokumentów do operatora pocztowego.” Odwołujący –
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Integrated
Solutions Sp. z o.o. (lider i pełnomocnik) oraz Telekomunikacja Polska S.A. z
Warszawy podniósł, że w tym postępowaniu Zamawiający – Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo S.A. z Warszawy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz bezpodstawnie zaniechał weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
oświadczeniach finansowych o obrotach wykonawcy - złożonych przez wykonawców
Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., Itella Information Sp. z o.o. i odtajnienia
tych informacji. Odwołujący podał, że o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
został poinformowany pismem z dnia 16 lipca 2013 r., a zatem termin na wniesienia
odwołania określony w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy został dochowany.
Stwierdził także, że niniejsze odwołanie wnosi (…) na podstawie art. 179 ust. 1
ustawy i jednocześnie oświadcza, iż jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący oświadcza, iż posiada interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy”. W odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i
4 i art. 91 tej ustawy z uwagi na podjęcie przedwcześnie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z pominięciem koniecznych czynności badania ofert złożonych w
postępowaniu i oceny istnienia przesłanek lub ich braku - skutkujących wykluczeniem
wykonawców z udziału w postępowaniu. Wskazał również na naruszenie art. 7 ust. 1
i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 2 i 3 tej ustawy, z uwagi na
zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców Inforsys S.A.,
Unizeto Technologies S.A., Itella Information Sp. z o.o., jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w oświadczeniach finansowych o obrotach
wykonawcy. Zdaniem wykonawcy naruszony został także art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust.
2 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie
odtajnienia wskazanych informacji. W konkluzji Podnosząc powyższe wniósł o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców
Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., Itella Information Sp. z o.o., jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w oświadczeniach finansowych o obrotach
wykonawcy oraz dokonania odtajnienia tych informacji. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca podał, że art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (…) wyraża ogólną zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Szeroki zakres regulacji
dotyczącej jawności postępowania wynika z konstytucyjnej zasady jawności działań
podmiotów publicznych. Zasada jawności wpływa bezpośrednio na kształt
postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, wyrażając się w szczególności
w obowiązku publicznego ogłoszenia o wszczęciu postępowania w sprawie
zamówienia publicznego, obowiązku dokumentowania przebiegu tego postępowania
poprzez sporządzenie jawnego protokołu (art. 96 ust. 3 ustawy), jawności otwarcia
ofert czy wreszcie jawności wyniku postępowania - tj. informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu lub o odrzuceniu oferty danego wykonawcy
(art. 92 ustawy) czy unieważnieniu postępowania (art. 93 ust. 3 ustawy).
Z praktycznego punktu widzenia, z uwagi na interesy wykonawców uczestniczących
w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego, kluczowa jest jawność
protokołu sporządzanego z postępowania, a także jawność załączników do
protokołu. Wskazał, że w protokole znajdują się m.in. informacje o wykonawcach,
cenach i istotnych elementach wszystkich złożonych w toku postępowania ofert.
Natomiast oferty, opinie biegłych, oświadczenia, inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców stanowią załącznik do tego protokołu.
W praktyce, zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn.
26.10.2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zamówienia publicznego - zamawiający ma obowiązek udostępnić
protokół, a także załączniki do protokołu, każdemu, kto złoży stosowny wniosek. Z
powyższego wynika, iż zgodnie z ogólną zasadą jawności każdy podmiot, w tym
również konkurencja wykonawcy, może zapoznać się z treścią dokumentacji
sporządzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Wykonawca dalej podał, że zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane. Definicję legalną „tajemnicy przedsiębiorstwa” wprowadzono
w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
brzemieniem art. 11 ust. 4 tej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności. W konkluzji stwierdził, że wykonawca Inforsys S.A. nie
dokonał skutecznego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w oświadczeniu finansowym o obrotach wykonawcy. Nadmienił, że (…) w
treści oferty tego wykonawcy oświadczenie finansowe o obrotach wykonawcy nie
zostało wymienione, jako załączone do oferty - ani w formularzu oferty (strona 3
oferty), ani też w oświadczeniu o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa (strona 29
oferty). Można wobec tego domniemywać, że wykonawca ten nie załączył
rzeczonego oświadczenia do oferty. Bazując jednak na twierdzeniu Zamawiającego,
iż takie oświadczenie zostało przedłożone wraz z dokumentami zastrzeżonymi, jako
tajemnica przedsiębiorstwa (w odrębnej kopercie), zasadny staje się zarzut
dotyczący zarówno zaniechania przez Zamawiającego zbadania skuteczności
zastrzeżenia oświadczenia finansowego o obrotach wykonawcy, jako zarzut
dotyczący zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego informacji zawartych w tym
wykazie”. Ponownie stwierdził, że (…) jedną z przesłanek koniecznych do
skutecznego zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jest dokonanie zastrzeżenia tajności przekazywanych informacji w określonym czasie
- nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Tymczasem, jak pokazuje analiza treści oferty złożonej przez
wykonawcę Inforsys S.A., wykonawca ten nie złożył oświadczenia o zastrzeżeniu,
[jako tajemnicy przedsiębiorstwa] oświadczenia finansowego o obrotach wykonawcy.
Zastrzeżenie takie nie znajduje się, ani w formularzu oferty, ani w żadnym innym
oświadczeniu i dokumencie załączonym do oferty, w tym w oświadczeniu o ochronie
tajemnicy przedsiębiorstwa - strona 29 oferty. W treści tego ostatniego dokumentu
wykonawca Inforsys S.A. jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł wyłącznie
szczegółowy opis realizacji zamówienia przez wykonawcę, wykaz należycie
wykonywanych lub wykonanych usług oraz dowody wskazujące, czy usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Zastrzeżenie zakazu udostępniania
informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w chwili, gdy
zamawiający po przeprowadzeniu odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone
informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego
zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
lub mają charakter jawnych wówczas zobowiązany jest on do ich ujawnienia w
ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Istotnym
jest, że przepisy nie konkretyzują terminu na dokonanie ww. czynności przez
zamawiającego, ale oczywistym jest winna być ona przeprowadzona na etapie
badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ to
właśnie wówczas zamawiający bada informacje zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa i w zależności od przyjętej oceny udostępnia je wykonawcom albo
odmawia ich udostępnienia. Tym samym, aż do momentu dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający ma możliwość podejmowania
czynności w powyższym zakresie. Co do zasady o zaniechaniu zamawiającego w
zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach wykonawców, w
przypadku, gdy nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, możemy mówić
dopiero po dokonaniu badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem
najkorzystniejszej oferty”. W ocenie Odwołującego wykonawca Inforsys S.A. nie
dokonał [nie później niż w terminie składania ofert] skutecznego zastrzeżenia
informacji zawartych w oświadczeniu finansowym o obrotach wykonawcy.
