KIO 1870/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1870/13
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polytechnik Luft –
Und Feuerungstechnik GmbH, Hainfelderstr 69, A-2564 Weissenbach oraz
Polytechnik Polska Sp. z o.o. w Gdyni (81-509), ul. Bytomska 14 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Lębork, ul. Armii Krajowej 14, 84-300
Lębork
przy udziale wykonawcy: Energotechnika – Energorozruch S.A. w Gliwicach (44-107),
ul. Kozielska 18 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Gminie Miastu Lębork,
ul. Armii Krajowej 14, 84-300 Lębork unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy: Energotechnika –
Energorozruch S.A. w Gliwicach (44-107), ul. Kozielska 18, z uwagi na fakt,
iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasto Lębork, ul. Armii
Krajowej 14, 84-300 Lębork i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polytechnik Luft – Und
Feuerungstechnik GmbH, Hainfelderstr 69, A-2564 Weissenbach oraz
Polytechnik Polska Sp. z o.o. w Gdyni (81-509), ul. Bytomska 14 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gminę Miasto Lębork, ul. Armii Krajowej 14, 84-300
Lębork na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Polytechnik Luft – Und Feuerungstechnik GmbH, Hainfelderstr 69, A-2564
Weissenbach oraz Polytechnik Polska Sp. z o.o. w Gdyni (81-509),
ul. Bytomska 14 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1870/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pod nazwą
<
dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 037-058465) w dniu 21 lutego 2013 r.
W dniu 2 sierpnia 2013 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Polytechnik Luft – Und Feuerungstechnik GmbH oraz Polytechnik
Polska Sp. z o.o. w Gdyni, zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec niewykonania przez Zamawiającego czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
wniesionym do Prezesa Izby w dniu 7 czerwca 2013 r. pomimo uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie wniesienia
sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego, co stanowić miało naruszenie
art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: Energotechnika – Energorozruch S.A. z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, co stanowić miało naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, co stanowić
miało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a także udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i zaniechanie wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego, co stanowić miało naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
twierdził również, że Zamawiający więcej niż jednokrotnie wzywał powołanego wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie tych samych warunków udziału
w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności
zgodnie z żądaniami zgłoszonymi w odwołaniu wniesionym w dniu 7 czerwca 2013 r. i
wykluczenia wykonawcy: Energotechnika – Energorozruch S.A. z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, ewentualnie odrzucenia złożonej przez niego oferty i wybór
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Pismem, doręczonym w dniu 5 sierpnia 2013 r., wykonawca: Energotechnika –
Energorozruch S.A. w Gliwicach, zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także tłumaczenie referencji
pochodzących z oferty Przystępującego złożone przez Odwołującego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt V.A.1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien wykazać się „wykonaniem
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej co najmniej 1 inwestycji
budowlanej obejmującej wybudowanie i oddanie do użytku elektrociepłowni opalanej
biomasą z blokiem kogeneracyjnym dysponującym mocą elektryczną min. 0,8 MWe”.
W kolejnym pkt V.A.1.2 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się również
wykonania „co najmniej 1 dokumentacji projektowej obejmującej zaprojektowanie obiektu
elektrociepłowni opalanej biomasą z blokiem kogeneracyjnym dysponującym mocą
elektryczną min. 0,8 MWe”. Dookreślając warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i
finansowej Zamawiający w pkt V.A.4.1 i 2 SIWZ wymagał, aby wykonawcy potwierdzili
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 12 mln zł,
a także fakt ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę nie mniejszą
niż 2 mln zł.
W pkt VI.8 SIWZ Zamawiający powielił treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W pkt VI.9 SIWZ
wskazane zostało, że „dla udowodnienia dysponowania wiedzą i doświadczeniem innego
podmiotu niezbędne jest przedstawienie szczegółowego opisu w jaki sposób zostaną
udostępnione przez ten podmiot, w szczególności poprzez bezpośredni udział w realizacji
zamówienia podmiotu, na którego wiedzę i doświadczenie powołuje się wykonawca
dla wykazania spełniania warunku”, w pkt VI.10 SIWZ wymagano zaś, aby „wykonawca
powołujący się przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu na potencjał
podmiotów trzecich, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, przedłożył także
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy”.
W pkt VI.15 SIWZ Zamawiający wymagał, aby „w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku wykonawców, którzy wykazując
spełnienie warunków udziału w postępowaniu polegają na zasobach innych podmiotów,
kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty”.
W pkt XIII.1 SIWZ wskazane zostało, że kryterium ceny oferty przypisano wagę 85%,
zaś kryterium „jakość i funkcjonowanie” wagę 15%. Rozwinięcie postanowień tegoż punktu
znalazło miejsce w załączniku nr 11 do SIWZ – „Metodyka obliczenia punktacji oferty” –
w którym w ramach kryterium drugiego wyodrębnione zostały dwa podkryteria: „sprawność
elektryczna bloku” (max. 7,5 pkt) oraz „udział potrzeb własnych w energii wytwarzanej”
(max. 7,5 pkt).Wskazano również, że w ramach kryterium maksymalnie oferta mogła uzyskać
85 pkt.
Przed upływem terminu składania ofert (24 kwietnia 2013 r.) dwóch wykonawców
(Odwołujący i Przystępujący) złożyło Zamawiającemu swoje oferty.
Przystępujący wraz ze swoją ofertą złożył wykaz wykonanych robót budowlanych,
w których wskazane zostały dwie roboty, z których każda została opisana jako budowa
elektrociepłowni ORC – pierwsza została wykona na rzecz Stelmet S.A., druga na rzecz
Erlenhof Energie AG. Wraz z wykazem złożone zostały dwa listy referencyjne, które
poświadczały wykonanie prac przez firmę VAS Energy Systems GmbH (wystawione
przez Stelmet S.A) oraz przez VAS GmbH (wystawione przez Erlenhof Energie AG w jeżyku
niemieckim, złożone wraz z tłumaczeniem). Wraz z ofertą złożone zostało również w formie
kopii (okoliczność nie kwestionowana przez Zamawiającego i Przystępującego)
poświadczonej przez osobę działającą w imieniu wykonawcy oświadczenie o zobowiązaniu
spółki VAS Energy Systems GmbH w związku z wyraźnie wskazanym przetargiem
prowadzonym przez Zamawiającego do udostępnienia Przystępującemu „niezbędnego
doświadczenia, wiedzy oraz referencji w zakresie inwestycji podobnych do przedmiotu
zamówienia na okres prac związanych z postępowaniem przetargowym oraz dalej
w przypadku pozyskania zadania”.
Z ofertą złożony został równie wykaz wykonanych dokumentacji projektowych,
w którym wskazano na zrealizowanie dwóch prac, jednej na rzecz MEC Piła sp. z o.o.,
drugiej na rzecz MPGK Krosno sp. z o.o. Wraz z wykazem przedstawiono dwa listy
referencyjne, które poświadczały wykonanie prac przez firmę Intech sp. z o.o. (wystawione
przez MPGK Krosno sp. z o.o.) oraz przez firmę Intech sp. z o.o. i Viessmann
Polska sp. z o.o. (wystawione przez Viessmann Polska sp. z o.o.).
Do oferty Przystępującego załączona została również opinia bankowa oraz polisa
ubezpieczeniowa wraz z aneksem do niej. Opinia bankowa wystawiona w imieniu BRE
BANK S.A. Oddział Korporacyjny Katowice została opatrzona datą 23 kwietnia 2013 r. i
zawierała informację, iż w związku z zamierzonym udziałem Przystępującego w przetargu
prowadzonym przez Zamawiającego: „BRE BANK S.A. Oddział Korporacyjny Katowice
potwierdza, że aktualnie widzi możliwość udzielenia przedsiębiorcy kredytu do wysokości
12 000 000,- PLN”. Polisa ubezpieczeniowa potwierdzała zawarcie w dniu 5 marca 2013 r.
umowy ubezpieczenia OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania
mienia, gdzie suma ubezpieczenia opiewała na kwotę 50 mln zł. Okres ubezpieczenia
wyznaczony został od dnia 17 marca 2013 r. do dnia 16 marca 2014 r. Zgodnie z treścią
polisy w dniu zawarcia umowy nie została ona opłacona, a płatności kolejnych czterech rat
składki ubezpieczeniowej upływały odpowiednio w dniu: 15 marca 2013 r., 15 czerwca
2013 r., 14 września 2013 r. i 14 grudnia 2013 r.
Pismem z dnia 9 maja 2013 r. Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia podmiotu na potencjał którego wykonawca ten powoływał się przy
wykazywaniu wykonania co najmniej jednej dokumentacji projektowej (warunek
z pkt V.A.1.2 SIWZ). W tym samym zakresie Zamawiający wzywał również Przystępującego
do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W wezwaniu powtórzona została treść pkt VI.8 i 9 SIWZ.
Niezależnie od powyższego w powołanym piśmie znalazło się wezwanie do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp opinii bankowej – Zamawiający uznał bowiem, iż treść
opinii złożonej wraz z ofertą nie jest tożsama z informacją o zdolności kredytowej
wykonawcy.
Zamawiający wzywał też Przystępującego do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
czy obiekty wskazane w wykazie robót budowlanych (warunek z pkt V.A.1.1 SIWZ) zostały
oddane do użytku.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący wraz z pismem z dnia 21 maja
2013 r. złożył m.in. nowy wykaz wykonanych dokumentacji projektowych, zobowiązanie
podmiotu trzeciego, dokumenty odnoszące się do tegoż podmiotu, a także nową opinię
bankową, Ponadto potwierdził, że obiekty wskazane w wykazie robót budowlanych (warunek
z pkt V.A.1.1 SIWZ) zostały oddane do użytku.
