Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1845/13

WYROK
z dnia 13 sierpnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2013 r. przez
wykonawcę FUJIFILM Europe GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez zmawiającego, Skarb Państwa -
Areszt Śledczy w Poznaniu,


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie oceny ofert w
postępowaniu na dostawę i wdrożenie czytnika kaset radiologicznych oraz zintegrowanego
systemu centralnego odczytu radiologicznego do Aresztu Śledczego w Poznaniu, w tym
podanie pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego tych czynności,

2. Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Areszt Śledczy w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez FUJIFILM Europe
GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Aresztu Śledczego w Poznaniu na rzecz FUJIFILM
Europe GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł
00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.

sygn. akt KIO 1845/13


UZASADNIENIE

Zamawiający, Skarb Państwa – Areszt Śledczy w Poznaniu, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę i wdrożenie czytnika kaset radiologicznych oraz zintegrowanego systemu
centralnego odczytu radiologicznego do Aresztu Śledczego w Poznaniu.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP z dnia 05.07.2013 r. pod nr 262776.

W dniu 25.07.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp – w
związku z brakiem ważnych ofert. Jednocześnie zamawiający poinformował o
odrzuceniu oferty FUJIFILM Europe GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą w
Warszawie jako niezgodnej z SIWZ (wszystkie oferty złożone w postępowaniu
zostały odrzucone).

W dniu 30.07.2013 r. FUJIFILM Europe GmbH Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem
ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 w zw. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, iż zachodzi
którakolwiek z przesłanek określonych w art. 89 w odniesieniu do oferty złożonej
przez odwołującego, uznając w czynności unieważnienia bez podstawy
faktycznej i prawnej, iż czynność odrzucenia została dokonana i jest
uzasadniona;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 - poprzez odrzucenie oferty, której treści odpowiada treści
SIWZ;
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 93 ust. 3 pkt 2 - poprzez zaniechanie
przesłania informacji o odrzuceniu ze wskazaniem podstawy prawnej i faktycznej;
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 - poprzez unieważnienie postępowania z naruszeniem

przesłanki upoważniającej do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego bowiem oferta odwołującego nie znajduje podstaw do
odrzucenia;
5. art. 7 ust. 1 - poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uchylenia
decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, a tym samym uchylenia decyzji o
unieważnieniu postępowania; nakazanie powrotu do czynności badania i oceny ofert
oraz nakazanie dokonania czynności wyboru oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż pierwotnie, w dniu 19 lipca br. zamawiający
dokonał wyboru oferty OK. Medical System Sp. z o.o. SKA z siedzibą w Poznaniu.
Względem tej czynności odwołujący, działając na podstawie art. 181 ust. 1 Pzp
przesłał zamawiającemu informację, w której zarzucił wybór oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ. W wyniku rozpatrzenia tej informacji zamawiający powtórzył
ocenę ofert czego wynikiem była czynność z dnia 25 lipca 2013 r.
Ponadto uzasadnieniu odwołania wskazano, że „[…] Zamawiający nie wskazał
uzasadnienia prawnego odrzucenia naszej oferty, co pozostaje w sprzeczności z art.
89 ust. 1 pkt 1-8 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 2 a to w związku z art. 93 ust. 3 pkt. 2
ustawy Pzp zgodnie z którym "niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o (...)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne". Tym samym wypełnienie przez Zamawiającego dyspozycji art. 93 ust. 3 pkt.
2, czyli zawiadomienia o unieważnieniu postępowania w sytuacji gdy wykonawcy
złożyli oferty, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, nie może zostać
spełnione bez zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1-8 w związku z art. 92 ust. 1 pkt 2. W
ocenie odwołującego, wskazane przez Zamawiającego powody nie stanowią
przesłanki do odrzucenia złożonej oferty przez Firmę FUJIFilm GmbH Oddział w
Polsce. Ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 1-8 Pzp enumeratywnie wskazał przesłanki
skutkujące odrzuceniem oferty wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. Tymczasem, Zamawiający nie wskazał żadnej podstawy prawnej
odrzucenia oferty odwołującego, a jedynie przedstawił lakoniczne wyjaśnienie

