KIO 2334/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2334/13
WYROK
z dnia 11 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2013 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2013 r.
przez Odwołującego – Dräger Polska Sp. z o.o., ul. Sułkowskiego 18a, 85 - 655
Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Specjalistyczny
Szpital im. prof. Alfreda Sokołowskiego, ul. A. Sokołowskiego 11, 70-891 Szczecin-
Zdunowo.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Dräger Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Dräger
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Dräger Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, na rzecz Zamawiającego - Specjalistycznego Szpitala im. prof. Alfreda
Sokołowskiego z siedzibą w Szczecinie-Zdunowie, kwotę 4.246 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące dwieście czterdzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt: KIO 2334/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Specjalistyczny Szpital im. prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie,
70 – 891, ul. A. Sokołowskiego11 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Dostawa
pierwszego wyposażenia inwestycyjnego obejmującego wyroby medyczne: monitor
parametrów życiowych (centralna stacja monitorowania pacjenta) - szt.1 monitor parametrów
życiowych (kardiomonitor) - szt.21 do nowobudowanego skrzydła budynku Głównego
Szpitala Zdunowo w ramach realizacji projektu RPO WZ NR numer projektu:
RPOWZ/7.3.1/2009/00l/PU/6/08 PN.: „Rozbudowa części środkowej budynku głównego wraz
z dostosowaniem oddziałów chirurgicznych do wymogów fachowo- sanitarnych w
Specjalistycznym Szpitalu im. Prof. A. Sokołowskiego W Szczecinie - Zdunowie” - Nr sprawy:
46/D//Rozbudowa- Sprz.Med./RPOWZ/2013; (dalej zwane: „Postępowaniem”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 września 2013r.pod numerem: 2013/S 183-315494, w tym samym
dniu na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: Dräger Polska
Sp. z o.o., Bydgoszcz 85-655, ul. Sulkowskiego 18a wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu treści SIWZ w
sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) (dalej: „ustawa Pzp”).
W swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe
postępowanie naruszył w szczególności, następujące przepisy:
1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia treści SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
może utrudniać uczciwą konkurencję;
3) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z
dopuszczeniem możliwości zaoferowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych
pomimo, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia oraz, z ostrożności, poprzez zaniechanie opisania
przez zakresu równoważności;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
5) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania,
3) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to
niezbędne.
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia, zawarte przez
Zamawiającego w rozdz. III pkt 4 SIWZ: „Zamawiający dopuszcza zaoferowanie produktów
równoważnych. Pojęcie równoważności odnosi się do wszystkich produktów składających
się na przedmiot Zamówienia, do opisu, którego użyto znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, zarówno w robotach budowlanych jak i w dostawach obejmujących pierwsze
wyposażenie inwestycyjne. Ilekroć, w SIWZ i dokumentacji projektowej do opisu przedmiotu
zamówienia użyto znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wymagania te należy
traktować, jako referencyjne, określające wymagania Zamawiającego, co do jakości,
standardu, wymagań techniczno-użytkowych, potrzeb i celu, jaki Zamawiający chce
osiągnąć. W takiej sytuacji w każdym przypadku dopuszcza się użycie (dostawę) materiałów
i produktów równoważnych. Zamawiający opracował Karty opisu parametrów funkcjonalno-
użytkowych (zwane dalej Kartami) załącznik nr 7 do SIWZ dla wyrobów medycznych wg
wykazu pierwszego wyposażenia inwestycyjnego przedmiotu zamówienia załącznik nr 8 do
SIWZ. Załączone do SIWZ Karty opisu parametrów funkcjonalno-użytkowych stanowią
referencyjny wzorzec cech jakościowych i technicznych oczekiwanych przez
Zamawiającego. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wyrób medyczny o parametrach
różnych niż określone przez Zamawiającego, wówczas Zamawiający dokona oceny
zgodności tego wyrobu z wymogami SIWZ jak dla produktu równoważnego. Oferowane
przez Wykonawcę wyroby medyczne muszą posiadać parametry funkcjonalno - użytkowe
nie gorsze od referencyjnych, określonych w Kartach opisu parametrów funkcjonalno-
użytkowych oraz dokumentacji projektowej, odpowiadać klinicznemu przeznaczeniu
wyrobów w nowobudowanym obiekcie wg lokalizacji wskazanej w wykazie pierwszego
wyposażenia inwestycyjnego przedmiotu zamówienia załącznik nr 8 do SIWZ oraz być
możliwe do montażu i użytkowania na warunkach określonych w dokumentacji projektowej.