Z nowego wykazu i załączonego do niego listu referencyjnego wynikało, iż wykonawcą
wykazywanej w wykazie pracy była firma Instal Białystok S.A. Wraz z wykazem zostało
również złożone w formie kopii (okoliczność nie kwestionowana przez Zamawiającego i
Przystępującego) poświadczonej przez osobę działającą w imieniu wykonawcy oświadczenie
o zobowiązaniu spółki Instal Białystok S.A w związku z wyraźnie wskazanym przetargiem
prowadzonym przez Zamawiającego do udostępnienia Przystępującemu „niezbędnego
doświadczenia, wiedzy oraz referencji związanej z wykonaniem dokumentacji projektowej
w zakresie inwestycji podobnych do przedmiotu zamówienia na okres prac związanych
z postępowaniem przetargowym oraz dalej w przypadku pozyskania zadania”.
Nowa opinia bankowa, opatrzona datą 15 maja 2013 r., zawierała w sobie informację,
iż została wydana w uzupełnieniu do opinii z dnia 23 kwietnia 2013 r., która została złożona
wraz ofertą Zamawiającemu. Zawarte zostało w niej oświadczenie, że w związku
z zamierzonym udziałem Przystępującego w przetargu prowadzonym przez Zamawiającego:
„BRE BANK S.A. Oddział Korporacyjny Katowice potwierdza aktualną zdolność kredytową
przedsiębiorcy do wysokości 12 000 000,00 PLN”.
Zamawiający uznał powołane wyjaśnienia i uzupełnienia za wystarczające i kierując się tym
przekonaniem uznał ofertę złożoną przez Przystępującego za najkorzystniejszą. Oferta
złożona przez Odwołującego została odrzucona.
Wobec tych czynności Odwołujący wniósł odwołanie żądając unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty przez niego złożonej, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, ewentualnie odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zaś Przystępujący,
który wówczas również uzyskał status uczestnika postępowania, nie wniósł sprzeciwu
co do tego uwzględnienia. Izba postanowieniem z dnia 25 czerwca 2013 r., wydanym
w sprawie KIO 1374/13, umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zamawiający, który unieważnił pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej, wezwał
Przystępującego pismem z dnia 2 lipca 2013 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp:
− odnoszącego się do spółki VAS Energy Systems GmbH dokumentu potwierdzającego,
że nie otwarto jej likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości,
− oryginału zobowiązania spółki VAS Energy Systems GmbH oraz zobowiązania spółki
Instal Białystok S.A., twierdząc przy tym, iż w świetle przepisów ustawy koniecznym jest
złożenie zobowiązania złożonego w formie pisemnej w rozumieniu kodeksu cywilnego,
− oryginałów lub kopii dokumentów odnoszących się do obu podmiotów udostępniających
Przystępującemu swoje zasoby, twierdząc przy tym, iż koniecznym jest, aby kopie
złożonych dokumentów poświadczone były włącznie przez te podmioty, ewentualnie
osoby upoważnione do działania w ich imieniu,
− potwierdzenia faktu opłacenia składek za ubezpieczenie OC.
Niezależenie od powyższego, Zamawiający, powołując zarzuty podniesione
przez Odwołującego w sprawie KIO 1374/13, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści
złożonych przez niego dokumentów „zgodnie z poniżej zacytowanymi zarzutami opisanymi
w przedmiotowym odwołaniu”. Cytowane twierdzenia Odwołującego w sprawie KIO 1374/13
zmierzały do wykazania, iż wykazane przez Przystępującego w wykazie robót budowlanych
prace nie odpowiadały swym zakresem robotom opisanym w warunku z pkt V.A.1.1 SIWZ i
współbrzmiały z treścią twierdzeń zawartych w odwołaniu rozpoznawanym przez Izbę
w niniejszej sprawie.
Nawiązując do treści uzupełnienia opinii bankowej z dnia 15 maja 2013 r., Zamawiający
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy posiadał on zdolność kredytową
na dzień składania ofert, tj. na 24 kwietnia 2013 r. Oczekiwał również od tego wykonawcy
odpowiedzi na m.in. następujące pytania:
− „Wykonawca w swojej ofercie, w wierszu sprawność elektryczna bloku, podał trzy
wartości. Proszę o wyjaśnienie metodyki obliczenia poszczególnych wartości parametru
sprawności elektrycznej bloku wraz z uzasadnieniem konieczności wskazania jego
trzech wartości”,
− „Proszę o wyjaśnienie czy wskazane przez Państwa wymiary zaoferowanej komory
paleniskowej są wewnętrzne czy zewnętrzne”,
− „Proszę o wyjaśnienie, czy pokazana moc napędów wskazana w załączniku nr 12
do oferty (str. 58) jest właściwa i czy jest sumaryczną mocą wszystkich pomp, czy tylko
jednej. Proszę o wyjaśnienie, czy wskazana wartość 104 kW dotyczy wszystkich
wentylatorów (w ofercie pokazano ich 6), czy jest to moc tylko jednego wentylatora.
Jeżeli jest to moc jednego wentylatora, proszę o podanie ich sumarycznej mocy
zużywanej przez wskazane wentylatory”,
− „Proszę o wyjaśnienie, czy zaoferowana przez Państwa ilość pomp jest wystarczająca
do właściwego funkcjonowania instalacji”.
Przystępujący pismem z dnia 16 lipca 2013 r. odpowiedział na powołane wezwanie
Zamawiającego.
Wyjaśnił, że podmioty udostępniające mu własne zasoby nie będą brały udziału w faktycznej
realizacji części zamówienia. Będą one jedynie udzielały mu merytorycznego wsparcia
przy tej realizacji (w przypadku VAS Energy Systems GmbH – pełniąc nadzór techniczny
w zakresie dostaw i montażu urządzeń dostarczanych przez tę firmę, zapewniając niezbędne
standardy jakościowe wykonawstwa, w przypadku zaś Instal Białystok S.A. – udzielając
wsparcia na etapie projektowania, nie uczestnicząc jednak w realizacji jakiegokolwiek
elementu zamówienia). Z faktu tego Przystępujący wywodził, iż nie jest zobowiązany
przedstawiać Zamawiającemu dokumentów dotyczących tych podmiotów w zakresie
wymaganym dla wykonawcy. Powołując się na dokument, który został złożony wraz ofertą,
oświadczył, że w świetle prawa austriackiego, które jest dla niego właściwe, dokument ten
potwierdza, że nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości spółki VAS Energy
Systems GmbH. Twierdził również, iż obowiązek złożenia oryginału zobowiązania podmiotu
trzeciego jest niezgodny z postanowieniami dyrektywy 2004/18/WE, stąd też wystarczającym
było przedstawienie kopii takich zobowiązań poświadczonych przez Przystępującego.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący złożył Zamawiającemu oryginały zobowiązań
VAS Energy Systems GmbH oraz Instal Białystok S.A., których kopię przedstawił mu
wcześniej, a także dokumenty odnoszące się do tych firm poświadczone odpowiednio
przez każdego z tych wykonawców.
Twierdził, iż w treści SIWZ nie było wymagane złożenie dowodu opłacenia polisy OC,
niemniej jednak przedłożył Zamawiającemu dowody opłacenia dwóch pierwszych rat składki
ubezpieczeniowej (w terminie 15 marca i 14 czerwca 2013 r.). Oświadczył, iż posiadał
w wymaganym terminie odpowiednią zdolność kredytową, na potwierdzenie czego
przedstawił kolejne uzupełnienie (wystawione w dniu 1 lipca 2013 r.) do opinii bankowej
złożonej wraz z ofertą.
W powołanym piśmie zawarł również wyjaśnienia mające wskazać uzasadnienie ujawnienia
w treści oferty trzech wartości sprawności elektrycznej bloku. Oświadczył też że podane
wymiary komory paleniskowej są wymiarami zewnętrznymi, podana moc napędów odnosi się
tylko do pompy głównej oleju termalnego, a zaoferowana ilość pomp jest wystarczająca
do właściwego funkcjonowania instalacji oleju termalnego.
Zamawiający uznał powołane wyjaśnienia i uzupełnienia za wystarczające i kierując się tym
przekonaniem uznał ponownie ofertę złożoną przez Przystępującego za najkorzystniejszą.
Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Wobec tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie.
W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykonania
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym w dniu 7 czerwca 2012 r.
W ocenie Odwołującego oba listy referencyjne złożone wraz z wykazem robót budowlanych
nie potwierdzają ukończenia inwestycji budowlanej, co nie pozwalało Zamawiającemu uznać,
że Przystępujący wykazał spełnienie warunku opisanego w pkt V.A.1.1 SIWZ.
Twierdził on, że dokumenty odnoszące się do Instal Białystok S.A. powinny zostać
poświadczone przez tę właśnie firmę, nie zaś przez osobę działającą w imieniu
Przystępującego. Podnosił, iż w odniesieniu do oświadczenia tej firmy mającego potwierdzać
udostępnienie jej zasobów Przystępującemu nie została dochowana forma pisemna –
złożono je bowiem w kopii, a ponadto oświadczenie to nie zawierało szczegółowych
informacji o sposobie udostępniania Przystępującemu zasobów przez Instal Białystok S.A.
