KIO 2198/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2198/13
POSTANOWIENIE
z dnia 30 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 30
września 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13
września 2013 r. przez wykonawcę NextiraOne Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Sienna 73 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Katowicach z siedzibą
w Katowicach, ul. 1 Maja 50
przy udziale wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul.
Berbeckiego 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2198/13 po
stronie zamawiającego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze
2 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy NextiraOne Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Sienna 73 kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2198/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę platformy wirtualizacyjnej i innego sprzętu na potrzeby Centrum Nowoczesnych
Technologii Informatycznych (CNTI) zostało wszczęte przez zamawiającego Uniwersytet
Ekonomiczny w Katowicach, ul. 1 Maja 50 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym także w dniu 22 czerwca 2013r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
za numerem 2013/S 120-205144.
W dniu 4 września 2013r. faksem zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. Wasko Spółka Akcyjna z
siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6 (dalej przystępującego) i o odrzuceniu oferty
wykonawcy NextiraOne Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Chmielna 85/87 (dalej odwołującego) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. t.j. z 2013r. poz. 907 – dalej
ustawy) z uwagi na to, że zamawiający wymagał dostarczenia macierzy dyskowej
pozwalającej na instalację minimum 220 dysków bez konieczności dodawania kolejnych par
kontrolerów, a zaoferowana przez odwołującego EMC 5300 pozwala na instalację
maksymalnie 125 dysków oraz zamawiający wymagał, by w sytuacji konieczności
corocznego wnoszenia opłat licencyjnych przedstawić dodatkową tabelę kalkulacyjną
zawierającą szczegółowe informacje dotyczące wyceny poszczególnych rat wykupu licencji
oprogramowania, a złożona przez odwołującego oferta takiej kalkulacji nie zawiera.
W dniu 13 września 2013r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 września 2013r.
udzielonego przez prezesa zarządu, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 12 września 2013r. na biuro podawcze.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez błędną ocenę oferty odwołującego, a w
konsekwencji nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego,
2. naruszenie art. 91 ust. 1. ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty przystępującego i
zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która w przedmiotowym postępowaniu
jest ofertą najkorzystniejszą w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego,
2. powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, jako
niepodlegającej odrzuceniu.
Wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył w niniejszym
postępowaniu ofertę najkorzystniejszą w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów
oceny ofert. Nieuzasadnione odrzucenie oferty pozbawia więc odwołującego szans na
realizację przedmiotowego zamówienia, a zatem naraża go na szkodę, obejmującą w
szczególności utracony zysk, który odwołujący osiągnąłby realizując zamówienie.
Odwołujący podniósł, że zamawiający swoją decyzję oparł na dwóch okolicznościach
faktycznych, które - cytując zamawiającego - sprowadzają się do:
1. niespełnienia wymagania „dostarczenia macierzy dyskowej pozwalającej na instalację
minimum 220 dysków bez konieczności dodawania kolejnych par kontrolerów”, oraz
2. niespełnienia wymagania „przedstawienia dodatkowej tabeli kalkulacyjnej
zawierającej szczegółowe informacje dotyczące wyceny poszczególnych rat wykupu licencji
oprogramowania"
Odwołujący stwierdził, że żadne z powyższych wymagań nie zostało postawione przez
zamawiającego w SIWZ, zaś wszystkie wymagania, zarówno co do funkcjonalności i
parametrów przedmiotu zamówienia, jak i co do wymaganej treści oferty, zostały przez
odwołującego spełnione. Zamawiający w sposób nieścisły zacytował wymagania SIWZ, z
którymi oferta odwołującego miałaby być niezgodna i dokonał wykładni wykraczającej poza
treść dokumentacji przedmiotowego postępowania.
Co do macierzy dyskowej, to zamawiający odrzucenie oferty odwołującego oparł w tym
zakresie na tezie, że oferowana macierz dyskowa EMC VNX 5300 „nie pozwala na instalację
220 dysków bez konieczności dodawania kolejnych par kontrolerów. Tymczasem wymagania
odnoszące się do liczby dysków znajdują się na stronie 30 SIWZ, w punkcie 3 opisu
przedmiotu zamówienia i zostały sformułowane w następujący sposób:
3. Macierz dyskowa
Macierz dyskowa pełnić będzie funkcję centralnego punktu przechowywania danych,
wykorzystywanych zarówno przez wirtualne i fizyczne serwery, jak i wirtualne stacje robocze.
