KIO 1818/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1818/13
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2013 r. przez wykonawcę
Biomedica Poland sp. z o.o. w Piasecznie
przy udziale wykonawcy Copernicus Diagnostics sp. z o.o. w Wołominie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Kielcach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biomedica Poland sp. z o.o. w Piasecznie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Biomedica Poland sp. z o.o. w
Piasecznie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1818/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Kielcach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„zakup i dostawa odczynników do badań HLA potencjalnych dawców szpiku”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 maja
2013 r., nr 2013/S 102-174043.
W dniu 16 lipca 2013 r. zamawiający przesłał wykonawcy Biomedica Poland sp. z o.o.
w Piasecznie, zwanemu dalej „odwołującym”, informację o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Copernicus Diagnostics sp. z o.o. w Wołominie, zwanego
dalej „przystępującym”, m.in. w pakietach:
a) 01.B, 03.B, 04.B, 06.B, 07.B, 08.B, 10B,
b) 02.B,
c) 05.B,
d) 09.B,
e) 01.A, 03.A, 04.A, 05.A, 06.A, 07.A, 09.A.
Wobec zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu, zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty odwołujący
wniósł w dniu 26 lipca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
2) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. dokonanie wyboru oferty
przystępującego, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty
najkorzystniejszej,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego,
4) w konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
5) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego albowiem treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
albowiem jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
7) art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 168),
8) art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp poprzez bezprawne dokonanie
czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście,
9) art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.
(Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że oferta złożona przez
przystępującego nie spełnia wymagań kluczowych wymienionych w załączniku nr 2 do SIWZ
dla pakietów nr 01.B, 03.B, 04.B, 06.B, 07.B, 08.B, 10B oraz 02.B, 05.B jak też 09.B w
następującym zakresie:
B.1 Możliwość wykonania odczytu w ciągu 72 h od momentu zakończenia wykonywania
badania.
B.6 Oprogramowanie umożliwiające analizę wyników tej samej próbki uzyskanych
metodą SSO i SSP (w przypadku stosowania testów metodą SSO i SSP tego samego
producenta); dla pakietu 2B, 5B zapis rozszerzony o brzmienie: (w przypadku
dotypowywania dawcy)
B.7 Oprogramowanie umożliwiające tworzenie bazy pacjentów i dawców z możliwością
przeszukiwania bazy według ID próbki oraz ID pacjenta/dawcy.
B.8 2.Oprogramowanie musi być kompatybilne z aktualna bazą danych (Database 2.0) i
umożliwiać jej kontynuację w zakresie gromadzenia wyników.
4.Oprogramowanie musi mieć możliwość zdalnej aktualizacji.
5.Należy określić ilość niejednoznacznych wyników badań locus A, B, C, DRB1, która
nie może być większa niż 3%.
*Dla pakietu 09.B wymogi zawarte w załączniku 2 do SIWZ w podpunktach:
B.2 Możliwość wykonania odczytu w ciągu 72 h od momentu zakończenia wykonywania
badania.
B.5 Oprogramowanie interpretacyjne umożliwiające analizę wyników tej samej próbki
uzyskanych metodą SSO i SSP (w przypadku dotypowania dawcy).
B.6 Oprogramowanie umożliwiające tworzenie bazy pacjentów i dawców z możliwością
przeszukiwania bazy według ID próbki oraz ID pacjenta/dawcy.
B.9 Oprogramowanie musi być kompatybilne z aktualna bazą (Database 2.0) i umożliwiać
jej kontynuację w zakresie gromadzenia wyników.
B.10 Oprogramowanie musi mieć możliwość zdalnej aktualizacji.
Odwołujący podniósł, że parametry oferowane przez przystępującego, nie są poparte
żadną informacją czy dokumentami i nie potwierdzają stanu faktycznego. Wykonawca nie
złożył stosownych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków SIWZ. W
szczególności dotyczącą możliwości wykonania odczytu w ciągu 72 godz. od momentu
zakończenia wykonywania badania, co było jednym z kluczowych wymagań SIWZ.
Wykonawca nie jest w stanie udowodnić tych kwestii w żaden sposób, a z przedstawionych
dokumentów (instrukcja wykonania) wynika, że czas odczytu to jedynie 2 godziny. W tych
okolicznościach oświadczenie, że wykonawca spełnia wymagania jest niewystarczające i
budzi spore wątpliwości.
Odnośnie oprogramowania zaproponowanego przez przystępującego odwołujący
podniósł, że zaoferowano system niejednorodny, czyli trzech różnych oprogramowań i
według jego wiedzy nie potwierdzono tego żadną informacją ani samym programem (brak
załączonej kopii software w ofercie i wyjaśnieniach). Tym samym przystępujący nie złożył
rzetelnych wyjaśnień. Nie wszystkie zaproponowane oprogramowania posiadają certyfikat
CE IVD, być może jeden z nich ale nie wszystkie, a wymogiem było zapewnienie wszystkich
elementów, zarówno na etapie odczynnikowym, aparaturowym i softwarowym
dopuszczonym do diagnostyki in vitro.
Przystępujący nie jest w stanie potwierdzić zgodności oferowanych oprogramowań do
wymagań aparaturowych stawianych w SIWZ. śaden z producentów wskazywanych
aparatów tj. firma One Lambda oraz Euroclone nie wymienia możliwości zastosowania
innych rozwiązań poza wskazywanymi przez producenta.
Odwołujący wywiódł także, że przystępujący nie spełnia także warunków
postawionych przez zamawiającego dla pakietu nr 01.A, 03.A, 04.A, 05.A, 06.A, 7.A, 09.A tj.
odczynniki i materiały zużywalne niezbędne do wykonania izolacji materiału genetycznego
DNA na aparacie EuroClone model Duplica Prep. Odwołujący wywiódł, że w świetle
zestawienia wymogów w zakresie:
pkt C.2 - znak CE IVD dla dostarczanego przedmiotu zamówienia ,
pkt F.2 - potwierdzony statusu producenta lub autoryzowanego dystrybutora odczynników
pkt. F.7 — dostarczone odczynniki i materiały zużywalne dedykowane do aparatu EuroClone
(model Duplica Prep)
pkt F.8 i F.9 - wymóg deklaracji wykonania pełnego serwisu sprzętu i napraw przez
autoryzowany serwis (części wymieniane w ramach serwisu autoryzowane przez producenta
aparatu),
oferta przystępującego nie powinna podlegać rozpatrywaniu. Oferowany w tym przypadku
produkt o numerze katalogowym D-2002, którego producentem jest firma Chemagen (Perkin
Elmer) nie jest dedykowany na wymagany system Duplica Prep. Producent wskazanego
aparatu firma Euroclone jasno określiła jakie testy mogą być używane na wskazanym
aparacie. W wymaganiach i opisie SIWZ, jednoznacznie znajduje się zapis dostarczenia
odczynników do aparatu Duplica Prep firmy Euroclone a nie do aparatu Prepito lub
równoważne. Zamawiający założył wprawdzie, że w przypadku braku możliwości
prawidłowego wykorzystania przedmiotu zamówienia wykonawca dostarczy na własny koszt
właściwe odczynniki i materiały zużywalne, jednak producent zastrzega, że użycie innych
materiałów może prowadzić do nieoczekiwanego zniszczenia aparatu. W związku z
powyższym nasuwa się pytanie czy należy podejmować ryzyko skutkujące uszkodzeniem
platformy. W takim przypadku producent nie oferuje wsparcia technicznego.
Odwołujący przywołał treść art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i uważał, że powyższe okoliczności świadczą również o tym, że przystępujący
dopuścił się czynów nieuczciwej konkurencji dopuścił się przystępujący w postępowaniu.
Odwołujący wywiódł także, że zaniechanie odrzucenia przystępującego oznaczałby
także dokonanie czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art.
naruszenie art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 168).