Wykonawca wypełni Karty zgodnie z wymogami SIWZ. Wypełnione dla każdego wyrobu
Karty Wykonawca dołącza do oferty pod rygorem uznania oferty za nieważną. W przypadku,
gdy oferowany wyrób posiada parametry określone przez Zamawiającego w kolumnie nr 2
Karty, Wykonawca w celu potwierdzenia zgodności parametrów wyrobu z SIWZ wpisze w
kolumnie nr 3 słowo „TAK”. W przypadku, gdy oferowany przez Wykonawcę wyrób spełnia
wymogi rozwiązań projektowych oraz przeznaczenia przewidzianego w dokumentacji
projektowej, w szczególności przeznaczenia klinicznego, ale nie odpowiada opisowi
zawartemu w kolumnie nr 2 Karty, Wykonawca w kolumnie nr 3 wstawi znak „X” oraz dokona
dokładnego opisu funkcji i parametrów oferowanego wyrobu w kolumnie nr 4. Niespełnienie
przez Wykonawcę w oferowanych wyrobach parametrów wskazanych w Kartach opisu
wyrobów w kolumnie nr 3, jako warunek konieczny, spowoduje odrzucenie oferty
Wykonawcy. (...)”.
Zdaniem Odwołującego analiza powyższego fragmentu SIWZ prowadzi do wniosku,
że Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne nie tylko w przypadku opisania
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
Zwrócił uwagę, że wskazane postanowienia będą miały zastosowanie do tych
wymagań Zamawiającego, które: 1) zostały opisane za pomocą parametrów technicznych
czy funkcjonalności oraz 2) są precyzyjne i jednoznaczne oraz 3) nie zostały opisane
poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
Nadto zauważył także, że Zamawiający postanowił m.in., że w przypadku, gdy
Wykonawca zaoferuje wyrób medyczny o parametrach różnych niż określone przez
Zamawiającego, wówczas Zamawiający dokona oceny zgodności tego wyrobu z wymogami
SIWZ jak dla produktu równoważnego.
Z tego wnioskował, że kwestionowane postanowienia nie tyle stanowią podstawę do
zaoferowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych w warunkach określanych w art.
29 ust. 3 ustawy Pzp, lecz przede wszystkim stanowią cześć ogólną opisu przedmiotu
zamówienia, która ma znaczenie dla wszystkich wymagań postawionych przez
Zamawiającego w Kartach opisu parametrów funkcjonalno-użytkowych pierwszego
wyposażenia inwestycyjnego przedmiotu zamówienia (zgodnie z rozdz. III ust. 1 SIWZ
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określają Karty parametrów funkcjonalno-
użytkowych zwane dalej „Kartami” stanowiące załącznik nr 7 do SIWZ).
W świetle powyższego – zdaniem Odwołującego - stanowią one element opisu
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że powinny one być zgodne z art. 29 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp.
Wskazał, że nie kwestionuje, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie
zamówienia jest decyzją Zamawiającego, ponieważ to zamawiający decyduje o tym co ma
być przedmiotem określonego zamówienia, jednakże Zamawiający powinien opisać
przedmiot zamówienia w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Wyjaśnił także, że motywacją Odwołującego nie jest dążenie do opisania wymagań
za Zamawiającego, a jego Odwołującego jest opisanie tych wymagań w taki sposób, aby
zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność postępowania i
możliwość złożenia przez Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu i takiej, która
będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców.
