KIO 2075/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2075/13
WYROK
z dnia 11 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Krzysztof
D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D.,
EKOZYSK 1 Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie Dziekanówku, w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Czosnów
przy udziale wykonawcy - Zakład Usług Komunalnych „BŁYSK” Sp. z o.o. z siedzibą
w Otwocku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. na rzecz Zakładu
Usług Komunalnych „BŁYSK” Sp. z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2075/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Czosnów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Czosnów.
W dniu 26 sierpnia 2013 r. Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług
Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o., ewentualnie odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i
4, art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Zakład Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o.
nie wykazał, że baza magazynowo-transportowa położona w Nowym Dworze Mazowieckim
spełnia wymagania pkt. VIII.3.6 SIWZ. Zdaniem Odwołującego, baza ta nie spełnia wymagań
rozporządzenia Ministerstwa Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (Dz. U. poz. 122). Wykonawca nie udowodnił, do czego jest zobowiązany na
podstawie art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, że na terenie bazy mogą być parkowane samochody
i magazynowane odpady. Dowodu takiego nie stanowi dokonana przez wykonawcę w piśmie
skierowanym do Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wykładnia umowy, gdyż
pozostaje ona w oczywistej sprzeczności z literalnym brzmieniem umowy najmu, nie
zezwalającym Wykonawcy na parkowanie samochodów. Niezależnie powyższego, baza ta
nie spełnia innych wymagań określonych rozporządzeniem, co zostało stwierdzone w trakcie
kontroli dokonanej przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki (dowód - pismo z dnia
25.07.2013r.). Miasto Nowy Dwór Mazowiecki stwierdziło bezprawne magazynowanie na
bazie odpadów niebezpiecznych. Okoliczności te stały się podstawą do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania na wykonanie usług odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych z terenu Miasta Nowy Dwór Mazowiecki. Wykonawca wobec opisanego
wykluczenia nie złożył odwołania.
Odwołujący podkreślił, że Wykonawca już po raz drugi składa nieprawdziwe
oświadczenia, iż przedmiotowa baza odpowiada prawu i SIWZ - pierwszy raz na wezwanie
Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2013 r., drugi raz - na wezwanie Zamawiającego po
wyroku KIO z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13). Zdaniem Odwołującego, w tym
stanie rzeczy przyjąć można brak podstaw do wymiany bazy na nową w Otwocku. Wyrok
KIO należy bowiem rozumieć, w ocenie Odwołującego, jako odnoszący się wyłącznie do
bazy w Nowym Dworze Mazowieckim. W przeciwnym razie doszłoby, wobec wezwania
Zamawiającego z dnia 11 lipca 2013r., do złamania zasady jednokrotnego uzupełnienia
dokumentów podmiotowych wyrażonej w art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca jednak nie
przedstawił w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż baza
w Nowym Dworze Mazowieckim spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć stanowisko odmienne, także baza
w Otwocku nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 2 ust.
2 pkt 4 rozporządzenia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby teren bazy
magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające
zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy,
zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne
(Dz. U. z 2012 r. poz. 14 z późn. zm.). Tymczasem baza w Otwocku wyposażona jest
w niedrożny system kanalizacyjny, przez co nie sposób uznać, że Wykonawca spełnił
powyższy warunek. Co więcej, przepis § 2 ust. 2 pkt 5 lit. d nakłada na wykonawcę
obowiązek wyposażenia bazy w legalizowaną samochodową wagę najazdową. Zważywszy,
że baza w Otwocku nie została wyposażona w wagę, o której mowa powyżej, również
i z tego względu Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego, Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę
z przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przywołane ustalenia
faktyczne potwierdzają bowiem - zdaniem Odwołującego - że Wykonawca w sposób umyślny
i zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez niego warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania bazy magazynowo-transportowej,
w celu wykorzystania tego błędu do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
podniósł, że skoro Wykonawca po raz kolejny składa nieprawdziwe informacje, mające
świadczyć o tym, że przedmiotowa baza odpowiada przepisom prawa oraz SIWZ, nie można
uznać, że jego działanie ma charakter działania nieumyślnego.
Niezależnie od powyższego, przyjmując hipotetycznie, że baza w Otwocku
potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący podniósł, że oferta
tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zwierająca rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w toku niniejszego postępowania powziął
podejrzenie, iż cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska, efektem czego było wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przedstawiona przez Wykonawcę kalkulacja
opierała się na założeniu, ze strumień odpadów będzie kierowany do RIPOK, przy założeniu,
że baza magazynowo-transportowa będzie usytuowana w Nowym Dworze Mazowieckim,
a więc około 7 km od granic Czosnowa. Obecnie Wykonawca przyjął, że strumień odpadów
będzie kierowany do RIPOK przy założeniu, że baza usytuowana będzie w Otwocku, więc
ponad 52 km od Czosnowa. Jest to zatem przeszło siedmiokrotnie większa odległość niż ta,
którą Wykonawca miał pokonać przy założeniu, że baza będzie usytuowana w Nowym
Dworze Mazowieckim. Co więcej, drogę tę należy pokonać przez stolicę kraju, co ma bardzo
istotny wpływ na wzrost kosztów związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów.
Koszty transportu są jednym z najistotniejszym, jeśli nie najistotniejszym elementem
cenotwórczym usługi odbiór odpadów. Ich ukształtowanie na poziomie kilkukrotnie wyższym
- w stosunku do pierwotnych z ożeń Wykonawcy - w oczywisty sposób pozwala uznać, że
cena oferty nie pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia. Zważyć bowiem należy, że
wątpliwości co do tego wzbudzała u Zamawiającego oferta Wykonawcy nawet przy założeniu
znacznie niższych kosztów transportu. Toteż w obecnym stanie rzeczy, gdy są one
kilkakrotnie wyższe, a ponadto mając na uwadze, że stanowią istotny element kalkulacji
oferty, cena ta z pewnością nie pozwala zagwarantować prawidłowej realizacji zamówienia,
a więc jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że okoliczności powyższe pojawiły się dopiero
na etapie wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2013 r., tym samym nie są objęte rozstrzygnięciem KIO
z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w ich wyniku
wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego
Wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 30 sierpnia 2013 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie
Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wykonawca Zakład Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł w dniu 6 września 2013 r.
sprzeciw wobec tego uwzględnienia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem VIII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) ppkt 3, o udzielenie przedmiotowego
zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.:
3.1. co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów
komunalnych, przystosowanymi do opróżniania pojemników o pojemnościach 120 l, 240
l i 1100 l;
3.2. co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych;
3.3. co najmniej jednym pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej;
3.4. co najmniej jednym samochodem specjalnym z HDS przystosowanym do odbioru
selektywnie zbieranych odpadów w pojemnikach typu „dzwon” o pojemności min. 1.300l,
3.5. co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania odpadów gromadzonych
w kontenerach o pojemności 7m3;
3.6. bazą magazynowo-transportową usytuowaną:
a) w gminie Czosnów, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy,
b) na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny.