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca Copernicus Diagnostics sp. z o.o. w Wołominie. Wniósł o
oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, zeznania
świadka, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron i uczestnika
postępowania oraz dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie stwierdzono, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba stwierdziła, że w świetle kryteriów
oceny ofert oferta odwołującego w zakwestionowanych częściach zamówienia (pakietach)
została sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu,
że zaniechał odrzucenia oferty wybranej, względnie zaniechał wykluczenia wykonawcy,
którego ofertę wybrano. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał
odrzucenia oferty wybranej, względnie zaniechał wykluczenia wykonawcy, który złożył tę
ofertę, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania tych czynności, czego
efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Natomiast szkoda,
jaką wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z uzyskaniem
zamówienia. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ z powodu
braku możliwości wykonania odczytu w ciągu 72 godz. od momentu zakończenia
wykonywania badania w odniesieniu do zaproponowanego przez przystępującego
testu o nazwie LifeCode
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
Ustalono, że zgodnie z postanowieniem B1 załącznika nr 2 do SIWZ dla pakietu nr
01.B, 03.B, 04.B, 06.B, 07.B, 08.B, 10B, pakietu 02.B, pakietu 05.B, jak też postanowieniem
B2 załącznika nr 2 do SIWZ dla pakietu 09.B, zamawiający sformułował wymóg: Możliwość
wykonania odczytu w ciągu 72 h od momentu zakończenia wykonywania badania.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2 dla ww. pakietów, w którym
oświadczył, że oferowane odczynniki serii Lifecodes spełniają ww. wymagania.
Odwołujący w treści odwołania wywiódł, że przystępujący nie udowodnił spełniania
ww. wymogu co do możliwości wykonania odczytu w ciągu 72 godz. od momentu
zakończenia wykonywania badania w odniesieniu do zaproponowanego przez
przystępującego testu serii Lifecodes.
Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie jest zasadne. Dostrzeżenia
wymagało, że zamawiający nie wymagał w SIWZ aby wykonawcy udowodnili spełnienie ww.
wymogu poprzez złożenie wraz z ofertą jakiegokolwiek innego, aniżeli oświadczenie własne
wykonawcy, dokumentu przedmiotowego w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazywanym przepisem zamawiający wskazuje w SIWZ jakie dokumenty
obowiązani są złożyć wykonawcy celem potwierdzenia, że oferowane dostawy będą
odpowiadać wymogom zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe). W Rozdziale V ust.
3 SIWZ zamawiający zastrzegł jedynie, że w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego, należy przedłożyć wraz z ofertą
wyłącznie dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu na terenie Polski zgodnie z
ustawą z 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych - (Dz. U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679)
oraz inne dokumenty wymagane w SIWZ. Z kolei w treści załącznika nr 2 do SIWZ,
stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, wskazano, że wykonawcy kwestionowany
wymóg co do możliwość wykonania odczytu w ciągu 72 h od momentu zakończenia
wykonywania badania obowiązani byli potwierdzić wyłącznie poprzez zaznaczenie znaku „x”
w kolumnie „tak” jeżeli, oferowane odczynniki spełniają wymaganie, bądź znaku „x” w
kolumnie „nie”, jeśli odczynniki wymagań nie spełniają. Przystępujący złożył wraz z ofertą
wypełniony załącznik nr 2 do SIWZ, w którym w polu B.1. (dla pakietu 09.B w polu B2)
zadeklarował spełnienie wymogu zamawiającego. W ten sposób wyczerpał nałożony przez
zamawiającego w SIWZ obowiązek wykazania zgodności oferowanych odczynników z
wymogami SIWZ w odniesieniu do kwestionowanego wymogu. Jednocześnie dostrzeżenia
wymagało, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikał obowiązek udowodnienia wymogu
w ofercie poprzez złożenie innego, aniżeli oświadczenie dokumentu. Podkreślenia wymaga,
że konieczność złożenia materiałów informacyjnych potwierdzających spełnienie tego
wymogu istnieć będzie dopiero w trakcie dostawy dla kupującego. Powyższe wynikało w
sposób jednoznaczny z postanowienia pkt C1 załącznika nr 2 do SIWZ, gdzie zamawiający
wskazał, że ww. dokumenty należy „dostarczyć wraz z dostawą do kupującego”.
Odwołujący nie przeprowadził natomiast żadnego dowodu, z którego wynikałoby
niespełnienie wymogu zamawiającego przez oferowane przez przystępującego odczynniki.
Nie złożono w szczególności Izbie instrukcji wykonania, na którą odwołujący się powoływał,
a z której miałoby wynikać, że w przypadku zaproponowanych przez przystępującego
produktów czas odczytu to jedynie 2 godziny. Jednakże nawet gdyby z instrukcji wykonania
wynikało, że standardowy czas odczytu to 2 h, nie dowodziłoby to jeszcze tezy, że nie
istnieje inna procedura wydłużona, przy przestrzeganiu której występuje możliwość
wykonania odczytu w ciągu 72 h.
Natomiast zamawiający przeprowadził dowód przeciwny, w postaci zeznań świadka -
profesora dr hab. nauk medycznych Jacka Nowaka, diagnosty laboratoryjnego. Jak wynikało
z zeznań tego świadka, które Izba uznała za wiarygodne, możliwe jest takie potraktowanie
wyniku badania (komponentów) aby zabezpieczyć je na 72h. Sposób ten opiera się o
wykorzystanie kulek polistyrenowych, które poprzez wirowanie oddziela się i składa się w
medium mającym właściwości konserwujące. Kulki polistyrenowe ze znacznikiem
genetycznym zawieszone w owym medium przechowuje się w zaciemnieniu i w
temperaturze +4 stopnie Celsjusza. Odwołujący nie przeprowadził jakiegokolwiek dowodu,
że procedura wydłużona, co do której zeznawał świadek jest nieprawdopodobna, a nawet
okoliczności tej nie zaprzeczył.
Natomiast co do oferowanego produktu przystępujący na rozprawie złożył
oświadczenie Immucor z siedzibą w Stamford z 31 lipca 2013 r. – producenta zestawów do
typowania Lifecodes. Oświadczenie to obejmowało opis procedury wydłużonej, po
wykonaniu której – zdaniem producenta - płytka może zachować stabilność nawet po 72
godzinach. Powyższe, w połączeniu z zeznaniami świadka, prowadziło do ustalenia, że
również w odniesieniu do oferowanych odczynników istnieć może procedura wydłużona,
która umożliwiać będzie spełnienie wymogu określonego w SIWZ.
Za nieznajdujące oparcia w treści SIWZ Izba uznała stanowisko dowołującego,
jakoby złożenie ww. procedury w trakcie rozprawy miało być spóźnione. Tezie tej przeczyło
postanowienie pkt C1 załącznika nr 2 do SIWZ. Wynikało z niego, że potwierdzenie
spełnienia wymogów za pomocą materiałów informacyjnych następować będzie dopiero w
trakcie dostawy do kupującego. Powyższe przeczyło stanowisku jakoby wymóg ten istniał na
etapie ofertowania.
Reasumując, wobec braku jakiegokolwiek dowodu ze strony odwołującego, Izba
zmuszona była uznać zarzut za gołosłowny. Podkreślenia wymaga, że to na odwołującym, w
świetle art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, spoczywał ciężar udowodnienia spornej
okoliczności faktycznej, a mianowicie, że produkty serii Lifecodes nie zapewniają możliwości
wykonania odczytu w ciągu 72 godz. od momentu zakończenia wykonywania badania. To
bowiem on z faktu tego wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego. Obowiązkowi wykazania spornej okoliczności odwołujący
nie sprostał, co musiało skutkować koniecznością uznania zarzutu za niezasadny. Co więcej,
strona przeciwna przeprowadziła wiarygodny dowód przeciwny w postaci zeznań świadka, z
których wynikało istnienie możliwości opracowania procedury wydłużonej, która umożliwić
może spełnienie wymogu SIWZ. Przystępujący zaś przedstawił procedurę, która w świetle
zeznań świadka uprawdopodabnia tezę co do spełnienia wymogu w zakresie możliwości
wykonania odczytu w ciągu 72 h od momentu zakończenia wykonywania badania.
W konsekwencji zatem zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z treścią
SIWZ z powodu braku możliwości wykonania odczytu w ciągu 72 godz. od momentu
zakończenia wykonywania badania, w odniesieniu do zaproponowanego przez
przystępującego testu o nazwie LifeCode, należało uznać za chybiony.
2. Zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z SIWZ co do wymogów
względem oprogramowania
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
W załączniku nr 2 do SIWZ dla pakietów nr 01.B, 03.B, 04.B, 06.B, 07.B, 08.B, 10B
oraz 02.B, 05.B zamawiający sformułował m.in. następujące wymogi względem
oprogramowania:
B.6 Oprogramowanie umożliwiające analizę wyników tej samej próbki uzyskanych
metodą SSO i SSP (w przypadku stosowania testów metodą SSO i SSP tego samego
producenta); dla pakietu 2B, 5B zapis rozszerzony o brzmienie: (w przypadku
dotypowywania dawcy)
B.7 Oprogramowanie umożliwiające tworzenie bazy pacjentów i dawców z możliwością
przeszukiwania bazy według ID próbki oraz ID pacjenta/dawcy.
B.8 2.Oprogramowanie musi być kompatybilne z aktualną bazą danych (Database 2.0) i
umożliwiać jej kontynuację w zakresie gromadzenia wyników.
4.Oprogramowanie musi mieć możliwość zdalnej aktualizacji.
5.Należy określić ilość niejednoznacznych wyników badań locus A, B, C, DRB1, która
nie może być większa niż 3%.
W załączniku dla pakietu 09.B sformułowano m.in. następujące wymogi względem
oprogramowania:
B.5 Oprogramowanie interpretacyjne umożliwiające analizę wyników tej samej próbki
uzyskanych metodą SSO i SSP (w przypadku dotypowania dawcy).
B.6 Oprogramowanie umożliwiające tworzenie bazy pacjentów i dawców z możliwością
przeszukiwania bazy według ID próbki oraz ID pacjenta/dawcy.
B.9 Oprogramowanie musi być kompatybilne z aktualna bazą (Database 2.0) i umożliwiać
jej kontynuację w zakresie gromadzenia wyników.
B.10 Oprogramowanie musi mieć możliwość zdalnej aktualizacji.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2 dla ww. pakietów, w
którym oświadczył, że oferowane oprogramowanie spełnia ww. wymagania.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że przystępujący zaoferował system niejednorodny,
czyli trzech różnych oprogramowań. Zamawiający i przystępujący przyznali w trakcie
rozprawy, że system zaoferowany przez przystępującego składał się z oprogramowania
Match it, Score i Daisy. Jednakże powyższe ustalenie nie świadczyło o niezgodności treści
oferty przystępującego z treścią SIWZ, albowiem z przywołanych przez odwołującego
postanowień SIWZ nie wynikał zakaz zaoferowania systemu niejednorodnego.
Odnośnie twierdzenia odwołującego, że przystępujący nie jest w stanie potwierdzić
zgodności oferowanych oprogramowań do wymagań aparaturowych stawianych w SIWZ
podnieść należy, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikał obowiązek wykazania
spełnienia wymogów określonych w SIWZ poprzez złożenie wraz z ofertą jakiegokolwiek
innego, aniżeli oświadczenie własne wykonawcy, dokumentu przedmiotowego w rozumieniu
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2
do SIWZ, w którym w odpowiednich polach zadeklarował spełnienie wymogu
zamawiającego. W ten sposób wyczerpał nałożony przez zamawiającego w SIWZ
obowiązek wykazania zgodności oferowanego oprogramowania z wymogami SIWZ w
odniesieniu do kwestionowanych wymogów. W tym zakresie pozostają aktualne rozważania
izby dotyczące zarzutu opisanego w pkt 1.
Odwołujący – w odniesieniu do zarzutów odnoszących się do wymogów B.6, B.7, B.8,
ppkt 4, 5 dla pakietu 01.B, 03.B, 04.B, 06.B, 07.B, 08.B, 10B oraz pakietu 02.B i 05.B, jak
również w odniesieniu do wymogu B.5, B.6, B.10 dla pakietu 09.B, nie przeprowadził
żadnego dowodu, z którego wynikałoby niespełnienie wymogu zamawiającego przez
oferowane przez przystępującego odczynniki.
Natomiast zamawiający przeprowadził dowód przeciwny w postaci zeznań świadka
Jacka Nowaka, który zeznał, iż: Przystępujący zaoferował program Match it, jest to program
służący do wykonywania badania i odczytywania wyników badania zgodności tkankowej. W
specyfikacji istniał wymóg kontynuowania bazy danych i odczytywania jednocześnie wyników
badań dokonywanych w obu metodach tj. SSO Luminex i SSP. Metoda SSP jest innym
sposobem wykonania badania genetycznego. Zamawiającemu chodziło o to, że jeżeli część
badań byłaby wykonywana jedną metodą, a część drugą metodą to zależało na tym aby
połączyć wyniki za pomocą jednego programu otrzymując jedną interpretację wyniku.
Oferowane przez przystępującego oprogramowanie Match it jest w stanie zinterpretować
(opracować informację) wyniku surowego Luminex. Natomiast nie ma możliwości połączenia
tego wyniku z metodą SSP. Wobec powyższego przystępujący zaoferował oprogramowanie
Score umożliwiające połączenie testów obu metod w jeden wynik.
Izba uznała ww. zeznania za wiarygodne, tym bardziej że pozostawały one w zgodzie
z dowodem, jaki przeprowadził przystępujący. Złożył on w trakcie rozprawy fragmenty
instrukcji oprogramowania Match it, z których wynika co najmniej możliwość spełnienia
wymogów w zakresie możliwości zdalnej aktualizacji (str. 2.1 – „File – log information import”
chapter 2, na str. 2.4 funkcja Load NMDP Cods) czy tworzenia bazy pacjentów i dawców i
przeszukiwania bazy według ID próbki oraz ID pacjenta/dawcy (fragment instrukcji
obejmujący zrzut o nazwie Preferences, obrazujący kolumny obejmujące takie dane jak:
nazwa pacjenta, data pobrania, płeć, ośrodek do którego go skierowano).
Z kolei spełnienie wymogu B.8 ppkt 5 załącznika nr 2 uprawdopodabnia oświadczenie
Immucor Inc z 18 lipca 2013 r. załączone do pisma przystępującego z 19 lipca 2013 r., z
którego wynika, że zestawy do typowania serii Lifecodes nie wykazują więcej niż 3%
niezgodności serologicznych.
Jedyny dowód jaki przeprowadził odwołujący dotyczył niespełnienia przez oferowane
przez przystępującego oprogramowanie wymogu kompatybilności z aktualną bazą danych
Database 2.0 i możliwości jej kontynuowania w zakresie gromadzenia wyników. Odwołujący
złożył w trackie rozprawy oświadczenie One Lambda Inc z 6 sierpnia 2013 r., z którym
wystawca dokumentu oświadcza, że narzędzie HLA Fusion nie posiada możliwości pracy z
innymi bazami danych niż sam HLA Fusion. Oświadczył również, że nie należy pracować z
bazą danych programu HLA Fusion za pomocą innych narzędzi niż sam HLA Fusion. Nie
ejst możliwe także importowanie i analizowanie surowych danych z innych źródeł
zewnętrznych (innych niż określone przez One Lambda).
W ocenie Izby powyższe oświadczenie, nie dowodziło niezgodności oferowanego
przez przystępującego oprogramowania z SIWZ. Po pierwsze, wymogu zamawiającego nie
można było tłumaczyć w ten sposób, aby dotyczył on zgodności oprogramowania
oferowanego z oprogramowaniem będącym bazą danych Database 2.0. Oferowane
oprogramowanie nie musiało zatem „pracować z dotychczasową bazą danych”. Z
postanowienia SIWZ w sposób jednoznaczny wynikał cel sformułowanego wymogu. Dla
zamawiającego istotnym było to, aby istniała możliwość kontynuowania gromadzenia
wyników, które znajdują się w dotychczasowej bazie, a nie samej bazy. A zatem należało
zapewnić możliwość wyeksportowania danych zgromadzonych w dotychczasowej bazie.
Jak wyjaśnił przystępujący, temu celowi miało służył zaoferowane przez niego i
dedykowane wyłącznie temu celowi oprogramowanie Daisy. Oświadczył on, że
oprogramowanie Daisy jest jednym z wielu istniejących na rynku oprogramowań, które
umożliwia kontynuację gromadzenia danych znajdujących się w dotychczasowej bazie
danych. Jeżeli producent dotychczas wykorzystywanej bazy danych udostępni format
danych, to istnieje możliwość ich pobrania i przeniesienia do innej bazy danych. Daisy
umożliwia zatem scalanie danych już istniejących, jak i tych, które zostaną dopiero
pozyskane. Tezę przystępującego potwierdzają zeznania świadka J…….. N………., który
zeznał, że oprogramowanie Daisy umożliwia łączenie danych znajdujących się w różnych
bazach.
