Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1822 /13
WYROK
z dnia 7 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2013 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Qumak
S.A., M……… L…… Multimedia Art. & Education Al. Jerozolimskie 136 02-305 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji S.A. ul. Na Grobli 14/16 50-421 Wrocław

orzeka:
1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum - Qumak S.A., M……… L………. Multimedia Art. &
Education i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Qumak S.A.,
M……… L…….. Multimedia Art. & Education Al. Jerozolimskie 136 02-305 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum - Qumak S.A., M…….. L……. Multimedia Art. & Education
Al. Jerozolimskie 136 02-305 Warszawa, na rzecz Zamawiającego - Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. ul. Na Grobli 14/16 50-421
Wrocław., kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu.



Przewodniczący: ………………………………….

Sygn. akt: KIO 1822/13

Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wykonanie ekspozycji:
Centrum Edukacji Ekologicznej we Wrocławiu” Zdaniem Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Qumak S.A., M………
L…….. Multimedia Art. & Education z Warszawy, w tym postępowaniu Zamawiający –
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. z Wrocławia niezgodnie z
przepisami ustawy Pzp unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust 1 pkt. 4 Pzp oraz niewystarczająco wskazał podstawy
unieważnienia postępowania, albowiem nie zostały dookreślone prawne i faktyczne podstaw
dla podjęcia czynności unieważnienia, a mianowicie nie wykazano braku możliwości
zwiększenia środków na realizację zamówienia. Wykonawca wskazał również na naruszenie
art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców, polegające na
uniemożliwieniu Odwołującemu skorzystania z art. 93 ust 4 ustawy Pzp i unieważnienia
postępowania, pomimo, iż Zamawiający posiada środki na sfinansowanie zamówienia.
Wskazano również na naruszenie art. 86 ust 3 poprzez nieprawidłowa ocenę wartości, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia oraz art. 93 ust 4 tej ustawy z
uwagi na nie wskazanie prawdziwych, faktycznych i dokładnych podstaw unieważnienia
postępowania powodując tym samym niemożność skorzystania przez Odwołującego ze
skierowania roszczenia o zwrot uzasadnionych kosztów przygotowania oferty. Zdaniem
wykonawcy również w tym postępowaniu naruszony został § 2 ust 1 pkt. 3 rozporządzenie w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na
nieprawidłowe, zdaniem wykonawcy, wypełnienie protokołu z otwarcia ofert w odniesieniu do
kwoty, jaka Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący
stwierdził również, że (…) Czynności podjęte przez Zamawiającego w toku niniejszego
postępowania przetargowego bezpośrednio naruszają interes Odwołującego. W przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego, jako najkorzystniejsza wybrana zostałaby oferta
Konsorcjum Qumak, bowiem spełnia wymogi SIWZ oraz zawiera najniższą cenę z ofert
niepodlegających odrzuceniu a nadto pomimo tego, co twierdzi Zamawiający środki, w jakich
posiadaniu jest Zamawiający, są wystarczające na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający
pozbawiając Odwołującego możliwości pozyskania tego zamówienia powoduje u niego
powstanie szkody polegającej na niemożliwości osiągnięcia przychodu i zysku z tego
zamówienia”. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp i
nakazanie Zamawiającemu przedstawienia dowodów i/lub dokładnych przesłanek formalno-
prawnych, potwierdzających brak posiadania środków na sfinansowanie zamówienia oraz
dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu oferty
Konsorcjum Qumak S.A. Odwołujący ponadto wniósł o dopuszczenie, jako dowodów
dokumentów załączonych do niniejszego odwołania tj. wyciągu z protokołu postępowania
oraz powiadomienia skierowanego do wykonawcy o unieważnieniu postępowania [pismo z
dnia 15 lipca 2013 r.] oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów niniejszego postępowania. W
uzasadnieniu odwołania podał, że zgodnie z brzmieniem art. 93 ust.1 pkt 4 Ustawy Pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli „cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że Zamawiający może
zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. Zdaniem wykonawcy, z tej przesłanki
można było skorzystać, ale po uprzednim wykazaniu, że Zamawiający rzeczywiście nie
może zwiększyć kwoty, jaką wskazał w protokole z otwarcia ofert do kwoty równej wartości,
jaką Odwołujący wskazał w ofercie. Jego zdaniem Zamawiający takie środki posiada, a
doprowadzenie do unieważnienia postępowania nie było pokierowane rzeczywistym brakiem
środków finansowych, a jedynie tym, że Zamawiający nie chciał, aby to właśnie z
Odwołującym została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący
wskazał na art. 86 ust 3 ustawy Pzp, podnosząc, że Zamawiający przed otwarciem ofert
zobowiązany jest do wskazania kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Wskazanie tej kwoty jest pewna formą zabezpieczenia dla oferentów, która ma
stanowić gwarancję bezpodstawnego unieważniania postępowania z powołaniem na brak
środków. Dalej podał, że (…) nie jest możliwe w żadnej sytuacji, aby na podstawie
komentowanej przesłanki zawartej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnić
postępowanie, np. udowadniając, że od momentu podania podczas otwarcia ofert kwoty
zamierzonej do wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły nieprzewidywalne okoliczności, które
zasadniczo ograniczyły możliwości finansowe Zamawiającego. Tym samym Zamawiający,
nie mając pieniędzy wskutek zdarzeń nieprzewidywalnych, nie ma podstaw do
unieważnienia postępowania i jest obowiązany udzielić zamówienia, chyba, że jednocześnie
wystąpią okoliczności opisane w art. 93 ust. 1 pkt 6, dając tym samym podstawy do
skorzystania z innej przesłanki unieważnienia. Jednakże w decyzji o unieważnieniu
postępowania Zamawiający nie wskazał przesłanki z art. 93 ust 1 pkt, 6 a jedynie 93 ust 1
pkt 4”. Dalej wykonawca podał, że (…) W protokole z otwarcia ofert z dnia w pkt 2 ust. 2
Zamawiający wskazuje, iż kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
wynosi 22.709.043,30 zł.” Zdaniem wykonawcy (…) Zamawiający już w samym protokole
popełnił błąd, bowiem określona przez Zamawiającego kwota na sfinansowanie zamówienia