Pojazdy, o których mowa w punktach 3.1), 3.2) i 3.3) oraz baza magazynowo-
transportowa muszą spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122).
Na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
dysponowania bazą magazynowo-transportową Odwołujący przedstawił wypełniony
załącznik Nr 6 do SIWZ, w którym wskazał bazę usytuowaną w Nowym Dworze
Mazowieckim przy ul. Przemysłowej 4, jako tytuł prawny do terenu wskazując umowę najmu.
W treści oświadczenia znajdującego się w przedmiotowym załączniku wykonawca nie
określił, czy baza spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. W związku z powyższym, w dniu 12 czerwca 2013 r. Zamawiający
wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wypełnionego
oświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący ponownie złożył załącznik Nr 6 do
SIWZ, we wskazaniem, że przedstawiona w nim baza magazynowo-transportowa
(zlokalizowana w Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Przemysłowej 4) spełnia wymagania
określone w przywołanym wyżej rozporządzeniu.
W dniu 12 czerwca 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze - jako
najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Przystępującego. W dniu 21 czerwca 2013 r.
Wojciech Byśkiniewicz, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ" Wojciech
Byśkiniewicz w Warszawie wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość
wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 22 ust. 5
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że ZUK
Błysk wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania
bazy magazynowo-transportowej w sytuacji, gdy baza wskazana w ofercie tego Wykonawcy
nie wskazuje na zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Wyrokiem z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła przedmiotowe odwołanie i nakazała Zamawiającemu m.in. zastosowanie
procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wobec oferty złożonej przez Zakład Usług
Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o. w Otwocku (odnośnie posiadania bazy magazynowo-
transportowej). W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że wskazana przez ww. Wykonawcę
baza, zlokalizowana w Nowym Dworze Mazowieckim, nie jest zgodna z wymaganiami
określonymi w SIWZ.
Wykonując powyższy wyrok Izby, Zamawiający, w dniu 5 sierpnia 2013 r., wezwał
Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia załącznika Nr 6,
wskazującego bazę magazynowo-transportową, która będzie spełniała wymagania
przedstawione przez Zamawiającego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący
złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, że baza pierwotnie wskazana w jego ofercie spełnia
wymagania określone w SIWZ. Podniósł, że zgodnie z § 2 ust. 1 umowy najmu, wykonawca
jest upoważniony do korzystania m.in. z placu parkingowego, a § 3 ust. 4 pkt 2 tej umowy,
dotyczący doraźnego korzystania z utwardzonej powierzchni placu przy ul. Przemysłowej 4
dla celów załadunku i rozładunku (bez prawa parkowania) nie dotyczy powierzchni placu
parkingowego, stanowiącego odrębną powierzchnię najmu, przeznaczoną do parkowania
pojazdów wykorzystywanych przez Wykonawcę. Przystępujący wskazał ponadto, że na
terenie nieruchomości wskazanej jako lokalizacja bazy magazynowo-transportowej nie
prowadzi działalności związanej z segregacją odpadów komunalnych i ich przystosowaniem
do przeładunku i wywozu do utylizacji, w związku z czym bezpodstawne są stwierdzenia, że
miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie pozwala na prowadzenie
działalności. Niezależnie od powyższych wyjaśnień, Przystępujący złożył nowy załącznik Nr
6 do SIWZ, w którym wskazał bazę magazynowo-transportową, zlokalizowaną w Otwocku,
przy ul. Warsztatowej 2. W dniu 14 sierpnia 2013 r. Zamawiający dokonał oględzin ww. bazy,
co udokumentował protokołem stwierdzającym jej zgodność z przepisami rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1.463.414,63 zł (zgodnie
z protokołem postępowania druk ZP-PN, pkt 2.2 – kopia protokołu i innych dokumentów
przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy). Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia – tj.
1.800.000 zł (ZP-PN pkt 8.1). W terminie składania ofert złożono trzy oferty z następującymi
cenami:
- 1.426.074,55 zł (oferta Przystępującego),
- 2.744.200,24 zł (oferta Odwołującego),
- 3.587.068,80 zł (oferta BYŚ" Wojciech Byśkiniewicz).
W dniu 28 maja 2013 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W dniu 3 czerwca 2013 r. Przystępujący złożył przedmiotowe wyjaśnienia,
które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrokiem z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt
KIO 1529/13, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu odtajnienie m.in. tego
dokumentu). W przywołanym wyroku Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W dniu 16 sierpnia 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, Izba - stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp - rozpoznała sprawę
merytorycznie, w związku ze skutecznym wniesieniem sprzeciwu przez wykonawcę, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
W odniesieniu do kwestii dysponowania przez Przystępującego bazą magazynowo-
transportową, Odwołujący kwestionował zgodność z wymaganiami zarówno bazy wykazanej
pierwotnie (zlokalizowanej w Nowym Dworze Mazowieckim), jak i bazy przedstawionej
w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, na podstawie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lipca 2013 r. (zlokalizowanej w Otwocku).
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy stwierdzić, że kwestia
zgodności bazy magazynowo-transportowej w Nowym Dworze Mazowieckim była już
przedmiotem oceny Izby w przywołanym wyżej wyroku, w uzasadnieniu którego Izba
wskazała m.in.: Jak bowiem wynika z umowy najmu tej nieruchomości dołączonej do oferty
wykonawcy Błysk, na terenie tej nieruchomości Błysk nie może parkować samochodów (§ 3
ust. 4 pkt 2 umowy najmu stanowi, iż „Wynajmujący zezwala na doraźne korzystanie
z utwardzonej powierzchni planu przy ul. Przemysłowej 4 dla celów załadunku i rozładunku
(bez prawa parkowania)", co nie tylko uniemożliwia mu korzystanie z tego terenu w sposób
oczekiwany przez Zamawiającego, ale i nie spełnia wymogów z ww. rozporządzenia.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał, że Miejscowy Plan Zagospodarowania
Przestrzennego Miasta Nowy Dwór Mazowiecki (uchwała Nr XIV/154/2003 Rady Miejskiej
w Nowym Dworze Mazowieckim z dnia 29 grudnia 2003r.), przesądza, że na terenie, na
którym znajduje się wskazana baza nie dopuszcza się magazynowania odpadów.
W konsekwencji przedwczesne jest uznanie, że wykonawca Błysk spełnia warunek udziału
w postępowaniu polegający na dysponowaniu odpowiednią bazą magazynowo-transportową;
Zamawiający powinien w tym zakresie zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 lub 4
Prawa zamówień publicznych.