Izba wzięła pod uwagę również to, że zasady doświadczenia życiowego
podpowiadają, że skoro baza danych jest bazą informatyczną, to od strony informatycznej
może istnieć możliwość wyeksportowania z niej danych z/do innego programu
bazodanowego. Z pewnością istnieje także możliwość uzyskania od producenta informacji
odnośnie formatu, w jakim dane zapisywane są w bazie dotychczasowej, co umożliwi
kontynuację gromadzenia danych.
Odnośnie nieposiadania przez niektóre oferowane oprogramowania certyfikatu CE
IVD, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wskazał, które z oprogramowań miałoby nie
posiadać certyfikatu CE IVD. Po drugie, nie wskazano postanowienia SIWZ, z którego
wynikałby obowiązek udowodnienia posiadania certyfikatu CE IVD już na etapie ofertowania.
Ponadto nie wskazano również Izbie żadnego przepisu prawa z którego wynikałoby, że takie
produkty, jak oferowane przez przystępującego oprogramowanie (a jeżeli tak, to które)
podlegają obowiązkowi certyfikacji. Natomiast w świetle postanowień pkt C.2. załącznika nr 2
do SIWZ obowiązek udowodnienia aby każda partia dostarczonego przedmiotu zamówienia
posiadała znaki CE, IVD oraz stosowne certyfikaty jakości pojawi się na etapie dostawy.
Reasumując, zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z SIWZ co do
wymogów względem oprogramowania należało uznać za chybiony.
3. Zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ z powodu
zaoferowania przez przystępującego produktu o numerze katalogowym D-2002,
firmy Chemagen (Perkin Elmer), który nie jest dedykowany na wymagany system
Duplica Prep.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
Z treści załącznika nr 2 do SIWZ dla pakietu nr 01.A, 03.A, 04.A, 05.A, 06.A, 7.A,
09.A z pkt F.7. wynikał wymóg, aby dostarczone odczynniki i materiały zużywalne były
dedykowane do aparatu EuroClone (model Duplica Prep).
Przystępujący zaoferował produkt o numerze katalogowym D-2002, którego
producentem jest firma Chemagen (Perkin Elmer). Złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik
nr 2 dla ww. pakietu, w którym potwierdził spełnienie ww. wymogu.
Izba stwierdziła, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikał obowiązek wykazania
spełnienia wymogu poprzez złożenie wraz z ofertą jakiegokolwiek innego, aniżeli
oświadczenie własne wykonawcy, dokumentu przedmiotowego w rozumieniu art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Zatem skoro przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2
do SIWZ, w którym zadeklarował spełnienie wymogu zamawiającego to wyczerpał nałożony
przez zamawiającego w SIWZ obowiązek wykazania zgodności oferowanych odczynników i
materiałów zużywalnych z wymogami SIWZ. W tym zakresie pozostają aktualne rozważania
Izby dotyczące zarzutu opisanego w pkt 1.
W tej sytuacji to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że wymóg ten nie
zostanie spełniony. Odwołujący powołał się na załączone do odwołania oświadczenie
Euroclone s.p.a. z 28.08.2012 r. w którym producent platformy oświadczył, że użycie innych
niż wymienione w tym oświadczeniu odczynników na platformie Duplica Prep nie zostało
zatwierdzone i może prowadzić do nieoczekiwanego zniszczenia aparatu.
Odnosząc się do ww. dowodu należało stwierdzić, że nie dowodził on niezgodności
oferty przystępującego z wymogiem zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że zamawiający
nie nakazał dostarczenia odczynników i materiałów, które zostaną „zatwierdzone przez
producenta” platformy, a jedynie takich które są „dedykowane” na tę platformę.
Sformułowanie „dedykowane” należało odczytywać w ten sposób, że chodzi o produkty,
które zgodnie z ich przeznaczeniem mogą być prawidłowo używane na tej platformie.
Odwołujący nie wykazał, że produkt o nr kat. D-2002 nie może być używany na platformie
Duplica Prep.
Natomiast zamawiający przeprowadził dowód przeciwny w postaci zeznań świadka
J……… N……….. Zeznał on, iż odczynniki, które odwołujący uznaje za niekompatybilne były
już stosowane na aparacie DuplicaPrep, jakość materiału była oceniana pod względem
stężenia DNA. Z przebiegu badań wynika, że jakość izolacji jest porównywalna, identyczna.
Badania te wykonywaliśmy w ubiegłym roku w Instytucie Hematologii i Transfuzjologii w
Warszawie. Wiadomo mi jest również, że inne ośrodki korzystały z odczynników
oferowanych przez przystępującego.
Z powyższych zeznań wynikało, że kwestionowane produkty były już w przeszłości
stosowane pomyślnie na aparatach Duplica Prep. Dodatkowo zeznania świadka znalazły
potwierdzenie w dowodach z dokumentów, które przeprowadził przystępujący. Do pisma z
19 lipca 2013 r. (znajdujące się w aktach sprawy) załączył on m.in. referencje RCKiK w
Poznaniu z 18.07.2013 r., z których wynikało, że w pracowni tego zleceniodawcy stosowane
są do izolacji DNA/RNA aparaty Duplica Prep, a używa on odczynników Prepito DNA Blood
250 Kit do izolacji.
W konsekwencji zatem Izba uznała zarzut niezgodności treści oferty przystępującego
z treścią SIWZ z powodu zaoferowania przez przystępującego produktu o numerze
katalogowym D-2002, firmy Chemagen (Perkin Elmer), który nie jest dedykowany na
wymagany system Duplica Prep za chybiony.
Skutkiem niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów co do niezgodności oferty
przystępującego z treścią SIWZ było również stwierdzenie, że przystępujący złożył
prawdziwe oświadczenia o zgodności oferowanych dostaw z wymogami SIWZ. Po wtóre,
odwołujący nie przywołał i nie wykazał żadnych okoliczności faktycznych, które miałby
dowodzić, że ewentualne złożenie nieprawdziwych informacji miało charakter działania
umyślnego, którego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Nie potwierdził się zatem zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu podania przez niego
informacji nieprawdziwych.
W ocenie Izby przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne nie świadczyły
o dopuszczeniu się przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
który mógłby prowadzić do konieczności odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie wiadomo, czy złożenie oferty przez przystępującego
może w jakikolwiek sposób utrudnić odwołującemu dostęp do rynku. Odwołujący nie
przeprowadził jakichkolwiek dowodów, w oparciu o które można byłoby ustalić jakim rynkiem
dysponuje przystępujący, a jaka część rynku należy do odwołującego. Nie wiadomo również
jaką część rynku reprezentują dostawy, które obejmuje przedmiot zamówienia. W braku
jakiegokolwiek dowodu Izba stwierdziła, że działanie przystępującego nakierowane było na
uzyskanie przez niego zamówienia, nie zaś na eliminację odwołującego z rynku.
W ocenie Izby przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne nie świadczyły
w żaden sposób o naruszeniu przez zamawiającego art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z
art. 14 ustawy Pzp.
Skutkiem niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów było stwierdzenie, że
zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający przez zaskarżone zaniechania nie mógł naruszyć przepisu art. 7 ust. 3
ustawy Pzp. Przywołany przez odwołującego przepis stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu na podstawie przepisów ustawy. Udzielenie zamówienia
następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
rozpoznawanej sprawie zamawiający nie zawarł umowy, więc nie mógł naruszyć
przywołanego przez odwołującego przepisu.
Ocenie Izby nie mogła podlegać zgodność kwestionowanych zachowań
zamawiającego (czynności, zaniechań) z art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej. Analogicznie Izba nie mogła wypowiedzieć się co do kwestii, czy
zachowanie takie stanowi naruszenie art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz.
168). Wprawdzie w świetle art. 172 ust. 1 ustawy Pzp Izba właściwa jest w sprawie
rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednakże
uszło uwadze odwołującego, że w świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem rozpoznanie przywołanych zarzutów nie jest
objęte właściwością Izby.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 13 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2013 r. przez wykonawcę
Biomedica Poland sp. z o.o. w Piasecznie
przy udziale wykonawcy Copernicus Diagnostics sp. z o.o. w Wołominie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Kielcach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biomedica Poland sp. z o.o. w Piasecznie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Biomedica Poland sp. z o.o. w
Piasecznie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1818/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Kielcach
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest
„zakup i dostawa odczynników do badań HLA potencjalnych dawców szpiku”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 maja
2013 r., nr 2013/S 102-174043.