nie może obejmować od razu kwoty, jaką Zamawiający ma na zamówienia dodatkowe.
Takiemu wnioskowaniu dowodzi fakt, iż jeśli by tak było, to żadna z ofert nie mieściłaby się w
budżecie. Można to zauważyć na podstawie faktu, iż oferta ART. FM opiewała na wartość
21.978 595,71 zł a oferta TRIAS na 22.078.500,00 - co za tym idzie, gdyby kwotę podana
przez Zamawiającego pomniejszyć o 20% uznać należałoby, iż żadna oferta nie mieści się w
budżecie, a postępowanie powinno zostać unieważnione wcześniej. Za wnioskowaniem
Odwołującego przemawia również fakt, iż w rozdziale III pkt. 10 SIWZ, Zamawiający
wskazuje, iż „Zamawiający przewiduje możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, o
których mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 7 Ustawy stanowiących nie więcej niż 20% wartości
zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy” - zatem wartość ta jest
przyszła i niepewna. Skoro wartość zamówień uzupełniających nie przekroczy 20%, to może
ona być różna, bliżej niedookreślona, a z uwagi na zabezpieczający charakter kwoty
podawanej przez Zamawiającego w chwili otwarcia ofert, nie jest możliwe uznanie, iż kwota,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia może być niepewna.
Gdyby uznać, że Zamawiający już w chwili otwarcia ofert chce podać wartość w rozbiciu na
zamówienie podstawowe i uzupełniające, to konieczne byłoby wprost wskazanie wartości
sztywnej na zamówienie podstawowe i przyszłej niepewnej określonej maksymalną
wartością na roboty uzupełniające. Wykonawca stwierdził, że Zamawiający przewidział
wartość 22 709 043, 30 zł na pokrycie kosztów wynikających z realizacji zamówienia
podstawowego objętego przedmiotem zamówienia wskazanym w SIWZ, a nadto przewidział
kwotę 3.784 840,55 zł na zamówienia uzupełniające - co daje łączną wartość w wysokości -
26.493.883,85 zł. Zatem nieprawdą jest oświadczenie Zamawiającego zawarte w decyzji o
unieważnieniu postępowania, że oferta Konsorcjum Qumak S.A. przewyższa budżet
Zamawiającego o 3.590.925,04 zł., bowiem oferta Odwołującego oszacowana została na
kwotę 26.867.694,24”. Dalej podniósł, że (…) W pkt 8 Protokołu Zamawiający wskazał, że
kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi już nie 22 709 043,
30 zł a 23.276.769,30 zł brutto. Raz, że na skutek takiego postępowania, nie sposób uznać,
która z cen podanych w protokole jest ostateczna i wiążąca, to przede wszystkim
powiększenie koty 23.276.769,30 zł brutto o kwotę prac uzupełniających z pkt 2.2. Protokołu
bezwzględnie potwierdza, że oferta Konsorcjum Qumak S.A. mieści się w budżecie
Zamawiającego. W konsekwencji w niniejszej sprawie nie ma podstaw do unieważnienia
postępowania. Ponadto na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26
października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz. U. z dnia 26 listopada 2010 r.) Zamawiający powinien wskazać zarówno
wartość zamówienia podstawowego jak i zamówień uzupełniających w sposób prawidłowy, a
w przedmiotowej sprawie uchybił temu obowiązkowi. Odwołujący podkreślił, że wiedzę o tym
fakcie uzyskał dopiero w dniu przesłania decyzji o unieważnieniu postępowania, bowiem