Odwołujący zauważał też, iż w toku postępowania Zamawiający już raz, pismem
z dnia 9 maja 2013 r. wzywał Przystępującego do uzupełnienia powołanych dokumentów,
stąd też ponowne wezwanie w tym samym zakresie stanowić miało naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Także wobec zobowiązania złożonego w imieniu VAS Energy Systems GmbH mającego
potwierdzać udostępnienie zasobów tej spółki Przystępującemu Odwołujący podnosił,
iż nie została zachowana forma pisemna, a także że nie zawiera ono szczegółowych
informacji o sposobie udostępniania Przystępującemu zasobów przez VAS Energy Systems
GmbH.
Niezależnie od powyższego twierdził również, że nie został przedstawiony Zamawiającemu
dokument, który potwierdzałby, że nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości spółki
VAS Energy Systems GmbH. Stał on również na stanowisku, że Przystępujący w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 9 maja 2013 r. nie przedstawił aktualnej opinii banku,
a także nie potwierdził, że przedstawiona Zamawiającemu polisa jest opłacona.
Wszystko to powinno stać się dla Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, podstawą
do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czego Zamawiający zaniechał.
Obok powołanych zarzutów, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że zaniechał on
odrzucania złożonej przez Przystępującego oferty, mimo iż jest ona niezgodna z treścią
SIWZ. Twierdził, iż wyjaśnienia Przystępującego w zakresie podania przez niego w ofercie
trzech wartości sprawności elektrycznej są niejasne i nieprecyzyjne, zaś Zamawiający przyjął
jako właściwą inną wartość od tej, którą jako prawidłową wskazał Przystępujący. Odwołujący
twierdził, że nieprawidłowym uzupełnieniem treści oferty jest podanie zewnętrznych
wymiarów komory paleniskowej dopiero w piśmie z dnia 16 lipca 2013 r. Twierdził też,
że sumarycznie ustalona moc standardowo ustalonej liczby pomp z całą pewnością
przekracza deklarowaną przez Przystępującego wartość, tj. 55kW. Podkreślał,
że Przystępujący nie złożył żadnych wyjaśnień odnoszących się do mocy wentylatorów,
co pozwala ocenić, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest nierzetelna. W jego ocenie
udzielona przez Przystępującego odpowiedź w zakresie ilości pomp tylko potwierdza,
że nie skalkulował on wszystkich wymaganych parametrów.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż niektóre spośród
sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajdują oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się do treści listów referencyjnych
złożonych wraz z wykazem robót budowlanych. Izba uznała, iż twierdzenia te nie zasługują
na uznanie.
Jak to ustalono, na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt V.A.1.1 SIWZ,
zgodnie z pkt VI.1.1 SIWZ, wystarczającym było złożenie wykazu robót budowlanych –
wypełnionego załącznika nr 4 do SIWZ wraz z załączonym do niego dokumentem
potwierdzającym, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Przystępujący wykaz taki złożył, załączył do niego również dwa listy
referencyjne, wyraźnie odnoszące się do prac wskazanych w wykazie. Analiza twierdzeń
zawartych w odwołaniu w omawianym tu zakresie, pozwala w ocenie Izby stwierdzić,
iż Odwołujący de facto twierdził, iż referencje nie potwierdzają w sposób jednoznaczny,
że podmiot trzeci (VAS Energy Systems GmbH), na którego potencjał powołuje się
Przystępujący, zrealizował inwestycję budowlaną o określonym w treści warunku zakresie i
przedmiocie. W świetle obowiązujących przepisów, które znajdują ze względu na czas
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego zastosowanie
(Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), zwane dalej Rozporządzeniem
w sprawie dokumentów), a także powoływanych postanowień SIWZ, uznać należy,
że to w wykazie wykonawca ma zawrzeć informacje pozwalające na należytą identyfikację
wskazywanych prac, zaś składane wraz z wykazem dowody mają wskazywać jedynie
najważniejsze roboty, oraz potwierdzać należyte ich wykonanie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowe ich ukończenie. Pamiętać przy tym należy o regulacji
§ 9 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, który przez okres roku od wejścia w życie
tegoż rozporządzenia umożliwia składanie wykonawcom dokumentów wystawionych
w duchu poprzednio obowiązujących przepisów (Rozporządzenie z 30 grudnia 2009 r.).
Błędne jest jednak oczekiwanie, które można wywieść z uzasadnienia odwołania,
iż składane Zamawiającemu referencje potwierdzać powinny pełen zakres wskazywanej
w wykazie pracy. Co istotne, w rozpoznawanym przypadku Odwołujący nie podnosił,
iż przedstawiony Zamawiającemu wykaz robót budowlanych nie zawiera wskazania
na wystarczający zakres informacji, który pozwoliłby stwierdzić, że Przystępujący wykazał
co najmniej jedną robotę, której zakres odpowiada zakresowi opisanemu w opisie
stawianego wykonawcom warunku. Izba orzekając w granicach podniesionych
przez odwołującego zarzutów, zobowiązana została do ograniczenia swego badania jedynie
do weryfikacji treści referencji złożonych z wykazem robót budowlanych. Te zaś,
jak to już wskazano, w sposób wystarczający odnosiły się do prac ujętych w wykazie,
a także potwierdzały, że prace te zostały wykonane w sposób należyty,
zgodnie z zaciągniętym zobowiązaniem oraz zasadami sztuki budowlanej. Mając to
na uwadze Izba uznała, że nie potwierdziły się w tym zakresie zarzuty podnoszone
przez Odwołującego.
Zgodnie z pkt VI.10 SIWZ, jeżeli inne podmioty, udostępniające wykonawcy swój potencjał,
będą brały udział w realizacji zamówienia, wykonawcy ci zobowiązani byli złożyć
odpowiednie dokumenty odnoszące się do tych innych podmiotów. Zapis ten
jest wypełnieniem normy prawnej zawartej w § 3 ust. 4 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Przepis ten wyraźnie dopuszcza możliwość zaistnienia sytuacji, gdy podmioty
udostępniające wykonawcy swój potencjał nie będą uczestniczyły w realizacji części
zamówienia, dlatego też nie w każdym przypadku wykonawcy zobowiązani byli składać
Zamawiającemu dokumenty odnoszące się do podmiotów udostępniających im swój
potencjał – czynnikiem decydującym był tu fakt uczestniczenia podmiotów trzecich
w realizacji części zamówienia. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego zawartym
w wyjaśnieniach z dnia 16 lipca 2013 r. żaden z dwóch podmiotów udostępniających mu
swój potencjał nie będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia, stąd też dokumenty
przez niego przedstawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a odnoszące sie
do tych podmiotów, nie powinny negatywnie oddziaływać na ocenę spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu. Nie zostało wykazane w toku postępowania
odwoławczego, aby z jakiegokolwiek dokumentu lub oświadczenia złożonego
przez Przystępującego Zamawiającemu wynikało, że twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach
z dnia 16 lipca 2013 r. nie odpowiadają prawdzie. Dlatego też, Izba uznała,
że nie było podstaw, aby przyjąć, że czy to VAS Energy Systems GmbH, czy Instal Białystok
S.A., będą uczestniczyć w realizacji części zamówienia, a tym samym nie było podstaw,
aby wymagać od Przystępującego złożenia dokumentów odnoszących się do tych
podmiotów. To z kolei zaś powodowało, że fakt przedstawienia, jak twierdził Odwołujący,
takich dokumentów w niewłaściwej formie (dokumenty odnoszące się do Instal Białystok
S.A.), czy też w ogóle ich nie przedstawienie (dokument, który potwierdzałby, że nie otwarto
likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości spółki VAS Energy Systems GmbH), nie mógł zostać
uznany za istotny przy ustalaniu, czy Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Mając to na uwadze Izba, nie weryfikując zasadności twierdzeń
Odwołującego co do formy czy treści dokumentów odnoszących się do podmiotów trzecich,
uznała, że nie potwierdziły się w tym zakresie zarzuty podnoszone przez Odwołującego.
Izba uznała za zasadne zarzuty zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo faktu,
iż w przedstawionych Zamawiającemu zobowiązaniach nie zostały zawarte, wbrew treści
pkt VI.9 SIWZ, szczegółowe informacje o sposobie udostępnienia wiedzy i doświadczenia
Przystępującemu, a także z uwagi na fakt, iż zobowiązanie złożone w imieniu Instal Białystok
S.A. zostało przedstawione Zamawiającemu w formie kopii, nie zaś w formie pisemnej.
W odniesieniu do zobowiązania złożonego w imieniu spółki VAS Energy Systems GmbH,
Izba nie uwzględniła analogicznego zarzutu co do formy, w jakiej zostało ono przedstawione
Zamawiającemu, ponieważ Przystępujący przedstawił powołane zobowiązanie
w odpowiedniej formie w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 lipca 2013 r., a co istotne –
nie był w tym zakresie wzywany do uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
na wcześniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia.
