KIO 1842/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1842/13
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2013 r. przez odwołującego Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego "Koleje
Mazowieckie - KM" Sp. z o.o. w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w
Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy na rzecz
zamawiającego "Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1842/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o. w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup 20 sztuk nowych
piętrowych wagonów oraz 2 sztuk nowych wagonów sterowniczych i 2 sztuk nowych lokomotyw do
składów pociągów w systemie push-pull.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19
lipca 2013 r., pod numerem 2013/S 139-242570. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
dalej również jako „SIWZ”, została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy - w odwołaniu wniesionym
29 lipca 2013 r. zarzucił zamawiającemu naruszenie „art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp oraz w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp poprzez zawarcie w postanowieniach
punktu III.2.1).2) ogłoszenia o zamówieniu oraz części VII ust. 2 pkt 2 SIWZ (warunki udziału w
postępowaniu oraz opis dokonywania oceny spełniania tych warunków) w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia, wymogów wyłączających zachowanie uczciwej konkurencji między
wykonawcami z uwagi na niezachowanie proporcjonalności oczekiwań zamawiającego do
przedmiotu zamówienia, zredagowanie ich w sposób uniemożliwiający rzeczywistą ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający
odniesienie się przy dokonywaniu oceny do rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia
wykonawcy, podczas gdy celem stawiania przez zamawiającego wymogu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia winno być dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
poprzez owe walory dają rękojmię należytego wykonania zamówienia.”
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
kwestionowanych punktów ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w taki sposób, że:
1) w pkt III.2.1).2.) ogłoszenia o zamówieniu oraz części VII ust. 2 pkt 2 po literze c) SIWZ dodana
zostanie litera c1) z treścią: „alternatywnie do powyższych, zrealizowali zamówienie obejmujące
dostawę, co najmniej 2 co najmniej 6-członowych nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych,
przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej
160 km/h, za kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 euro netto każdy”;
2) W pkt III.2.1).2.) ogłoszenia o zamówieniu oraz części VII ust. 2 pkt 2 po literze d) SIWZ dodana
zostanie litery e) z treścią ,,alternatywnie do powyższego, świadczyli usługi serwisowe co najmniej
2 co najmniej 6-członowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przez okres co najmniej 12
miesięcy”.
Nadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania -
dokumentacja graficznej i ogłoszenie o zamówieniu 2009/S 214-309020 - i o orzeczenie kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia powoduje, że
w postępowaniu może wziąć udział tylko jeden wykonawca Bombardier Transportation Polska Sp.
z o.o., który jest producentem części taboru eksploatowanego już przez zamawiającego,
dostarczonego na podstawie umów z 2007 r. i z 2010 r. Wywodził, że wykazanie przez innego
wykonawcę (w tym odwołującego) spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest możliwe,
ani w drodze zobowiązania do udostępnienia potencjału innego przedsiębiorstwa, ani w drodze
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż jakakolwiek forma współpracy z
konkurentami nie jest w interesie wymienionego wykonawcy.
Odwołujący podkreślał, że w ten sposób warunki postępowania zakłócają możliwość uczciwego
konkurowania o udzielenie zamówienia.