W dniu 16 lipca 2013 r. zamawiający przesłał wykonawcy Biomedica Poland sp. z o.o.
w Piasecznie, zwanemu dalej „odwołującym”, informację o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Copernicus Diagnostics sp. z o.o. w Wołominie, zwanego
dalej „przystępującym”, m.in. w pakietach:
a) 01.B, 03.B, 04.B, 06.B, 07.B, 08.B, 10B,
b) 02.B,
c) 05.B,
d) 09.B,
e) 01.A, 03.A, 04.A, 05.A, 06.A, 07.A, 09.A.
Wobec zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu, zaniechania odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę oferty odwołujący
wniósł w dniu 26 lipca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
2) art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp tj. dokonanie wyboru oferty
przystępującego, która to oferta nie wyczerpuje ustawowych znamion oferty
najkorzystniejszej,
3) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego,
4) w konsekwencji art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
5) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego albowiem treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
albowiem jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
7) art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 168),
8) art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z art. 14 ustawy Pzp poprzez bezprawne dokonanie
czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście,
9) art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.
(Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm. Dz. U. 2001. Nr 28, poz. 319).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że oferta złożona przez
przystępującego nie spełnia wymagań kluczowych wymienionych w załączniku nr 2 do SIWZ
dla pakietów nr 01.B, 03.B, 04.B, 06.B, 07.B, 08.B, 10B oraz 02.B, 05.B jak też 09.B w
następującym zakresie:
B.1 Możliwość wykonania odczytu w ciągu 72 h od momentu zakończenia wykonywania
badania.
B.6 Oprogramowanie umożliwiające analizę wyników tej samej próbki uzyskanych
metodą SSO i SSP (w przypadku stosowania testów metodą SSO i SSP tego samego
producenta); dla pakietu 2B, 5B zapis rozszerzony o brzmienie: (w przypadku
dotypowywania dawcy)
B.7 Oprogramowanie umożliwiające tworzenie bazy pacjentów i dawców z możliwością
przeszukiwania bazy według ID próbki oraz ID pacjenta/dawcy.
B.8 2.Oprogramowanie musi być kompatybilne z aktualna bazą danych (Database 2.0) i
umożliwiać jej kontynuację w zakresie gromadzenia wyników.
4.Oprogramowanie musi mieć możliwość zdalnej aktualizacji.
5.Należy określić ilość niejednoznacznych wyników badań locus A, B, C, DRB1, która
nie może być większa niż 3%.
*Dla pakietu 09.B wymogi zawarte w załączniku 2 do SIWZ w podpunktach:
B.2 Możliwość wykonania odczytu w ciągu 72 h od momentu zakończenia wykonywania
badania.
B.5 Oprogramowanie interpretacyjne umożliwiające analizę wyników tej samej próbki
uzyskanych metodą SSO i SSP (w przypadku dotypowania dawcy).
B.6 Oprogramowanie umożliwiające tworzenie bazy pacjentów i dawców z możliwością
przeszukiwania bazy według ID próbki oraz ID pacjenta/dawcy.
B.9 Oprogramowanie musi być kompatybilne z aktualna bazą (Database 2.0) i umożliwiać
jej kontynuację w zakresie gromadzenia wyników.
B.10 Oprogramowanie musi mieć możliwość zdalnej aktualizacji.
Odwołujący podniósł, że parametry oferowane przez przystępującego, nie są poparte
żadną informacją czy dokumentami i nie potwierdzają stanu faktycznego. Wykonawca nie
złożył stosownych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków SIWZ. W
szczególności dotyczącą możliwości wykonania odczytu w ciągu 72 godz. od momentu
zakończenia wykonywania badania, co było jednym z kluczowych wymagań SIWZ.
Wykonawca nie jest w stanie udowodnić tych kwestii w żaden sposób, a z przedstawionych
dokumentów (instrukcja wykonania) wynika, że czas odczytu to jedynie 2 godziny. W tych
okolicznościach oświadczenie, że wykonawca spełnia wymagania jest niewystarczające i
budzi spore wątpliwości.
Odnośnie oprogramowania zaproponowanego przez przystępującego odwołujący
podniósł, że zaoferowano system niejednorodny, czyli trzech różnych oprogramowań i
według jego wiedzy nie potwierdzono tego żadną informacją ani samym programem (brak
załączonej kopii software w ofercie i wyjaśnieniach). Tym samym przystępujący nie złożył
rzetelnych wyjaśnień. Nie wszystkie zaproponowane oprogramowania posiadają certyfikat
CE IVD, być może jeden z nich ale nie wszystkie, a wymogiem było zapewnienie wszystkich
elementów, zarówno na etapie odczynnikowym, aparaturowym i softwarowym
dopuszczonym do diagnostyki in vitro.
Przystępujący nie jest w stanie potwierdzić zgodności oferowanych oprogramowań do
wymagań aparaturowych stawianych w SIWZ. śaden z producentów wskazywanych
aparatów tj. firma One Lambda oraz Euroclone nie wymienia możliwości zastosowania
innych rozwiązań poza wskazywanymi przez producenta.
Odwołujący wywiódł także, że przystępujący nie spełnia także warunków
postawionych przez zamawiającego dla pakietu nr 01.A, 03.A, 04.A, 05.A, 06.A, 7.A, 09.A tj.
odczynniki i materiały zużywalne niezbędne do wykonania izolacji materiału genetycznego
DNA na aparacie EuroClone model Duplica Prep. Odwołujący wywiódł, że w świetle
zestawienia wymogów w zakresie:
pkt C.2 - znak CE IVD dla dostarczanego przedmiotu zamówienia ,
pkt F.2 - potwierdzony statusu producenta lub autoryzowanego dystrybutora odczynników
pkt. F.7 — dostarczone odczynniki i materiały zużywalne dedykowane do aparatu EuroClone
(model Duplica Prep)
pkt F.8 i F.9 - wymóg deklaracji wykonania pełnego serwisu sprzętu i napraw przez
autoryzowany serwis (części wymieniane w ramach serwisu autoryzowane przez producenta
aparatu),
oferta przystępującego nie powinna podlegać rozpatrywaniu. Oferowany w tym przypadku
produkt o numerze katalogowym D-2002, którego producentem jest firma Chemagen (Perkin
Elmer) nie jest dedykowany na wymagany system Duplica Prep. Producent wskazanego
aparatu firma Euroclone jasno określiła jakie testy mogą być używane na wskazanym
aparacie. W wymaganiach i opisie SIWZ, jednoznacznie znajduje się zapis dostarczenia
odczynników do aparatu Duplica Prep firmy Euroclone a nie do aparatu Prepito lub
równoważne. Zamawiający założył wprawdzie, że w przypadku braku możliwości
prawidłowego wykorzystania przedmiotu zamówienia wykonawca dostarczy na własny koszt
właściwe odczynniki i materiały zużywalne, jednak producent zastrzega, że użycie innych
materiałów może prowadzić do nieoczekiwanego zniszczenia aparatu. W związku z
powyższym nasuwa się pytanie czy należy podejmować ryzyko skutkujące uszkodzeniem
platformy. W takim przypadku producent nie oferuje wsparcia technicznego.
Odwołujący przywołał treść art. 3 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i uważał, że powyższe okoliczności świadczą również o tym, że przystępujący
dopuścił się czynów nieuczciwej konkurencji dopuścił się przystępujący w postępowaniu.
Odwołujący wywiódł także, że zaniechanie odrzucenia przystępującego oznaczałby
także dokonanie czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art.
naruszenie art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 168).