Zamawiający pominął tę okoliczność podczas badania i oceny ofert, czym naruszył
dyspozycję art. 26 ust. 4 ustawy, a tym samym naruszył zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy”. Dodatkowo
podniósł, że (…) nawet gdyby wykonawca Inforsys S.A. dokonał zastrzeżenia
informacji zawartych w oświadczeniu finansowym o obrotach wykonawcy, jako
tajemnicy przedsiębiorca w sposób wymagany przepisami prawa, to i tak takie
zastrzeżenie jest nieskuteczne. Zarzut ten dotyczy również zastrzeżenia dokonanego
przez innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być wyłącznie takie
informacje, które nie są ujawnione do informacji publicznej”. Podkreślił, że w celu
objęcia danej informacji ochroną prawną muszą zostać łącznie spełnione
następujące przesłanki: poufność informacji, kwalifikowany charakter informacji, oraz
podjęte działania zmierzające do zabezpieczenia informacji. Oznacza to, po
pierwsze, że informacja traci cechę poufności w przypadku, gdy co prawda nie jest
znana każdemu członkowi danej społeczności, ale każdy może z łatwością do danej
informacji dotrzeć, np. za pomocą Internetu. Wykonawca stwierdził również, że
kolejnym ważnym elementem, konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa, jest
podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań zmierzających do zachowania
poufności informacji. W literaturze przedmiotu wskazuje się na dwa aspekty
podejmowanych przez przedsiębiorcę działań. Pierwszym istotnym aspektem jest
zamanifestowanie woli przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji. Zdaniem
komentatorów dla istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest ujawnienie
przez przedsiębiorcę woli w sposób wyraźny lub tylko dorozumiany, która to wola
powinna być nakierowana na zachowanie poufności danych. Drugim aspektem,
podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań zmierzających do zachowania
poufności informacji jest zapewnienie rzeczywistej ochrony informacji. W stosunku do
informacji zawartych w oświadczeniu finansowym o obrocie wykonawcy żadna z
powyższych przesłanek nie została spełniona, albowiem informacje w przedmiocie
wielkości obrotów, wysokości zysku, wielkości zobowiązań i należności za 2 ostatnie
lata obrotowe, są informacjami jawnymi i dostęp do nich nie jest ograniczony.
Odwołujący podniósł, że spółki Inforsys S.A., Unizeto Technologies SA., Itella
Information Sp. z o.o. mają, bowiem obowiązek zgłaszania do Krajowego Rejestru
Sądowego informacji o sprawozdaniach finansowych, a same sprawozdania
publikowane są w Monitorze Gospodarczym i Sądowym. Wynika to z treści odpisów
z Krajowego Rejestru Sądowego tych wykonawców, załączonych do złożonych ofert.
Odwołujący, wskazując na orzecznictwo KIO, podkreślił, że decyzja o utajnieniu
poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze swobodnego uznania
przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana
wiadomość nie była jeszcze publicznie znana, że jej ujawnienie zagrażałoby istotnym
interesom przedsiębiorcy oraz, że wiadomość ta może być uważana za poufną w
świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu. Tym samym zastrzeżenie
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę
jawności, obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W
konsekwencji, na podstawie powszechnie dostępnych sprawozdań finansowych,
można pozyskać dane o wielkości obrotów, wysokości zysku, wielkości zobowiązań i
należności za 2 ostatnie lata obrotowe, które to informacje żądane były przez
Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Skoro, zatem dokumenty, na podstawie, których można ustalić wielkość danych
żądanych przez Zamawiającego, są publicznie dostępne, informacja o tychże danych
nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy i nie
podlega ona ochronie zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy. Wykonawca stwierdził również,
że (…) Zamawiający w zaistniałych okolicznościach miał obowiązek odtajnić
informacje zawarte w oświadczeniu finansowym o obrotach wykonawcy, złożonym w
ofertach wykonawców Inforsys S.A., Unizeto Technologies SA., Itella Information Sp.
z o.o. i udostępnić te oświadczenia wszystkim uczestnikom postępowania.
Zaniechanie dokonania tej czynności narusza przepisy ustawy”. Dalej podał, że z
uwagi na powyższe, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana
przez Zamawiającego przedwcześnie - z uchybieniem przepisów nakładających na
Zamawiającego obowiązek badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców z
należytą starannością. Narusza to dyspozycję art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 i art. 91 ustawy Pzp. W konkluzji wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania badania
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców Inforsys S.A., Unizeto Technologies
S.A., Itella Information Sp. z o.o., jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w oświadczeniach finansowych o obrotach wykonawcy, dokonania
odtajnienia informacji zawartych w oświadczeniach finansowych o obrotach
wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca - Inforsys S.A. wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający – na podstawie art.186 ust.1 ustawy Pzp w wyjaśnieniach [pismo
z dnia 2 sierpnia br] podał, że wymagał, aby wraz z ofertą wykonawcy przedłożyli
oświadczenia o obrotach finansowych wedle wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do
formularza ofertowego zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawcy złożyli wymagane oświadczenie, przy czym zastrzegli informacje
zawarte w oświadczeniach, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Złożone oświadczenia
zawierają informacje o obrotach, zyskach, zobowiązaniach i należnościach za
ostatnie 2 lata obrotowe. Dane takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż opisują jego kondycję finansową i ekonomiczną, jednakże dane te zawarte są
również w sprawozdaniach finansowych spółek. Dalej stwierdził, że (…) Zgodnie z
art. 8a ust 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. katalog KRS obejmuje dokumenty
spółek z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółek akcyjnych, w tym roczne
sprawozdania finansowe {pkt 2 ust 1). Jednocześnie zgodnie z zasadą jawności
rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego każdy ma prawo do dostępu
do informacji, jak też do otrzymania kopii dokumentów. Tym samym nie można
uznać, że sprawozdania finansowe spółek kapitałowych mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zaś oświadczenie o obrotach finansowych wykonawcy składane
wraz z ofertą prezentuje informację, które zawarte są w sprawozdaniu finansowym.