Wskazał na wspólne dla obu typów rozwiązań tj. dla składów typu push-pull i dla EZT właściwości
funkcjonalne:
1. zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, może być przystosowany do
przewozu pasażerów w ruchu regionalnym oraz aglomeracyjnym z uwzględnieniem takich
funkcjonalności, jak:
a) możliwość zabudowy wnętrza według standardu I i II klasy;
b) możliwość zabudowy wnętrza z zastosowaniem urządzeń i udogodnień na potrzeby przewozu
osób niepełnosprawnych;
c) możliwość zabudowy wnętrza z zastosowaniem technicznych specyfikacji interoperacyjności dla
podsystemu osoby o ograniczonej możliwości poruszania się (TSI PRM);
2. zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, zapewnia możliwość rozbudowy
taboru o kolejne człony pośrednie w celu zwiększenia w ten sposób liczby miejsc do poziomu
wynikającego z potrzeb dotyczących liczby pasażerów;
3. zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, zapewnia możliwość jazdy w
obydwu i kierunkach, z kabin sterowniczych bez dodatkowych uwarunkowań. W tym zakresie
różnica między pojazdami sprowadza się jedynie do tego, iż EZT składa się z dwóch jednostek
napędowych posiadających zarazem kabinę sterowniczą, zaś skład typu push-pull posiada tylko
jedną jednostkę napędową posiadającą zarazem kabinę sterowniczą oraz kabinę sterowniczą w
członie: na drugim końcu składu;
4. zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, przystosowany jest do zasilania
z tradycyjnej (typowej na krajowych liniach kolejowych, w tym zastosowanej na obszarze
prowadzenia działalności przewozowej przez zamawiającego) sieci trakcyjnej;
5. składy oparte na rozwiązaniu typu push-pull i EZT mają zbliżoną budowę układów napędowych,
to jest:
a) stosuje się wózki napędowe z zabudowanymi silnikami i przekładniami na zestawach kołowych;
b) stosuje się falowniki;
c) stosuje się rezystory hamowania;
d) stosuje się przetwornice;
e) stosuje się wyłączniki szybkie;
f) stosuje się pantografy;
6. Zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, zapewnia osiągnięcie tych
samych parametrów trakcyjnych, to jest takiej samej maksymalnej prędkości i takiego samego
przyspieszenia;
7. Zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, wymagają zaangażowania
dwóch maszynistów.
8. Skład oparte na rozwiązaniu typu push-pull i EZT wyposażone są w taki sam system
bezpieczeństwa ruchu oraz taki sam pokładowy system łączności radiowej.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt III SIWZ przedmiotem zamówienia jest:
a) dostawa fabrycznie nowych pojazdów kolejowych tj. 20 sztuk nowych piętrowych wagonów
środkowych oraz 2 sztuk nowych wagonów piętrowych sterowniczych i 2 sztuk nowych lokomotyw
do składów pociągów zmiennokierunkowych typu push-pull;
b) świadczenie usług serwisowych dla dostarczonych pojazdów kolejowych przez okres 4 lat,
licząc od daty przekazania każdego pojazdu;
c) dostawa pakietu pozderzeniowego (naprawczego);
d) przeszkolenie pracowników zamawiającego.
W pkt III.2.1).2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VII.1.2) SIWZ zamawiający w zakresie
warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby wykonawcy posiadali wiedzę i doświadczenie tj.
wykazali, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) zrealizowali zamówienie obejmujące dostawę co najmniej dwóch nowych lokomotyw
elektrycznych jedno lub dwukabinowych przystosowanych technicznie do prowadzenia pociągów
typu push-pull z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, za kwotę nie mniejszą niż 3 000
000 000 euro netto każda;
b) zrealizowali zamówienie obejmujące dostawę co najmniej dwóch nowych wagonów
piętrowych sterowniczych przystosowanych technicznie do prowadzenia pociągów typu push-pull z
prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, za kwotę nie mniejszą niż 2 000 000 euro netto
każdy;
c) zrealizowali zamówienie/a obejmujące dostawę/y co najmniej dziesięciu nowych wagonów
piętrowych środkowych używanych w składach push-pull przystosowanych technicznie do jazdy z
prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, za kwotę nie mniejszą niż 1 500 000 euro netto
każdy;
d) świadczyli usługi serwisowe pociągów typu push-pull złożonych z lokomotyw elektrycznych,
wagonów środkowych i sterowniczych przez okres co najmniej 12 miesięcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, który twierdzi, że wymagania w zakresie wiedzy i doświadczenia naruszają przepisy
ustawy i uniemożliwiają mu wzięcie udziału w postępowaniu, jest uprawniony do wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący uzasadniając naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy powołał dwa
zasadnicze argumenty – możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wyłącznie przez Bombardier
Transportation Polska Sp. z o.o. oraz techniczne podobieństwo wagonów piętrowych używanych w
składach typu push – pull wskazanych w warunku udziału w postępowaniu do produkowanych
przez siebie EZT.