Zatem w poprzednim postępowaniu odwoławczym ustalone zostało, że Przystępujący
nie wykazał, aby baza w Nowym Dworze Mazowieckim spełniała wymogi określone
w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r., a Przystępujący - mimo że
złożył wyjaśnienia, w których polemizował z tą tezą - przedstawił na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu inną bazę, zlokalizowaną w Otwocku. To na podstawie
dokumentów uzupełnionych w wykonaniu wyroku Izby (a nie złożonych wraz z ofertą)
Zamawiający dokonał oceny spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
i tylko ten zakres dokumentów może być przedmiotem orzekania w niniejszym postępowaniu
odwoławczym. Wobec przyjęcia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokumentów dotyczących bazy magazynowo-transportowej w Otwocku, kwestia spełniania
wymagań przez bazę w Nowym Dworze Mazowieckim - wcześniej już dokonana przez Izbę -
na obecnym etapie postępowania nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości czynności
Zamawiajacego.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, który wywodził, że wezwanie
do uzupełnienia dokumentów i dokonane w jego wyniku powołanie się na dysponowanie inną
bazą magazynowo-transportową było nieprawidłowe ze względu na to, że informacje
dotyczące bazy w Nowym Dworze Mazowieckim były informacjami nieprawdziwymi, które
winny skutkować automatycznym wykluczeniem Przystępującego z postępowania, bez
zastosowania procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego
stanowiska wskazać należy przede wszystkim na fakt, że zarzut dotyczący złożenia
nieprawdziwych informacji został podniesiony po upływie terminu na jego zgłoszenie,
dotyczy on bowiem potencjału technicznego przedstawionego wraz z ofertą, mógł być zatem
podnoszony po dokonaniu przez Zamawiającego pierwszej oceny ofert, czego Przystępujący
nie uczynił. Ustalenie w terminie późniejszym dodatkowych okoliczności, które w ocenie
Odwołującego potwierdziły jego podejrzenie o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie
przywraca terminu na wniesienie odwołania.
Możliwości podniesienia przedmiotowego zarzutu dopiero na obecnym etapie
postępowania nie daje fakt późniejszego przeprowadzenia przez Urząd Miasta w Nowym
Dworze Mazowieckim kontroli przedmiotowej bazy. Już po pierwszej ocenie ofert Odwołujący
dysponował bowiem pełną wiedzą, jaki potencjał techniczny został wskazany w ofercie
i uznany został przez Zamawiającego za spełniający wszystkie wymagania - i już wówczas
mógł podnieść zarzut złożenia nieprawdziwych informacji. Na marginesie stwierdzić należy,
że wyniki przeprowadzonej kontroli potwierdzają jedynie określony stan faktyczny na dzień
jej przeprowadzenia (tj. 18 lipca 2013 r.) i same w sobie nie stanowią dowodu złożenia
nieprawdziwych informacji, czyli informacji niezgodnych ze stanem na dzień składania ofert,
złożonych w sposób zawiniony, z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
W związku z powyższym, zarzuty dotyczące bazy magazynowo-transportowej
w Nowym Dworze Mazowieckim nie mogły być obecnie skutecznie podniesione,
a przedmiotem oceny Izby mogła być jedynie kwestia potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu poprzez wykazanie dysponowania bazą magazynowo-transportową
w Otwocku. W tym zakresie Izba ustaliła, że Odwołujący nie wykazał zasadności swoich
zarzutów.
Kwestionując spełnianie wymagań określonych w SIWZ Odwołujący zarzucił, że ww.
obiekt nie jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód
opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy. Na potwierdzenie
swojego stanowiska Odwołujący przedłożył sporządzoną na jego zlecenie opinię techniczną,
przygotowaną bez dokonania oględzin działki, na podstawie mapy uzyskanej ze Starostwa
Powiatowego w Otwocku i zdjęć dokonanych spoza terenu nieruchomości. W treści opinii
znajduje się stwierdzenie, że na podstawie analizy map ustalono brak na terenie zakładu
odstojników i separatorów olejowych oraz że wobec braku podłączenia do kanalizacji
deszczowej, winien znajdować się zbiornik retencyjny do zagospodarowania wód
opadowych, którego mapa nie obrazuje.
Tymczasem Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2013 r. dokonał oględzin
nieruchomości, w celu sprawdzenia zgodności bazy magazynowo-transportowej
z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. Wyniki oględzin
potwierdzone zostały protokołem, w którym stwierdza się spełnienie przez obiekt wszystkich
wymagań przewidzianych ww. rozporządzeniem, w tym w zakresie wyposażenia
w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych.
W ocenie Izby, opinia techniczna przedłożona przez Odwołującego, sporządzona bez
bezpośredniego zbadania nieruchomości, nie może stanowić wystarczającego
przeciwdowodu w stosunku do ustaleń dokonanych w drodze oględzin i udokumentowanych
przez Zamawiającego. Wiarygodność opinii podważa również fakt, że Przystępujący - wbrew
temu co stwierdzono w opinii - wykazał wyposażenie bazy w separatory, składając kopię
książki serwisowej urządzenia zlokalizowanego na terenie bazy, zawierającej wpisy
potwierdzające wykonanie przeglądów serwisowych w latach 2011-2013.
Wobec powyższego (i w związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu
dotyczącego niewyposażenia bazy w legalizowaną samochodową wagę najazdową) brak
było podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania bazą magazynowo-transportową odpowiadającą
wymaganiom określonym w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego.
Po pierwsze wskazać należy, że kwestia ta była już przedmiotem badania przez
Krajową Izbę Odwoławczą i została rozstrzygnięta w wyroku z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn.
akt KIO 1529/13). Izba wskazała w nim, że nie stwierdziła, aby złożone przez wykonawcę
Błysk wyjaśnienia w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp były niewystarczające na tyle, aby uznać je
za niezłożone – rzeczywiście wyjaśnienia zawierają część ogólną, w której wykonawca
polemizuje z zasadnością wezwania go do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, ale
ponadto zawierają również wskazanie czynników umożliwiających zaoferowanie ceny na
takim poziomie, z podaniem ich wartości. Nawet gdyby w niniejszym postępowaniu
wykonawca Błysk żadnych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny nie złożył, można byłoby
rozważać, czy powstało domniemanie rażąco niskiej ceny w związku ze skierowaniem do
niego wezwania w tej kwestii – bowiem cena oferty wykonawcy Błysk jako jedyna była
skorelowana z wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego i również jako jedyna
mieściła się w ilości środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W takich
okolicznościach Zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień,
ale należy ostrożnie oceniać, zważywszy na całokształt sytuacji w postępowaniu,
ewentualność powstania domniemania rażąco niskiej ceny w związku z samym faktem
wystosowania zapytania w tej sprawie. (…) W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Błysk
podniósł, że jego cena jednostkowa znajduje się na poziomie cen jednostkowych
zaproponowanych w okolicznych gminach – ceny jednostkowe wynikające z symulacji
Odwołującego nie tylko poziom ten przewyższają znacznie, ale i nie mieszczą się
w wysokości opłaty ustalonej dla mieszkańców za odbiór odpadów. Za miarodajny punkt
odniesienia nie może być uznany szacunek Krajowej Izby Gospodarczej z października 2012
r., wskazujący na spodziewany poziom cen jednostkowych (Odwołujący na rozprawie
przedłożył wyciąg z prezentacji sporządzonej przez Krajową Izbę Gospodarczą
w październiku 2012 r.). W powyższych okolicznościach Izba nie stwierdziła w ofercie
wykonawcy Błysk rażąco niskiej ceny i oddaliła zarzuty w tej kwestii.