W związku z powyższym Zamawiający uwzględnia odwołanie w ten sposób, iż
uznaje oświadczenia wskazanych wykonawców za część jawną oferty każdego z
nich i jest gotowy do udostępnienia tych informacji w trybie przewidzianym
przepisami o dostępie do załączników do protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”. Jednocześnie stwierdził, że (…) nie znalazł podstaw do
uznania, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej była dokonana
przedwcześnie, gdyż nie został pominięty żaden z wymaganych prawem etapów
badania i oceny ofert. Odwołujący nie znając stanu faktycznego założył
bezpodstawnie, że zamawiający nie dokonał badania oświadczeń o obrotach
finansowych wykonawcy. Twierdzenie to jest niezgodne z prawdą i nie zostało w
żaden sposób udowodnione w odwołaniu. Złożone przez wykonawców oświadczenia
o obrotach finansowych wskazują na spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
podlegały ocenie przez Zamawiającego - nie zachodzi, więc podstawa do
wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą lub
odrzucenia tej oferty. Tym samym zgłoszone w odwołaniu żądanie unieważnienia
czynności wykracza poza konsekwencje prawne postawionego zarzutu braku
odtajnienia części oferty. Zamawiający nie znalazł podstaw do unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nie będzie dokonywał powtórzenia
czynności badania i oceny ofert”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i art. 91 tej ustawy z uwagi
na podjęcie przedwcześnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z
pominięciem koniecznych czynności badania ofert i oceny istnienia przesłanek lub
ich braku - skutkujących wykluczeniem wykonawców z udziału w postępowaniu.
Wskazał również na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z
art. 8 ust. 2 i 3 tej ustawy z uwagi na zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawców Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., Itella Information Sp. z
o.o., jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w oświadczeniach
finansowych o obrotach wykonawcy. Zdaniem wykonawcy naruszony został także
art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 3 tej ustawy, z uwagi
na zaniechanie odtajnienia wskazanych informacji. Podnosząc powyższe wniósł o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców
Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., Itella Information Sp. z o.o., jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w oświadczeniach finansowych o obrotach
wykonawcy oraz dokonania odtajnienia tych informacji.
W niniejszej sprawie, rozpatrując w pierwszej kolejności zarzut dotyczący
nieuprawnionego zastrzeżenia w ofercie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawców Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., oraz Itella Information Sp. z
o.o., Izba miała na uwadze odpowiednio przepis art.189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazany art. 189 ust.2 ustawy Pzp
zdanie pierwsze stanowi, że Izba zobowiązana jest z urzędu odrzucić odwołanie,
jeżeli stwierdzi m.in., że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
ustawą [ust. 2 pkt 3]. Okoliczności, o których mowa w tym przepisie stanowią
negatywną przesłankę procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do
jego meritum i tym samym jej zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania. Powyższa
regulacja ma także odpowiednie zastosowanie do zarzutu podniesionego po
terminie, jednakże w takim przypadku - co podkreślane jest w orzecznictwie i
doktrynie – zarzut jest pozostawiany przez KIO bez jego merytorycznego
rozpoznania. Powyższe ma odpowiednie zastosowanie, w niniejszej sprawie, w
odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 ustawy Pzp w
związku z art. 8 ust. 3 tej ustawy, gdyż zarzut ten podniesiony został – według
ustaleń Izby - po upływie terminu określonego przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp. Zgodnie z powołanym art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp - wobec czynności
innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu, [takich jak niezasadna odmowa
udostępnienia [odtajnienia], czy też niezasadne zastrzeżenie informacji, która nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być jawna w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego] odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach, stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak
wskazuje się w orzecznictwie KIO oraz doktrynie, ustawa Prawo zamówień
publicznych w odniesieniu do kwestionowanej czynności - braku uchylenia zakazu
ujawnienia informacji, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa – nie zobowiązuje
zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich
informacji i podjętej czynności. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o
jawności postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym, każdy wykonawca,
zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji w ofercie,
jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko zamawiającego w przedmiocie
odmowy ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie
oferty, bądź - alternatywnie [o ile jest to uzasadnione okolicznościami faktycznymi] w
najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o udostępnienie oferty
[ofert] w pełnym zakresie – również w tym zastrzeżonym. W niniejszym stanie
faktycznym, wykonawcy mogli powziąć informację o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania, chociażby w dniu 10 lipca 2013 r., albowiem w tym
dniu nastąpiło udostępnienie części jawnej ofert, części A, tak jak w przypadku oferty
wykonawcy Inforsys S.A., z wyłączeniem części B oferty – zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w której to części znajdowało się oświadczenie
finansowe. Izba, co prawda zauważa, że w załączniku nr 4 do formularza –
Oświadczenie o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa - nie został wskazany załącznik
nr 5 – Oświadczenie finansowe zastrzeżony, ale również tego formularza nie
zamieszczono w części A. a zatem Odwołujący przy dochowaniu należytej
staranności mógł ustalić, gdzie należy poszukiwać tego załącznika. Zgodnie z
ustaleniami Izby, sporne Oświadczenie zamieszczono na str 47 oferty w części B.