Poza tym podniósł, że możliwość zaoferowania produktu równoważnego zachodzi w
sytuacji wskazanej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i nie ulega wątpliwości, że jeżeli opis
przedmiotu zamówienia nie odwołuje się do jakichkolwiek znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, to nie ma podstaw do stosowania materiałów, urządzeń, czy szerzej -
rozwiązań równoważnych, ponieważ nie ma w takim przypadku ryzyka zachwiania uczciwej
konkurencji.
Dlatego – według Odwołującego - wskazane postanowienie jest sprzeczne z art. 29
ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego analiza pkt 4 rozdz. III SIWZ prowadzi do wniosku, że
intencją Zamawiającego jest traktowanie, jako równoważnych także takich
rozwiązań/parametrów/wymagań, które nie są opisane za pomocą znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia (czyli w sposób określony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp), a za
pomocą jednostek miary czy funkcjonalności, a taka sytuacja jest sprzeczna z treścią
przytoczonego przepisu.
Nadto zauważył, że Zamawiający nie używa do opisu przedmiotu zamówienia
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wobec tego nie jest uprawniony do
korzystania z instytucji rozwiązań równoważnych.
Według zapatrywania Odwołującego z powodu wskazanego fragmentu SIWZ opis
przedmiotu zamówienia dodatkowo staje się nieprecyzyjny i niejednoznaczny, jest nie
identyfikowalny, bowiem nie wiadomo, jakie konkretnie wymagania stawia Zamawiający.
Zaznaczył także, że art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zawiera normę nakazującą
zamawiającemu opisywać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
aby wykonawca po zapoznaniu, się z tym opisem był w stanie sporządzić ofertę.
Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający oczekuje dostawy jakiegoś
dobra czy świadczenia usługi musi określić swoje wymagania szczegółowo i dokładnie, aby
każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje i to właśnie mu
zaoferować.
Stwierdził także, że w przedmiotowym postępowaniu nie jest w stanie zidentyfikować
przedmiotu zamówienia, ponieważ nie wie, jakie są wymagania graniczne Zamawiającego.
Na tle powyższego wyraził przekonanie, że jeśli już Zamawiający zdecydował się na
nieuprawnione skorzystanie z instytucji równoważności, to przynajmniej powinien wskazać
zakres równoważności.
Podkreślił przy tym, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa i
doktryny, nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie art. 29 ust, 3 Pzp, wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak
towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia „lub równoważne” albo innego
podobnego wyrazu, ale w opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się stwierdzenia
precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu
„równoważności” oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie będzie w stanie ocenić, czy oferty
przedstawiające produkty różniące się od tych wymienionych w SIWZ stanowią oferty
równoważne bądź ocena ta będzie charakteryzowała się arbitralnością, co również w świetle
reguł wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać zaakceptowane.
Dla Odwołującego kwestionowane zapisy powodują istotne problemy na etapie
oceny ofert, a Zamawiający, jeżeli w sposób nieuprawniony decyduje się na rozszerzenie
instytucji „równoważności” ponad regulację ustawową, to konsekwentnie powinien opisać
zakres równoważności.
Jednocześnie wskazał, że może wydawać się bezsensowne opisywanie zakresu
równoważności do wymagania „Kolorowy ekran LCD TFT wysokiej jakości o przekątnej
przynajmniej 19”, bowiem skoro ekran ma mieć przynajmniej 19, to definitywnie nie może
mieć mniej.
Zauważył, że Zamawiający nie opisuje zakresu „równoważności”, wobec czego, w
podanym przykładzie nie wiadomo czy ekran 17 w jego ocenie byłby równoważny.
Zwrócił również uwagę, że ekran 17 jest zazwyczaj tańszy, co zmusza wykonawców
do spekulowania (zaproponować droższy 19 czy tańszy 17 lub 18, ale zaryzykować
odrzucenie oferty), wziąwszy pod uwagę fakt, że cena jest jedynym kryterium oceny ofert.