dotyczące odrzucenie oferty z powodu niespełnienia wymogu opisu przedmiotu
zamówienia w poz. 7. W związku z wyżej wymienionymi okolicznościami, w tym
wskazanym w INFORMACJI naruszeniami, odwołujący liczył na działania
Zamawiającego, które zgodnie z prawem, doprowadzą do uchylenia decyzji o
wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. powrotu do badania i oceny ofert, czynności
odrzucenia oferty wybranej, tj. firmy OK. Medical Systems i wyboru oferty
niepodlegającej odrzuceniu, tj. firmy FUJIFilm. Tymczasem odwołujący otrzymał
ZAWIADOMIENIE o unieważnieniu postępowania z mocy art. 93 ust. 1 pkt. 1 w
którym także odwołujący powziął informację, że jego oferta została odrzucona, brak
w nim jednak wskazania przez Zamawiającego podstawy prawnej do odrzucenia
naszej oferty oraz uzasadnienia faktycznego. W konkluzji odwołujący nie wie z
jakiego powodu jego oferta została odrzucona. Z rzeczonego ZAWIADOMIENIA,
wiemy tylko, że „Ponowne zbadanie przez Zamawiającego ofert firm OK. Medical
Systems i FUJIFilm GmbH (Sp. z o.o.) potwierdziło niespełnienie wymogów
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia w części: czytnik płyt obrazowych z
kasetami i stacja technika, w poz. 7. Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją, gdyż
naruszają one bezpośrednio interes odwołującego w ubieganiu się o udzielenie
zamówienia publicznego. Wobec odwołującego nie zostały zastosowane jakiekolwiek
czynności wezwania do uzupełnienia, wyjaśnienia oferty, czy też złożonych
dokumentów. Zamawiający natomiast przyznał w ZAWIADOMIENIU, że: (...)
„Złożone przez wybranego w drodze postępowania przetargowego oferenta firmę OK
Medical Systems wyjaśnienia nie wyczerpują w/wym zapisów SIWZ". Odniesienie do
wyżej wymienionych wyjaśnień wiąże się z kwestionowanymi, oferowanymi
rozwiązaniami, w poz. 7 i 12, dla oferowanego urządzenia Konica Minolta Regius 110
i ma związek z wniesioną INFORMACJĄ przez odwołującego w dniu 23.07.2013r.
Natomiast Zamawiający, z nieznanych nam powodów odrzucił także naszą ofertę,
odnosząc się jedynie do niespełnienia wymagań w poz. 7, czytnika płyt obrazowych z
kasetami i stacją technika. Dla oceny, czy odwołujący spełnia owe wymagania w poz.
7 SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, czy nie, jest fakt, że pozycja nr 7 zawiera
szereg walorów do wykazania ich spełnienia w zakresie wymaganych formatów
kaset, co jest zawarte w dowodzie nr 3 niniejszego odwołania. Walorów ocennych
jest aż siedem, gdyż Zamawiający wymienił siedem różnych formatów kaset.
Odwołujący kwestionował w INFORMAGI możliwość realizacji zamówienia
publicznego przez Firmę OK. Medical Systems, w poz. 7 wymaganego formatu