Izba zwraca uwagę, że na rozprawie Zamawiający okazał oryginał oferty, której
każda z części A i B miała zwartą postać, a część B [od str 33] była kontynuacją
części A, która zawierała 32 arkusze [31 ponumerowanych stron a na 32
zamieszczono pełnomocnictwo]. Zatem te okoliczności należało uznać za fakty
konkludentne, które w niniejszej sprawie nie przeczą, że ten dokument został złożony
w części B oferty z datą 27.06.2013 r. [podobnie jak zamieszczony na str 43 Wykaz
usług] i na str 34 w Spisie treści zawartości części B dokument Oświadczenia
finansowego został wymieniony w spisie dokumentów z kwalifikacją, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W tym przypadku Izba miała także na uwadze dyrektywę z art. 190
ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą
strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z
zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp,
przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania. Przez
dowodzenie, jak podkreśla się w doktrynie, należy rozumieć wykazanie prawdziwości
twierdzenia o fakcie wskazywanym przez uczestnika postępowania [strona lub
przystępujący wykonawca], którymi to okolicznościami powołujący się jest zdolny
uzasadnić żądanie lub zarzut bądź co jest dopuszczalne przed Izbą] - wykazać jego
niezasadność. Ciężar udowodnienia danego twierdzenia – zgodnie z paremią
rzymską (ie. incubit probatio qui dicit non qui negat) – w pierwszej kolejności,
spoczywa na odwołującym, jednakże w postępowaniu odwoławczym na gruncie
ustawy Pzp, każdy z jej uczestników powinien przejawiać inicjatywę dowodową w
celu słusznej obrony, albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów. Izba
jednocześnie stwierdza, że w niniejszej sprawie wykonawca, powołując się
intencjonalnie na orzecznictwo oraz poglądy doktryny, nie zwrócił uwagi, że
okoliczności przez niego przytaczane dotyczą innych stanów faktycznych, a
mianowicie wniesienie odwołania nastąpiło w sytuacji, gdy Zamawiający podjął
postępowanie zmierzające do wyjaśnienia zastrzeżonych informacji z udziałem
oferentów, których to okoliczności, wnoszący odwołanie wykonawca miał
świadomość w dacie wnoszenia odwołania. Izba zwraca ponownie uwagę, że w
przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie
odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się również od
daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności – było możliwe
powzięcie informacji o okolicznościach, stanowiących podstawę jego wniesienia [od
daty podjęcia informacji przez wykonawcę] a nie tylko - tak jak w tym stanie
faktycznym - po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym podnoszony w
odwołaniu zarzut zaniechania odtajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w Oświadczeniach finansowych wskazanych wykonawców został
pozostawiony przez Izbę bez rozpatrzenia w związku z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp oraz z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając pozostałe zarzuty z odwołania, Izba – obok wytycznych z
przepisu art. 190 ust.1 ustawy Pzp - miała także na uwadze dyrektywę, wynikającą z
art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba uwzględniała również żądania
doprecyzowane na rozprawie, które – w niniejszym stanie faktycznym – miały istotne
znaczenie przy rozpoznawaniu odwołania. Pierwszy z zarzutów dotyczący
naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.4 ustawy Pzp – według
ustaleń Izby - nie został poparty żadnymi dowodami. W tym przypadku, tylko z uwagi
na zakwalifikowanie Oświadczenia finansowego do grupy informacji zastrzeżonych,
jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł zarzut zaniechania przez
Zamawiającego badania skuteczności tego zastrzeżenia w ofertach wykonawców
Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., Itella Information, gdyż jego zdaniem taka
ocena nie została udokumentowana. Izba zwraca uwagę, że ustawa Pzp nie
wymaga, aby czynność z takiej oceny dokumentowana była w jakiejś szczególnej
formie, czy też, aby adnotacje w takim zakresie zamieszczane były w protokole z
postępowania. Z tego też względu tak uargumentowany zarzut nie podlega
uwzględnieniu przez Izbę. Drugi z zarzutów, dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i art. 91 tej ustawy – w świetle ustaleń
Izby – także nie podlega uwzględnieniu. Twierdzenia wykonawcy w przedmiocie
podjęcia przedwcześnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem
czynności badania ofert i oceny istnienia przesłanek, skutkujących wykluczeniem
wykonawców z udziału w postępowaniu [lub ich braku] nie zostały poparte także
żadnymi dowodami. Ustalenia Izby nie pozwalają przede wszystkim przyjąć, że
sporne Oświadczenie [z części B] nie zostało złożone w ofercie. Także poddawanie
w wątpliwość złożenia spornego zastrzeżenia do tego dokumentu nie zostało nawet
uprawdopodobnione. Tak jak Izba wskazała powyżej to Oświadczenie zostało
zamieszczone w części B oferty na jej stronie 47. Izba, co do braku badania tego
dokumentu, w kontekście możliwości jego zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponownie zwraca uwagę, na brak wymogu na gruncie ustawy Pzp
indywidualnego dokumentowania takiej czynności, jak również na brak sankcji
uchylenia wyboru najkorzystniejszej oferty, w przypadku niewłaściwej kwalifikacji
informacji zastrzeżonych jak tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym, w
okolicznościach faktycznych sprawy, także nie jest możliwe skuteczne
kwestionowanie czynności związanej z wyborem najkorzystniejszej oferty i skuteczne
żądanie uchylenia tej czynności. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że Odwołujący
nie podał, w jakim zakresie Oświadczenie finansowe zawiera nieprawdziwe
informacje, oraz jaka okoliczność powoduje nie potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu. Izba podkreśla, że z faktu nieprawidłowego zastrzeżenia dokumentu,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie można domagać się sankcji wykluczenia
wykonawcy z postępowania, powołując się na przesłanki z art. 26 ust.2 pkt 3 i 4
ustawy Pzp. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że w odniesieniu do ofert wykonawcy
Unizeto Technologies S.A. oraz wykonawcy Itella Information, Odwołujący miał
możliwość zapoznać się z Oświadczeniami finansowymi tych wykonawców już w
dniu 8 sierpnia 2013 r. i chociażby z tego powodu bezprzedmiotowe stało się -
podtrzymane również w toku rozprawy - żądanie nakazania Zamawiającemu
udostępnienia dokumentów tych wykonawców. W odniesieniu do oświadczenia spółki
Inforsys S.A. Izba podziela pogląd Odwołującego, że ten dokument, chociażby z
uwagi na przepisy ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym powinien być
kwalifikowany, jako dokumentem jawny i uzależnianie jego udostępnienia od zgodny
wykonawcy jest niezasadne, nawet w przypadku, gdy nie złożono dotychczas
sprawozdania finansowego do publikacji w Monitorze Sądowym i Gospodarczym.
Jednocześnie Izba stwierdza, że fakt nieudostępnienia tego dokumentu, wobec art.
192 ust.7 ustawy Pzp oraz art. 189 ust.2 pkt 3 tej ustawy pozostaje bez wpływu na
wynik postępowaniu i w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp odwołanie podlega
oddaleniu w całości.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2013 r. przez
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S.A., ul. Moniuszki 1a, 00-014
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Inforsys S.A., ul. Jana Pawła II 24, 05-250 Radzymin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S.A.,
ul. Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Integrated Solutions Sp. z o.o.,
Telekomunikacja Polska S.A., ul. Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Integrated Solutions Sp. z o.o., Telekomunikacja Polska S.A., ul. Moniuszki 1a, 00-
014 Warszawa na rzecz Zamawiającego - Polskiego Górnictwa Naftowego i
Gazownictwa S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 1817/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Wizualizowanie, drukowanie,
kopertowanie i przekazywanie dokumentów do operatora pocztowego.” Odwołujący –
wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Integrated
Solutions Sp. z o.o. (lider i pełnomocnik) oraz Telekomunikacja Polska S.A. z
Warszawy podniósł, że w tym postępowaniu Zamawiający – Polskie Górnictwo
Naftowe i Gazownictwo S.A. z Warszawy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oraz bezpodstawnie zaniechał weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
oświadczeniach finansowych o obrotach wykonawcy - złożonych przez wykonawców
Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., Itella Information Sp. z o.o. i odtajnienia
tych informacji. Odwołujący podał, że o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
został poinformowany pismem z dnia 16 lipca 2013 r., a zatem termin na wniesienia
odwołania określony w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy został dochowany.