Według Odwołującego taka sytuacja nie może być zaakceptowana, ponieważ
wymagania Zamawiającego są „płynne”, a taki opis przedmiotu zamówienia narusza art. 29
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego dla części wykonawców stwarza to ryzyko zaoferowania
przez konkurencję tańszego sprzętu, niespełniającego wymagań określonych przez
Zamawiającego, jako „referencyjne” z powołaniem się na „równoważność”.
Podniósł także, że w świetle ugruntowanej zasady, że wykonawca nie może być
obciążony negatywnymi konsekwencjami z powodu nieprecyzyjności SIWZ (a w niniejszym
postępowaniu taka mamy sytuację), stanowi to poważny problem dla wykonawcy, który chce
złożyć ofertę.
Poza tym podniósł, że Zamawiający, z tego samego powodu, naraża się na ryzyko
zakupu urządzeń niespełniających jego wymagań.
Z powyższych względów Odwołujący wnosił o następujące zmiany SIWZ: nadanie jej
rozdz. III pkt 4 następującego brzmienia: „Zamawiający dopuszcza zaoferowanie produktów
równoważnych. Pojęcie równoważności odnosi się wyłącznie do wszystkich produktów
składających się na przedmiot Zamówienia, do opisu, którego użyto znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, zarówno w robotach budowlanych jak i w dostawach
obejmujących pierwsze wyposażenie inwestycyjne. Ilekroć, w SIWZ i dokumentacji
projektowej do opisu przedmiotu zamówienia użyto znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, wymagania te należy traktować, jako referencyjne, określające wymagania
Zamawiającego co do jakości, standardu, wymagań techniczno-użytkowych, potrzeb i celu,
jaki Zamawiający chce osiągnąć. W takiej sytuacji w każdym przypadku dopuszcza się
użycie (dostawę) materiałów i produktów równoważnych. Zamawiający opracował Karty
opisu parametrów funkcjonalno-użytkowych (zwane dalej Kartami) załącznik nr 7 do SIWZ
dla wyrobów medycznych wg wykazu pierwszego wyposażenia inwestycyjnego przedmiotu
zamówienia załącznik nr 8 do SIWZ. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wyrób
medyczny niespełniający wymagań określonych w ww. Kartach, wówczas Zamawiający
odrzuci ofertę tego wykonawcy.
Oferowane przez Wykonawcę wyroby medyczne muszą posiadać parametry
funkcjonalno - użytkowe nie gorsze od określonych w Kartach opisu parametrów
funkcjonalno - użytkowych oraz dokumentacji projektowej, odpowiadać klinicznemu
przeznaczeniu wyrobów w nowobudowanym obiekcie wg lokalizacji wskazanej w wykazie
pierwszego wyposażenia inwestycyjnego przedmiotu zamówienia załącznik nr 8 do SIWZ
oraz być możliwe do montażu i użytkowania na warunkach określonych w dokumentacji
projektowej. Wykonawca wypełni Karty zgodnie z wymogami SIWZ. Wypełnione dla każdego
wyrobu Karty Wykonawca dołącza do oferty pod rygorem uznania oferty za nieważną. W
przypadku, gdy oferowany wyrób posiada parametry określone przez Zamawiającego w
kolumnie nr 2 Karty, Wykonawca w celu potwierdzenia zgodności parametrów wyrobu z
SIWZ wpisze w kolumnie nr 3 słowo „TAK”. W przypadku, gdy zamawiający do opisu
przedmiotu zamówienia użył znaków towarowych, patentów lub pochodzenia i tylko w tym
przypadku Wykonawca w kolumnie nr 3 wstawi znak „X” oraz dokona dokładnego opisu
funkcji i parametrów oferowanego wyrobu w kolumnie nr 4., odnosząc się do wszystkich
wymagań wskazanych przez Zamawiającego w zakresie równoważności opisanym w
kolumnie nr 2 każdej z ww. Kart. Celem określenia jednoznacznie oferowanego wyrobu
medycznego oraz potwierdzenia zgodności parametrów oferowanych wyrobów z wymogami