Odwołujący powołał się na fakt, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny do
czasu wydania przez Izbę wyroku z dnia 11 lipca 2013 r. były zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nie mógł wcześniej zapoznać się z ich treścią. Należy jednak zauważyć,
że Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował kalkulacji przedstawionej w tych
wyjaśnieniach, a zarzut oparł wyłącznie na tezie o zwiększeniu się kosztów transportu
odpadów w związku z przeniesieniem bazy magazynowo-transportowej z Nowego Dworu
Mazowieckiego do Otwocka. Zdaniem Odwołującego, zmiana lokalizacji bazy na usytuowaną
w większej odległości od miejsca realizacji zamówienia powoduje istotny wzrost kosztów
wykonania usług i sprawia, że cena przedstawiona w ofercie nie pozwala zagwarantować
prawidłowej realizacji zamówienia, a więc jest rażąco niska.
Tymczasem podczas rozprawy Odwołujący kwestionował kalkulację ceny oferty
w odniesieniu do zakładanej ilości odpadów i kosztów ich zagospodarowania oraz wysokości
przychodu z odpadów segregowanych. W ocenie Izby, są to zarzuty, które nie zostały
podniesione w odwołaniu i z tego powodu nie mogły stanowić przedmiotu orzekania.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji, odwołanie podlega rozstrzygnięciu
w takim zakresie, jaki wynikał z podniesionych w nim zarzutów. Z kolei zgodnie z art. 180
ust. 3 ustawy, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku
z 29 czerwca 2009 r. (X Ga 110/09), o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona
w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale
okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.
Należy więc stwierdzić, że zamieszczenie w odwołaniu stwierdzenia, że cena oferta
jest rażąco niska nie jest wystarczającye by kwestionować tę cenę w dowolnym aspekcie.
Odwołujący miał bowiem obowiązek sprecyzować, w czym upatruje podstaw takiej tezy,
a pozostali uczestnicy postępowania mieli prawo powzięcia wiedzy na ten temat z treści
odwołania, chociażby po to, by móc należycie przygotować swoje stanowiska procesowe.
Nie jest dopuszczalne, aby wykonawca w odwołaniu zgłaszał jedynie hasłowo sformułowane
zastrzeżenie, a następnie - pod pozorem przedstawiania na rozprawie argumentacji
i dowodów - rozszerzał zarzuty po upływie terminu na ich zgłoszenie, w sposób
zdecydowanie wykraczający poza ramy określone we wniesionym odwołaniem. Jak
zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 11 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 980/13,
KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1073/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13), odwołanie powinno
konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które
uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń.
Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie,
że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Podobne stanowisko
zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 813/11),
stwierdzając, że zarzuty odwołania odnoszą się do określonego działania lub zaniechania
Zamawiającego, a ich sformułowanie wymaga wskazania odpowiednich okoliczności
faktycznych i prawnych. Umożliwienie podnoszenia nowych zarzutów na etapie rozprawy
prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy uniemożliwia się przygotowanie linii obrony. Być
może także zgłoszenie innych zarzutów warunkowałoby inne działania Zamawiającego
w postępowaniu.
Podzielając powyższy pogląd należy stwierdzić, że zarzuty dotyczące zaoferowania
ceny rażąco niskiej, poprzez zaniżenie ilości odbieranych odpadów i kosztów ich
zagospodarowania oraz zawyżenie wysokości przychodu z odpadów segregowanych, jako
podniesione dopiero na rozprawie, nie mogły być przedmiotem oceny Izby.
Kwestia rażąco niskiej ceny w sposób wystarczający pod względem formalnym
została w odwołaniu podniesiona wyłącznie w aspekcie wzrostu kosztów transportu odpadów
wynikających ze zmiany usytuowania bazy magazynowo-transportowej. Niemniej jednak
kwestia ta w toku rozprawy nie została przez Odwołującego rozwinięta i poparta dowodami,
a stanowisko zaprezentowane na rozprawie i zgłaszane dowody zmierzały do wykazania
wadliwości innych elementów kalkulacji ceny. Nie można oczekiwać, by to Przystępujący
dowodził niezasadności tezy Odwołującego. To na Odwołującym - jako stronie, która
z określonych faktów wywodzi skutki prawne - spoczywał zgodnie z art. 6 Kc ciężar
udowodnienia tych faktów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zmiana lokalizacji
bazy magazynowo-transportowej, wskazanej na etapie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, doprowadzi do wzrostu kosztów realizacji zamówienia w takim stopniu,
który uczyni nierealnym należyte wywiązanie się wykonawcy z przyszłej umowy (zwłaszcza
że cena oferty Przystępującego odpowiadała wartości oszacowanej przez Zamawiającego
z uwzględnieniem maksymalnej dopuszczonej przepisami rozporządzenia Ministra
Środowiska odległości bazy magazynowo-transportowej od Gminy Czosnów). Twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie Izba uznała za gołosłowne i w konsekwencji niezasługujące
na uwzględnienie.
W związku z powyższym orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła na rzecz
Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, bowiem w świetle przywołanych
przepisów, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych
w odwołaniu, które następnie zostaje przez Izbę oddalone, zwrot tych kosztów przysługuje
wyłącznie Przystępującemu, który wniósł sprzeciw wobec tego uwzględnienia.
Przewodniczący: ……………….
WYROK
z dnia 11 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Krzysztof
D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D.,
EKOZYSK 1 Sp. z o.o. z siedzibą w Izabelinie Dziekanówku, w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Czosnów
przy udziale wykonawcy - Zakład Usług Komunalnych „BŁYSK” Sp. z o.o. z siedzibą
w Otwocku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. na rzecz Zakładu
Usług Komunalnych „BŁYSK” Sp. z o.o. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2075/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Czosnów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Czosnów.