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca Copernicus Diagnostics sp. z o.o. w Wołominie. Wniósł o
oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, ofertę przystępującego, rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, zeznania
świadka, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron i uczestnika
postępowania oraz dokumenty złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie stwierdzono, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba stwierdziła, że w świetle kryteriów
oceny ofert oferta odwołującego w zakwestionowanych częściach zamówienia (pakietach)
została sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu,
że zaniechał odrzucenia oferty wybranej, względnie zaniechał wykluczenia wykonawcy,
którego ofertę wybrano. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał
odrzucenia oferty wybranej, względnie zaniechał wykluczenia wykonawcy, który złożył tę
ofertę, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania tych czynności, czego
efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Natomiast szkoda,
jaką wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z uzyskaniem
zamówienia. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ z powodu
braku możliwości wykonania odczytu w ciągu 72 godz. od momentu zakończenia
wykonywania badania w odniesieniu do zaproponowanego przez przystępującego
testu o nazwie LifeCode
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
Ustalono, że zgodnie z postanowieniem B1 załącznika nr 2 do SIWZ dla pakietu nr
01.B, 03.B, 04.B, 06.B, 07.B, 08.B, 10B, pakietu 02.B, pakietu 05.B, jak też postanowieniem
B2 załącznika nr 2 do SIWZ dla pakietu 09.B, zamawiający sformułował wymóg: Możliwość
wykonania odczytu w ciągu 72 h od momentu zakończenia wykonywania badania.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2 dla ww. pakietów, w którym
oświadczył, że oferowane odczynniki serii Lifecodes spełniają ww. wymagania.
Odwołujący w treści odwołania wywiódł, że przystępujący nie udowodnił spełniania
ww. wymogu co do możliwości wykonania odczytu w ciągu 72 godz. od momentu
zakończenia wykonywania badania w odniesieniu do zaproponowanego przez
przystępującego testu serii Lifecodes.
Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego nie jest zasadne. Dostrzeżenia
wymagało, że zamawiający nie wymagał w SIWZ aby wykonawcy udowodnili spełnienie ww.
wymogu poprzez złożenie wraz z ofertą jakiegokolwiek innego, aniżeli oświadczenie własne
wykonawcy, dokumentu przedmiotowego w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie ze wskazywanym przepisem zamawiający wskazuje w SIWZ jakie dokumenty
obowiązani są złożyć wykonawcy celem potwierdzenia, że oferowane dostawy będą
odpowiadać wymogom zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe). W Rozdziale V ust.
3 SIWZ zamawiający zastrzegł jedynie, że w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego, należy przedłożyć wraz z ofertą
wyłącznie dokumenty potwierdzające dopuszczenie do obrotu na terenie Polski zgodnie z
ustawą z 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych - (Dz. U. z 2010 r. Nr 107, poz. 679)
oraz inne dokumenty wymagane w SIWZ. Z kolei w treści załącznika nr 2 do SIWZ,
stanowiącego opis przedmiotu zamówienia, wskazano, że wykonawcy kwestionowany
wymóg co do możliwość wykonania odczytu w ciągu 72 h od momentu zakończenia
wykonywania badania obowiązani byli potwierdzić wyłącznie poprzez zaznaczenie znaku „x”
w kolumnie „tak” jeżeli, oferowane odczynniki spełniają wymaganie, bądź znaku „x” w
kolumnie „nie”, jeśli odczynniki wymagań nie spełniają. Przystępujący złożył wraz z ofertą
wypełniony załącznik nr 2 do SIWZ, w którym w polu B.1. (dla pakietu 09.B w polu B2)
zadeklarował spełnienie wymogu zamawiającego. W ten sposób wyczerpał nałożony przez
zamawiającego w SIWZ obowiązek wykazania zgodności oferowanych odczynników z
wymogami SIWZ w odniesieniu do kwestionowanego wymogu. Jednocześnie dostrzeżenia
wymagało, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikał obowiązek udowodnienia wymogu
w ofercie poprzez złożenie innego, aniżeli oświadczenie dokumentu. Podkreślenia wymaga,
że konieczność złożenia materiałów informacyjnych potwierdzających spełnienie tego
wymogu istnieć będzie dopiero w trakcie dostawy dla kupującego. Powyższe wynikało w
sposób jednoznaczny z postanowienia pkt C1 załącznika nr 2 do SIWZ, gdzie zamawiający
wskazał, że ww. dokumenty należy „dostarczyć wraz z dostawą do kupującego”.
Odwołujący nie przeprowadził natomiast żadnego dowodu, z którego wynikałoby
niespełnienie wymogu zamawiającego przez oferowane przez przystępującego odczynniki.
Nie złożono w szczególności Izbie instrukcji wykonania, na którą odwołujący się powoływał,
a z której miałoby wynikać, że w przypadku zaproponowanych przez przystępującego
produktów czas odczytu to jedynie 2 godziny. Jednakże nawet gdyby z instrukcji wykonania
wynikało, że standardowy czas odczytu to 2 h, nie dowodziłoby to jeszcze tezy, że nie
istnieje inna procedura wydłużona, przy przestrzeganiu której występuje możliwość
wykonania odczytu w ciągu 72 h.
Natomiast zamawiający przeprowadził dowód przeciwny, w postaci zeznań świadka -
profesora dr hab. nauk medycznych Jacka Nowaka, diagnosty laboratoryjnego. Jak wynikało
z zeznań tego świadka, które Izba uznała za wiarygodne, możliwe jest takie potraktowanie
wyniku badania (komponentów) aby zabezpieczyć je na 72h. Sposób ten opiera się o
wykorzystanie kulek polistyrenowych, które poprzez wirowanie oddziela się i składa się w
medium mającym właściwości konserwujące. Kulki polistyrenowe ze znacznikiem
genetycznym zawieszone w owym medium przechowuje się w zaciemnieniu i w
temperaturze +4 stopnie Celsjusza. Odwołujący nie przeprowadził jakiegokolwiek dowodu,
że procedura wydłużona, co do której zeznawał świadek jest nieprawdopodobna, a nawet
okoliczności tej nie zaprzeczył.
Natomiast co do oferowanego produktu przystępujący na rozprawie złożył
oświadczenie Immucor z siedzibą w Stamford z 31 lipca 2013 r. – producenta zestawów do
typowania Lifecodes. Oświadczenie to obejmowało opis procedury wydłużonej, po
wykonaniu której – zdaniem producenta - płytka może zachować stabilność nawet po 72
godzinach. Powyższe, w połączeniu z zeznaniami świadka, prowadziło do ustalenia, że
również w odniesieniu do oferowanych odczynników istnieć może procedura wydłużona,
która umożliwiać będzie spełnienie wymogu określonego w SIWZ.
Za nieznajdujące oparcia w treści SIWZ Izba uznała stanowisko dowołującego,
jakoby złożenie ww. procedury w trakcie rozprawy miało być spóźnione. Tezie tej przeczyło
postanowienie pkt C1 załącznika nr 2 do SIWZ. Wynikało z niego, że potwierdzenie
spełnienia wymogów za pomocą materiałów informacyjnych następować będzie dopiero w
trakcie dostawy do kupującego. Powyższe przeczyło stanowisku jakoby wymóg ten istniał na
etapie ofertowania.
Reasumując, wobec braku jakiegokolwiek dowodu ze strony odwołującego, Izba
zmuszona była uznać zarzut za gołosłowny. Podkreślenia wymaga, że to na odwołującym, w
świetle art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, spoczywał ciężar udowodnienia spornej
okoliczności faktycznej, a mianowicie, że produkty serii Lifecodes nie zapewniają możliwości
wykonania odczytu w ciągu 72 godz. od momentu zakończenia wykonywania badania. To
bowiem on z faktu tego wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty
złożonej przez przystępującego. Obowiązkowi wykazania spornej okoliczności odwołujący
nie sprostał, co musiało skutkować koniecznością uznania zarzutu za niezasadny. Co więcej,
strona przeciwna przeprowadziła wiarygodny dowód przeciwny w postaci zeznań świadka, z
których wynikało istnienie możliwości opracowania procedury wydłużonej, która umożliwić
może spełnienie wymogu SIWZ. Przystępujący zaś przedstawił procedurę, która w świetle
zeznań świadka uprawdopodabnia tezę co do spełnienia wymogu w zakresie możliwości
wykonania odczytu w ciągu 72 h od momentu zakończenia wykonywania badania.
W konsekwencji zatem zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z treścią
SIWZ z powodu braku możliwości wykonania odczytu w ciągu 72 godz. od momentu
zakończenia wykonywania badania, w odniesieniu do zaproponowanego przez
przystępującego testu o nazwie LifeCode, należało uznać za chybiony.
2. Zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z SIWZ co do wymogów
względem oprogramowania
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
W załączniku nr 2 do SIWZ dla pakietów nr 01.B, 03.B, 04.B, 06.B, 07.B, 08.B, 10B
oraz 02.B, 05.B zamawiający sformułował m.in. następujące wymogi względem
oprogramowania:
B.6 Oprogramowanie umożliwiające analizę wyników tej samej próbki uzyskanych
metodą SSO i SSP (w przypadku stosowania testów metodą SSO i SSP tego samego
producenta); dla pakietu 2B, 5B zapis rozszerzony o brzmienie: (w przypadku
dotypowywania dawcy)
B.7 Oprogramowanie umożliwiające tworzenie bazy pacjentów i dawców z możliwością
przeszukiwania bazy według ID próbki oraz ID pacjenta/dawcy.
B.8 2.Oprogramowanie musi być kompatybilne z aktualną bazą danych (Database 2.0) i
umożliwiać jej kontynuację w zakresie gromadzenia wyników.
4.Oprogramowanie musi mieć możliwość zdalnej aktualizacji.
5.Należy określić ilość niejednoznacznych wyników badań locus A, B, C, DRB1, która
nie może być większa niż 3%.
W załączniku dla pakietu 09.B sformułowano m.in. następujące wymogi względem
oprogramowania:
B.5 Oprogramowanie interpretacyjne umożliwiające analizę wyników tej samej próbki
uzyskanych metodą SSO i SSP (w przypadku dotypowania dawcy).
B.6 Oprogramowanie umożliwiające tworzenie bazy pacjentów i dawców z możliwością
przeszukiwania bazy według ID próbki oraz ID pacjenta/dawcy.
B.9 Oprogramowanie musi być kompatybilne z aktualna bazą (Database 2.0) i umożliwiać
jej kontynuację w zakresie gromadzenia wyników.
B.10 Oprogramowanie musi mieć możliwość zdalnej aktualizacji.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2 dla ww. pakietów, w
którym oświadczył, że oferowane oprogramowanie spełnia ww. wymagania.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że przystępujący zaoferował system niejednorodny,
czyli trzech różnych oprogramowań. Zamawiający i przystępujący przyznali w trakcie
rozprawy, że system zaoferowany przez przystępującego składał się z oprogramowania
Match it, Score i Daisy. Jednakże powyższe ustalenie nie świadczyło o niezgodności treści
oferty przystępującego z treścią SIWZ, albowiem z przywołanych przez odwołującego
postanowień SIWZ nie wynikał zakaz zaoferowania systemu niejednorodnego.
Odnośnie twierdzenia odwołującego, że przystępujący nie jest w stanie potwierdzić
zgodności oferowanych oprogramowań do wymagań aparaturowych stawianych w SIWZ
podnieść należy, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikał obowiązek wykazania
spełnienia wymogów określonych w SIWZ poprzez złożenie wraz z ofertą jakiegokolwiek
innego, aniżeli oświadczenie własne wykonawcy, dokumentu przedmiotowego w rozumieniu
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2
do SIWZ, w którym w odpowiednich polach zadeklarował spełnienie wymogu
zamawiającego. W ten sposób wyczerpał nałożony przez zamawiającego w SIWZ
obowiązek wykazania zgodności oferowanego oprogramowania z wymogami SIWZ w
odniesieniu do kwestionowanych wymogów. W tym zakresie pozostają aktualne rozważania
izby dotyczące zarzutu opisanego w pkt 1.
Odwołujący – w odniesieniu do zarzutów odnoszących się do wymogów B.6, B.7, B.8,
ppkt 4, 5 dla pakietu 01.B, 03.B, 04.B, 06.B, 07.B, 08.B, 10B oraz pakietu 02.B i 05.B, jak
również w odniesieniu do wymogu B.5, B.6, B.10 dla pakietu 09.B, nie przeprowadził
żadnego dowodu, z którego wynikałoby niespełnienie wymogu zamawiającego przez
oferowane przez przystępującego odczynniki.
Natomiast zamawiający przeprowadził dowód przeciwny w postaci zeznań świadka
Jacka Nowaka, który zeznał, iż: Przystępujący zaoferował program Match it, jest to program
służący do wykonywania badania i odczytywania wyników badania zgodności tkankowej. W
specyfikacji istniał wymóg kontynuowania bazy danych i odczytywania jednocześnie wyników
badań dokonywanych w obu metodach tj. SSO Luminex i SSP. Metoda SSP jest innym
sposobem wykonania badania genetycznego. Zamawiającemu chodziło o to, że jeżeli część
badań byłaby wykonywana jedną metodą, a część drugą metodą to zależało na tym aby
połączyć wyniki za pomocą jednego programu otrzymując jedną interpretację wyniku.
Oferowane przez przystępującego oprogramowanie Match it jest w stanie zinterpretować
(opracować informację) wyniku surowego Luminex. Natomiast nie ma możliwości połączenia
tego wyniku z metodą SSP. Wobec powyższego przystępujący zaoferował oprogramowanie
Score umożliwiające połączenie testów obu metod w jeden wynik.
Izba uznała ww. zeznania za wiarygodne, tym bardziej że pozostawały one w zgodzie
z dowodem, jaki przeprowadził przystępujący. Złożył on w trakcie rozprawy fragmenty
instrukcji oprogramowania Match it, z których wynika co najmniej możliwość spełnienia
wymogów w zakresie możliwości zdalnej aktualizacji (str. 2.1 – „File – log information import”
chapter 2, na str. 2.4 funkcja Load NMDP Cods) czy tworzenia bazy pacjentów i dawców i
przeszukiwania bazy według ID próbki oraz ID pacjenta/dawcy (fragment instrukcji
obejmujący zrzut o nazwie Preferences, obrazujący kolumny obejmujące takie dane jak:
nazwa pacjenta, data pobrania, płeć, ośrodek do którego go skierowano).
Z kolei spełnienie wymogu B.8 ppkt 5 załącznika nr 2 uprawdopodabnia oświadczenie
Immucor Inc z 18 lipca 2013 r. załączone do pisma przystępującego z 19 lipca 2013 r., z
którego wynika, że zestawy do typowania serii Lifecodes nie wykazują więcej niż 3%
niezgodności serologicznych.
Jedyny dowód jaki przeprowadził odwołujący dotyczył niespełnienia przez oferowane
przez przystępującego oprogramowanie wymogu kompatybilności z aktualną bazą danych
Database 2.0 i możliwości jej kontynuowania w zakresie gromadzenia wyników. Odwołujący
złożył w trackie rozprawy oświadczenie One Lambda Inc z 6 sierpnia 2013 r., z którym
wystawca dokumentu oświadcza, że narzędzie HLA Fusion nie posiada możliwości pracy z
innymi bazami danych niż sam HLA Fusion. Oświadczył również, że nie należy pracować z
bazą danych programu HLA Fusion za pomocą innych narzędzi niż sam HLA Fusion. Nie
ejst możliwe także importowanie i analizowanie surowych danych z innych źródeł
zewnętrznych (innych niż określone przez One Lambda).
W ocenie Izby powyższe oświadczenie, nie dowodziło niezgodności oferowanego
przez przystępującego oprogramowania z SIWZ. Po pierwsze, wymogu zamawiającego nie
można było tłumaczyć w ten sposób, aby dotyczył on zgodności oprogramowania
oferowanego z oprogramowaniem będącym bazą danych Database 2.0. Oferowane
oprogramowanie nie musiało zatem „pracować z dotychczasową bazą danych”. Z
postanowienia SIWZ w sposób jednoznaczny wynikał cel sformułowanego wymogu. Dla
zamawiającego istotnym było to, aby istniała możliwość kontynuowania gromadzenia
wyników, które znajdują się w dotychczasowej bazie, a nie samej bazy. A zatem należało
zapewnić możliwość wyeksportowania danych zgromadzonych w dotychczasowej bazie.
Jak wyjaśnił przystępujący, temu celowi miało służył zaoferowane przez niego i
dedykowane wyłącznie temu celowi oprogramowanie Daisy. Oświadczył on, że
oprogramowanie Daisy jest jednym z wielu istniejących na rynku oprogramowań, które
umożliwia kontynuację gromadzenia danych znajdujących się w dotychczasowej bazie
danych. Jeżeli producent dotychczas wykorzystywanej bazy danych udostępni format
danych, to istnieje możliwość ich pobrania i przeniesienia do innej bazy danych. Daisy
umożliwia zatem scalanie danych już istniejących, jak i tych, które zostaną dopiero
pozyskane. Tezę przystępującego potwierdzają zeznania świadka J…….. N………., który
zeznał, że oprogramowanie Daisy umożliwia łączenie danych znajdujących się w różnych
bazach.