Macierz wyposażona będzie w co najmniej dwa tiery (poziomy) wydajnościowe dysków
twardych:
• minimum 5 dysków 200GB SSD (bardzo szybkie dyski o relatywnie niewielkiej
pojemności, przeznaczone dla najbardziej wymagających zastosowań, takich jak
dostarczenie bardzo dużej ilości operacji IOPS podczas startu wirtualnych stacji roboczych.
Dla zapewnienia wysokiej wydajności dostarczona pojemność użytkowa dysków SSD będzie
zapewniać przestrzeń dla min. 250 000 bloków danych (tzw. Extent);
• minimum 21 dysków 600GB SAS 15K lub 27 dysków 600GB 10K (Dyski o wydajności
znacząco mniejszej od SSD, ale zapewniającej pojemność i efektywność pracy
wystarczającą dla większości usług serwerowych oraz dla bieżących danych pracujących już
wirtualnych stacji roboczych);
• minimum 9 dysków 1TB NL-SAS lub SATA 7.2K (bardzo pojemne i niedrogie dyski o
niewielkiej wydajności, dedykowane na potrzeby składowania danych plikowych).
Dostarczona macierz będzie umożliwiała rozbudowę do min 220 dysków bez konieczności
dodawania kolejnych par kontrolerów. Macierz wyposażona będzie w pełną redundancję
podzespołów (kontrolerów, zasilaczy, modułów l/O itd.) w taki sposób, żeby uniemożliwić
powstanie pojedynczego punktu awarii. Aby zapewnić odpowiednią wydajność macierzy,
musi być ona wyposażona w minimum 16GB cache (dla wszystkich kontrolerów razem)
wykorzystywanej do obsługi buforowania operacji odczytu i zapisu.
Jak wynika z powyższego według odwołującego, wykonawcy winni dostarczyć macierz
umożliwiającą instalację łącznie 35 dysków (lub 41 dysków w przypadku dostarczenia
dysków SAS 600GB 10K) .
Równocześnie zamawiający wymaga, by macierz umożliwiała rozbudowę do minimum 220
dysków, bez konieczności dodawania kolejnych par kontrolerów. Odwołujący stwierdza, że
dostarczona przez niego macierz spełnia powyższe wymaganie, to jest umożliwia rozbudowę
do 220 dysków, a do takiej rozbudowy nie jest konieczne dodanie kolejnej pary kontrolerów.
Oczywiście, rozbudowa macierzy wymaga wykonania szeregu czynności i zmian w
konfiguracji macierzy, w szczególności konieczne jest dodanie dodatkowych półek
dyskowych i samych dysków, okablowania etc. Jednak zamawiający nie wykluczył takich
czynności, stwierdzając wyraźnie, iż macierz ma umożliwiać rozbudowę do 220 dysków, bez
konieczności dodawania kolejnych par kontrolerów. Skoro zamawiający wyraźnie wskazał
dodawanie kolejnych par kontrolerów jako czynność, która nie może być niezbędna do
rozbudowy, to a contrario, inne czynności niezbędne do rozbudowy zostały przez
zamawiającego dopuszczone. Odwołujący przedstawia w załączeniu do niniejszego
odwołania pismo producenta macierzy EMC VNX 5300, który potwierdza wprost możliwość
rozbudowy macierzy do 220 dysków, bez konieczności dodawania kolejnych par
kontrolerów.
W zakresie braku dodatkowej tabeli kalkulacyjnej, odwołujący podniósł, że zamawiający
uznał, iż z faktu zaoferowania licencji Microsoft w ramach programu subskrypcyjnego OVS -
ES wynika, iż konieczne jest za korzystanie z tego oprogramowania uiszczanie corocznych
opłat licencyjnych, a zatem konieczne było przedstawienie dodatkowej tabeli kalkulacyjnej
zawierającej szczegółowe informacje dotyczące wyceny poszczególnych rat wykupu licencji
oprogramowania. Zamawiający nie wskazał zapisu SIWZ, z którego wynika taki obowiązek,
więc odwołujący założył, że zamawiający ma na myśli zapisy zawarte w formularzu nr 5 (str.