W odpowiedzi zamawiający wskazał trzech innych wykonawców będących producentami pojazdów
stanowiących przedmiot zamówienia - Magliola Antinio & Figli S.p.a. (Włochy), ŠKODA
TRNASPORTATION a.s. (Czechy) oraz Hyunday Rotem (Korea Południowa), którzy jego zdaniem
są w stanie wykazać spełnianie warunków w postępowaniu. Oświadczył, że ŠKODA
TRNASPORTATION a.s. pobrał SIWZ, co oznacza zainteresowanie zamówieniem.
Odwołujący replikując oświadczył, że wymienieni wykonawcy nie mogą wykazać spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyż dostawy wykonali w czasie przekraczający trzyletni okres
wskazany w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U z 2013 r., poz. 231).
Odnosząc się do drugiego z argumentów zamawiający wywodził w odpowiedzi, że między
wagonami piętrowymi a EZT występują podstawowe różnice technologiczne:
1) Pociągi złożone z wagonów piętrowych umożliwiają dowolne formowanie składu, jego
długości i pojemności, w warunkach eksploatacyjnych, również na stacjach przed obsługą
kolejnego pociągu. EZT są nierozłączalne w warunkach eksploatacyjnych, co oznacza, że mogą
poruszać się tylko w jednym, z góry określonym zestawieniu, na które posiadają dopuszczenie do
eksploatacji wydane przez Urząd Transportu Kolejowego;
2) Specyfika EZT nie może być porównywana do wagonów piętrowych ze względu na
dwupokładową konstrukcję wagonu. Pojazd z wagonem piętrowym podlega zwiększonym
wymaganiom wytrzymałościowym, oraz całkowicie innej ergonomii przestrzeni pasażerskiej;
3) Konstrukcja wagonów piętrowych jest dużo bardziej skomplikowana, przy czym
najważniejsza jest optymalizacja konstrukcji pudła, przy której należy uwzględnić siły podłużne
ściskające, a także miejsce na niezbędne urządzenia, takie jak zasilanie pomocnicze, czy układ
kontrolny hamulców. Trudno zainstalować niezbędne urządzenia w taki sposób, aby nie stracić
przestrzeni pasażerskiej i spełnić wymogi w zakresie masy maksymalnej pojazdu;
4) Przy produkcji wagonów piętrowych konieczna jest specjalistyczna wiedza w zakresie
konstrukcji sufitu środkowego znajdującego się pomiędzy pokładem dolnym i górnym, który musi
być cienki i lekki, ale jednocześnie bardzo wytrzymał;
5) Konieczne jest zachowanie podwyższonych wymagań co do stabilności wagonu, co ma
duże znaczenie zwłaszcza jeśli chodzi o jazdę przy prędkościach w zakresie 120 - 160 km/h
podczas bocznych wiatrów i w łukach torów;
6) W wagonach piętrowych stosowane są inne konstrukcje wózków niż w wagonach
jednopokładowych;
7) Aranżacja wnętrz wagonów jest zupełnie inna niż w jednopokładowych EZT;
8) W pociągu tego typu sterowanie w systemie push (pchaj) odbywa się z wagonu
sterowniczego umieszczonego na czole, gdy cały napęd w formie skupionej umieszczony jest na
końcu (lokomotywa). Jest to zasadnicza różnica w stosunku do EZT, gdzie napęd jest rozproszony
i znajduje się w różnych częściach EZT (np. początek, środek, koniec pojazdu). Taki układ ma
wpływ na występujące siły wzdłużne;
9) Maksymalny wymagany przez zamawiającego skład złożony z wagonów piętrowych ma
liczyć 7 wagonów + lokomotywa, co nie może być odniesieniem do 6-wagonowego EZT.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp strony są zobowiązane wskazywać dowody dla potwierdzenia faktów
z których wywodzą skutki prawne. W okolicznościach sporu ciężar dowodu spoczywał na
odwołującym.
Izba uwzględniła, że odwołujący zarzucający zamawiającemu wyłączenie konkurencji w
postępowaniu przez umożliwienie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
wyłącznie przez Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. poprzestał wyłącznie na własnym
oświadczeniu. Twierdzenie, że Magliola Antinio & Figli S.p.a. (Włochy), ŠKODA
TRNASPORTATION a.s. (Czechy) oraz Hyunday Rotem (Korea Południowa) nie są w stanie
wykazać spełniania warunku udziału w postępowaniu pozostało bez dowodu.