Stwierdził także, że niniejsze odwołanie wnosi (…) na podstawie art. 179 ust. 1
ustawy i jednocześnie oświadcza, iż jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący oświadcza, iż posiada interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy”. W odwołaniu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i
4 i art. 91 tej ustawy z uwagi na podjęcie przedwcześnie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, z pominięciem koniecznych czynności badania ofert złożonych w
postępowaniu i oceny istnienia przesłanek lub ich braku - skutkujących wykluczeniem
wykonawców z udziału w postępowaniu. Wskazał również na naruszenie art. 7 ust. 1
i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 2 i 3 tej ustawy, z uwagi na
zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców Inforsys S.A.,
Unizeto Technologies S.A., Itella Information Sp. z o.o., jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w oświadczeniach finansowych o obrotach
wykonawcy. Zdaniem wykonawcy naruszony został także art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust.
2 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie
odtajnienia wskazanych informacji. W konkluzji Podnosząc powyższe wniósł o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców
Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., Itella Information Sp. z o.o., jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w oświadczeniach finansowych o obrotach
wykonawcy oraz dokonania odtajnienia tych informacji. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca podał, że art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (…) wyraża ogólną zasadę jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Szeroki zakres regulacji
dotyczącej jawności postępowania wynika z konstytucyjnej zasady jawności działań
podmiotów publicznych. Zasada jawności wpływa bezpośrednio na kształt
postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, wyrażając się w szczególności
w obowiązku publicznego ogłoszenia o wszczęciu postępowania w sprawie
zamówienia publicznego, obowiązku dokumentowania przebiegu tego postępowania
poprzez sporządzenie jawnego protokołu (art. 96 ust. 3 ustawy), jawności otwarcia
ofert czy wreszcie jawności wyniku postępowania - tj. informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu lub o odrzuceniu oferty danego wykonawcy
(art. 92 ustawy) czy unieważnieniu postępowania (art. 93 ust. 3 ustawy).
Z praktycznego punktu widzenia, z uwagi na interesy wykonawców uczestniczących
w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego, kluczowa jest jawność
protokołu sporządzanego z postępowania, a także jawność załączników do
protokołu. Wskazał, że w protokole znajdują się m.in. informacje o wykonawcach,
cenach i istotnych elementach wszystkich złożonych w toku postępowania ofert.
Natomiast oferty, opinie biegłych, oświadczenia, inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców stanowią załącznik do tego protokołu.
W praktyce, zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn.
26.10.2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zamówienia publicznego - zamawiający ma obowiązek udostępnić
protokół, a także załączniki do protokołu, każdemu, kto złoży stosowny wniosek. Z
powyższego wynika, iż zgodnie z ogólną zasadą jawności każdy podmiot, w tym
również konkurencja wykonawcy, może zapoznać się z treścią dokumentacji
sporządzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”.
Wykonawca dalej podał, że zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane. Definicję legalną „tajemnicy przedsiębiorstwa” wprowadzono
w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z
brzemieniem art. 11 ust. 4 tej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co, do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności. W konkluzji stwierdził, że wykonawca Inforsys S.A. nie
dokonał skutecznego zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w oświadczeniu finansowym o obrotach wykonawcy. Nadmienił, że (…) w
treści oferty tego wykonawcy oświadczenie finansowe o obrotach wykonawcy nie
zostało wymienione, jako załączone do oferty - ani w formularzu oferty (strona 3
oferty), ani też w oświadczeniu o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa (strona 29
oferty). Można wobec tego domniemywać, że wykonawca ten nie załączył
rzeczonego oświadczenia do oferty. Bazując jednak na twierdzeniu Zamawiającego,
iż takie oświadczenie zostało przedłożone wraz z dokumentami zastrzeżonymi, jako
tajemnica przedsiębiorstwa (w odrębnej kopercie), zasadny staje się zarzut
dotyczący zarówno zaniechania przez Zamawiającego zbadania skuteczności
zastrzeżenia oświadczenia finansowego o obrotach wykonawcy, jako zarzut
dotyczący zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego informacji zawartych w tym
wykazie”. Ponownie stwierdził, że (…) jedną z przesłanek koniecznych do
skutecznego zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
jest dokonanie zastrzeżenia tajności przekazywanych informacji w określonym czasie
- nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Tymczasem, jak pokazuje analiza treści oferty złożonej przez
wykonawcę Inforsys S.A., wykonawca ten nie złożył oświadczenia o zastrzeżeniu,
[jako tajemnicy przedsiębiorstwa] oświadczenia finansowego o obrotach wykonawcy.
Zastrzeżenie takie nie znajduje się, ani w formularzu oferty, ani w żadnym innym
oświadczeniu i dokumencie załączonym do oferty, w tym w oświadczeniu o ochronie
tajemnicy przedsiębiorstwa - strona 29 oferty. W treści tego ostatniego dokumentu
wykonawca Inforsys S.A. jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł wyłącznie
szczegółowy opis realizacji zamówienia przez wykonawcę, wykaz należycie
wykonywanych lub wykonanych usług oraz dowody wskazujące, czy usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Zastrzeżenie zakazu udostępniania
informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w chwili, gdy
zamawiający po przeprowadzeniu odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone
informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast w ocenie zamawiającego
zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
lub mają charakter jawnych wówczas zobowiązany jest on do ich ujawnienia w
ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Istotnym
jest, że przepisy nie konkretyzują terminu na dokonanie ww. czynności przez
zamawiającego, ale oczywistym jest winna być ona przeprowadzona na etapie
badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ to
właśnie wówczas zamawiający bada informacje zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa i w zależności od przyjętej oceny udostępnia je wykonawcom albo
odmawia ich udostępnienia. Tym samym, aż do momentu dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający ma możliwość podejmowania
czynności w powyższym zakresie. Co do zasady o zaniechaniu zamawiającego w
zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach wykonawców, w
przypadku, gdy nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, możemy mówić
dopiero po dokonaniu badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem
najkorzystniejszej oferty”. W ocenie Odwołującego wykonawca Inforsys S.A. nie
dokonał [nie później niż w terminie składania ofert] skutecznego zastrzeżenia
informacji zawartych w oświadczeniu finansowym o obrotach wykonawcy.