22 i 23 SIWZ), gdzie pod tabelą cenową zamawiający stwierdził, że:
Dotyczy pot 4 tabeli (Oprogramowanie do wirtualizacji serwerów i do wirtualizacji stacji
roboczych). O ile wykonawca oferuje w ramach dostawy oprogramowania dostawę
oprogramowania i/lub licencji dostępowych dla których okres ich legalnego użytkowania
został określony w SIWZ na minimum 3 lata w postaci licencji na czas określony i
jednocześnie wykonawca nie będzie mógł wraz z licencją dostarczyć dowodu opłacenia
takiej licencji na okres wymaganych trzech lat ze względu na określoną prowadzoną politykę
producenta polegającą na pobieraniu opłat w ratach rozłożonych w czasie dla takich licencji,
wykonawca zobowiązany będzie do przedstawienia osobnej tabeli kalkulacji dla takiego
oprogramowania i/lub licencji dostępowych. Kalkulacja musi zawierać wycenę ww.
oprogramowania i/lub licencji dostępowych, a także wycenę poszczególnych rat i Informację
o przewidywanej dacie realizacji wpłat poszczególnych rat zamawiający wymaga, aby każda
wartość raty podana w kalkulacji była proporcjonalna do podanej całkowitej wartości
oprogramowania i/lub licencji dostępowych w odniesieniu do okresu dla którego rata jest
opłacana - jeżeli raty dotyczą takiego samego okresu, to muszą być tej samej wartości.
Zamawiający wymaga również przedstawienia dokumentu, że dostawa oprogramowania i/lub
licencji dostępowych w postaci licencji na czas określony nie może być opłacona
jednorazowo, tj. bez konieczności wnoszenia opłat w systemie rat.
W przypadku wystąpienia powyższego przypadku:
• Zamawiający dokona zapłaty za przedmiot sprzedaży w kwocie pomniejszonej o
sumaryczną wartość wszystkich podanych i wycenionych rat, które zostaną opłacone
oddzielnie w Innym określonym terminie.
• Zamawiający dokona oddzielnej zapłaty określonej raty Wykonawcy po pisemnym
powiadomieniu przez Wykonawcę o dokonaniu zapłaty raty na rzecz producenta
oprogramowania I przedstawieniu Zamawiającemu przez Wykonawcę dowodu realizacji tej
wpłaty. Podstawą zapłaty określonej raty Wykonawcy przez Zamawiającego będzie
wystawiona faktura wystawiona na kwotę w wysokości przedstawionej dla raty w dodatkowej
kalkulacji.
W ocenie odwołującego, wnioski wysnute przez zamawiającego z powyższych zapisów nie
znajdują oparcia w ich treści. W ocenie odwołującego, powyżej cytowane sformułowanie
zapisów pod tabelą w formularzu ofertowym, dotyczącej poz. 4 tabeli, należy rozumieć nie
jako instrukcję wypełnienia tabeli i obowiązek zawarcia w ofercie dodatkowych informacji,
lecz jako uwagę dotyczącą produktu opisanego w tej tabeli, definiującą obowiązki
Wykonawców po zawarciu umowy. Wynika to z następujących okoliczności:
a. W przedmiotowych zapisach pod tabelą zamawiający wyraźnie odniósł się do
czynności, które będą dokonywane po zawarciu umowy, to jest do kwestii potwierdzenia, że
opłata została wniesiona za licencje z góry. Jest oczywiste, że skoro dowód zapłaty opłat
licencyjnych ma być dostarczony wraz z licencją, to jest to element realizacji umowy (na co
wskazuje też zapis punktu 8 istotnych postanowień umowy - formularza 7, definiujący
moment zapewnienia uprawnień licencyjnych i informacji umożliwiających skorzystanie z
tych uprawnień).