W tej sytuacji Izba dała wiarę stanowisku zamawiającego, który wykazał, że istnieje co najmniej
czterech wykonawców potencjalnie zainteresowanych wykonaniem zamówienia i uznała, że
zamawiający nie wyłączył konkurencji w postępowaniu, adresując zamówienie wyłącznie do
jednego z nich.
Zamawiający ustalając warunki udziału w postępowaniu o wartości przekraczającej kwoty
wskazane przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp nie jest zobowiązany do
uwzględniania sytuacji wyłącznie na rynku krajowym. Z samego faktu, że na terenie Polski ma
siedzibę wyłącznie jeden producent pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia, nie wynika
zatem naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy. Jeśli zamawiający kieruje zamówienie
na rynek europejski, przy zamawianiu specjalistycznych dostaw - a taką jest z pewnością dostawa
pojazdów kolejowych - może sformułować warunki udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
sytuacji na tym rynku, nie wyłącznie na rynku krajowym. Dostrzec też trzeba, że aktywnymi
uczestnikami rynku zamówień publicznych są również wykonawcy spoza Europy.
Całkowicie gołosłowne pozostały twierdzenia odwołującego o podobieństwie technicznym EZT i
piętrowych wagonów przystosowanych do składów typu push-pull. Odwołujący poprzestał
wyłącznie na oświadczeniach własnych, mimo że mógł i powinien był odwołać się do wiedzy
specjalistycznej. W ocenie Izby argumenty powołane przez odwołującego są niewystarczające dla
uznania, że producent EZT posiada wystarczające kompetencje do należytego wykonania
piętrowych wagonów środkowych, wagonów piętrowych sterowniczych i lokomotyw do składów
pociągów zmiennokierunkowych typu push-pull.
Tez odwołującego nie potwierdza również załączony do odwołania rysunek składu opartego o ETZ
oraz składu typu push-pull.
Między pojazdami kolejowymi opisanymi przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu
a EZT istnieją podobieństwa. Podobieństwa istnieją jednak między wszystkimi pojazdami
szynowymi. Rzeczą odwołującego było wykazanie, że EZT to pojazdy technologicznie,
konstrukcyjnie podobne do pojazdów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Oczywistym
jest bowiem, że walory użytkowe są EZT i piętrowych wagonów przystosowanych do składów typu
push-pull są inne, już choćby z tego względu, że pociągi złożone z wagonów piętrowych
umożliwiają dowolne formowanie składu, jego długości i pojemności, w warunkach
eksploatacyjnych, również na stacjach przed obsługą kolejnego pociągu, a EZT są nierozłączalne
w warunkach eksploatacyjnych.
Złożone przez odwołującego na rozprawie w charakterze dowodu ogłoszenia z innych postępowań
nie prowadzą do uznania, że warunek udziału w postępowaniu sformułowany przez
zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny. śadne z zamówień nie dotyczyło dostaw
podobnych - piętrowych wagonów środkowych, wagonów piętrowych sterowniczych i lokomotyw
do składów pociągów zmiennokierunkowych typu push-pull - zatem ogłoszenia te dowodzą jedynie
że w postępowaniach dotyczących innych typów pojazdów zamawiający stawiali warunki nie
dotyczące ściśle zamawianych typów pojazdów.
Izba uznała, że opis warunku udziału w postępowaniu jest proporcjonalny do przedmiotu i
adekwatny do wartości, zakresu i rodzaju przedmiotu zamówienia. Ocena wyników postępowania
dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy.