sądził, iż Zamawiający wskazując na wartość 22. 709 043,30 zł miał na myśli koszt realizacji
zamówienia podstawowego, bowiem zamówienia uzupełniające są niepewne i nie sposób
określić sztywnej wartości na podstawie zdarzeń przyszłych niepewnych”. Zdaniem
wykonawcy art. 93 ust 1 pkt. 4 ustawy Pzp stanowi o kwocie, jaką Zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a więc o kwocie, jaką Zamawiający jest w stanie
wygospodarować w swych środkach finansowych i która może być wyższa niż ta, jaka
została podana w chwili otwarcia ofert. Wskazując ponownie na orzecznictwo stwierdził, że
„Zamawiający ma możliwość dokonania oceny swojej sytuacji finansowej, jeżeli wystąpiły
okoliczności prowadzące do zmiany środków, jakie zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Wynika to przede wszystkim z rozróżnienia przez ustawodawcę kwoty, jaką
Zamawiający "zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia" (art. 86 ust. 3 ustawy
p.z.p.) od kwoty, którą Zamawiający "może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia" (art.
93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.). Istota tej różnicy prowadzi do stworzenie możliwości reakcji
Zamawiającego na zmiany jego sytuacji finansowej między datą ogłoszenia postępowania,
datą otwarcia ofert a datą rozstrzygnięcia przetargu”. Dalej podał, że (…) Pomimo zmiany
treści tego artykułu, intencja pozostaje podobna, bowiem obecna treść art. 93 ust 1 pkt, 4
Pzp zezwala Zamawiającemu na zwiększenie kwoty na realizację zamówienia. Co za tym
idzie kwota, podana zgodnie z art. 86 ust. 3, nie wiąże Zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty ją przekracza”. W konkluzji stwierdził, że kwota, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia Zamawiający - wskazaną w trybie art. 86 ust 3
ustawy Pzp - nie jest kwotą ostateczną. Zwrócił uwagę na wartość łączną środków, jakie
Zamawiający zabezpieczył na realizację zamówienia i jego zdaniem jest to niewątpliwie
kwota 26.493.883,85 zł, albowiem nie ma tu znaczenia, że wartość ta obejmuje również
prace uzupełniające, bowiem ta kwota świadczy o tym, iż Zamawiający zabezpieczył większe
środki na realizację zamówienia niż tylko wartość 22 709 043, 30 zł, a wartość oferty
Odwołującego w tej powiększonej kwocie się mieści. Podał również, że w rozdziale III, pkt 10
specyfikacji wskazano tylko, że przewiduje się możliwość zlecenia zamówień
uzupełniających, co nie oznacza wcale, iż takie zamówienia zostaną zlecone. Tym samym, w
przekonaniu Odwołującego, Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert dokonał
wskazania kwoty z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Dalej
podał, że „Korzystanie z dobrodziejstwa art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jak również
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
może wynikać z łamania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
która winna być zachowana przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania.”
Zdaniem wykonawcy, w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia ze złamaniem tej