SIWZ do każdej Karty Wykonawca dołącza: a) opisy oferowanych wyrobów medycznych
określające ich: przewidziane zastosowanie zgodnie z danymi dostarczanymi przez
wytwórcę w oznakowaniu, instrukcjach używania lub materiałach promocyjnych parametry
techniczno – użytkowe, co najmniej w zakresie wskazanym w SIWZ przez Zamawiającego
zgodnie z danymi dostarczanymi przez wytwórcę w oznakowaniu, instrukcjach używania lub
materiałach promocyjnych, kartach katalogowych, DTR. b) Certyfikat zgodności - dokument
wydany przez jednostkę notyfikowaną w zakresie wyrobów, poświadczający
przeprowadzenie procedury oceny zgodności, potwierdzającej, że należycie zidentyfikowany
wyrób, jego projekt, typ, proces wytwarzania, sterylizacji lub kontroli i badań końcowych jest
zgodny z wymaganiami zasadniczymi, c) Deklarację zgodności - oświadczenie wytwórcy lub
jego autoryzowanego przedstawiciela, stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że
wyrób jest zgodny z wymaganiami zasadniczymi. Ponadto, Wykonawca poda odpowiednio w
Kartach nazwę dołączanych do karty dokumentów j.w. Wykonawca poda w ofercie ceny
jednostkowe i pozostałe dane wymagane w Tabeli stanowiącej załącznik do formularza
ofertowego: załącznik nr 1/MPZ W/w, Tabela określa rodzaj i ilości wszystkich elementów
Dostaw w ramach pierwszego wyposażenia inwestycyjnego odpowiednio dla każdej części
Zamówienia. Pozostałe warunki dotyczące wykonania zamówienia zostały określone we
wzorze umowy stanowiącym Załącznik Nr 5 do SIWZ. Kod i nazwa zamówienia według
Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 33195000-3 Systemy monitorowania pacjenta”, 2)
określenie w kolumnie nr 2 każdej z Kart opisu parametrów funkcjonalno-użytkowych
zakresu równoważności w tych przypadkach, gdzie Zamawiający użył znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia w celu precyzyjnego wskazania wymagań, które ma spełnić
oferowany sprzęt.”.
Pismem z dnia 9 października 2013r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając przedmiotową sprawę na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony w niej materiał dowodowy, w tym dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, których wystąpienie
skutkuje odrzuceniem odwołania w całości.
Następnie Izba, jako materiał dowodowy w sprawie przyjęła dokumentację z
postępowania o zamówienie publiczne przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w
kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a w szczególności treść Specyfikacji
Istotnych Zamówień Publicznych, zwanej dalej SIWZ oraz złożone na rozprawie odpisy kopii
dokumentów.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów, Izba uznała, że
odwołanie, jako bezzasadne należało oddalić.
Odnośnie zarzutu zaniechania sporządzenia przez Zamawiającego SIWZ w zakresie
rozdziału III pkt. 4 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty Izba doszła do przekonania, że zarzut ten nie
został przez Odwołującego wykazany.
Przede wszystkim wymaga wskazania, że opisana przez Zamawiającego procedura
w rozdziale III pkt. 4 SIWZ – w ocenie Izby - jest dostatecznie zrozumiała i kompletna oraz
umożliwia złożenie wykonawcom ofert.
Wymaga również zauważania, że Odwołujący przyznał, że karty opisu zawarte w
SIWZ są parametrami prawidłowo określonymi.
W kontekście powyższego należy dojść do wniosku, że Odwołujący należycie opisał
przedmiot zamówienia według reguł przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp, a zatem zarzut
naruszenia tego przepisu ostać się nie mógł.