Odwołujący nie wykazał, że posiadane przez niego doświadczenie w wykonaniu EZT umożliwi
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a zamawiający nie jest zobowiązany do takiego
formułowania warunków udziału w postępowaniu, które umożliwiłyby udział w postępowaniu
wszystkim wykonawcom w danej branży.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2013 r. przez odwołującego Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego "Koleje
Mazowieckie - KM" Sp. z o.o. w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w
Bydgoszczy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy na rzecz
zamawiającego "Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o.o. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1842/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Koleje Mazowieckie - KM Sp. z o.o. w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup 20 sztuk nowych
piętrowych wagonów oraz 2 sztuk nowych wagonów sterowniczych i 2 sztuk nowych lokomotyw do
składów pociągów w systemie push-pull.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19
lipca 2013 r., pod numerem 2013/S 139-242570. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
dalej również jako „SIWZ”, została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. w Bydgoszczy - w odwołaniu wniesionym
29 lipca 2013 r. zarzucił zamawiającemu naruszenie „art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp oraz w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp poprzez zawarcie w postanowieniach
punktu III.2.1).2) ogłoszenia o zamówieniu oraz części VII ust. 2 pkt 2 SIWZ (warunki udziału w
postępowaniu oraz opis dokonywania oceny spełniania tych warunków) w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia, wymogów wyłączających zachowanie uczciwej konkurencji między
wykonawcami z uwagi na niezachowanie proporcjonalności oczekiwań zamawiającego do
przedmiotu zamówienia, zredagowanie ich w sposób uniemożliwiający rzeczywistą ocenę
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz w sposób uniemożliwiający
odniesienie się przy dokonywaniu oceny do rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia
wykonawcy, podczas gdy celem stawiania przez zamawiającego wymogu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia winno być dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy
poprzez owe walory dają rękojmię należytego wykonania zamówienia.”
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
kwestionowanych punktów ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w taki sposób, że:
1) w pkt III.2.1).2.) ogłoszenia o zamówieniu oraz części VII ust. 2 pkt 2 po literze c) SIWZ dodana
zostanie litera c1) z treścią: „alternatywnie do powyższych, zrealizowali zamówienie obejmujące
dostawę, co najmniej 2 co najmniej 6-członowych nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych,
przystosowanych technicznie do jazdy dwukierunkowej z prędkością eksploatacyjną co najmniej
160 km/h, za kwotę nie mniejszą niż 5 000 000 euro netto każdy”;
2) W pkt III.2.1).2.) ogłoszenia o zamówieniu oraz części VII ust. 2 pkt 2 po literze d) SIWZ dodana
zostanie litery e) z treścią ,,alternatywnie do powyższego, świadczyli usługi serwisowe co najmniej
2 co najmniej 6-członowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przez okres co najmniej 12
miesięcy”.
Nadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania -
dokumentacja graficznej i ogłoszenie o zamówieniu 2009/S 214-309020 - i o orzeczenie kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia powoduje, że
w postępowaniu może wziąć udział tylko jeden wykonawca Bombardier Transportation Polska Sp.
z o.o., który jest producentem części taboru eksploatowanego już przez zamawiającego,
dostarczonego na podstawie umów z 2007 r. i z 2010 r. Wywodził, że wykazanie przez innego
wykonawcę (w tym odwołującego) spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest możliwe,
ani w drodze zobowiązania do udostępnienia potencjału innego przedsiębiorstwa, ani w drodze
wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż jakakolwiek forma współpracy z
konkurentami nie jest w interesie wymienionego wykonawcy.
Odwołujący podkreślał, że w ten sposób warunki postępowania zakłócają możliwość uczciwego
konkurowania o udzielenie zamówienia.