W dniu 26 sierpnia 2013 r. Konsorcjum: Krzysztof D. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą PPHU „KRIX-POOL” Krzysztof D., EKOZYSK 1 Sp. z o.o. wniosło
odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Usług
Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o., ewentualnie odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i
4, art. 22 ust. 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Zakład Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o.
nie wykazał, że baza magazynowo-transportowa położona w Nowym Dworze Mazowieckim
spełnia wymagania pkt. VIII.3.6 SIWZ. Zdaniem Odwołującego, baza ta nie spełnia wymagań
rozporządzenia Ministerstwa Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (Dz. U. poz. 122). Wykonawca nie udowodnił, do czego jest zobowiązany na
podstawie art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, że na terenie bazy mogą być parkowane samochody
i magazynowane odpady. Dowodu takiego nie stanowi dokonana przez wykonawcę w piśmie
skierowanym do Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wykładnia umowy, gdyż
pozostaje ona w oczywistej sprzeczności z literalnym brzmieniem umowy najmu, nie
zezwalającym Wykonawcy na parkowanie samochodów. Niezależnie powyższego, baza ta
nie spełnia innych wymagań określonych rozporządzeniem, co zostało stwierdzone w trakcie
kontroli dokonanej przez Miasto Nowy Dwór Mazowiecki (dowód - pismo z dnia
25.07.2013r.). Miasto Nowy Dwór Mazowiecki stwierdziło bezprawne magazynowanie na
bazie odpadów niebezpiecznych. Okoliczności te stały się podstawą do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania na wykonanie usług odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych z terenu Miasta Nowy Dwór Mazowiecki. Wykonawca wobec opisanego
wykluczenia nie złożył odwołania.
Odwołujący podkreślił, że Wykonawca już po raz drugi składa nieprawdziwe
oświadczenia, iż przedmiotowa baza odpowiada prawu i SIWZ - pierwszy raz na wezwanie
Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2013 r., drugi raz - na wezwanie Zamawiającego po
wyroku KIO z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13). Zdaniem Odwołującego, w tym
stanie rzeczy przyjąć można brak podstaw do wymiany bazy na nową w Otwocku. Wyrok
KIO należy bowiem rozumieć, w ocenie Odwołującego, jako odnoszący się wyłącznie do
bazy w Nowym Dworze Mazowieckim. W przeciwnym razie doszłoby, wobec wezwania
Zamawiającego z dnia 11 lipca 2013r., do złamania zasady jednokrotnego uzupełnienia
dokumentów podmiotowych wyrażonej w art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca jednak nie
przedstawił w trybie art. 26 ust. 3 Pzp jakichkolwiek dowodów potwierdzających, iż baza
w Nowym Dworze Mazowieckim spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć stanowisko odmienne, także baza
w Otwocku nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 2 ust.
2 pkt 4 rozporządzenia Wykonawca zobowiązany jest zapewnić, aby teren bazy
magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające
zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy,
zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne
(Dz. U. z 2012 r. poz. 14 z późn. zm.). Tymczasem baza w Otwocku wyposażona jest
w niedrożny system kanalizacyjny, przez co nie sposób uznać, że Wykonawca spełnił
powyższy warunek. Co więcej, przepis § 2 ust. 2 pkt 5 lit. d nakłada na wykonawcę
obowiązek wyposażenia bazy w legalizowaną samochodową wagę najazdową. Zważywszy,
że baza w Otwocku nie została wyposażona w wagę, o której mowa powyżej, również
i z tego względu Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego, Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę
z przedmiotowego postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przywołane ustalenia
faktyczne potwierdzają bowiem - zdaniem Odwołującego - że Wykonawca w sposób umyślny
i zamierzony wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez niego warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania bazy magazynowo-transportowej,
w celu wykorzystania tego błędu do uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący
podniósł, że skoro Wykonawca po raz kolejny składa nieprawdziwe informacje, mające
świadczyć o tym, że przedmiotowa baza odpowiada przepisom prawa oraz SIWZ, nie można
uznać, że jego działanie ma charakter działania nieumyślnego.
Niezależnie od powyższego, przyjmując hipotetycznie, że baza w Otwocku
potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący podniósł, że oferta
tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zwierająca rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w toku niniejszego postępowania powziął
podejrzenie, iż cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska, efektem czego było wezwanie do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Przedstawiona przez Wykonawcę kalkulacja
opierała się na założeniu, ze strumień odpadów będzie kierowany do RIPOK, przy założeniu,
że baza magazynowo-transportowa będzie usytuowana w Nowym Dworze Mazowieckim,
a więc około 7 km od granic Czosnowa. Obecnie Wykonawca przyjął, że strumień odpadów
będzie kierowany do RIPOK przy założeniu, że baza usytuowana będzie w Otwocku, więc
ponad 52 km od Czosnowa. Jest to zatem przeszło siedmiokrotnie większa odległość niż ta,
którą Wykonawca miał pokonać przy założeniu, że baza będzie usytuowana w Nowym
Dworze Mazowieckim. Co więcej, drogę tę należy pokonać przez stolicę kraju, co ma bardzo
istotny wpływ na wzrost kosztów związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów.
Koszty transportu są jednym z najistotniejszym, jeśli nie najistotniejszym elementem
cenotwórczym usługi odbiór odpadów. Ich ukształtowanie na poziomie kilkukrotnie wyższym
- w stosunku do pierwotnych z ożeń Wykonawcy - w oczywisty sposób pozwala uznać, że
cena oferty nie pozwala na prawidłowe wykonanie zamówienia. Zważyć bowiem należy, że
wątpliwości co do tego wzbudzała u Zamawiającego oferta Wykonawcy nawet przy założeniu
znacznie niższych kosztów transportu. Toteż w obecnym stanie rzeczy, gdy są one
kilkakrotnie wyższe, a ponadto mając na uwadze, że stanowią istotny element kalkulacji
oferty, cena ta z pewnością nie pozwala zagwarantować prawidłowej realizacji zamówienia,
a więc jest rażąco niska. Odwołujący wskazał, że okoliczności powyższe pojawiły się dopiero
na etapie wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2013 r., tym samym nie są objęte rozstrzygnięciem KIO
z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w ich wyniku
wykluczenia Zakładu Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego
Wykonawcy oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 30 sierpnia 2013 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie
Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Wykonawca Zakład Usług Komunalnych „Błysk” Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wniósł w dniu 6 września 2013 r.
sprzeciw wobec tego uwzględnienia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem VIII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) ppkt 3, o udzielenie przedmiotowego
zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy dysponują odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.:
3.1. co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania zmieszanych odpadów
komunalnych, przystosowanymi do opróżniania pojemników o pojemnościach 120 l, 240
l i 1100 l;
3.2. co najmniej dwoma pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zebranych
odpadów komunalnych;
3.3. co najmniej jednym pojazdem do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej;
3.4. co najmniej jednym samochodem specjalnym z HDS przystosowanym do odbioru
selektywnie zbieranych odpadów w pojemnikach typu „dzwon” o pojemności min. 1.300l,
3.5. co najmniej jeden pojazd przystosowany do odbierania odpadów gromadzonych
w kontenerach o pojemności 7m3;
3.6. bazą magazynowo-transportową usytuowaną:
a) w gminie Czosnów, lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy,
b) na terenie, do którego Wykonawca posiada tytuł prawny.