Poza tym wymaga zwrócenia uwagi, że powyższe postanowienia rozdziału III pkt. 4
SIWZ zawierają dosyć szerokie rozumienie pojęcia równoważności produktowej, co nie
oznacza jednak - w ocenie Izby, że postanowienia te naruszają zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
wynikający z przepisu art.29 ust.3 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również, że analogiczne postanowienia SIWZ obowiązywały we
wcześniejszym przetargu nr 73/D/I/Rozbudowa RPOWZ/2012 prowadzonym przez
Zamawiającego, w którym Odwołujący również uczestniczył i jego oferta została uznana za
ważną.
Nadto należy zauważyć, że Odwołujący w swoim odwołaniu nie wskazał, oprócz
przykładu monitora, żadnego innego elementu przedmiotu zamówienia, którego opis mógłby
budzić wątpliwości wykonawców czy naruszać zasadę równości i konkurencyjności, a
okoliczność nie wskazania przez niego w odwołaniu konkretnych parametrów, które opisane
były w sposób nieprecyzyjny, uzasadnił brakiem dokładnej znajomości potrzeb
Zamawiającego.
Z powyższych względów - według Izby - nie jest prawdziwe twierdzenie
Odwołującego, że przedmiot zamówienia jest nieidentyfikowany i nie są w SIWZ określone
parametry graniczne.
Poza tym Izba ustaliła, że takie minimalne parametry zostały przez Zamawiającego
określone w kartach opisu parametrów funkcjonalno-użytkowych pierwszego wyposażenia –
załącznik nr 7.
Przykładowo należy zwrócić uwagę na opis z karty nr 1 dotyczący monitora
parametrów życiowych(centralnej stacji monitorowania pacjenta), gdzie Zamawiający pod l.p.
3 zażądał dostarczenia dwóch kolorowych płaskich ekranów LCD TFT minimum 19 i
rozdzielczości 1024x768.
Izba stwierdziła również, że niektóre z innych postanowień załącznika nr 7
odnoszącego się do pozostałych kart opisowych zawierają sformułowania „przynajmniej”
bądź „minimum” wskazujące ponad wszelką wątpliwość, iż są to wskazania graniczne
oczekiwanych przez Zamawiającego parametrów technicznych bądź funkcjonalnych.
Według zapatrywania Izby nie jest również oparte na prawdzie twierdzenie
Odwołującego o braku możliwości prawnej zastosowania obok wymagań wynikających z
treści art.29 ust.3 ustawy Pzp, również innych wymagań dotyczących dopuszczenia
rozwiązań równoważnych.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że postanowienia rozdziału III pkt. 4 SIWZ
dotyczą równoważności odnoszącej się do wszystkich produktów składających się na
przedmiot zamówienia, w tym także tych do opisu, których użyto znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, zarówno w robotach budowlanych, jak i dostawach obejmujących
pierwsze wyposażenie inwestycyjne.
Z powyższego postanowienia wynika jednoznacznie, że Zamawiający będzie
stosował dyspozycję przepisu art.29 ust.3 ustawy Pzp.
Przechodząc do omówienia zarzutu związanego z możliwością naruszenia przez
Zamawiającego zasady równości i konkurencyjności wynikającej z art.7 ust.1 ustawy Pzp
oraz zarzutu dokonania przez Zamawiającego takiego opisu przedmiotu zamówienia(art.29
ust.2 ustawy Pzp), który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, Izba uznała te zarzuty za
bezzasadne.
Zdaniem Izby opisane w rozdziale III pkt. 4 SIWZ postępowanie kwalifikacyjne
produktów równoważnych stanowi właśnie otwarcie na konkurencję i ma znaczenie
ochronno - prewencyjne zapobiegające usuwaniu z przetargu wykonawców oferujących
produkty odpowiadające potrzebom Zamawiającego w aspekcie ich klinicznego
przeznaczenia.
W ocenie Izby brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego do zakazu żądania
przez Zamawiającego dostarczenia produktów zgodnych ze ściśle określonym przez
Zamawiającego wzorcem cech jakościowych i technicznych, nie gorszych od tego wzorca.