b. Jest oczywiste, że nie da się z całą pewnością na etapie składania ofert stwierdzić,
czy możliwe jest wniesienie opłaty za 3 lata z góry. Jest tak w szczególności dlatego, że
wykonawcy nie mają i nie mogą mieć obowiązku wykupienia wsparcia przed złożeniem
oferty, ponieważ oznaczałoby to obowiązek wykonania części zamówienia przed terminem
składania ofert. Producent może tymczasem po zawarciu umowy zmienić zasady
licencjonowania i płatności. W związku z tym wykonawca jest w stanie stwierdzić, w jaki
sposób będzie płacił producentowi, dopiero po wyborze jego oferty i po uzyskaniu od
producenta konkretnych warunków handlowych. Odwołujący podniósł, że przyjmując
wykładnię zamawiającego należałoby stwierdzić, że omawiane zapisy są w praktyce
niemożliwe do zastosowania, ponieważ na etapie składania oferty nie da się ustalić, czy
wykonawca będzie w stanie wraz z licencją złożyć dowód opłaty za 3 letni okres korzystania
z oprogramowania, a więc czy ma złożyć stosowną dodatkową tabelkę.
c. Złożenie dodatkowej tabeli wraz z ofertą nie ma dla zamawiającego i dla oceny ofert
żadnego znaczenia. Zamawiający nie przedstawił w odniesieniu do terminów płatności opłat
licencyjnych jakichkolwiek wymagań, ani też nie uczynił z nich kryteriów oceny ofert.
Omawiana „dodatkowa tabela” ma więc znaczenie wyłącznie dla poinformowania
zamawiającego o harmonogramie ponoszenia przez wykonawcę kosztów w celu należytego
wykonania umowy (uiszczania opłat licencyjnych), a nie z punktu widzenia zgodności
oferowanego rozwiązania z SIWZ, czy też oceny oferty.
d. Także wykładnia literalna omawianych zapisów potwierdza, że obowiązek
dostarczenia zamawiającemu dodatkowej tabeli powstanie na etapie realizacji umowy, a w
każdym razie po złożeniu oferty. Ilekroć bowiem zamawiający wskazuje informacje, które
muszą znaleźć się w ofercie, wprost przewiduje takie wymagania, odnosząc się do treści
oferty i posługując się czasem teraźniejszym. Tymczasem w przedmiotowym sformułowaniu
zamawiający stwierdził, że jeżeli wykonawca "nie będzie mógł" wraz z licencją przedstawić
dowodu jej opłacenia (co jednoznacznie nawiązuje do etapu realizacji umowy), to
wykonawca „zobowiązany będzie" do przedstawienia tabeli. Powyższe prowadzi do wniosku,
że celem i treścią zapisu w formularzu ofertowym dotyczącego pozycji 4 tabeli, było
wyłącznie wskazanie, że o ile Wykonawca po zawarciu umowy (wraz z licencją) nie
przedstawi dowodu zapłaty z góry za trzyletnią licencję, to będzie musiał przedstawić
harmonogram płatności oraz dowód, że ten harmonogram jest pochodną wymagań
producenta (wymagany na końcu zapisu dokument potwierdzający, że licencja nie może być
płatna jednorazowo).
Niezależnie od powyższego, odwołujący nie potwierdził, że opłaty licencyjne z tytułu
korzystania z oferowanego przez niego oprogramowania Microsoft będą uiszczane
corocznie. Odwołujący prowadzi w tej kwestii rozmowy z Microsoft i istnieje duże
prawdopodobieństwo, iż opłata licencyjna zostanie uiszczona jednorazowo, za cały okres
korzystania z oprogramowania.
W dniu 13 września 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16 września 2013r. na piśmie przystępujący zgłosił swój udział w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego, wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego, gdyż wniesione odwołanie zmierza do pozbawienia oferty
przystępującego statusu najkorzystniejszej oferty. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30
lipca 2013r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji i ujawnionego w KRS, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia.
Kopia zgłoszenia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu faksem w dniu 16
września 2013r.
W dniu 27 września 2013r. odwołujący oświadczył na piśmie, że cofa odwołanie.
Oświadczenie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
oświadczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne określone w art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze,
przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90
% wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:……………………………..
POSTANOWIENIE
z dnia 30 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 30
września 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13
września 2013 r. przez wykonawcę NextiraOne Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Sienna 73 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Ekonomiczny w Katowicach z siedzibą
w Katowicach, ul. 1 Maja 50
przy udziale wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul.