Jak to wskazano, w pkt VI.9 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
dla udowodnienia dysponowania wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu przedstawili
szczegółowy opis w jaki sposób wiedza i doświadczenie tego podmiotu zostaną wykonawcy
udostępnione. Zapis ten znajdował, w ocenie Izby, oparcie w § 1 ust. 6 Rozporządzenia
w sprawie dokumentów – służył bowiem potwierdzeniu realności faktu dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem składu orzekającego informacje te powinny zostać
zawarte albo w samym zobowiązaniu, albo w innym dokumentach lub oświadczeniach
do tegoż zobowiązania się odnoszących, które zostaną co najmniej, zgodnie z § 7
ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, poświadczone za zgodność z oryginałem
przez podmiot, na którego potencjał wykonawca się powoływał. Tymczasem Przystępujący
nie przedstawił Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenia zamówienia żadnych
dowodów zawierających szczegółowy opis w jaki sposób wiedza i doświadczenie podmiotów
trzecich zostaną mu udostępnione. Przedstawił jedynie oświadczenie (z zastrzeżeniem
co do formy, w jakiej zostało przedstawione oświadczenie Instal Białystok S.A.) złożone
w imieniu tych podmiotów, zgodnie z którym każdy z nich zobowiązał się udostępnić mu
„niezbędne doświadczenie, wiedzę oraz referencje w zakresie inwestycji podobnych
do przedmiotu zamówienia na okres prac związanych z postępowaniem przetargowym oraz
dalej w przypadku pozyskania zadania”. Treść ta nie pozwalała uznać, że pożądany
przez Zamawiającego w pkt VI.9 SIWZ opis został mu przedstawiony. Zastrzeżenia przy tym
wymaga, iż w świetle powyższych twierdzeń o autorstwie dokumentów, o których mowa
w § 1 ust. 6 Rozporządzenia w sprawie dokumentów i formy w jakiej mogą one zostać
przedstawione, nie możliwym było uznanie za wystarczające opisu sposobu wykorzystania
udostępnionych mu zasobów przez Przystępującego zawartego w wyjaśnieniach
z dnia 16 lipca 2013 r. Wyjaśnienia te stanowiły bowiem oświadczenie Przystępującego i ich
treść nie została w żaden sposób potwierdzona w omawianym tu zakresie przez którykolwiek
z podmiotów udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie Przystępującemu. Uwzględniając
powyższe Izba uznała, że potwierdziły się w tym zakresie zarzuty podnoszone
przez Odwołującego.
W odniesieniu do formy, w jakiej zostało przedstawione Zamawiającemu zobowiązanie
złożone w imieniu Instal Białystok S.A. do oddania Przystępującemu zasobów tegoż
podmiotu, Izba ustaliła, co nie było kwestionowane przez Zamawiającego i Przystępującego,
że zobowiązanie to zostało złożone Zamawiającemu w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika Przystępującego.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b wykonawca, powołując się na potencjał podmiotów trzecich,
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. W przepisie tym mowa o pisemnym zobowiązaniu,
przy czym ustawa Pzp nie definiuje tego pojęcia, stąd też poprzez art. 14 ustawy Pzp,
koniecznym jest odwołanie się do regulacji art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
(Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Kodeks cywilny. Przepis ten stanowi, iż do zachowania
pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Mając to na uwadze, Izba stanęła
na stanowisku, iż dla zachowania odpowiedniej formy (z zastrzeżeniem przepisów
o oświadczeniach woli złożonych w postaci elektronicznej opatrzonych bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu) zobowiązania podmiotu trzeciego w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
koniecznym jest przedstawienie go w formie pisemnej, tj. opatrzonego własnoręcznym
podpisem osób uprawnionych do składania oświadczeń woli w imieniu podmiotu
udostępniającego wykonawcy własne zasoby. Przyjąć przy tym należy, iż powoływany już
§ 7 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów nie odnosi się do pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jest on bowiem właściwy
jedynie do dokumentów przywołanych w powołanym rozporządzeniu, a do pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego rozporządzenie to się nie odnosi – reguluje je bowiem
jedynie ustawa w art. 26 ust. 2b. Stąd też twierdzenie o możliwości przedstawienia
Zamawiającemu jedynie kopii zobowiązania podmiotu trzeciego uznać należy za sprzeczne
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przekonanie to pozwoliło uznać Izbie za niewystarczające
złożenie takiego zobowiązania w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez pełnomocnika Przystępującego, a tym samym stwierdzić, iż Przystępujący
nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. To z kolei pozwoliło Izbie przyjąć, że wykonawca ten nie jest uprawniony
do powoływania się na wiedzę i doświadczenie Instal Białystok S.A. Uwzględniając fakt,
iż zobowiązanie złożone w imieniu Instal Białystok S.A. zostało przedstawione
Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 maja 2013 r. do uzupełnienia takiego
zobowiązania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż ponowne wezwanie
do przedstawienia takiego zobowiązania w odpowiedniej formie (gdzie już w wezwaniu
z dnia 9 maja wymagane było przedstawienie zobowiązania we właściwej formie) w piśmie
z dnia 2 lipca 2013 r. stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Okoliczność, iż treść i
forma zobowiązania złożonego w imieniu Instal Białystok S.A. była już Zamawiającemu
znana począwszy od dnia, w którym doręczono mu pismo z dnia 21 maja 2013 r., pozwoliła
Izbie przyjąć, że zasadnie Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż ten zaniechał
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu już po uwzględnieniu zarzutów
zawartych w odwołaniu z dnia 7 czerwca 2013 r.
W odniesieniu do opinii bankowej i polisy ubezpieczeniowej Izba uznała, iż dokumentny te
w stopniu wystarczającym potwierdzają spełnienie warunku dotyczącego sytuacji finansowej
i ekonomicznej. W ocenie Izby już w pierwotnej treści opinii bankowej z dnia 23 kwietnia
2013 r. złożonej wraz z ofertą Przystępującego została dostatecznie precyzyjnie
potwierdzona w imieniu banku wysokość zdolności kredytowej tego wykonawcy. Oceny tej
nie zmienia poczynione w tej opinii zastrzeżenie o konieczności spełnienia wymogów
związanych z udzieleniem kredytu i jego zabezpieczeniem. Mając to na uwadze, Izba uznała,
iż dla oceny spełniania przez Przystępującego powołanego warunku nie mają znaczenia
późniejsze uzupełnienia złożonej wraz z ofertą opinii bankowej – tym bardziej,
iż każda z nich potwierdza pierwotne oświadczenie o posiadaniu przez Przystępującego
zdolności kredytowej na poziomie wymaganym w SIWZ. Także w odniesieniu do polisy
ubezpieczeniowej, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby nie potwierdzała ona w sposób
należyty faktu zawarcia przez Przystępującego umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej przez niego działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Wraz z pismem z dnia 16 lipca 2013 r. przedstawione zostały Zamawiającemu
dowody uiszczenia pierwszych dwóch rat składki, co nie pozostawia wątpliwości,
co do zaistnienia faktu opłacenia przedłożonej polisy, która to okoliczność była
przez Odwołującego kwestionowana. Mając to na uwadze Izba uznała,
że nie potwierdziły się w tym zakresie zarzuty podnoszone przez Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutów zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia złożonej
przez Przystępującego oferty z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, Izba
uznała, że zarzuty te zostały sformułowane w sposób nazbyt ogólny, a ich zasadność
nie została przez Odwołującego należycie udokumentowana. Aby móc uznać,
że uzasadnionym jest twierdzenie o zaistnieniu po stronie Zamawiającego obowiązku
odrzucenia złożonej mu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, koniecznym jest
odwołanie się zarówno do treści kwestionowanej oferty, jak i do treści SIWZ. Niezbędnym
jest przywołanie konkretnych zapisów oferty i zestawienie ich z odpowiednimi
postanowieniami SIWZ, tak aby możliwym było stwierdzenie zaistniałej pomiędzy nimi
sprzeczności. Odpowiednio skonstruowany zarzut stanowi bowiem nie tylko wskazanie
czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie ustawy Pzp, ale również konkretnych okoliczności faktycznych
uzasadniających zaistnienie naruszenia prawa przez Zamawiającego. I tak Odwołujący
nie udowodnił, że przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie podania
trzech wartości sprawności elektrycznej są wewnętrznie sprzeczne, czy też nielogiczne.
Nie podważył twierdzeń Zamawiającego zaprezentowanych w toku rozprawy przed Izbą,
iż przyjął on do porównania jedną z trzech wielkości, tylko dlatego żeby móc zapewnić
porównywalność obu ocenianych ofert, kierując się przy tym wyjaśnieniami złożonymi
przez Odwołującego w piśmie z dnia 16 lipca 2013 r. Odwołujący nie podważył twierdzeń
Przystępującego, że określenie zewnętrznych wymiarów komory miało jedynie walor
informacyjny – nie wskazał postanowień SIWZ określających inne znaczenie tych danych.
Nie udowodnił też, z czego wywodził, iż określone w ofercie wymiary komory są wymiarami
wewnętrznymi – tym samym nie udowodnił, że nastąpiła zmiana treści oferty niezgodna
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie przywołał w treści odwołania postanowień SIWZ
określających obowiązek przedstawienia sumarycznej mocy wszystkich pomp, odwołał się
jedynie do bliżej niedookreślonej standardowo występującej ilości pomp w systemach oleju
termicznego. Nie wskazał również na zawarty w SIWZ wymóg określenia mocy
wentylatorów, czy też obowiązku określania w ofercie ilości pomp innych niż te, które zostały
przywołane w wyjaśnieniach z dnia 16 lipca 2013 r. Mając to wszystko na uwadze Izba
uznała, że twierdzenia o zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2013 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polytechnik Luft –
Und Feuerungstechnik GmbH, Hainfelderstr 69, A-2564 Weissenbach oraz
Polytechnik Polska Sp. z o.o. w Gdyni (81-509), ul. Bytomska 14 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Lębork, ul. Armii Krajowej 14, 84-300
Lębork
przy udziale wykonawcy: Energotechnika – Energorozruch S.A. w Gliwicach (44-107),
ul. Kozielska 18 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Gminie Miastu Lębork,
ul. Armii Krajowej 14, 84-300 Lębork unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy: Energotechnika –
Energorozruch S.A. w Gliwicach (44-107), ul. Kozielska 18, z uwagi na fakt,
iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Miasto Lębork, ul. Armii
Krajowej 14, 84-300 Lębork i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polytechnik Luft – Und
Feuerungstechnik GmbH, Hainfelderstr 69, A-2564 Weissenbach oraz
Polytechnik Polska Sp. z o.o. w Gdyni (81-509), ul. Bytomska 14 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Gminę Miasto Lębork, ul. Armii Krajowej 14, 84-300
Lębork na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Polytechnik Luft – Und Feuerungstechnik GmbH, Hainfelderstr 69, A-2564
Weissenbach oraz Polytechnik Polska Sp. z o.o. w Gdyni (81-509),
ul. Bytomska 14 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1870/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych pod nazwą
<
dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 037-058465) w dniu 21 lutego 2013 r.