zasady, po pierwsze, w wyniku unieważnienia postępowania, w sytuacji, gdy oferta
Odwołującego oferty niepodlegająca odrzuceniu, (jako jedyna w przedmiotowym
postępowaniu) jest najkorzystniejsza, a Zamawiający posiadając środki finansowe unieważnił
postępowanie. Po drugie, z uwagi na fakt, iż brak wskazania przesłanek formalno - prawnych
i faktycznych uniemożliwia Odwołującemu, jako jedynemu uprawnionemu, do skorzystania z
art. 93 ust 4 ustawy Pzp, pomimo, iż zdaniem Odwołującego postępowanie zostało
unieważnione z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego”. Ponownie powołując się na
doktrynę stwierdził, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale
także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. „Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich Wykonawców znajdujących
się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie Wykonawców.”
Podkreślił także, że (…) okolicznością bezsporną jest, iż Zamawiający posiada środki na
sfinansowanie zamówienia i nie powinien dokonywać unieważnienia postępowania w trybie
art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Dodał, że (…) w decyzji o unieważnieniu postępowania z dnia
15 lipca 2013 r. Zamawiający informuje jedynie, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, dlatego też
dokonuje unieważnienia postępowania. Brak jest wskazania podstaw dokonania tejże
czynności, odniesienia się do kwoty zabezpieczonej na potrzeby zamówień uzupełniających.
Takie opisanie przesłanek unieważnienia postępowania jest nieprawidłowe i narażające
Odwołującego na szkodę, zarówno w odniesieniu do niemożności podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego jak i w odniesieniu do niemożności skierowania do
Zamawiającego w trybie art. 93 ust 4 Pzp roszczenia o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty. Ustawodawca
dokonując wprowadzenia przepisu art. 93 ust 4 niejako obliguje Zamawiającego do
wskazania dokładnych i zgodnych ze stanem faktycznym przesłanek unieważnienia
postępowania, a opisanie ich w sposób wskazany przez Zamawiającego, nie czyni zadość
przepisom Ustawy Pzp i pozwala się jedynie domyślać faktycznych powodów dokonania
czynności unieważnienia postępowania”. W konkluzji wykonawca wskazał, że „Interpretacja
przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy
zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej, a udowodnienie, że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia było prawidłowe, spoczywa zawsze
na Zamawiającym – wymaga to podania prawnego i faktycznego uzasadnienia, a fakt ten
powinien zostać uzewnętrzniony wykonawcom. To zdaniem wykonawcy oznacza, że w
świetle przepisów ustawy Pzp Zamawiający przed unieważnieniem postępowania w sytuacji
zaistnienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest zobowiązany do podjęcia starań