Berbeckiego 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2198/13 po
stronie zamawiającego
postanawia:
1. umarza postępowanie odwoławcze
2 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy NextiraOne Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, ul. Sienna 73 kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset
złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2198/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę platformy wirtualizacyjnej i innego sprzętu na potrzeby Centrum Nowoczesnych
Technologii Informatycznych (CNTI) zostało wszczęte przez zamawiającego Uniwersytet
Ekonomiczny w Katowicach, ul. 1 Maja 50 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym także w dniu 22 czerwca 2013r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
za numerem 2013/S 120-205144.
W dniu 4 września 2013r. faksem zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. Wasko Spółka Akcyjna z
siedzibą w Gliwicach, ul. Berbeckiego 6 (dalej przystępującego) i o odrzuceniu oferty
wykonawcy NextiraOne Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Chmielna 85/87 (dalej odwołującego) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. t.j. z 2013r. poz. 907 – dalej
ustawy) z uwagi na to, że zamawiający wymagał dostarczenia macierzy dyskowej
pozwalającej na instalację minimum 220 dysków bez konieczności dodawania kolejnych par
kontrolerów, a zaoferowana przez odwołującego EMC 5300 pozwala na instalację
maksymalnie 125 dysków oraz zamawiający wymagał, by w sytuacji konieczności
corocznego wnoszenia opłat licencyjnych przedstawić dodatkową tabelę kalkulacyjną
zawierającą szczegółowe informacje dotyczące wyceny poszczególnych rat wykupu licencji
oprogramowania, a złożona przez odwołującego oferta takiej kalkulacji nie zawiera.
W dniu 13 września 2013r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane
przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 10 września 2013r.
udzielonego przez prezesa zarządu, ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem załączonym do odwołania. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 12 września 2013r. na biuro podawcze.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez błędną ocenę oferty odwołującego, a w
konsekwencji nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego,
2. naruszenie art. 91 ust. 1. ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty przystępującego i
zaniechanie wyboru oferty odwołującego, która w przedmiotowym postępowaniu
jest ofertą najkorzystniejszą w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego,
2. powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, jako
niepodlegającej odrzuceniu.
Wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył w niniejszym
postępowaniu ofertę najkorzystniejszą w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów
oceny ofert. Nieuzasadnione odrzucenie oferty pozbawia więc odwołującego szans na
realizację przedmiotowego zamówienia, a zatem naraża go na szkodę, obejmującą w
szczególności utracony zysk, który odwołujący osiągnąłby realizując zamówienie.
Odwołujący podniósł, że zamawiający swoją decyzję oparł na dwóch okolicznościach
faktycznych, które - cytując zamawiającego - sprowadzają się do:
1. niespełnienia wymagania „dostarczenia macierzy dyskowej pozwalającej na instalację
minimum 220 dysków bez konieczności dodawania kolejnych par kontrolerów”, oraz
2. niespełnienia wymagania „przedstawienia dodatkowej tabeli kalkulacyjnej
zawierającej szczegółowe informacje dotyczące wyceny poszczególnych rat wykupu licencji
oprogramowania"
Odwołujący stwierdził, że żadne z powyższych wymagań nie zostało postawione przez
zamawiającego w SIWZ, zaś wszystkie wymagania, zarówno co do funkcjonalności i
parametrów przedmiotu zamówienia, jak i co do wymaganej treści oferty, zostały przez
odwołującego spełnione. Zamawiający w sposób nieścisły zacytował wymagania SIWZ, z
którymi oferta odwołującego miałaby być niezgodna i dokonał wykładni wykraczającej poza
treść dokumentacji przedmiotowego postępowania.
Co do macierzy dyskowej, to zamawiający odrzucenie oferty odwołującego oparł w tym
zakresie na tezie, że oferowana macierz dyskowa EMC VNX 5300 „nie pozwala na instalację
220 dysków bez konieczności dodawania kolejnych par kontrolerów. Tymczasem wymagania
odnoszące się do liczby dysków znajdują się na stronie 30 SIWZ, w punkcie 3 opisu
przedmiotu zamówienia i zostały sformułowane w następujący sposób:
3. Macierz dyskowa
Macierz dyskowa pełnić będzie funkcję centralnego punktu przechowywania danych,
wykorzystywanych zarówno przez wirtualne i fizyczne serwery, jak i wirtualne stacje robocze.