Zamawiający pominął tę okoliczność podczas badania i oceny ofert, czym naruszył
dyspozycję art. 26 ust. 4 ustawy, a tym samym naruszył zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy”. Dodatkowo
podniósł, że (…) nawet gdyby wykonawca Inforsys S.A. dokonał zastrzeżenia
informacji zawartych w oświadczeniu finansowym o obrotach wykonawcy, jako
tajemnicy przedsiębiorca w sposób wymagany przepisami prawa, to i tak takie
zastrzeżenie jest nieskuteczne. Zarzut ten dotyczy również zastrzeżenia dokonanego
przez innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być wyłącznie takie
informacje, które nie są ujawnione do informacji publicznej”. Podkreślił, że w celu
objęcia danej informacji ochroną prawną muszą zostać łącznie spełnione
następujące przesłanki: poufność informacji, kwalifikowany charakter informacji, oraz
podjęte działania zmierzające do zabezpieczenia informacji. Oznacza to, po
pierwsze, że informacja traci cechę poufności w przypadku, gdy co prawda nie jest
znana każdemu członkowi danej społeczności, ale każdy może z łatwością do danej
informacji dotrzeć, np. za pomocą Internetu. Wykonawca stwierdził również, że
kolejnym ważnym elementem, konstytuującym tajemnicę przedsiębiorstwa, jest
podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań zmierzających do zachowania
poufności informacji. W literaturze przedmiotu wskazuje się na dwa aspekty
podejmowanych przez przedsiębiorcę działań. Pierwszym istotnym aspektem jest
zamanifestowanie woli przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji. Zdaniem
komentatorów dla istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa konieczne jest ujawnienie
przez przedsiębiorcę woli w sposób wyraźny lub tylko dorozumiany, która to wola
powinna być nakierowana na zachowanie poufności danych. Drugim aspektem,
podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań zmierzających do zachowania
poufności informacji jest zapewnienie rzeczywistej ochrony informacji. W stosunku do
informacji zawartych w oświadczeniu finansowym o obrocie wykonawcy żadna z
powyższych przesłanek nie została spełniona, albowiem informacje w przedmiocie
wielkości obrotów, wysokości zysku, wielkości zobowiązań i należności za 2 ostatnie
lata obrotowe, są informacjami jawnymi i dostęp do nich nie jest ograniczony.
Odwołujący podniósł, że spółki Inforsys S.A., Unizeto Technologies SA., Itella
Information Sp. z o.o. mają, bowiem obowiązek zgłaszania do Krajowego Rejestru
Sądowego informacji o sprawozdaniach finansowych, a same sprawozdania
publikowane są w Monitorze Gospodarczym i Sądowym. Wynika to z treści odpisów
z Krajowego Rejestru Sądowego tych wykonawców, załączonych do złożonych ofert.
Odwołujący, wskazując na orzecznictwo KIO, podkreślił, że decyzja o utajnieniu
poszczególnych informacji nie może wynikać tylko ze swobodnego uznania
przedsiębiorcy, lecz powinna opierać się na uzasadnionym przypuszczeniu, że dana
wiadomość nie była jeszcze publicznie znana, że jej ujawnienie zagrażałoby istotnym
interesom przedsiębiorcy oraz, że wiadomość ta może być uważana za poufną w
świetle zwyczajów i praktyki danej branży lub zawodu. Tym samym zastrzeżenie
informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w celu uniemożliwienia innym
wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę
jawności, obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W
konsekwencji, na podstawie powszechnie dostępnych sprawozdań finansowych,
można pozyskać dane o wielkości obrotów, wysokości zysku, wielkości zobowiązań i
należności za 2 ostatnie lata obrotowe, które to informacje żądane były przez
Zamawiającego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Skoro, zatem dokumenty, na podstawie, których można ustalić wielkość danych
żądanych przez Zamawiającego, są publicznie dostępne, informacja o tychże danych
nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy i nie
podlega ona ochronie zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy. Wykonawca stwierdził również,
że (…) Zamawiający w zaistniałych okolicznościach miał obowiązek odtajnić
informacje zawarte w oświadczeniu finansowym o obrotach wykonawcy, złożonym w
ofertach wykonawców Inforsys S.A., Unizeto Technologies SA., Itella Information Sp.
z o.o. i udostępnić te oświadczenia wszystkim uczestnikom postępowania.
Zaniechanie dokonania tej czynności narusza przepisy ustawy”. Dalej podał, że z
uwagi na powyższe, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana
przez Zamawiającego przedwcześnie - z uchybieniem przepisów nakładających na
Zamawiającego obowiązek badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców z
należytą starannością. Narusza to dyspozycję art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 i art. 91 ustawy Pzp. W konkluzji wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania badania
skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców Inforsys S.A., Unizeto Technologies
S.A., Itella Information Sp. z o.o., jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w oświadczeniach finansowych o obrotach wykonawcy, dokonania
odtajnienia informacji zawartych w oświadczeniach finansowych o obrotach
wykonawcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca - Inforsys S.A. wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający – na podstawie art.186 ust.1 ustawy Pzp w wyjaśnieniach [pismo
z dnia 2 sierpnia br] podał, że wymagał, aby wraz z ofertą wykonawcy przedłożyli
oświadczenia o obrotach finansowych wedle wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do
formularza ofertowego zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wykonawcy złożyli wymagane oświadczenie, przy czym zastrzegli informacje
zawarte w oświadczeniach, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Złożone oświadczenia
zawierają informacje o obrotach, zyskach, zobowiązaniach i należnościach za
ostatnie 2 lata obrotowe. Dane takie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż opisują jego kondycję finansową i ekonomiczną, jednakże dane te zawarte są
również w sprawozdaniach finansowych spółek. Dalej stwierdził, że (…) Zgodnie z
art. 8a ust 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. katalog KRS obejmuje dokumenty
spółek z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółek akcyjnych, w tym roczne
sprawozdania finansowe {pkt 2 ust 1). Jednocześnie zgodnie z zasadą jawności
rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego każdy ma prawo do dostępu
do informacji, jak też do otrzymania kopii dokumentów. Tym samym nie można
uznać, że sprawozdania finansowe spółek kapitałowych mogą stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zaś oświadczenie o obrotach finansowych wykonawcy składane
wraz z ofertą prezentuje informację, które zawarte są w sprawozdaniu finansowym.