Wskazał na wspólne dla obu typów rozwiązań tj. dla składów typu push-pull i dla EZT właściwości
funkcjonalne:
1. zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, może być przystosowany do
przewozu pasażerów w ruchu regionalnym oraz aglomeracyjnym z uwzględnieniem takich
funkcjonalności, jak:
a) możliwość zabudowy wnętrza według standardu I i II klasy;
b) możliwość zabudowy wnętrza z zastosowaniem urządzeń i udogodnień na potrzeby przewozu
osób niepełnosprawnych;
c) możliwość zabudowy wnętrza z zastosowaniem technicznych specyfikacji interoperacyjności dla
podsystemu osoby o ograniczonej możliwości poruszania się (TSI PRM);
2. zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, zapewnia możliwość rozbudowy
taboru o kolejne człony pośrednie w celu zwiększenia w ten sposób liczby miejsc do poziomu
wynikającego z potrzeb dotyczących liczby pasażerów;
3. zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, zapewnia możliwość jazdy w
obydwu i kierunkach, z kabin sterowniczych bez dodatkowych uwarunkowań. W tym zakresie
różnica między pojazdami sprowadza się jedynie do tego, iż EZT składa się z dwóch jednostek
napędowych posiadających zarazem kabinę sterowniczą, zaś skład typu push-pull posiada tylko
jedną jednostkę napędową posiadającą zarazem kabinę sterowniczą oraz kabinę sterowniczą w
członie: na drugim końcu składu;
4. zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, przystosowany jest do zasilania
z tradycyjnej (typowej na krajowych liniach kolejowych, w tym zastosowanej na obszarze
prowadzenia działalności przewozowej przez zamawiającego) sieci trakcyjnej;
5. składy oparte na rozwiązaniu typu push-pull i EZT mają zbliżoną budowę układów napędowych,
to jest:
a) stosuje się wózki napędowe z zabudowanymi silnikami i przekładniami na zestawach kołowych;
b) stosuje się falowniki;
c) stosuje się rezystory hamowania;
d) stosuje się przetwornice;
e) stosuje się wyłączniki szybkie;
f) stosuje się pantografy;
6. Zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, zapewnia osiągnięcie tych
samych parametrów trakcyjnych, to jest takiej samej maksymalnej prędkości i takiego samego
przyspieszenia;
7. Zarówno skład oparty na rozwiązaniu typu push-pull, jak i EZT, wymagają zaangażowania
dwóch maszynistów.
8. Skład oparte na rozwiązaniu typu push-pull i EZT wyposażone są w taki sam system
bezpieczeństwa ruchu oraz taki sam pokładowy system łączności radiowej.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko, a zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt III SIWZ przedmiotem zamówienia jest:
a) dostawa fabrycznie nowych pojazdów kolejowych tj. 20 sztuk nowych piętrowych wagonów
środkowych oraz 2 sztuk nowych wagonów piętrowych sterowniczych i 2 sztuk nowych lokomotyw
do składów pociągów zmiennokierunkowych typu push-pull;
b) świadczenie usług serwisowych dla dostarczonych pojazdów kolejowych przez okres 4 lat,
licząc od daty przekazania każdego pojazdu;
c) dostawa pakietu pozderzeniowego (naprawczego);
d) przeszkolenie pracowników zamawiającego.
W pkt III.2.1).2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt VII.1.2) SIWZ zamawiający w zakresie
warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby wykonawcy posiadali wiedzę i doświadczenie tj.
wykazali, że w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
a) zrealizowali zamówienie obejmujące dostawę co najmniej dwóch nowych lokomotyw
elektrycznych jedno lub dwukabinowych przystosowanych technicznie do prowadzenia pociągów
typu push-pull z prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, za kwotę nie mniejszą niż 3 000
000 000 euro netto każda;
b) zrealizowali zamówienie obejmujące dostawę co najmniej dwóch nowych wagonów
piętrowych sterowniczych przystosowanych technicznie do prowadzenia pociągów typu push-pull z
prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, za kwotę nie mniejszą niż 2 000 000 euro netto
każdy;
c) zrealizowali zamówienie/a obejmujące dostawę/y co najmniej dziesięciu nowych wagonów
piętrowych środkowych używanych w składach push-pull przystosowanych technicznie do jazdy z
prędkością eksploatacyjną co najmniej 160 km/h, za kwotę nie mniejszą niż 1 500 000 euro netto
każdy;
d) świadczyli usługi serwisowe pociągów typu push-pull złożonych z lokomotyw elektrycznych,
wagonów środkowych i sterowniczych przez okres co najmniej 12 miesięcy.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący, który twierdzi, że wymagania w zakresie wiedzy i doświadczenia naruszają przepisy
ustawy i uniemożliwiają mu wzięcie udziału w postępowaniu, jest uprawniony do wniesienia
odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący uzasadniając naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy powołał dwa
zasadnicze argumenty – możliwość wzięcia udziału w postępowaniu wyłącznie przez Bombardier
Transportation Polska Sp. z o.o. oraz techniczne podobieństwo wagonów piętrowych używanych w
składach typu push – pull wskazanych w warunku udziału w postępowaniu do produkowanych
przez siebie EZT.