W dniu 2 sierpnia 2013 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Polytechnik Luft – Und Feuerungstechnik GmbH oraz Polytechnik
Polska Sp. z o.o. w Gdyni, zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec niewykonania przez Zamawiającego czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
wniesionym do Prezesa Izby w dniu 7 czerwca 2013 r. pomimo uwzględnienia
przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nie wniesienia
sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego, co stanowić miało naruszenie
art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia wykonawcy: Energotechnika – Energorozruch S.A. z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, co stanowić miało naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, co stanowić
miało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a także udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy i zaniechanie wyboru oferty złożonej
przez Odwołującego, co stanowić miało naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
twierdził również, że Zamawiający więcej niż jednokrotnie wzywał powołanego wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie tych samych warunków udziału
w postępowaniu, co stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności
zgodnie z żądaniami zgłoszonymi w odwołaniu wniesionym w dniu 7 czerwca 2013 r. i
wykluczenia wykonawcy: Energotechnika – Energorozruch S.A. z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, ewentualnie odrzucenia złożonej przez niego oferty i wybór
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Pismem, doręczonym w dniu 5 sierpnia 2013 r., wykonawca: Energotechnika –
Energorozruch S.A. w Gliwicach, zwany dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także tłumaczenie referencji
pochodzących z oferty Przystępującego złożone przez Odwołującego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt V.A.1.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien wykazać się „wykonaniem
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończonej co najmniej 1 inwestycji
budowlanej obejmującej wybudowanie i oddanie do użytku elektrociepłowni opalanej
biomasą z blokiem kogeneracyjnym dysponującym mocą elektryczną min. 0,8 MWe”.
W kolejnym pkt V.A.1.2 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się również
wykonania „co najmniej 1 dokumentacji projektowej obejmującej zaprojektowanie obiektu
elektrociepłowni opalanej biomasą z blokiem kogeneracyjnym dysponującym mocą
elektryczną min. 0,8 MWe”. Dookreślając warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i
finansowej Zamawiający w pkt V.A.4.1 i 2 SIWZ wymagał, aby wykonawcy potwierdzili
posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę co najmniej 12 mln zł,
a także fakt ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę nie mniejszą
niż 2 mln zł.
W pkt VI.8 SIWZ Zamawiający powielił treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. W pkt VI.9 SIWZ
wskazane zostało, że „dla udowodnienia dysponowania wiedzą i doświadczeniem innego
podmiotu niezbędne jest przedstawienie szczegółowego opisu w jaki sposób zostaną
udostępnione przez ten podmiot, w szczególności poprzez bezpośredni udział w realizacji
zamówienia podmiotu, na którego wiedzę i doświadczenie powołuje się wykonawca
dla wykazania spełniania warunku”, w pkt VI.10 SIWZ wymagano zaś, aby „wykonawca
powołujący się przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu na potencjał
podmiotów trzecich, które będą brały udział w realizacji części zamówienia, przedłożył także
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy”.
W pkt VI.15 SIWZ Zamawiający wymagał, aby „w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku wykonawców, którzy wykazując
spełnienie warunków udziału w postępowaniu polegają na zasobach innych podmiotów,
kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są
poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty”.
W pkt XIII.1 SIWZ wskazane zostało, że kryterium ceny oferty przypisano wagę 85%,
zaś kryterium „jakość i funkcjonowanie” wagę 15%. Rozwinięcie postanowień tegoż punktu
znalazło miejsce w załączniku nr 11 do SIWZ – „Metodyka obliczenia punktacji oferty” –
w którym w ramach kryterium drugiego wyodrębnione zostały dwa podkryteria: „sprawność
elektryczna bloku” (max. 7,5 pkt) oraz „udział potrzeb własnych w energii wytwarzanej”
(max. 7,5 pkt).Wskazano również, że w ramach kryterium maksymalnie oferta mogła uzyskać
85 pkt.
Przed upływem terminu składania ofert (24 kwietnia 2013 r.) dwóch wykonawców
(Odwołujący i Przystępujący) złożyło Zamawiającemu swoje oferty.
Przystępujący wraz ze swoją ofertą złożył wykaz wykonanych robót budowlanych,
w których wskazane zostały dwie roboty, z których każda została opisana jako budowa
elektrociepłowni ORC – pierwsza została wykona na rzecz Stelmet S.A., druga na rzecz
Erlenhof Energie AG. Wraz z wykazem złożone zostały dwa listy referencyjne, które
poświadczały wykonanie prac przez firmę VAS Energy Systems GmbH (wystawione
przez Stelmet S.A) oraz przez VAS GmbH (wystawione przez Erlenhof Energie AG w jeżyku
niemieckim, złożone wraz z tłumaczeniem). Wraz z ofertą złożone zostało również w formie
kopii (okoliczność nie kwestionowana przez Zamawiającego i Przystępującego)
poświadczonej przez osobę działającą w imieniu wykonawcy oświadczenie o zobowiązaniu
spółki VAS Energy Systems GmbH w związku z wyraźnie wskazanym przetargiem
prowadzonym przez Zamawiającego do udostępnienia Przystępującemu „niezbędnego
doświadczenia, wiedzy oraz referencji w zakresie inwestycji podobnych do przedmiotu
zamówienia na okres prac związanych z postępowaniem przetargowym oraz dalej
w przypadku pozyskania zadania”.
Z ofertą złożony został równie wykaz wykonanych dokumentacji projektowych,
w którym wskazano na zrealizowanie dwóch prac, jednej na rzecz MEC Piła sp. z o.o.,
drugiej na rzecz MPGK Krosno sp. z o.o. Wraz z wykazem przedstawiono dwa listy
referencyjne, które poświadczały wykonanie prac przez firmę Intech sp. z o.o. (wystawione
przez MPGK Krosno sp. z o.o.) oraz przez firmę Intech sp. z o.o. i Viessmann
Polska sp. z o.o. (wystawione przez Viessmann Polska sp. z o.o.).
Do oferty Przystępującego załączona została również opinia bankowa oraz polisa
ubezpieczeniowa wraz z aneksem do niej. Opinia bankowa wystawiona w imieniu BRE
BANK S.A. Oddział Korporacyjny Katowice została opatrzona datą 23 kwietnia 2013 r. i
zawierała informację, iż w związku z zamierzonym udziałem Przystępującego w przetargu
prowadzonym przez Zamawiającego: „BRE BANK S.A. Oddział Korporacyjny Katowice
potwierdza, że aktualnie widzi możliwość udzielenia przedsiębiorcy kredytu do wysokości
12 000 000,- PLN”. Polisa ubezpieczeniowa potwierdzała zawarcie w dniu 5 marca 2013 r.
umowy ubezpieczenia OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania
mienia, gdzie suma ubezpieczenia opiewała na kwotę 50 mln zł. Okres ubezpieczenia
wyznaczony został od dnia 17 marca 2013 r. do dnia 16 marca 2014 r. Zgodnie z treścią
polisy w dniu zawarcia umowy nie została ona opłacona, a płatności kolejnych czterech rat
składki ubezpieczeniowej upływały odpowiednio w dniu: 15 marca 2013 r., 15 czerwca
2013 r., 14 września 2013 r. i 14 grudnia 2013 r.
Pismem z dnia 9 maja 2013 r. Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia podmiotu na potencjał którego wykonawca ten powoływał się przy
wykazywaniu wykonania co najmniej jednej dokumentacji projektowej (warunek
z pkt V.A.1.2 SIWZ). W tym samym zakresie Zamawiający wzywał również Przystępującego
do uzupełnienia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W wezwaniu powtórzona została treść pkt VI.8 i 9 SIWZ.
Niezależnie od powyższego w powołanym piśmie znalazło się wezwanie do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp opinii bankowej – Zamawiający uznał bowiem, iż treść
opinii złożonej wraz z ofertą nie jest tożsama z informacją o zdolności kredytowej
wykonawcy.
Zamawiający wzywał też Przystępującego do wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
czy obiekty wskazane w wykazie robót budowlanych (warunek z pkt V.A.1.1 SIWZ) zostały
oddane do użytku.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący wraz z pismem z dnia 21 maja
2013 r. złożył m.in. nowy wykaz wykonanych dokumentacji projektowych, zobowiązanie
podmiotu trzeciego, dokumenty odnoszące się do tegoż podmiotu, a także nową opinię
bankową, Ponadto potwierdził, że obiekty wskazane w wykazie robót budowlanych (warunek
z pkt V.A.1.1 SIWZ) zostały oddane do użytku.