jednej z wymienionych tam kaset, tj. 24x57. Natomiast, co kwestionuje Zamawiający
w zakresie oferowanego rozwiązania przez firmę FUJIFilm w tej pozycji nie jest nam
znane i nie zostało uzasadnione faktycznie.
Po trzecie firma FUJIFilm GmbH, Oddział w Polsce, oświadcza, że złożona przez nas
oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawa i
wdrożenie czytnika kaset radiologicznych oraz zintegrowanego systemu centralnego
odczytu radiologicznego do Aresztu Śledczego w Poznaniu spełnia wszystkie
wskazane wymagania minimalne, w tym szczególnie w rzeczonej poz. 7 opisu
przedmiotu zamówienia na czytnik płyt obrazowych z kasetami i stacją technika,
którą jako podstawę odrzucenia wskazał w unieważnieniu Zamawiający.
Zamawiający odrzucając ofertę firmy FUJIFilm GmbH Oddział w Polsce naruszył,
pewnie w sposób niezamierzony szereg przepisów, w tym szczególnie wskazane w
sentencji. Działania takie naruszają fundamentalne zasady równego traktowania
wykonawców, bowiem o ile Firma OK Medical Systems wie, z jakiego powodu
odrzucono jej ofertę, gdyż wyczerpano czynności wyjaśnienia tej oferty w zakresie
wątpliwym co do jej treści, także odpowiedzi OK Medical rozstrzygają o podstawach
odrzucenia, o tyle odwołujący w żaden sposób nie domyśla się nawet z jakiego
powodu Zamawiający uznał, że nasza oferta także podlega odrzuceniu. Te działania
doprowadziły także do sytuacji w której odwołujący nie może w racjonalny sposób
wywieść linii obrony dla uzasadnienia braku podstaw do odrzucenia. Jednakże, w
konkluzji pragniemy stanowczo oświadczyć, że nasza oferta spełnia wszystkie
wymagania określone w przedmiocie zamówienia przez Zamawiającego w toczącym
się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.[…]”


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W zawiadomieniu z dnia 25 lipca 2013 r. o unieważnieniu postępowania oraz
odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający jako całość uzasadnienia faktycznego
odrzucenia tej oferty podał, iż jej ponowne zbadanie „potwierdziło niespełnienie

wymogów zawartych w opisie przedmiotu zamówienia w części: czytnik płyt
obrazowych z kasetami i stacja technika, w poz. 7”
W załączniku nr 1 do SIWZ, w tabeli dotyczącej „Czytnika płyt obrazowych z
kasetami i stacją technika”, w wierszu 7, zamawiający sformułował następujące
wymagania:
„Rodzaj i formaty obsługiwanych kaset z płytami obrazowymi, co najmniej kasety do
badań ogólno-diagnostycznych formatów: 15x30cm, 18x24cm, 24x30cm, 35x35cm,
35x43cm, 24x57cm, 35x101cm.
W ofercie odwołującego w ww. pozycji wskazano jako oferowane urządzenie
Capsula XLII (Model CR-IR 359) Fujifilm Corporation oraz deklaratoryjnie
potwierdzono spełnianie wymagań zamawiającego (w sposób wymagany w SIWZ).


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
zamawiającego zarzucał odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawienia
niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność

treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ,
ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami
zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie (nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności z wymaganiami
zamawiającego). Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, zamawiający niezwłocznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty, jednocześnie zawiadamia o wykonawcach, których oferty
zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Rozpatrując i oceniając podstawy faktyczne odrzucenia oferty odwołującego wskazane przez
zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 25 lipca br., Izba stwierdziła, iż zamawiający żadnych
podstaw faktycznych dokonanej przez siebie czynności właściwie nie podał. Wskazał jedynie
na ogólną niezgodność treści oferty z wyszczególnionym fragmentem SIWZ. Nie podał i nie
opisał, z którymi konkretnie materialnymi bądź formalnymi wymaganiami specyfikacji oferta
wykonawcy jest niezgodna oraz na czym ta niezgodność polega. Niestety samo odesłanie do
wiersza 7 tabeli dotyczącej czytnika płyt obrazowych – chociażby ze względu na wielość