Macierz wyposażona będzie w co najmniej dwa tiery (poziomy) wydajnościowe dysków
twardych:
• minimum 5 dysków 200GB SSD (bardzo szybkie dyski o relatywnie niewielkiej
pojemności, przeznaczone dla najbardziej wymagających zastosowań, takich jak
dostarczenie bardzo dużej ilości operacji IOPS podczas startu wirtualnych stacji roboczych.
Dla zapewnienia wysokiej wydajności dostarczona pojemność użytkowa dysków SSD będzie
zapewniać przestrzeń dla min. 250 000 bloków danych (tzw. Extent);
• minimum 21 dysków 600GB SAS 15K lub 27 dysków 600GB 10K (Dyski o wydajności
znacząco mniejszej od SSD, ale zapewniającej pojemność i efektywność pracy
wystarczającą dla większości usług serwerowych oraz dla bieżących danych pracujących już
wirtualnych stacji roboczych);
• minimum 9 dysków 1TB NL-SAS lub SATA 7.2K (bardzo pojemne i niedrogie dyski o
niewielkiej wydajności, dedykowane na potrzeby składowania danych plikowych).
Dostarczona macierz będzie umożliwiała rozbudowę do min 220 dysków bez konieczności
dodawania kolejnych par kontrolerów. Macierz wyposażona będzie w pełną redundancję
podzespołów (kontrolerów, zasilaczy, modułów l/O itd.) w taki sposób, żeby uniemożliwić
powstanie pojedynczego punktu awarii. Aby zapewnić odpowiednią wydajność macierzy,
musi być ona wyposażona w minimum 16GB cache (dla wszystkich kontrolerów razem)
wykorzystywanej do obsługi buforowania operacji odczytu i zapisu.
Jak wynika z powyższego według odwołującego, wykonawcy winni dostarczyć macierz
umożliwiającą instalację łącznie 35 dysków (lub 41 dysków w przypadku dostarczenia
dysków SAS 600GB 10K) .
Równocześnie zamawiający wymaga, by macierz umożliwiała rozbudowę do minimum 220
dysków, bez konieczności dodawania kolejnych par kontrolerów. Odwołujący stwierdza, że
dostarczona przez niego macierz spełnia powyższe wymaganie, to jest umożliwia rozbudowę
do 220 dysków, a do takiej rozbudowy nie jest konieczne dodanie kolejnej pary kontrolerów.
Oczywiście, rozbudowa macierzy wymaga wykonania szeregu czynności i zmian w
konfiguracji macierzy, w szczególności konieczne jest dodanie dodatkowych półek
dyskowych i samych dysków, okablowania etc. Jednak zamawiający nie wykluczył takich
czynności, stwierdzając wyraźnie, iż macierz ma umożliwiać rozbudowę do 220 dysków, bez
konieczności dodawania kolejnych par kontrolerów. Skoro zamawiający wyraźnie wskazał
dodawanie kolejnych par kontrolerów jako czynność, która nie może być niezbędna do
rozbudowy, to a contrario, inne czynności niezbędne do rozbudowy zostały przez
zamawiającego dopuszczone. Odwołujący przedstawia w załączeniu do niniejszego
odwołania pismo producenta macierzy EMC VNX 5300, który potwierdza wprost możliwość
rozbudowy macierzy do 220 dysków, bez konieczności dodawania kolejnych par
kontrolerów.
W zakresie braku dodatkowej tabeli kalkulacyjnej, odwołujący podniósł, że zamawiający
uznał, iż z faktu zaoferowania licencji Microsoft w ramach programu subskrypcyjnego OVS -
ES wynika, iż konieczne jest za korzystanie z tego oprogramowania uiszczanie corocznych
opłat licencyjnych, a zatem konieczne było przedstawienie dodatkowej tabeli kalkulacyjnej
zawierającej szczegółowe informacje dotyczące wyceny poszczególnych rat wykupu licencji
oprogramowania. Zamawiający nie wskazał zapisu SIWZ, z którego wynika taki obowiązek,
więc odwołujący założył, że zamawiający ma na myśli zapisy zawarte w formularzu nr 5 (str.