Z nowego wykazu i załączonego do niego listu referencyjnego wynikało, iż wykonawcą
wykazywanej w wykazie pracy była firma Instal Białystok S.A. Wraz z wykazem zostało
również złożone w formie kopii (okoliczność nie kwestionowana przez Zamawiającego i
Przystępującego) poświadczonej przez osobę działającą w imieniu wykonawcy oświadczenie
o zobowiązaniu spółki Instal Białystok S.A w związku z wyraźnie wskazanym przetargiem
prowadzonym przez Zamawiającego do udostępnienia Przystępującemu „niezbędnego
doświadczenia, wiedzy oraz referencji związanej z wykonaniem dokumentacji projektowej
w zakresie inwestycji podobnych do przedmiotu zamówienia na okres prac związanych
z postępowaniem przetargowym oraz dalej w przypadku pozyskania zadania”.
Nowa opinia bankowa, opatrzona datą 15 maja 2013 r., zawierała w sobie informację,
iż została wydana w uzupełnieniu do opinii z dnia 23 kwietnia 2013 r., która została złożona
wraz ofertą Zamawiającemu. Zawarte zostało w niej oświadczenie, że w związku
z zamierzonym udziałem Przystępującego w przetargu prowadzonym przez Zamawiającego:
„BRE BANK S.A. Oddział Korporacyjny Katowice potwierdza aktualną zdolność kredytową
przedsiębiorcy do wysokości 12 000 000,00 PLN”.
Zamawiający uznał powołane wyjaśnienia i uzupełnienia za wystarczające i kierując się tym
przekonaniem uznał ofertę złożoną przez Przystępującego za najkorzystniejszą. Oferta
złożona przez Odwołującego została odrzucona.
Wobec tych czynności Odwołujący wniósł odwołanie żądając unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty przez niego złożonej, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, ewentualnie odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zaś Przystępujący,
który wówczas również uzyskał status uczestnika postępowania, nie wniósł sprzeciwu
co do tego uwzględnienia. Izba postanowieniem z dnia 25 czerwca 2013 r., wydanym
w sprawie KIO 1374/13, umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zamawiający, który unieważnił pierwotny wybór oferty najkorzystniejszej, wezwał
Przystępującego pismem z dnia 2 lipca 2013 r. do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp:
− odnoszącego się do spółki VAS Energy Systems GmbH dokumentu potwierdzającego,
że nie otwarto jej likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości,
− oryginału zobowiązania spółki VAS Energy Systems GmbH oraz zobowiązania spółki
Instal Białystok S.A., twierdząc przy tym, iż w świetle przepisów ustawy koniecznym jest
złożenie zobowiązania złożonego w formie pisemnej w rozumieniu kodeksu cywilnego,
− oryginałów lub kopii dokumentów odnoszących się do obu podmiotów udostępniających
Przystępującemu swoje zasoby, twierdząc przy tym, iż koniecznym jest, aby kopie
złożonych dokumentów poświadczone były włącznie przez te podmioty, ewentualnie
osoby upoważnione do działania w ich imieniu,
− potwierdzenia faktu opłacenia składek za ubezpieczenie OC.
Niezależenie od powyższego, Zamawiający, powołując zarzuty podniesione
przez Odwołującego w sprawie KIO 1374/13, wezwał Przystępującego do wyjaśnienia treści
złożonych przez niego dokumentów „zgodnie z poniżej zacytowanymi zarzutami opisanymi
w przedmiotowym odwołaniu”. Cytowane twierdzenia Odwołującego w sprawie KIO 1374/13
zmierzały do wykazania, iż wykazane przez Przystępującego w wykazie robót budowlanych
prace nie odpowiadały swym zakresem robotom opisanym w warunku z pkt V.A.1.1 SIWZ i
współbrzmiały z treścią twierdzeń zawartych w odwołaniu rozpoznawanym przez Izbę
w niniejszej sprawie.
Nawiązując do treści uzupełnienia opinii bankowej z dnia 15 maja 2013 r., Zamawiający
wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy posiadał on zdolność kredytową
na dzień składania ofert, tj. na 24 kwietnia 2013 r. Oczekiwał również od tego wykonawcy
odpowiedzi na m.in. następujące pytania:
− „Wykonawca w swojej ofercie, w wierszu sprawność elektryczna bloku, podał trzy
wartości. Proszę o wyjaśnienie metodyki obliczenia poszczególnych wartości parametru
sprawności elektrycznej bloku wraz z uzasadnieniem konieczności wskazania jego
trzech wartości”,
− „Proszę o wyjaśnienie czy wskazane przez Państwa wymiary zaoferowanej komory
paleniskowej są wewnętrzne czy zewnętrzne”,
− „Proszę o wyjaśnienie, czy pokazana moc napędów wskazana w załączniku nr 12
do oferty (str. 58) jest właściwa i czy jest sumaryczną mocą wszystkich pomp, czy tylko
jednej. Proszę o wyjaśnienie, czy wskazana wartość 104 kW dotyczy wszystkich
wentylatorów (w ofercie pokazano ich 6), czy jest to moc tylko jednego wentylatora.
Jeżeli jest to moc jednego wentylatora, proszę o podanie ich sumarycznej mocy
zużywanej przez wskazane wentylatory”,
− „Proszę o wyjaśnienie, czy zaoferowana przez Państwa ilość pomp jest wystarczająca
do właściwego funkcjonowania instalacji”.
Przystępujący pismem z dnia 16 lipca 2013 r. odpowiedział na powołane wezwanie
Zamawiającego.
Wyjaśnił, że podmioty udostępniające mu własne zasoby nie będą brały udziału w faktycznej
realizacji części zamówienia. Będą one jedynie udzielały mu merytorycznego wsparcia
przy tej realizacji (w przypadku VAS Energy Systems GmbH – pełniąc nadzór techniczny
w zakresie dostaw i montażu urządzeń dostarczanych przez tę firmę, zapewniając niezbędne
standardy jakościowe wykonawstwa, w przypadku zaś Instal Białystok S.A. – udzielając
wsparcia na etapie projektowania, nie uczestnicząc jednak w realizacji jakiegokolwiek
elementu zamówienia). Z faktu tego Przystępujący wywodził, iż nie jest zobowiązany
przedstawiać Zamawiającemu dokumentów dotyczących tych podmiotów w zakresie
wymaganym dla wykonawcy. Powołując się na dokument, który został złożony wraz ofertą,
oświadczył, że w świetle prawa austriackiego, które jest dla niego właściwe, dokument ten
potwierdza, że nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości spółki VAS Energy
Systems GmbH. Twierdził również, iż obowiązek złożenia oryginału zobowiązania podmiotu
trzeciego jest niezgodny z postanowieniami dyrektywy 2004/18/WE, stąd też wystarczającym
było przedstawienie kopii takich zobowiązań poświadczonych przez Przystępującego.
Niezależnie od powyższego, Przystępujący złożył Zamawiającemu oryginały zobowiązań
VAS Energy Systems GmbH oraz Instal Białystok S.A., których kopię przedstawił mu
wcześniej, a także dokumenty odnoszące się do tych firm poświadczone odpowiednio
przez każdego z tych wykonawców.
Twierdził, iż w treści SIWZ nie było wymagane złożenie dowodu opłacenia polisy OC,
niemniej jednak przedłożył Zamawiającemu dowody opłacenia dwóch pierwszych rat składki
ubezpieczeniowej (w terminie 15 marca i 14 czerwca 2013 r.). Oświadczył, iż posiadał
w wymaganym terminie odpowiednią zdolność kredytową, na potwierdzenie czego
przedstawił kolejne uzupełnienie (wystawione w dniu 1 lipca 2013 r.) do opinii bankowej
złożonej wraz z ofertą.
W powołanym piśmie zawarł również wyjaśnienia mające wskazać uzasadnienie ujawnienia
w treści oferty trzech wartości sprawności elektrycznej bloku. Oświadczył też że podane
wymiary komory paleniskowej są wymiarami zewnętrznymi, podana moc napędów odnosi się
tylko do pompy głównej oleju termalnego, a zaoferowana ilość pomp jest wystarczająca
do właściwego funkcjonowania instalacji oleju termalnego.
Zamawiający uznał powołane wyjaśnienia i uzupełnienia za wystarczające i kierując się tym
przekonaniem uznał ponownie ofertę złożoną przez Przystępującego za najkorzystniejszą.
Oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Wobec tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie.
W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykonania
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym w dniu 7 czerwca 2012 r.
W ocenie Odwołującego oba listy referencyjne złożone wraz z wykazem robót budowlanych
nie potwierdzają ukończenia inwestycji budowlanej, co nie pozwalało Zamawiającemu uznać,
że Przystępujący wykazał spełnienie warunku opisanego w pkt V.A.1.1 SIWZ.
Twierdził on, że dokumenty odnoszące się do Instal Białystok S.A. powinny zostać
poświadczone przez tę właśnie firmę, nie zaś przez osobę działającą w imieniu
Przystępującego. Podnosił, iż w odniesieniu do oświadczenia tej firmy mającego potwierdzać
udostępnienie jej zasobów Przystępującemu nie została dochowana forma pisemna –
złożono je bowiem w kopii, a ponadto oświadczenie to nie zawierało szczegółowych
informacji o sposobie udostępniania Przystępującemu zasobów przez Instal Białystok S.A.
Odwołujący zauważał też, iż w toku postępowania Zamawiający już raz, pismem
z dnia 9 maja 2013 r. wzywał Przystępującego do uzupełnienia powołanych dokumentów,
stąd też ponowne wezwanie w tym samym zakresie stanowić miało naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Także wobec zobowiązania złożonego w imieniu VAS Energy Systems GmbH mającego
potwierdzać udostępnienie zasobów tej spółki Przystępującemu Odwołujący podnosił,
iż nie została zachowana forma pisemna, a także że nie zawiera ono szczegółowych
informacji o sposobie udostępniania Przystępującemu zasobów przez VAS Energy Systems
GmbH.