W odpowiedzi zamawiający wskazał trzech innych wykonawców będących producentami pojazdów
stanowiących przedmiot zamówienia - Magliola Antinio & Figli S.p.a. (Włochy), ŠKODA
TRNASPORTATION a.s. (Czechy) oraz Hyunday Rotem (Korea Południowa), którzy jego zdaniem
są w stanie wykazać spełnianie warunków w postępowaniu. Oświadczył, że ŠKODA
TRNASPORTATION a.s. pobrał SIWZ, co oznacza zainteresowanie zamówieniem.
Odwołujący replikując oświadczył, że wymienieni wykonawcy nie mogą wykazać spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyż dostawy wykonali w czasie przekraczający trzyletni okres
wskazany w § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U z 2013 r., poz. 231).
Odnosząc się do drugiego z argumentów zamawiający wywodził w odpowiedzi, że między
wagonami piętrowymi a EZT występują podstawowe różnice technologiczne:
1) Pociągi złożone z wagonów piętrowych umożliwiają dowolne formowanie składu, jego
długości i pojemności, w warunkach eksploatacyjnych, również na stacjach przed obsługą
kolejnego pociągu. EZT są nierozłączalne w warunkach eksploatacyjnych, co oznacza, że mogą
poruszać się tylko w jednym, z góry określonym zestawieniu, na które posiadają dopuszczenie do
eksploatacji wydane przez Urząd Transportu Kolejowego;
2) Specyfika EZT nie może być porównywana do wagonów piętrowych ze względu na
dwupokładową konstrukcję wagonu. Pojazd z wagonem piętrowym podlega zwiększonym
wymaganiom wytrzymałościowym, oraz całkowicie innej ergonomii przestrzeni pasażerskiej;
3) Konstrukcja wagonów piętrowych jest dużo bardziej skomplikowana, przy czym
najważniejsza jest optymalizacja konstrukcji pudła, przy której należy uwzględnić siły podłużne
ściskające, a także miejsce na niezbędne urządzenia, takie jak zasilanie pomocnicze, czy układ
kontrolny hamulców. Trudno zainstalować niezbędne urządzenia w taki sposób, aby nie stracić
przestrzeni pasażerskiej i spełnić wymogi w zakresie masy maksymalnej pojazdu;
4) Przy produkcji wagonów piętrowych konieczna jest specjalistyczna wiedza w zakresie
konstrukcji sufitu środkowego znajdującego się pomiędzy pokładem dolnym i górnym, który musi
być cienki i lekki, ale jednocześnie bardzo wytrzymał;
5) Konieczne jest zachowanie podwyższonych wymagań co do stabilności wagonu, co ma
duże znaczenie zwłaszcza jeśli chodzi o jazdę przy prędkościach w zakresie 120 - 160 km/h
podczas bocznych wiatrów i w łukach torów;
6) W wagonach piętrowych stosowane są inne konstrukcje wózków niż w wagonach
jednopokładowych;
7) Aranżacja wnętrz wagonów jest zupełnie inna niż w jednopokładowych EZT;
8) W pociągu tego typu sterowanie w systemie push (pchaj) odbywa się z wagonu
sterowniczego umieszczonego na czole, gdy cały napęd w formie skupionej umieszczony jest na
końcu (lokomotywa). Jest to zasadnicza różnica w stosunku do EZT, gdzie napęd jest rozproszony
i znajduje się w różnych częściach EZT (np. początek, środek, koniec pojazdu). Taki układ ma
wpływ na występujące siły wzdłużne;
9) Maksymalny wymagany przez zamawiającego skład złożony z wagonów piętrowych ma
liczyć 7 wagonów + lokomotywa, co nie może być odniesieniem do 6-wagonowego EZT.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp strony są zobowiązane wskazywać dowody dla potwierdzenia faktów
z których wywodzą skutki prawne. W okolicznościach sporu ciężar dowodu spoczywał na
odwołującym.
Izba uwzględniła, że odwołujący zarzucający zamawiającemu wyłączenie konkurencji w
postępowaniu przez umożliwienie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
wyłącznie przez Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. poprzestał wyłącznie na własnym
oświadczeniu. Twierdzenie, że Magliola Antinio & Figli S.p.a. (Włochy), ŠKODA
TRNASPORTATION a.s. (Czechy) oraz Hyunday Rotem (Korea Południowa) nie są w stanie
wykazać spełniania warunku udziału w postępowaniu pozostało bez dowodu.