22 i 23 SIWZ), gdzie pod tabelą cenową zamawiający stwierdził, że:
Dotyczy pot 4 tabeli (Oprogramowanie do wirtualizacji serwerów i do wirtualizacji stacji
roboczych). O ile wykonawca oferuje w ramach dostawy oprogramowania dostawę
oprogramowania i/lub licencji dostępowych dla których okres ich legalnego użytkowania
został określony w SIWZ na minimum 3 lata w postaci licencji na czas określony i
jednocześnie wykonawca nie będzie mógł wraz z licencją dostarczyć dowodu opłacenia
takiej licencji na okres wymaganych trzech lat ze względu na określoną prowadzoną politykę
producenta polegającą na pobieraniu opłat w ratach rozłożonych w czasie dla takich licencji,
wykonawca zobowiązany będzie do przedstawienia osobnej tabeli kalkulacji dla takiego
oprogramowania i/lub licencji dostępowych. Kalkulacja musi zawierać wycenę ww.
oprogramowania i/lub licencji dostępowych, a także wycenę poszczególnych rat i Informację
o przewidywanej dacie realizacji wpłat poszczególnych rat zamawiający wymaga, aby każda
wartość raty podana w kalkulacji była proporcjonalna do podanej całkowitej wartości
oprogramowania i/lub licencji dostępowych w odniesieniu do okresu dla którego rata jest
opłacana - jeżeli raty dotyczą takiego samego okresu, to muszą być tej samej wartości.
Zamawiający wymaga również przedstawienia dokumentu, że dostawa oprogramowania i/lub
licencji dostępowych w postaci licencji na czas określony nie może być opłacona
jednorazowo, tj. bez konieczności wnoszenia opłat w systemie rat.
W przypadku wystąpienia powyższego przypadku:
• Zamawiający dokona zapłaty za przedmiot sprzedaży w kwocie pomniejszonej o
sumaryczną wartość wszystkich podanych i wycenionych rat, które zostaną opłacone
oddzielnie w Innym określonym terminie.
• Zamawiający dokona oddzielnej zapłaty określonej raty Wykonawcy po pisemnym
powiadomieniu przez Wykonawcę o dokonaniu zapłaty raty na rzecz producenta
oprogramowania I przedstawieniu Zamawiającemu przez Wykonawcę dowodu realizacji tej
wpłaty. Podstawą zapłaty określonej raty Wykonawcy przez Zamawiającego będzie
wystawiona faktura wystawiona na kwotę w wysokości przedstawionej dla raty w dodatkowej
kalkulacji.
W ocenie odwołującego, wnioski wysnute przez zamawiającego z powyższych zapisów nie
znajdują oparcia w ich treści. W ocenie odwołującego, powyżej cytowane sformułowanie
zapisów pod tabelą w formularzu ofertowym, dotyczącej poz. 4 tabeli, należy rozumieć nie
jako instrukcję wypełnienia tabeli i obowiązek zawarcia w ofercie dodatkowych informacji,
lecz jako uwagę dotyczącą produktu opisanego w tej tabeli, definiującą obowiązki
Wykonawców po zawarciu umowy. Wynika to z następujących okoliczności:
a. W przedmiotowych zapisach pod tabelą zamawiający wyraźnie odniósł się do
czynności, które będą dokonywane po zawarciu umowy, to jest do kwestii potwierdzenia, że
opłata została wniesiona za licencje z góry. Jest oczywiste, że skoro dowód zapłaty opłat
licencyjnych ma być dostarczony wraz z licencją, to jest to element realizacji umowy (na co
wskazuje też zapis punktu 8 istotnych postanowień umowy - formularza 7, definiujący
moment zapewnienia uprawnień licencyjnych i informacji umożliwiających skorzystanie z
tych uprawnień).