W związku z powyższym Zamawiający uwzględnia odwołanie w ten sposób, iż
uznaje oświadczenia wskazanych wykonawców za część jawną oferty każdego z
nich i jest gotowy do udostępnienia tych informacji w trybie przewidzianym
przepisami o dostępie do załączników do protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego”. Jednocześnie stwierdził, że (…) nie znalazł podstaw do
uznania, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej była dokonana
przedwcześnie, gdyż nie został pominięty żaden z wymaganych prawem etapów
badania i oceny ofert. Odwołujący nie znając stanu faktycznego założył
bezpodstawnie, że zamawiający nie dokonał badania oświadczeń o obrotach
finansowych wykonawcy. Twierdzenie to jest niezgodne z prawdą i nie zostało w
żaden sposób udowodnione w odwołaniu. Złożone przez wykonawców oświadczenia
o obrotach finansowych wskazują na spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
podlegały ocenie przez Zamawiającego - nie zachodzi, więc podstawa do
wykluczenia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą lub
odrzucenia tej oferty. Tym samym zgłoszone w odwołaniu żądanie unieważnienia
czynności wykracza poza konsekwencje prawne postawionego zarzutu braku
odtajnienia części oferty. Zamawiający nie znalazł podstaw do unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nie będzie dokonywał powtórzenia
czynności badania i oceny ofert”.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i art. 91 tej ustawy z uwagi
na podjęcie przedwcześnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z
pominięciem koniecznych czynności badania ofert i oceny istnienia przesłanek lub
ich braku - skutkujących wykluczeniem wykonawców z udziału w postępowaniu.
Wskazał również na naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z
art. 8 ust. 2 i 3 tej ustawy z uwagi na zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawców Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., Itella Information Sp. z
o.o., jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w oświadczeniach
finansowych o obrotach wykonawcy. Zdaniem wykonawcy naruszony został także
art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 3 tej ustawy, z uwagi
na zaniechanie odtajnienia wskazanych informacji. Podnosząc powyższe wniósł o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonania badania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawców
Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., Itella Information Sp. z o.o., jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w oświadczeniach finansowych o obrotach
wykonawcy oraz dokonania odtajnienia tych informacji.
W niniejszej sprawie, rozpatrując w pierwszej kolejności zarzut dotyczący
nieuprawnionego zastrzeżenia w ofercie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawców Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., oraz Itella Information Sp. z
o.o., Izba miała na uwadze odpowiednio przepis art.189 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w
związku z art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp. Wskazany art. 189 ust.2 ustawy Pzp
zdanie pierwsze stanowi, że Izba zobowiązana jest z urzędu odrzucić odwołanie,
jeżeli stwierdzi m.in., że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
ustawą [ust. 2 pkt 3]. Okoliczności, o których mowa w tym przepisie stanowią
negatywną przesłankę procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do
jego meritum i tym samym jej zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania. Powyższa
regulacja ma także odpowiednie zastosowanie do zarzutu podniesionego po
terminie, jednakże w takim przypadku - co podkreślane jest w orzecznictwie i
doktrynie – zarzut jest pozostawiany przez KIO bez jego merytorycznego
rozpoznania. Powyższe ma odpowiednie zastosowanie, w niniejszej sprawie, w
odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 ustawy Pzp w
związku z art. 8 ust. 3 tej ustawy, gdyż zarzut ten podniesiony został – według
ustaleń Izby - po upływie terminu określonego przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp. Zgodnie z powołanym art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp - wobec czynności
innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu, [takich jak niezasadna odmowa
udostępnienia [odtajnienia], czy też niezasadne zastrzeżenie informacji, która nie
stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być jawna w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego] odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach, stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak
wskazuje się w orzecznictwie KIO oraz doktrynie, ustawa Prawo zamówień
publicznych w odniesieniu do kwestionowanej czynności - braku uchylenia zakazu
ujawnienia informacji, niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa – nie zobowiązuje
zamawiającego do powiadamiania wykonawców o zastrzeżeniu w ofercie takich
informacji i podjętej czynności. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp stanowią o
jawności postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym, każdy wykonawca,
zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji w ofercie,
jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko zamawiającego w przedmiocie
odmowy ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie
oferty, bądź - alternatywnie [o ile jest to uzasadnione okolicznościami faktycznymi] w
najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu wniosku o udostępnienie oferty
[ofert] w pełnym zakresie – również w tym zastrzeżonym. W niniejszym stanie
faktycznym, wykonawcy mogli powziąć informację o okolicznościach stanowiących
podstawę wniesienia odwołania, chociażby w dniu 10 lipca 2013 r., albowiem w tym
dniu nastąpiło udostępnienie części jawnej ofert, części A, tak jak w przypadku oferty
wykonawcy Inforsys S.A., z wyłączeniem części B oferty – zastrzeżonej jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w której to części znajdowało się oświadczenie
finansowe. Izba, co prawda zauważa, że w załączniku nr 4 do formularza –
Oświadczenie o ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa - nie został wskazany załącznik
nr 5 – Oświadczenie finansowe zastrzeżony, ale również tego formularza nie
zamieszczono w części A. a zatem Odwołujący przy dochowaniu należytej
staranności mógł ustalić, gdzie należy poszukiwać tego załącznika. Zgodnie z
ustaleniami Izby, sporne Oświadczenie zamieszczono na str 47 oferty w części B.