Izba wzięła pod uwagę również to, że zasady doświadczenia życiowego
podpowiadają, że skoro baza danych jest bazą informatyczną, to od strony informatycznej
może istnieć możliwość wyeksportowania z niej danych z/do innego programu
bazodanowego. Z pewnością istnieje także możliwość uzyskania od producenta informacji
odnośnie formatu, w jakim dane zapisywane są w bazie dotychczasowej, co umożliwi
kontynuację gromadzenia danych.
Odnośnie nieposiadania przez niektóre oferowane oprogramowania certyfikatu CE
IVD, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wskazał, które z oprogramowań miałoby nie
posiadać certyfikatu CE IVD. Po drugie, nie wskazano postanowienia SIWZ, z którego
wynikałby obowiązek udowodnienia posiadania certyfikatu CE IVD już na etapie ofertowania.
Ponadto nie wskazano również Izbie żadnego przepisu prawa z którego wynikałoby, że takie
produkty, jak oferowane przez przystępującego oprogramowanie (a jeżeli tak, to które)
podlegają obowiązkowi certyfikacji. Natomiast w świetle postanowień pkt C.2. załącznika nr 2
do SIWZ obowiązek udowodnienia aby każda partia dostarczonego przedmiotu zamówienia
posiadała znaki CE, IVD oraz stosowne certyfikaty jakości pojawi się na etapie dostawy.
Reasumując, zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z SIWZ co do
wymogów względem oprogramowania należało uznać za chybiony.
3. Zarzut niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ z powodu
zaoferowania przez przystępującego produktu o numerze katalogowym D-2002,
firmy Chemagen (Perkin Elmer), który nie jest dedykowany na wymagany system
Duplica Prep.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
Z treści załącznika nr 2 do SIWZ dla pakietu nr 01.A, 03.A, 04.A, 05.A, 06.A, 7.A,
09.A z pkt F.7. wynikał wymóg, aby dostarczone odczynniki i materiały zużywalne były
dedykowane do aparatu EuroClone (model Duplica Prep).
Przystępujący zaoferował produkt o numerze katalogowym D-2002, którego
producentem jest firma Chemagen (Perkin Elmer). Złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik
nr 2 dla ww. pakietu, w którym potwierdził spełnienie ww. wymogu.
Izba stwierdziła, że z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikał obowiązek wykazania
spełnienia wymogu poprzez złożenie wraz z ofertą jakiegokolwiek innego, aniżeli
oświadczenie własne wykonawcy, dokumentu przedmiotowego w rozumieniu art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Zatem skoro przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony załącznik nr 2
do SIWZ, w którym zadeklarował spełnienie wymogu zamawiającego to wyczerpał nałożony
przez zamawiającego w SIWZ obowiązek wykazania zgodności oferowanych odczynników i
materiałów zużywalnych z wymogami SIWZ. W tym zakresie pozostają aktualne rozważania
Izby dotyczące zarzutu opisanego w pkt 1.
W tej sytuacji to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że wymóg ten nie
zostanie spełniony. Odwołujący powołał się na załączone do odwołania oświadczenie
Euroclone s.p.a. z 28.08.2012 r. w którym producent platformy oświadczył, że użycie innych
niż wymienione w tym oświadczeniu odczynników na platformie Duplica Prep nie zostało
zatwierdzone i może prowadzić do nieoczekiwanego zniszczenia aparatu.
Odnosząc się do ww. dowodu należało stwierdzić, że nie dowodził on niezgodności
oferty przystępującego z wymogiem zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że zamawiający
nie nakazał dostarczenia odczynników i materiałów, które zostaną „zatwierdzone przez
producenta” platformy, a jedynie takich które są „dedykowane” na tę platformę.
Sformułowanie „dedykowane” należało odczytywać w ten sposób, że chodzi o produkty,
które zgodnie z ich przeznaczeniem mogą być prawidłowo używane na tej platformie.
Odwołujący nie wykazał, że produkt o nr kat. D-2002 nie może być używany na platformie
Duplica Prep.
Natomiast zamawiający przeprowadził dowód przeciwny w postaci zeznań świadka
J……… N……….. Zeznał on, iż odczynniki, które odwołujący uznaje za niekompatybilne były
już stosowane na aparacie DuplicaPrep, jakość materiału była oceniana pod względem
stężenia DNA. Z przebiegu badań wynika, że jakość izolacji jest porównywalna, identyczna.
Badania te wykonywaliśmy w ubiegłym roku w Instytucie Hematologii i Transfuzjologii w
Warszawie. Wiadomo mi jest również, że inne ośrodki korzystały z odczynników
oferowanych przez przystępującego.
Z powyższych zeznań wynikało, że kwestionowane produkty były już w przeszłości
stosowane pomyślnie na aparatach Duplica Prep. Dodatkowo zeznania świadka znalazły
potwierdzenie w dowodach z dokumentów, które przeprowadził przystępujący. Do pisma z
19 lipca 2013 r. (znajdujące się w aktach sprawy) załączył on m.in. referencje RCKiK w
Poznaniu z 18.07.2013 r., z których wynikało, że w pracowni tego zleceniodawcy stosowane
są do izolacji DNA/RNA aparaty Duplica Prep, a używa on odczynników Prepito DNA Blood
250 Kit do izolacji.
W konsekwencji zatem Izba uznała zarzut niezgodności treści oferty przystępującego
z treścią SIWZ z powodu zaoferowania przez przystępującego produktu o numerze
katalogowym D-2002, firmy Chemagen (Perkin Elmer), który nie jest dedykowany na
wymagany system Duplica Prep za chybiony.
Skutkiem niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów co do niezgodności oferty
przystępującego z treścią SIWZ było również stwierdzenie, że przystępujący złożył
prawdziwe oświadczenia o zgodności oferowanych dostaw z wymogami SIWZ. Po wtóre,
odwołujący nie przywołał i nie wykazał żadnych okoliczności faktycznych, które miałby
dowodzić, że ewentualne złożenie nieprawdziwych informacji miało charakter działania
umyślnego, którego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Nie potwierdził się zatem zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu podania przez niego
informacji nieprawdziwych.
W ocenie Izby przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne nie świadczyły
o dopuszczeniu się przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
który mógłby prowadzić do konieczności odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nie wiadomo, czy złożenie oferty przez przystępującego
może w jakikolwiek sposób utrudnić odwołującemu dostęp do rynku. Odwołujący nie
przeprowadził jakichkolwiek dowodów, w oparciu o które można byłoby ustalić jakim rynkiem
dysponuje przystępujący, a jaka część rynku należy do odwołującego. Nie wiadomo również
jaką część rynku reprezentują dostawy, które obejmuje przedmiot zamówienia. W braku
jakiegokolwiek dowodu Izba stwierdziła, że działanie przystępującego nakierowane było na
uzyskanie przez niego zamówienia, nie zaś na eliminację odwołującego z rynku.
W ocenie Izby przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne nie świadczyły
w żaden sposób o naruszeniu przez zamawiającego art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc w związku z
art. 14 ustawy Pzp.
Skutkiem niepotwierdzenia się żadnego z zarzutów było stwierdzenie, że
zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający przez zaskarżone zaniechania nie mógł naruszyć przepisu art. 7 ust. 3
ustawy Pzp. Przywołany przez odwołującego przepis stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu na podstawie przepisów ustawy. Udzielenie zamówienia
następuje w momencie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W
rozpoznawanej sprawie zamawiający nie zawarł umowy, więc nie mógł naruszyć
przywołanego przez odwołującego przepisu.
Ocenie Izby nie mogła podlegać zgodność kwestionowanych zachowań
zamawiającego (czynności, zaniechań) z art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji
Rzeczpospolitej Polskiej. Analogicznie Izba nie mogła wypowiedzieć się co do kwestii, czy
zachowanie takie stanowi naruszenie art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz.
168). Wprawdzie w świetle art. 172 ust. 1 ustawy Pzp Izba właściwa jest w sprawie
rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednakże
uszło uwadze odwołującego, że w świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy. Zatem rozpoznanie przywołanych zarzutów nie jest
objęte właściwością Izby.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…