b. Jest oczywiste, że nie da się z całą pewnością na etapie składania ofert stwierdzić,
czy możliwe jest wniesienie opłaty za 3 lata z góry. Jest tak w szczególności dlatego, że
wykonawcy nie mają i nie mogą mieć obowiązku wykupienia wsparcia przed złożeniem
oferty, ponieważ oznaczałoby to obowiązek wykonania części zamówienia przed terminem
składania ofert. Producent może tymczasem po zawarciu umowy zmienić zasady
licencjonowania i płatności. W związku z tym wykonawca jest w stanie stwierdzić, w jaki
sposób będzie płacił producentowi, dopiero po wyborze jego oferty i po uzyskaniu od
producenta konkretnych warunków handlowych. Odwołujący podniósł, że przyjmując
wykładnię zamawiającego należałoby stwierdzić, że omawiane zapisy są w praktyce
niemożliwe do zastosowania, ponieważ na etapie składania oferty nie da się ustalić, czy
wykonawca będzie w stanie wraz z licencją złożyć dowód opłaty za 3 letni okres korzystania
z oprogramowania, a więc czy ma złożyć stosowną dodatkową tabelkę.
c. Złożenie dodatkowej tabeli wraz z ofertą nie ma dla zamawiającego i dla oceny ofert
żadnego znaczenia. Zamawiający nie przedstawił w odniesieniu do terminów płatności opłat
licencyjnych jakichkolwiek wymagań, ani też nie uczynił z nich kryteriów oceny ofert.
Omawiana „dodatkowa tabela” ma więc znaczenie wyłącznie dla poinformowania
zamawiającego o harmonogramie ponoszenia przez wykonawcę kosztów w celu należytego
wykonania umowy (uiszczania opłat licencyjnych), a nie z punktu widzenia zgodności
oferowanego rozwiązania z SIWZ, czy też oceny oferty.
d. Także wykładnia literalna omawianych zapisów potwierdza, że obowiązek
dostarczenia zamawiającemu dodatkowej tabeli powstanie na etapie realizacji umowy, a w
każdym razie po złożeniu oferty. Ilekroć bowiem zamawiający wskazuje informacje, które
muszą znaleźć się w ofercie, wprost przewiduje takie wymagania, odnosząc się do treści
oferty i posługując się czasem teraźniejszym. Tymczasem w przedmiotowym sformułowaniu
zamawiający stwierdził, że jeżeli wykonawca "nie będzie mógł" wraz z licencją przedstawić
dowodu jej opłacenia (co jednoznacznie nawiązuje do etapu realizacji umowy), to
wykonawca „zobowiązany będzie" do przedstawienia tabeli. Powyższe prowadzi do wniosku,
że celem i treścią zapisu w formularzu ofertowym dotyczącego pozycji 4 tabeli, było
wyłącznie wskazanie, że o ile Wykonawca po zawarciu umowy (wraz z licencją) nie
przedstawi dowodu zapłaty z góry za trzyletnią licencję, to będzie musiał przedstawić
harmonogram płatności oraz dowód, że ten harmonogram jest pochodną wymagań
producenta (wymagany na końcu zapisu dokument potwierdzający, że licencja nie może być
płatna jednorazowo).
Niezależnie od powyższego, odwołujący nie potwierdził, że opłaty licencyjne z tytułu
korzystania z oferowanego przez niego oprogramowania Microsoft będą uiszczane
corocznie. Odwołujący prowadzi w tej kwestii rozmowy z Microsoft i istnieje duże
prawdopodobieństwo, iż opłata licencyjna zostanie uiszczona jednorazowo, za cały okres
korzystania z oprogramowania.
W dniu 13 września 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16 września 2013r. na piśmie przystępujący zgłosił swój udział w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego, wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego, gdyż wniesione odwołanie zmierza do pozbawienia oferty
przystępującego statusu najkorzystniejszej oferty. Wniósł o oddalenie odwołania. Zgłoszenie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 30
lipca 2013r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji i ujawnionego w KRS, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia.
Kopia zgłoszenia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu faksem w dniu 16
września 2013r.
W dniu 27 września 2013r. odwołujący oświadczył na piśmie, że cofa odwołanie.
Oświadczenie zostało podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
oświadczenia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania formalne określone w art.
185 ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się okoliczności mogących skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do
czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze,
przy czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90
% wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187
ust. 8 zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu
90% kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:……………………………..