celem uzyskania dla realizacji zamówienia większych środków niż te, które wskazał przed
otwarciem ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Tak jak ustaliła Izba w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia art. 93 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp, albowiem zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy, Zamawiający
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego oraz niewystarczająco podał podstawy unieważnienia
postępowania, a mianowicie nie wykazał braku możliwości zwiększenia środków na
realizację zamówienia. Wykonawca wskazał również na art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp,
stanowiący o zasadzie równego traktowanie wykonawców, gdyż wobec nie wskazania
prawdziwych i faktycznych oraz dokładnych podstaw unieważnienia postępowania
uniemożliwiono Odwołującemu skorzystanie z dyspozycji art. 93 ust 4 ustawy Pzp
określającego podstawy roszczenia o zwrot uzasadnionych kosztów przygotowania oferty.
Zdaniem wykonawcy, Zamawiający posiada środki na sfinansowanie zamówienia i
nieprawidłowo, z naruszeniem art. 86 ust 3 ustawy Pzp, dokonał oceny wartości, jaką
zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia. Odwołujący wskazał również, że w tym
postępowaniu naruszony został § 2 ust 1 pkt. 3 rozporządzenia w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na nieprawidłowe, zdaniem
wykonawcy, wypełnienie protokołu z otwarcia ofert w odniesieniu do kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Rozpoznając zarzuty z odwołania Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę
z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór
mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład
orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7
ustawy Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.
Przez fakt dowodzenia, jak podkreśla się w doktrynie, należy rozumieć wykazanie
prawdziwości twierdzenia o fakcie wskazywanym przez uczestnika postępowania [strona lub
przystępujący wykonawca], którymi to okolicznościami powołujący się jest zdolny uzasadnić

żądanie lub zarzut bądź, – co jest dopuszczalne przed Izbą - wykazać ich niezasadność. Co
prawda ciężar udowodnienia danego twierdzenia – zgodnie z paremią rzymską (ei incubit
probatio qui dicit non qui negat) spoczywa – w pierwszej kolejności, na odwołującym,
jednakże zdaniem Izby, w postępowaniu odwoławczym na gruncie ustawy Pzp, to każdy z jej
uczestników [strona bądź przystępujący wykonawca] powinien przejawiać inicjatywę
dowodową w celu słusznej obrony, albo w celu potwierdzenia stawianych zarzutów. Izba
jednocześnie stwierdza, że w niniejszej sprawie wykonawca, powołując się intencjonalnie na
orzecznictwo oraz poglądy doktryny nie zwraca uwagi, że okoliczności przez niego
przytaczane dotyczą innych stanów faktycznych, a mianowicie ograniczenia, a nie [jak w
niniejszej sprawie] zwiększenia, kwoty środków podanych przed otwarciem ofert w trybie art.
86 ust. 3 ustawy Pzp. Dokonując nadinterpretacji poglądów orzecznictwa i doktryny,
wykonawca przyznaje jednocześnie, że wskazanie kwoty na podstawie art. 86 ust.3 ustawy
Pzp jest pewną formą zabezpieczenia dla oferentów, stanowiąc jednocześnie barierę
bezpodstawnego unieważniania postępowania z powołaniem na brak środków oraz, że (…)
nie jest możliwe w żadnej sytuacji, aby na podstawie komentowanej przesłanki zawartej w
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp unieważnić postępowanie, np. udowadniając, że od momentu
podania podczas otwarcia ofert kwoty zamierzonej do wyboru najkorzystniejszej oferty zaszły
nieprzewidywalne okoliczności, które zasadniczo ograniczyły możliwości finansowe
Zamawiającego”. Te okoliczności dotyczą, jak już wskazano, diametralnie odmiennych
stanów faktycznych.
Odnośnie zarzutu, braku wykazania przez Zamawiającego, że nie może on
przeznaczyć na realizację zamówienia wyższej kwoty, aniżeli podana przed otwarciem ofert,
Izba stwierdza, że ten zarzut oparty jest na błędnej interpretacji przesłanki z art. 93 ust.1 pkt
4 ustawy Pzp, podobnie, jaki i przepisu art. 93 ust.4 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust.3 tej
ustawy [naruszenia, którego to przepisu wykonawca de facto nie wskazuje w odwołaniu]. Ze
wskazywanych, bowiem w odwołaniu przepisów ustawy Pzp nie wynika, aby Zamawiający
przed unieważnieniem postępowania, w sytuacji zaistnienia przesłanki z art. 93 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp, był zobowiązany do podjęcia starań celem uzyskania dla realizacji zamówienia,
większych środków niż te, które podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. W świetle tego
przepisu przede wszystkim Odwołujący nie może przede wszystkim skutecznie domagać się
zwiększenia środków finansowych na przedmiotowe zamówienie i tym samym brak jest
podstaw do prowadzania postępowania dowodowego, na okoliczność, czy Zamawiający
posiada wolne środki finansowe, które powinien przeznaczyć na objęte przedmiotem sporu
zamówienie. Izba podkreśla, że decyzja o zwiększeniu środków finansowych na realizację
zamówienia jest zawsze suwerennym prawem Zamawiającego i ta decyzja jest poza
kognicją Izby. Tym samym, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa formalnie kwotę,
którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, to zgodnie z przepisem art.