Niezależnie od powyższego twierdził również, że nie został przedstawiony Zamawiającemu
dokument, który potwierdzałby, że nie otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości spółki
VAS Energy Systems GmbH. Stał on również na stanowisku, że Przystępujący w odpowiedzi
na wezwanie z dnia 9 maja 2013 r. nie przedstawił aktualnej opinii banku,
a także nie potwierdził, że przedstawiona Zamawiającemu polisa jest opłacona.
Wszystko to powinno stać się dla Zamawiającego, w ocenie Odwołującego, podstawą
do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czego Zamawiający zaniechał.
Obok powołanych zarzutów, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że zaniechał on
odrzucania złożonej przez Przystępującego oferty, mimo iż jest ona niezgodna z treścią
SIWZ. Twierdził, iż wyjaśnienia Przystępującego w zakresie podania przez niego w ofercie
trzech wartości sprawności elektrycznej są niejasne i nieprecyzyjne, zaś Zamawiający przyjął
jako właściwą inną wartość od tej, którą jako prawidłową wskazał Przystępujący. Odwołujący
twierdził, że nieprawidłowym uzupełnieniem treści oferty jest podanie zewnętrznych
wymiarów komory paleniskowej dopiero w piśmie z dnia 16 lipca 2013 r. Twierdził też,
że sumarycznie ustalona moc standardowo ustalonej liczby pomp z całą pewnością
przekracza deklarowaną przez Przystępującego wartość, tj. 55kW. Podkreślał,
że Przystępujący nie złożył żadnych wyjaśnień odnoszących się do mocy wentylatorów,
co pozwala ocenić, że oferta złożona przez tego wykonawcę jest nierzetelna. W jego ocenie
udzielona przez Przystępującego odpowiedź w zakresie ilości pomp tylko potwierdza,
że nie skalkulował on wszystkich wymaganych parametrów.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż niektóre spośród
sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajdują oparcie w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się do treści listów referencyjnych
złożonych wraz z wykazem robót budowlanych. Izba uznała, iż twierdzenia te nie zasługują
na uznanie.
Jak to ustalono, na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt V.A.1.1 SIWZ,
zgodnie z pkt VI.1.1 SIWZ, wystarczającym było złożenie wykazu robót budowlanych –
wypełnionego załącznika nr 4 do SIWZ wraz z załączonym do niego dokumentem
potwierdzającym, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone. Przystępujący wykaz taki złożył, załączył do niego również dwa listy
referencyjne, wyraźnie odnoszące się do prac wskazanych w wykazie. Analiza twierdzeń
zawartych w odwołaniu w omawianym tu zakresie, pozwala w ocenie Izby stwierdzić,
iż Odwołujący de facto twierdził, iż referencje nie potwierdzają w sposób jednoznaczny,
że podmiot trzeci (VAS Energy Systems GmbH), na którego potencjał powołuje się
Przystępujący, zrealizował inwestycję budowlaną o określonym w treści warunku zakresie i
przedmiocie. W świetle obowiązujących przepisów, które znajdują ze względu na czas
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego zastosowanie
(Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), zwane dalej Rozporządzeniem
w sprawie dokumentów), a także powoływanych postanowień SIWZ, uznać należy,
że to w wykazie wykonawca ma zawrzeć informacje pozwalające na należytą identyfikację
wskazywanych prac, zaś składane wraz z wykazem dowody mają wskazywać jedynie
najważniejsze roboty, oraz potwierdzać należyte ich wykonanie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowe ich ukończenie. Pamiętać przy tym należy o regulacji
§ 9 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, który przez okres roku od wejścia w życie
tegoż rozporządzenia umożliwia składanie wykonawcom dokumentów wystawionych
w duchu poprzednio obowiązujących przepisów (Rozporządzenie z 30 grudnia 2009 r.).
Błędne jest jednak oczekiwanie, które można wywieść z uzasadnienia odwołania,
iż składane Zamawiającemu referencje potwierdzać powinny pełen zakres wskazywanej
w wykazie pracy. Co istotne, w rozpoznawanym przypadku Odwołujący nie podnosił,
iż przedstawiony Zamawiającemu wykaz robót budowlanych nie zawiera wskazania
na wystarczający zakres informacji, który pozwoliłby stwierdzić, że Przystępujący wykazał
co najmniej jedną robotę, której zakres odpowiada zakresowi opisanemu w opisie
stawianego wykonawcom warunku. Izba orzekając w granicach podniesionych
przez odwołującego zarzutów, zobowiązana została do ograniczenia swego badania jedynie
do weryfikacji treści referencji złożonych z wykazem robót budowlanych. Te zaś,
jak to już wskazano, w sposób wystarczający odnosiły się do prac ujętych w wykazie,
a także potwierdzały, że prace te zostały wykonane w sposób należyty,
zgodnie z zaciągniętym zobowiązaniem oraz zasadami sztuki budowlanej. Mając to
na uwadze Izba uznała, że nie potwierdziły się w tym zakresie zarzuty podnoszone
przez Odwołującego.
Zgodnie z pkt VI.10 SIWZ, jeżeli inne podmioty, udostępniające wykonawcy swój potencjał,
będą brały udział w realizacji zamówienia, wykonawcy ci zobowiązani byli złożyć
odpowiednie dokumenty odnoszące się do tych innych podmiotów. Zapis ten
jest wypełnieniem normy prawnej zawartej w § 3 ust. 4 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów. Przepis ten wyraźnie dopuszcza możliwość zaistnienia sytuacji, gdy podmioty
udostępniające wykonawcy swój potencjał nie będą uczestniczyły w realizacji części
zamówienia, dlatego też nie w każdym przypadku wykonawcy zobowiązani byli składać
Zamawiającemu dokumenty odnoszące się do podmiotów udostępniających im swój
potencjał – czynnikiem decydującym był tu fakt uczestniczenia podmiotów trzecich
w realizacji części zamówienia. Zgodnie z oświadczeniem Przystępującego zawartym
w wyjaśnieniach z dnia 16 lipca 2013 r. żaden z dwóch podmiotów udostępniających mu
swój potencjał nie będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia, stąd też dokumenty
przez niego przedstawione w toku postępowania o udzielenie zamówienia, a odnoszące sie
do tych podmiotów, nie powinny negatywnie oddziaływać na ocenę spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu. Nie zostało wykazane w toku postępowania
odwoławczego, aby z jakiegokolwiek dokumentu lub oświadczenia złożonego
przez Przystępującego Zamawiającemu wynikało, że twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach
z dnia 16 lipca 2013 r. nie odpowiadają prawdzie. Dlatego też, Izba uznała,
że nie było podstaw, aby przyjąć, że czy to VAS Energy Systems GmbH, czy Instal Białystok
S.A., będą uczestniczyć w realizacji części zamówienia, a tym samym nie było podstaw,
aby wymagać od Przystępującego złożenia dokumentów odnoszących się do tych
podmiotów. To z kolei zaś powodowało, że fakt przedstawienia, jak twierdził Odwołujący,
takich dokumentów w niewłaściwej formie (dokumenty odnoszące się do Instal Białystok
S.A.), czy też w ogóle ich nie przedstawienie (dokument, który potwierdzałby, że nie otwarto
likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości spółki VAS Energy Systems GmbH), nie mógł zostać
uznany za istotny przy ustalaniu, czy Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Mając to na uwadze Izba, nie weryfikując zasadności twierdzeń
Odwołującego co do formy czy treści dokumentów odnoszących się do podmiotów trzecich,
uznała, że nie potwierdziły się w tym zakresie zarzuty podnoszone przez Odwołującego.
Izba uznała za zasadne zarzuty zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo faktu,
iż w przedstawionych Zamawiającemu zobowiązaniach nie zostały zawarte, wbrew treści
pkt VI.9 SIWZ, szczegółowe informacje o sposobie udostępnienia wiedzy i doświadczenia
Przystępującemu, a także z uwagi na fakt, iż zobowiązanie złożone w imieniu Instal Białystok
S.A. zostało przedstawione Zamawiającemu w formie kopii, nie zaś w formie pisemnej.
W odniesieniu do zobowiązania złożonego w imieniu spółki VAS Energy Systems GmbH,
Izba nie uwzględniła analogicznego zarzutu co do formy, w jakiej zostało ono przedstawione
Zamawiającemu, ponieważ Przystępujący przedstawił powołane zobowiązanie
w odpowiedniej formie w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 lipca 2013 r., a co istotne –
nie był w tym zakresie wzywany do uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
na wcześniejszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia.