Pojazdy, o których mowa w punktach 3.1), 3.2) i 3.3) oraz baza magazynowo-
transportowa muszą spełniać wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122).
Na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
dysponowania bazą magazynowo-transportową Odwołujący przedstawił wypełniony
załącznik Nr 6 do SIWZ, w którym wskazał bazę usytuowaną w Nowym Dworze
Mazowieckim przy ul. Przemysłowej 4, jako tytuł prawny do terenu wskazując umowę najmu.
W treści oświadczenia znajdującego się w przedmiotowym załączniku wykonawca nie
określił, czy baza spełnia wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości. W związku z powyższym, w dniu 12 czerwca 2013 r. Zamawiający
wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wypełnionego
oświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący ponownie złożył załącznik Nr 6 do
SIWZ, we wskazaniem, że przedstawiona w nim baza magazynowo-transportowa
(zlokalizowana w Nowym Dworze Mazowieckim przy ul. Przemysłowej 4) spełnia wymagania
określone w przywołanym wyżej rozporządzeniu.
W dniu 12 czerwca 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze - jako
najkorzystniejszej - oferty złożonej przez Przystępującego. W dniu 21 czerwca 2013 r.
Wojciech Byśkiniewicz, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ" Wojciech
Byśkiniewicz w Warszawie wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość
wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 22 ust. 5
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie, że ZUK
Błysk wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania
bazy magazynowo-transportowej w sytuacji, gdy baza wskazana w ofercie tego Wykonawcy
nie wskazuje na zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Wyrokiem z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1529/13) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła przedmiotowe odwołanie i nakazała Zamawiającemu m.in. zastosowanie
procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wobec oferty złożonej przez Zakład Usług
Komunalnych „Błysk" Sp. z o.o. w Otwocku (odnośnie posiadania bazy magazynowo-
transportowej). W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała, że wskazana przez ww. Wykonawcę
baza, zlokalizowana w Nowym Dworze Mazowieckim, nie jest zgodna z wymaganiami
określonymi w SIWZ.
Wykonując powyższy wyrok Izby, Zamawiający, w dniu 5 sierpnia 2013 r., wezwał
Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia załącznika Nr 6,
wskazującego bazę magazynowo-transportową, która będzie spełniała wymagania
przedstawione przez Zamawiającego. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący
złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, że baza pierwotnie wskazana w jego ofercie spełnia
wymagania określone w SIWZ. Podniósł, że zgodnie z § 2 ust. 1 umowy najmu, wykonawca
jest upoważniony do korzystania m.in. z placu parkingowego, a § 3 ust. 4 pkt 2 tej umowy,
dotyczący doraźnego korzystania z utwardzonej powierzchni placu przy ul. Przemysłowej 4
dla celów załadunku i rozładunku (bez prawa parkowania) nie dotyczy powierzchni placu
parkingowego, stanowiącego odrębną powierzchnię najmu, przeznaczoną do parkowania
pojazdów wykorzystywanych przez Wykonawcę. Przystępujący wskazał ponadto, że na
terenie nieruchomości wskazanej jako lokalizacja bazy magazynowo-transportowej nie
prowadzi działalności związanej z segregacją odpadów komunalnych i ich przystosowaniem
do przeładunku i wywozu do utylizacji, w związku z czym bezpodstawne są stwierdzenia, że
miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie pozwala na prowadzenie
działalności. Niezależnie od powyższych wyjaśnień, Przystępujący złożył nowy załącznik Nr
6 do SIWZ, w którym wskazał bazę magazynowo-transportową, zlokalizowaną w Otwocku,
przy ul. Warsztatowej 2. W dniu 14 sierpnia 2013 r. Zamawiający dokonał oględzin ww. bazy,
co udokumentował protokołem stwierdzającym jej zgodność z przepisami rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 1.463.414,63 zł (zgodnie
z protokołem postępowania druk ZP-PN, pkt 2.2 – kopia protokołu i innych dokumentów
przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy). Bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia – tj.
1.800.000 zł (ZP-PN pkt 8.1). W terminie składania ofert złożono trzy oferty z następującymi
cenami:
- 1.426.074,55 zł (oferta Przystępującego),
- 2.744.200,24 zł (oferta Odwołującego),
- 3.587.068,80 zł (oferta BYŚ" Wojciech Byśkiniewicz).
W dniu 28 maja 2013 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W dniu 3 czerwca 2013 r. Przystępujący złożył przedmiotowe wyjaśnienia,
które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrokiem z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt
KIO 1529/13, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu odtajnienie m.in. tego
dokumentu). W przywołanym wyroku Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W dniu 16 sierpnia 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, Izba - stosownie do art. 186 ust. 4 ustawy Pzp - rozpoznała sprawę
merytorycznie, w związku ze skutecznym wniesieniem sprzeciwu przez wykonawcę, który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
W odniesieniu do kwestii dysponowania przez Przystępującego bazą magazynowo-
transportową, Odwołujący kwestionował zgodność z wymaganiami zarówno bazy wykazanej
pierwotnie (zlokalizowanej w Nowym Dworze Mazowieckim), jak i bazy przedstawionej
w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów, na podstawie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 lipca 2013 r. (zlokalizowanej w Otwocku).
Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu należy stwierdzić, że kwestia
zgodności bazy magazynowo-transportowej w Nowym Dworze Mazowieckim była już
przedmiotem oceny Izby w przywołanym wyżej wyroku, w uzasadnieniu którego Izba
wskazała m.in.: Jak bowiem wynika z umowy najmu tej nieruchomości dołączonej do oferty
wykonawcy Błysk, na terenie tej nieruchomości Błysk nie może parkować samochodów (§ 3
ust. 4 pkt 2 umowy najmu stanowi, iż „Wynajmujący zezwala na doraźne korzystanie
z utwardzonej powierzchni planu przy ul. Przemysłowej 4 dla celów załadunku i rozładunku
(bez prawa parkowania)", co nie tylko uniemożliwia mu korzystanie z tego terenu w sposób
oczekiwany przez Zamawiającego, ale i nie spełnia wymogów z ww. rozporządzenia.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał, że Miejscowy Plan Zagospodarowania
Przestrzennego Miasta Nowy Dwór Mazowiecki (uchwała Nr XIV/154/2003 Rady Miejskiej
w Nowym Dworze Mazowieckim z dnia 29 grudnia 2003r.), przesądza, że na terenie, na
którym znajduje się wskazana baza nie dopuszcza się magazynowania odpadów.