wymagań zamawiającego, które na podstawie ww. postanowień da się zrekonstruować – nie
jest zrozumiałe samo przez się i nie pozwala ustalić na czym konkretnie zarzucana
niezgodność oferty z danym fragmentem SIWZ polega i do czego się sprowadza.
Odwołujący w swojej ofercie – zgodnie z wymaganiami zamawiającego, co do sposobu
przygotowania oferty i opisania jej przedmiotu (opisania zaciąganego zobowiązania) – podał
model oferowanego urządzenia i zadeklarował/potwierdził, iż spełnia ono wszelkie techniczne
parametry wymagane przez zamawiającego. Natomiast zamawiający w informacji o
odrzuceniu oferty stwierdził jedynie, iż z jego wymaganiami (sprecyzowanymi jedynie co do
obszaru, którego dotyczy wskazana jednostka redakcyjna SIWZ) oferta wykonawcy jest
niezgodna.
W związku z powyższym należało potwierdzić zarzut odwołania i orzec naruszenia przez
zamawiającego dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak podania podstawy prawnej
oraz przede wszystkim faktycznej odrzucenia oferty odwołującego.
Przy czym zaznaczyć należy, iż naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy przez brak podania
faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nie jest naruszeniem li tylko formalnym, ale może
mieć i przeważanie ma poważny wpływ na przebieg, a tym samym wynik postępowania.
Mianowicie podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i akuratne ich opisanie
warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej względem
takiej czynności. Wykonawcy mogą w odwołaniu sensownie podnieść zarzuty jedynie
względem takich podstaw faktycznych czynności, które zostały im zakomunikowane
przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Nie mogą podnosić zarzutów
względem powodów odrzucenia ich oferty, których mogą się jedynie domyślać lub
które zamawiający zakomunikował im na przykład dopiero w odpowiedzi na
odwołanie czy na rozprawie, a uprzednio nie raczył wyrazić (zgodnie z art. 192 ust. 7
Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu).
Tym samym jakiekolwiek podstawy odrzucenia oferty nie wyrażone w piśmie
informującym o danej czynności, a podnoszone dodatkowo przez zamawiającego,
nie mogą zostać wzięte pod uwagę w trakcie wyrokowania przez Izbę. Powołany
przepis art. 92 ust. 1 pkt 2, w zestawieniu z regulacjami dotyczącymi środków
ochrony prawnej przewidzianymi w ustawie, służy m.in. zapobieganiu takim
sytuacjom, w których wykonawcy dowiadują się o stwierdzonych przez
zamawiającego wadach w ich ofertach dopiero w ramach postępowania
odwoławczego ryzykując poniesienie jego kosztów.

Uwzględniając powyższe, w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego,
Izba nie orzekała o żadnych powodach odrzucenia oferty odwołującego (czyli o jej
ewentualnej niezgodności z SIWZ), które nie zostały podane w uzasadnieniu
czynności odrzucenia, ale było podnoszone przez zamawiającego dopiero w
odpowiedzi na odwołanie lub na rozprawie. Natomiast w związku z popełnionym
naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba uwzględniła odwołanie względem tak
przeprowadzonej czynności i nakazała zamawiającemu jej powtórzenie wraz z
podaniem akuratnego uzasadnienia faktycznego decyzji zamawiającego, w celu
umożliwienia wykonawcy postawienia zarzutów co do ewentualnie stwierdzonych i
akuratnie wyrażonych przez zamawiającego faktycznych podstaw odrzucenia oferty.
Przy czym wskazać należy, iż sentencja zapadłego wyroku nie zobowiązuje bynajmniej
zamawiającego do uzyskania dokładnie takiego samego wyniku oceny ofert, jak w przypadku
czynności będącej przedmiotem niniejszego odwołania.
W związku z brakiem rozstrzygania merytorycznych okoliczności dotyczących rozmiarów
kaset obsługiwanych w oferowanym czytniku i ich ewentualnej zgodności bądź niezgodności z
wymaganiami SIWZ, Izba nie uwzględniła w trakcie wyrokowania, jako bezprzedmiotowych,
dowodów przedkładanych przez odwołującego.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).


................................