Izba zwraca uwagę, że na rozprawie Zamawiający okazał oryginał oferty, której
każda z części A i B miała zwartą postać, a część B [od str 33] była kontynuacją
części A, która zawierała 32 arkusze [31 ponumerowanych stron a na 32
zamieszczono pełnomocnictwo]. Zatem te okoliczności należało uznać za fakty
konkludentne, które w niniejszej sprawie nie przeczą, że ten dokument został złożony
w części B oferty z datą 27.06.2013 r. [podobnie jak zamieszczony na str 43 Wykaz
usług] i na str 34 w Spisie treści zawartości części B dokument Oświadczenia
finansowego został wymieniony w spisie dokumentów z kwalifikacją, jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W tym przypadku Izba miała także na uwadze dyrektywę z art. 190
ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w
postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą
strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na
prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z
zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie wszechstronnego
rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp,
przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania. Przez
dowodzenie, jak podkreśla się w doktrynie, należy rozumieć wykazanie prawdziwości
twierdzenia o fakcie wskazywanym przez uczestnika postępowania [strona lub
przystępujący wykonawca], którymi to okolicznościami powołujący się jest zdolny
uzasadnić żądanie lub zarzut bądź co jest dopuszczalne przed Izbą] - wykazać jego
niezasadność. Ciężar udowodnienia danego twierdzenia – zgodnie z paremią
rzymską (ie. incubit probatio qui dicit non qui negat) – w pierwszej kolejności,
spoczywa na odwołującym, jednakże w postępowaniu odwoławczym na gruncie
ustawy Pzp, każdy z jej uczestników powinien przejawiać inicjatywę dowodową w
celu słusznej obrony, albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów. Izba
jednocześnie stwierdza, że w niniejszej sprawie wykonawca, powołując się
intencjonalnie na orzecznictwo oraz poglądy doktryny, nie zwrócił uwagi, że
okoliczności przez niego przytaczane dotyczą innych stanów faktycznych, a
mianowicie wniesienie odwołania nastąpiło w sytuacji, gdy Zamawiający podjął
postępowanie zmierzające do wyjaśnienia zastrzeżonych informacji z udziałem
oferentów, których to okoliczności, wnoszący odwołanie wykonawca miał
świadomość w dacie wnoszenia odwołania. Izba zwraca ponownie uwagę, że w
przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie
odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się również od
daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności – było możliwe
powzięcie informacji o okolicznościach, stanowiących podstawę jego wniesienia [od
daty podjęcia informacji przez wykonawcę] a nie tylko - tak jak w tym stanie
faktycznym - po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym podnoszony w
odwołaniu zarzut zaniechania odtajnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w Oświadczeniach finansowych wskazanych wykonawców został
pozostawiony przez Izbę bez rozpatrzenia w związku z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp oraz z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Rozpoznając pozostałe zarzuty z odwołania, Izba – obok wytycznych z
przepisu art. 190 ust.1 ustawy Pzp - miała także na uwadze dyrektywę, wynikającą z
art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba uwzględniała również żądania
doprecyzowane na rozprawie, które – w niniejszym stanie faktycznym – miały istotne
znaczenie przy rozpoznawaniu odwołania. Pierwszy z zarzutów dotyczący
naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.4 ustawy Pzp – według
ustaleń Izby - nie został poparty żadnymi dowodami. W tym przypadku, tylko z uwagi
na zakwalifikowanie Oświadczenia finansowego do grupy informacji zastrzeżonych,
jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł zarzut zaniechania przez
Zamawiającego badania skuteczności tego zastrzeżenia w ofertach wykonawców
Inforsys S.A., Unizeto Technologies S.A., Itella Information, gdyż jego zdaniem taka
ocena nie została udokumentowana. Izba zwraca uwagę, że ustawa Pzp nie
wymaga, aby czynność z takiej oceny dokumentowana była w jakiejś szczególnej
formie, czy też, aby adnotacje w takim zakresie zamieszczane były w protokole z
postępowania. Z tego też względu tak uargumentowany zarzut nie podlega
uwzględnieniu przez Izbę. Drugi z zarzutów, dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i art. 91 tej ustawy – w świetle ustaleń
Izby – także nie podlega uwzględnieniu. Twierdzenia wykonawcy w przedmiocie
podjęcia przedwcześnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem
czynności badania ofert i oceny istnienia przesłanek, skutkujących wykluczeniem
wykonawców z udziału w postępowaniu [lub ich braku] nie zostały poparte także
żadnymi dowodami. Ustalenia Izby nie pozwalają przede wszystkim przyjąć, że
sporne Oświadczenie [z części B] nie zostało złożone w ofercie. Także poddawanie
w wątpliwość złożenia spornego zastrzeżenia do tego dokumentu nie zostało nawet
uprawdopodobnione. Tak jak Izba wskazała powyżej to Oświadczenie zostało
zamieszczone w części B oferty na jej stronie 47. Izba, co do braku badania tego
dokumentu, w kontekście możliwości jego zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponownie zwraca uwagę, na brak wymogu na gruncie ustawy Pzp
indywidualnego dokumentowania takiej czynności, jak również na brak sankcji
uchylenia wyboru najkorzystniejszej oferty, w przypadku niewłaściwej kwalifikacji
informacji zastrzeżonych jak tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym, w
okolicznościach faktycznych sprawy, także nie jest możliwe skuteczne
kwestionowanie czynności związanej z wyborem najkorzystniejszej oferty i skuteczne
żądanie uchylenia tej czynności. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że Odwołujący
nie podał, w jakim zakresie Oświadczenie finansowe zawiera nieprawdziwe
informacje, oraz jaka okoliczność powoduje nie potwierdzenie warunku udziału w
postępowaniu. Izba podkreśla, że z faktu nieprawidłowego zastrzeżenia dokumentu,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie można domagać się sankcji wykluczenia
wykonawcy z postępowania, powołując się na przesłanki z art. 26 ust.2 pkt 3 i 4
ustawy Pzp. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że w odniesieniu do ofert wykonawcy
Unizeto Technologies S.A. oraz wykonawcy Itella Information, Odwołujący miał
możliwość zapoznać się z Oświadczeniami finansowymi tych wykonawców już w
dniu 8 sierpnia 2013 r. i chociażby z tego powodu bezprzedmiotowe stało się -
podtrzymane również w toku rozprawy - żądanie nakazania Zamawiającemu
udostępnienia dokumentów tych wykonawców. W odniesieniu do oświadczenia spółki
Inforsys S.A. Izba podziela pogląd Odwołującego, że ten dokument, chociażby z
uwagi na przepisy ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym powinien być
kwalifikowany, jako dokumentem jawny i uzależnianie jego udostępnienia od zgodny
wykonawcy jest niezasadne, nawet w przypadku, gdy nie złożono dotychczas
sprawozdania finansowego do publikacji w Monitorze Sądowym i Gospodarczym.
Jednocześnie Izba stwierdza, że fakt nieudostępnienia tego dokumentu, wobec art.
192 ust.7 ustawy Pzp oraz art. 189 ust.2 pkt 3 tej ustawy pozostaje bez wpływu na
wynik postępowaniu i w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp odwołanie podlega
oddaleniu w całości.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………