W konsekwencji przedwczesne jest uznanie, że wykonawca Błysk spełnia warunek udziału
w postępowaniu polegający na dysponowaniu odpowiednią bazą magazynowo-transportową;
Zamawiający powinien w tym zakresie zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 lub 4
Prawa zamówień publicznych.
Zatem w poprzednim postępowaniu odwoławczym ustalone zostało, że Przystępujący
nie wykazał, aby baza w Nowym Dworze Mazowieckim spełniała wymogi określone
w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r., a Przystępujący - mimo że
złożył wyjaśnienia, w których polemizował z tą tezą - przedstawił na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu inną bazę, zlokalizowaną w Otwocku. To na podstawie
dokumentów uzupełnionych w wykonaniu wyroku Izby (a nie złożonych wraz z ofertą)
Zamawiający dokonał oceny spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
i tylko ten zakres dokumentów może być przedmiotem orzekania w niniejszym postępowaniu
odwoławczym. Wobec przyjęcia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokumentów dotyczących bazy magazynowo-transportowej w Otwocku, kwestia spełniania
wymagań przez bazę w Nowym Dworze Mazowieckim - wcześniej już dokonana przez Izbę -
na obecnym etapie postępowania nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości czynności
Zamawiajacego.
Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, który wywodził, że wezwanie
do uzupełnienia dokumentów i dokonane w jego wyniku powołanie się na dysponowanie inną
bazą magazynowo-transportową było nieprawidłowe ze względu na to, że informacje
dotyczące bazy w Nowym Dworze Mazowieckim były informacjami nieprawdziwymi, które
winny skutkować automatycznym wykluczeniem Przystępującego z postępowania, bez
zastosowania procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do tego
stanowiska wskazać należy przede wszystkim na fakt, że zarzut dotyczący złożenia
nieprawdziwych informacji został podniesiony po upływie terminu na jego zgłoszenie,
dotyczy on bowiem potencjału technicznego przedstawionego wraz z ofertą, mógł być zatem
podnoszony po dokonaniu przez Zamawiającego pierwszej oceny ofert, czego Przystępujący
nie uczynił. Ustalenie w terminie późniejszym dodatkowych okoliczności, które w ocenie
Odwołującego potwierdziły jego podejrzenie o złożeniu nieprawdziwych informacji, nie
przywraca terminu na wniesienie odwołania.
Możliwości podniesienia przedmiotowego zarzutu dopiero na obecnym etapie
postępowania nie daje fakt późniejszego przeprowadzenia przez Urząd Miasta w Nowym
Dworze Mazowieckim kontroli przedmiotowej bazy. Już po pierwszej ocenie ofert Odwołujący
dysponował bowiem pełną wiedzą, jaki potencjał techniczny został wskazany w ofercie
i uznany został przez Zamawiającego za spełniający wszystkie wymagania - i już wówczas
mógł podnieść zarzut złożenia nieprawdziwych informacji. Na marginesie stwierdzić należy,
że wyniki przeprowadzonej kontroli potwierdzają jedynie określony stan faktyczny na dzień
jej przeprowadzenia (tj. 18 lipca 2013 r.) i same w sobie nie stanowią dowodu złożenia
nieprawdziwych informacji, czyli informacji niezgodnych ze stanem na dzień składania ofert,
złożonych w sposób zawiniony, z zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
W związku z powyższym, zarzuty dotyczące bazy magazynowo-transportowej
w Nowym Dworze Mazowieckim nie mogły być obecnie skutecznie podniesione,
a przedmiotem oceny Izby mogła być jedynie kwestia potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu poprzez wykazanie dysponowania bazą magazynowo-transportową
w Otwocku. W tym zakresie Izba ustaliła, że Odwołujący nie wykazał zasadności swoich
zarzutów.
Kwestionując spełnianie wymagań określonych w SIWZ Odwołujący zarzucił, że ww.
obiekt nie jest wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód
opadowych i ścieków przemysłowych pochodzących z terenu bazy. Na potwierdzenie
swojego stanowiska Odwołujący przedłożył sporządzoną na jego zlecenie opinię techniczną,
przygotowaną bez dokonania oględzin działki, na podstawie mapy uzyskanej ze Starostwa
Powiatowego w Otwocku i zdjęć dokonanych spoza terenu nieruchomości. W treści opinii
znajduje się stwierdzenie, że na podstawie analizy map ustalono brak na terenie zakładu
odstojników i separatorów olejowych oraz że wobec braku podłączenia do kanalizacji
deszczowej, winien znajdować się zbiornik retencyjny do zagospodarowania wód
opadowych, którego mapa nie obrazuje.
Tymczasem Zamawiający w dniu 14 sierpnia 2013 r. dokonał oględzin
nieruchomości, w celu sprawdzenia zgodności bazy magazynowo-transportowej
z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. Wyniki oględzin
potwierdzone zostały protokołem, w którym stwierdza się spełnienie przez obiekt wszystkich
wymagań przewidzianych ww. rozporządzeniem, w tym w zakresie wyposażenia
w urządzenia lub systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych.
W ocenie Izby, opinia techniczna przedłożona przez Odwołującego, sporządzona bez
bezpośredniego zbadania nieruchomości, nie może stanowić wystarczającego
przeciwdowodu w stosunku do ustaleń dokonanych w drodze oględzin i udokumentowanych
przez Zamawiającego. Wiarygodność opinii podważa również fakt, że Przystępujący - wbrew
temu co stwierdzono w opinii - wykazał wyposażenie bazy w separatory, składając kopię
książki serwisowej urządzenia zlokalizowanego na terenie bazy, zawierającej wpisy
potwierdzające wykonanie przeglądów serwisowych w latach 2011-2013.
Wobec powyższego (i w związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu
dotyczącego niewyposażenia bazy w legalizowaną samochodową wagę najazdową) brak
było podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania bazą magazynowo-transportową odpowiadającą
wymaganiom określonym w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty
Przystępującego.