93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może – bez dokonywania dodatkowych ustaleń -
unieważnić postępowanie. Izba również zwraca uwagę, że wykonawca nie może powoływać
się na wartość szacunkową zamówienia, w której to kwocie - zgodnie z ustawą Pzp - należy
również uwzględniać wartość przewidywanych zamówień uzupełniających. Dla niniejszej
sprawy rozstrzygające znaczenie ma kwota środków przeznaczonych na sfinansowanie
zamówienia podstawowego, ogłaszana przez otwarciem ofert na podstawie art. 86 ust.3
ustawy Pzp. Izba także zauważa, że wykonawca nie może skutecznie domagać się
udzielenia mu zamówienia, powodującego wyższe wydatkowanie środków, aniżeli przyjęto w
planie, w tym przypadku w Wieloletnim planie działania spółki – plan inwestycyjny na lata
2013 – 2017. Na gruncie przepisu art. 93 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust.3 ustawy Pzp,
wykonawca przedstawiający ofertę z ceną wyższą niż kwota środków, nie korzysta z takiej
ochrony, jak wykonawca, który oferuje wykonanie zamówienia za cenę niższą lub równą
kwocie podanej przed otwarciem ofert, a jego oferta jest potencjalnie i obiektywnie
najkorzystniejszą. Tym samym Izba ponownie podaje, że poza jej kompetencją jest
możliwość badania sytuacji finansowej Zamawiającego w zakresie możliwości zwiększenia
kwoty podanej przez niego na otwarciu ofert. W konkluzji Izba stwierdza, że w niniejszym
postępowaniu w związku z jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
nie doszło do naruszenia wskazanych przepisów, zarówno z ustawy Pzp, jak i powołanego
rozporządzenia. Izba ponadto stwierdza, że podnoszone naruszenie art. 7 ust 1 i 3 ustawy
Pzp w związku z art.93 ust.4 ustawy Pzp, jest o tyle niezrozumiałe, że wszyscy uczestnicy
tego postępowania uzyskali zawiadomienia jednakowej treści i tym samym każdy z nich w
takim samym stopniu mógł rozważać skorzystanie z dyspozycji art. 93 ust 4 ustawy Pzp.
Kwestia podpisu na zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania nie podlega rozpoznaniu
przez Izbę, albowiem naruszenie zasady reprezentacji nie było przedmiotem odwołania i tym
samym w tym zakresie ma zastosowanie art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którym Izba
orzeka wyłącznie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na marginesie Izba
zauważa, że Zamawiający przedstawił na rozprawie odpisy powiadomień skierowanych do
wszystkich uczestników opatrzonych podpisami dwóch członków zarządu [członka zarządu
ds. finansów i administracji oraz członka zarządu – dyrektora technicznego], które to odpisy
mają moc dowodową silniejszą wobec kserokopii załączonej do odwołania z podpisem i
pieczęcią członka zarządu – dyrektora technicznego. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że w
przypadku kserokopii dokumentu - pieczęć i podpis członka zarządu – dyrektora
technicznego, tak jak w odpisie, została umiejscowiona na ostatniej stronie, z
pozostawieniem z kolei w kserokopii pustego miejsca, na którym to w odpisie widnieje podpis
i pieczęć członka ds. finansów i administracji.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



…………………………………………………………