W tej sytuacji Izba dała wiarę stanowisku zamawiającego, który wykazał, że istnieje co najmniej
czterech wykonawców potencjalnie zainteresowanych wykonaniem zamówienia i uznała, że
zamawiający nie wyłączył konkurencji w postępowaniu, adresując zamówienie wyłącznie do
jednego z nich.
Zamawiający ustalając warunki udziału w postępowaniu o wartości przekraczającej kwoty
wskazane przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp nie jest zobowiązany do
uwzględniania sytuacji wyłącznie na rynku krajowym. Z samego faktu, że na terenie Polski ma
siedzibę wyłącznie jeden producent pojazdów stanowiących przedmiot zamówienia, nie wynika
zatem naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy. Jeśli zamawiający kieruje zamówienie
na rynek europejski, przy zamawianiu specjalistycznych dostaw - a taką jest z pewnością dostawa
pojazdów kolejowych - może sformułować warunki udziału w postępowaniu z uwzględnieniem
sytuacji na tym rynku, nie wyłącznie na rynku krajowym. Dostrzec też trzeba, że aktywnymi
uczestnikami rynku zamówień publicznych są również wykonawcy spoza Europy.
Całkowicie gołosłowne pozostały twierdzenia odwołującego o podobieństwie technicznym EZT i
piętrowych wagonów przystosowanych do składów typu push-pull. Odwołujący poprzestał
wyłącznie na oświadczeniach własnych, mimo że mógł i powinien był odwołać się do wiedzy
specjalistycznej. W ocenie Izby argumenty powołane przez odwołującego są niewystarczające dla
uznania, że producent EZT posiada wystarczające kompetencje do należytego wykonania
piętrowych wagonów środkowych, wagonów piętrowych sterowniczych i lokomotyw do składów
pociągów zmiennokierunkowych typu push-pull.
Tez odwołującego nie potwierdza również załączony do odwołania rysunek składu opartego o ETZ
oraz składu typu push-pull.
Między pojazdami kolejowymi opisanymi przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu
a EZT istnieją podobieństwa. Podobieństwa istnieją jednak między wszystkimi pojazdami
szynowymi. Rzeczą odwołującego było wykazanie, że EZT to pojazdy technologicznie,
konstrukcyjnie podobne do pojazdów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Oczywistym
jest bowiem, że walory użytkowe są EZT i piętrowych wagonów przystosowanych do składów typu
push-pull są inne, już choćby z tego względu, że pociągi złożone z wagonów piętrowych
umożliwiają dowolne formowanie składu, jego długości i pojemności, w warunkach
eksploatacyjnych, również na stacjach przed obsługą kolejnego pociągu, a EZT są nierozłączalne
w warunkach eksploatacyjnych.
Złożone przez odwołującego na rozprawie w charakterze dowodu ogłoszenia z innych postępowań
nie prowadzą do uznania, że warunek udziału w postępowaniu sformułowany przez
zamawiającego ma charakter dyskryminacyjny. śadne z zamówień nie dotyczyło dostaw
podobnych - piętrowych wagonów środkowych, wagonów piętrowych sterowniczych i lokomotyw
do składów pociągów zmiennokierunkowych typu push-pull - zatem ogłoszenia te dowodzą jedynie
że w postępowaniach dotyczących innych typów pojazdów zamawiający stawiali warunki nie
dotyczące ściśle zamawianych typów pojazdów.
Izba uznała, że opis warunku udziału w postępowaniu jest proporcjonalny do przedmiotu i
adekwatny do wartości, zakresu i rodzaju przedmiotu zamówienia. Ocena wyników postępowania
dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zamawiający nie naruszył przepisów ustawy.
Odwołujący nie wykazał, że posiadane przez niego doświadczenie w wykonaniu EZT umożliwi
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, a zamawiający nie jest zobowiązany do takiego
formułowania warunków udziału w postępowaniu, które umożliwiłyby udział w postępowaniu
wszystkim wykonawcom w danej branży.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................