Po pierwsze wskazać należy, że kwestia ta była już przedmiotem badania przez
Krajową Izbę Odwoławczą i została rozstrzygnięta w wyroku z dnia 11 lipca 2013 r. (sygn.
akt KIO 1529/13). Izba wskazała w nim, że nie stwierdziła, aby złożone przez wykonawcę
Błysk wyjaśnienia w trybie 90 ust. 1 ustawy Pzp były niewystarczające na tyle, aby uznać je
za niezłożone – rzeczywiście wyjaśnienia zawierają część ogólną, w której wykonawca
polemizuje z zasadnością wezwania go do wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, ale
ponadto zawierają również wskazanie czynników umożliwiających zaoferowanie ceny na
takim poziomie, z podaniem ich wartości. Nawet gdyby w niniejszym postępowaniu
wykonawca Błysk żadnych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny nie złożył, można byłoby
rozważać, czy powstało domniemanie rażąco niskiej ceny w związku ze skierowaniem do
niego wezwania w tej kwestii – bowiem cena oferty wykonawcy Błysk jako jedyna była
skorelowana z wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego i również jako jedyna
mieściła się w ilości środków przeznaczonych na realizację zamówienia. W takich
okolicznościach Zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień,
ale należy ostrożnie oceniać, zważywszy na całokształt sytuacji w postępowaniu,
ewentualność powstania domniemania rażąco niskiej ceny w związku z samym faktem
wystosowania zapytania w tej sprawie. (…) W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Błysk
podniósł, że jego cena jednostkowa znajduje się na poziomie cen jednostkowych
zaproponowanych w okolicznych gminach – ceny jednostkowe wynikające z symulacji
Odwołującego nie tylko poziom ten przewyższają znacznie, ale i nie mieszczą się
w wysokości opłaty ustalonej dla mieszkańców za odbiór odpadów. Za miarodajny punkt
odniesienia nie może być uznany szacunek Krajowej Izby Gospodarczej z października 2012
r., wskazujący na spodziewany poziom cen jednostkowych (Odwołujący na rozprawie
przedłożył wyciąg z prezentacji sporządzonej przez Krajową Izbę Gospodarczą
w październiku 2012 r.). W powyższych okolicznościach Izba nie stwierdziła w ofercie
wykonawcy Błysk rażąco niskiej ceny i oddaliła zarzuty w tej kwestii.
Odwołujący powołał się na fakt, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny do
czasu wydania przez Izbę wyroku z dnia 11 lipca 2013 r. były zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nie mógł wcześniej zapoznać się z ich treścią. Należy jednak zauważyć,
że Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował kalkulacji przedstawionej w tych
wyjaśnieniach, a zarzut oparł wyłącznie na tezie o zwiększeniu się kosztów transportu
odpadów w związku z przeniesieniem bazy magazynowo-transportowej z Nowego Dworu
Mazowieckiego do Otwocka. Zdaniem Odwołującego, zmiana lokalizacji bazy na usytuowaną
w większej odległości od miejsca realizacji zamówienia powoduje istotny wzrost kosztów
wykonania usług i sprawia, że cena przedstawiona w ofercie nie pozwala zagwarantować
prawidłowej realizacji zamówienia, a więc jest rażąco niska.
Tymczasem podczas rozprawy Odwołujący kwestionował kalkulację ceny oferty
w odniesieniu do zakładanej ilości odpadów i kosztów ich zagospodarowania oraz wysokości
przychodu z odpadów segregowanych. W ocenie Izby, są to zarzuty, które nie zostały
podniesione w odwołaniu i z tego powodu nie mogły stanowić przedmiotu orzekania.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji, odwołanie podlega rozstrzygnięciu
w takim zakresie, jaki wynikał z podniesionych w nim zarzutów. Z kolei zgodnie z art. 180
ust. 3 ustawy, odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku
z 29 czerwca 2009 r. (X Ga 110/09), o tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona
w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale
okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.
Należy więc stwierdzić, że zamieszczenie w odwołaniu stwierdzenia, że cena oferta
jest rażąco niska nie jest wystarczającye by kwestionować tę cenę w dowolnym aspekcie.
Odwołujący miał bowiem obowiązek sprecyzować, w czym upatruje podstaw takiej tezy,
a pozostali uczestnicy postępowania mieli prawo powzięcia wiedzy na ten temat z treści
odwołania, chociażby po to, by móc należycie przygotować swoje stanowiska procesowe.
Nie jest dopuszczalne, aby wykonawca w odwołaniu zgłaszał jedynie hasłowo sformułowane
zastrzeżenie, a następnie - pod pozorem przedstawiania na rozprawie argumentacji
i dowodów - rozszerzał zarzuty po upływie terminu na ich zgłoszenie, w sposób
zdecydowanie wykraczający poza ramy określone we wniesionym odwołaniem. Jak
zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 11 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 980/13,
KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO 1073/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13), odwołanie powinno
konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które
uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń.
Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie,
że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Podobne stanowisko
zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 29 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 813/11),
stwierdzając, że zarzuty odwołania odnoszą się do określonego działania lub zaniechania
Zamawiającego, a ich sformułowanie wymaga wskazania odpowiednich okoliczności
faktycznych i prawnych. Umożliwienie podnoszenia nowych zarzutów na etapie rozprawy
prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy uniemożliwia się przygotowanie linii obrony. Być
może także zgłoszenie innych zarzutów warunkowałoby inne działania Zamawiającego
w postępowaniu.
Podzielając powyższy pogląd należy stwierdzić, że zarzuty dotyczące zaoferowania
ceny rażąco niskiej, poprzez zaniżenie ilości odbieranych odpadów i kosztów ich
zagospodarowania oraz zawyżenie wysokości przychodu z odpadów segregowanych, jako
podniesione dopiero na rozprawie, nie mogły być przedmiotem oceny Izby.
Kwestia rażąco niskiej ceny w sposób wystarczający pod względem formalnym
została w odwołaniu podniesiona wyłącznie w aspekcie wzrostu kosztów transportu odpadów
wynikających ze zmiany usytuowania bazy magazynowo-transportowej. Niemniej jednak
kwestia ta w toku rozprawy nie została przez Odwołującego rozwinięta i poparta dowodami,
a stanowisko zaprezentowane na rozprawie i zgłaszane dowody zmierzały do wykazania
wadliwości innych elementów kalkulacji ceny. Nie można oczekiwać, by to Przystępujący
dowodził niezasadności tezy Odwołującego. To na Odwołującym - jako stronie, która
z określonych faktów wywodzi skutki prawne - spoczywał zgodnie z art. 6 Kc ciężar
udowodnienia tych faktów. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że zmiana lokalizacji
bazy magazynowo-transportowej, wskazanej na etapie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, doprowadzi do wzrostu kosztów realizacji zamówienia w takim stopniu,
który uczyni nierealnym należyte wywiązanie się wykonawcy z przyszłej umowy (zwłaszcza
że cena oferty Przystępującego odpowiadała wartości oszacowanej przez Zamawiającego
z uwzględnieniem maksymalnej dopuszczonej przepisami rozporządzenia Ministra
Środowiska odległości bazy magazynowo-transportowej od Gminy Czosnów). Twierdzenia
Odwołującego w tym zakresie Izba uznała za gołosłowne i w konsekwencji niezasługujące
na uwzględnienie.
W związku z powyższym orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt
3 lit. a ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła na rzecz
Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, bowiem w świetle przywołanych
przepisów, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych
w odwołaniu, które następnie zostaje przez Izbę oddalone, zwrot tych kosztów przysługuje
wyłącznie Przystępującemu, który wniósł sprzeciw wobec tego uwzględnienia.
Przewodniczący: ……………….