Jak to wskazano, w pkt VI.9 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
dla udowodnienia dysponowania wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu przedstawili
szczegółowy opis w jaki sposób wiedza i doświadczenie tego podmiotu zostaną wykonawcy
udostępnione. Zapis ten znajdował, w ocenie Izby, oparcie w § 1 ust. 6 Rozporządzenia
w sprawie dokumentów – służył bowiem potwierdzeniu realności faktu dysponowania
potencjałem podmiotu trzeciego. Zdaniem składu orzekającego informacje te powinny zostać
zawarte albo w samym zobowiązaniu, albo w innym dokumentach lub oświadczeniach
do tegoż zobowiązania się odnoszących, które zostaną co najmniej, zgodnie z § 7
ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, poświadczone za zgodność z oryginałem
przez podmiot, na którego potencjał wykonawca się powoływał. Tymczasem Przystępujący
nie przedstawił Zamawiającemu w toku postępowania o udzielenia zamówienia żadnych
dowodów zawierających szczegółowy opis w jaki sposób wiedza i doświadczenie podmiotów
trzecich zostaną mu udostępnione. Przedstawił jedynie oświadczenie (z zastrzeżeniem
co do formy, w jakiej zostało przedstawione oświadczenie Instal Białystok S.A.) złożone
w imieniu tych podmiotów, zgodnie z którym każdy z nich zobowiązał się udostępnić mu
„niezbędne doświadczenie, wiedzę oraz referencje w zakresie inwestycji podobnych
do przedmiotu zamówienia na okres prac związanych z postępowaniem przetargowym oraz
dalej w przypadku pozyskania zadania”. Treść ta nie pozwalała uznać, że pożądany
przez Zamawiającego w pkt VI.9 SIWZ opis został mu przedstawiony. Zastrzeżenia przy tym
wymaga, iż w świetle powyższych twierdzeń o autorstwie dokumentów, o których mowa
w § 1 ust. 6 Rozporządzenia w sprawie dokumentów i formy w jakiej mogą one zostać
przedstawione, nie możliwym było uznanie za wystarczające opisu sposobu wykorzystania
udostępnionych mu zasobów przez Przystępującego zawartego w wyjaśnieniach
z dnia 16 lipca 2013 r. Wyjaśnienia te stanowiły bowiem oświadczenie Przystępującego i ich
treść nie została w żaden sposób potwierdzona w omawianym tu zakresie przez którykolwiek
z podmiotów udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie Przystępującemu. Uwzględniając
powyższe Izba uznała, że potwierdziły się w tym zakresie zarzuty podnoszone
przez Odwołującego.
W odniesieniu do formy, w jakiej zostało przedstawione Zamawiającemu zobowiązanie
złożone w imieniu Instal Białystok S.A. do oddania Przystępującemu zasobów tegoż
podmiotu, Izba ustaliła, co nie było kwestionowane przez Zamawiającego i Przystępującego,
że zobowiązanie to zostało złożone Zamawiającemu w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika Przystępującego.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b wykonawca, powołując się na potencjał podmiotów trzecich,
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. W przepisie tym mowa o pisemnym zobowiązaniu,
przy czym ustawa Pzp nie definiuje tego pojęcia, stąd też poprzez art. 14 ustawy Pzp,
koniecznym jest odwołanie się do regulacji art. 78 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku
(Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) Kodeks cywilny. Przepis ten stanowi, iż do zachowania
pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu
na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Mając to na uwadze, Izba stanęła
na stanowisku, iż dla zachowania odpowiedniej formy (z zastrzeżeniem przepisów
o oświadczeniach woli złożonych w postaci elektronicznej opatrzonych bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego
certyfikatu) zobowiązania podmiotu trzeciego w świetle art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
koniecznym jest przedstawienie go w formie pisemnej, tj. opatrzonego własnoręcznym
podpisem osób uprawnionych do składania oświadczeń woli w imieniu podmiotu
udostępniającego wykonawcy własne zasoby. Przyjąć przy tym należy, iż powoływany już
§ 7 ust. 2 Rozporządzenia w sprawie dokumentów nie odnosi się do pisemnego
zobowiązania, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jest on bowiem właściwy
jedynie do dokumentów przywołanych w powołanym rozporządzeniu, a do pisemnego
zobowiązania podmiotu trzeciego rozporządzenie to się nie odnosi – reguluje je bowiem
jedynie ustawa w art. 26 ust. 2b. Stąd też twierdzenie o możliwości przedstawienia
Zamawiającemu jedynie kopii zobowiązania podmiotu trzeciego uznać należy za sprzeczne
z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Przekonanie to pozwoliło uznać Izbie za niewystarczające
złożenie takiego zobowiązania w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez pełnomocnika Przystępującego, a tym samym stwierdzić, iż Przystępujący
nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. To z kolei pozwoliło Izbie przyjąć, że wykonawca ten nie jest uprawniony
do powoływania się na wiedzę i doświadczenie Instal Białystok S.A. Uwzględniając fakt,
iż zobowiązanie złożone w imieniu Instal Białystok S.A. zostało przedstawione
Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 maja 2013 r. do uzupełnienia takiego
zobowiązania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, iż ponowne wezwanie
do przedstawienia takiego zobowiązania w odpowiedniej formie (gdzie już w wezwaniu
z dnia 9 maja wymagane było przedstawienie zobowiązania we właściwej formie) w piśmie
z dnia 2 lipca 2013 r. stanowiło naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Okoliczność, iż treść i
forma zobowiązania złożonego w imieniu Instal Białystok S.A. była już Zamawiającemu
znana począwszy od dnia, w którym doręczono mu pismo z dnia 21 maja 2013 r., pozwoliła
Izbie przyjąć, że zasadnie Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż ten zaniechał
wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu już po uwzględnieniu zarzutów
zawartych w odwołaniu z dnia 7 czerwca 2013 r.
W odniesieniu do opinii bankowej i polisy ubezpieczeniowej Izba uznała, iż dokumentny te
w stopniu wystarczającym potwierdzają spełnienie warunku dotyczącego sytuacji finansowej
i ekonomicznej. W ocenie Izby już w pierwotnej treści opinii bankowej z dnia 23 kwietnia
2013 r. złożonej wraz z ofertą Przystępującego została dostatecznie precyzyjnie
potwierdzona w imieniu banku wysokość zdolności kredytowej tego wykonawcy. Oceny tej
nie zmienia poczynione w tej opinii zastrzeżenie o konieczności spełnienia wymogów
związanych z udzieleniem kredytu i jego zabezpieczeniem. Mając to na uwadze, Izba uznała,
iż dla oceny spełniania przez Przystępującego powołanego warunku nie mają znaczenia
późniejsze uzupełnienia złożonej wraz z ofertą opinii bankowej – tym bardziej,
iż każda z nich potwierdza pierwotne oświadczenie o posiadaniu przez Przystępującego
zdolności kredytowej na poziomie wymaganym w SIWZ. Także w odniesieniu do polisy
ubezpieczeniowej, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby nie potwierdzała ona w sposób
należyty faktu zawarcia przez Przystępującego umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej przez niego działalności związanej z przedmiotem
zamówienia. Wraz z pismem z dnia 16 lipca 2013 r. przedstawione zostały Zamawiającemu
dowody uiszczenia pierwszych dwóch rat składki, co nie pozostawia wątpliwości,
co do zaistnienia faktu opłacenia przedłożonej polisy, która to okoliczność była
przez Odwołującego kwestionowana. Mając to na uwadze Izba uznała,
że nie potwierdziły się w tym zakresie zarzuty podnoszone przez Odwołującego.
W odniesieniu do zarzutów zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia złożonej
przez Przystępującego oferty z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, Izba
uznała, że zarzuty te zostały sformułowane w sposób nazbyt ogólny, a ich zasadność
nie została przez Odwołującego należycie udokumentowana. Aby móc uznać,
że uzasadnionym jest twierdzenie o zaistnieniu po stronie Zamawiającego obowiązku
odrzucenia złożonej mu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, koniecznym jest
odwołanie się zarówno do treści kwestionowanej oferty, jak i do treści SIWZ. Niezbędnym
jest przywołanie konkretnych zapisów oferty i zestawienie ich z odpowiednimi
postanowieniami SIWZ, tak aby możliwym było stwierdzenie zaistniałej pomiędzy nimi
sprzeczności. Odpowiednio skonstruowany zarzut stanowi bowiem nie tylko wskazanie
czynności bądź zaniechania przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie ustawy Pzp, ale również konkretnych okoliczności faktycznych
uzasadniających zaistnienie naruszenia prawa przez Zamawiającego. I tak Odwołujący
nie udowodnił, że przedstawione przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie podania
trzech wartości sprawności elektrycznej są wewnętrznie sprzeczne, czy też nielogiczne.
Nie podważył twierdzeń Zamawiającego zaprezentowanych w toku rozprawy przed Izbą,
iż przyjął on do porównania jedną z trzech wielkości, tylko dlatego żeby móc zapewnić
porównywalność obu ocenianych ofert, kierując się przy tym wyjaśnieniami złożonymi
przez Odwołującego w piśmie z dnia 16 lipca 2013 r. Odwołujący nie podważył twierdzeń
Przystępującego, że określenie zewnętrznych wymiarów komory miało jedynie walor
informacyjny – nie wskazał postanowień SIWZ określających inne znaczenie tych danych.
Nie udowodnił też, z czego wywodził, iż określone w ofercie wymiary komory są wymiarami
wewnętrznymi – tym samym nie udowodnił, że nastąpiła zmiana treści oferty niezgodna
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Nie przywołał w treści odwołania postanowień SIWZ
określających obowiązek przedstawienia sumarycznej mocy wszystkich pomp, odwołał się
jedynie do bliżej niedookreślonej standardowo występującej ilości pomp w systemach oleju
termicznego. Nie wskazał również na zawarty w SIWZ wymóg określenia mocy
wentylatorów, czy też obowiązku określania w ofercie ilości pomp innych niż te, które zostały
przywołane w wyjaśnieniach z dnia 16 lipca 2013 r. Mając to wszystko na uwadze Izba
uznała, że twierdzenia o zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego nie zasługiwały na uwzględnienie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie: ……………………………
……………………………