Jednocześnie wymaga wyraźnego podkreślenia, że żądanie Odwołującego
uwzględnia jedynie jego interes w uzyskaniu zamówienia, lecz abstrahuje ono od interesu
innych wykonawców, którzy mogą zaoferować produkty równoważne spełniające wymagania
Zamawiającego.
Należy również zwrócić uwagę, że powyższe dopuszczenie rozwiązań równoważnych
nie ma żadnego wpływu na podwyższenie oceny oferty w danym kryterium oceny ofert,
bowiem decydujące znaczenie w tym przetargu ma cena, a nie inne elementy pozacenowe.
Powyższej oceny Izby nie zmienia powoływanie się przez Odwołującego na
następujące kopie dokumentów: SIWZ o nr 73/D/I/Rozbudowa RPO WZ/2012, wyciąg z
oferty As Medica Sp. z o.o. - Karta nr 1, oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty z tego postępowania i karty nr 12 i 13 załącznika do SIWZ, które mogą, co najwyższej
potwierdzać, że Zamawiający organizował już przetarg na podobnych zasadach.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………
WYROK
z dnia 11 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2013 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2013 r.
przez Odwołującego – Dräger Polska Sp. z o.o., ul. Sułkowskiego 18a, 85 - 655
Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Specjalistyczny
Szpital im. prof. Alfreda Sokołowskiego, ul. A. Sokołowskiego 11, 70-891 Szczecin-
Zdunowo.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Dräger Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Bydgoszczy, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Dräger
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Dräger Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy, na rzecz Zamawiającego - Specjalistycznego Szpitala im. prof. Alfreda
Sokołowskiego z siedzibą w Szczecinie-Zdunowie, kwotę 4.246 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące dwieście czterdzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:……………………..
Sygn. akt: KIO 2334/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Specjalistyczny Szpital im. prof. Alfreda Sokołowskiego w Szczecinie,
70 – 891, ul. A. Sokołowskiego11 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Dostawa
pierwszego wyposażenia inwestycyjnego obejmującego wyroby medyczne: monitor
parametrów życiowych (centralna stacja monitorowania pacjenta) - szt.1 monitor parametrów
życiowych (kardiomonitor) - szt.21 do nowobudowanego skrzydła budynku Głównego
Szpitala Zdunowo w ramach realizacji projektu RPO WZ NR numer projektu:
RPOWZ/7.3.1/2009/00l/PU/6/08 PN.: „Rozbudowa części środkowej budynku głównego wraz
z dostosowaniem oddziałów chirurgicznych do wymogów fachowo- sanitarnych w
Specjalistycznym Szpitalu im. Prof. A. Sokołowskiego W Szczecinie - Zdunowie” - Nr sprawy:
46/D//Rozbudowa- Sprz.Med./RPOWZ/2013; (dalej zwane: „Postępowaniem”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 września 2013r.pod numerem: 2013/S 183-315494, w tym samym
dniu na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: Dräger Polska
Sp. z o.o., Bydgoszcz 85-655, ul. Sulkowskiego 18a wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego polegającej na sporządzeniu treści SIWZ w
sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) (dalej: „ustawa Pzp”).
W swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe
postępowanie naruszył w szczególności, następujące przepisy:
1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
sporządzenia treści SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;
2) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który
może utrudniać uczciwą konkurencję;
3) art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z
dopuszczeniem możliwości zaoferowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych
pomimo, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków
towarowych, patentów lub pochodzenia oraz, z ostrożności, poprzez zaniechanie opisania
przez zakresu równoważności;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie Postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
5) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania,
3) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to
niezbędne.
Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia, zawarte przez
Zamawiającego w rozdz. III pkt 4 SIWZ: „Zamawiający dopuszcza zaoferowanie produktów
równoważnych. Pojęcie równoważności odnosi się do wszystkich produktów składających
się na przedmiot Zamówienia, do opisu, którego użyto znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, zarówno w robotach budowlanych jak i w dostawach obejmujących pierwsze
wyposażenie inwestycyjne. Ilekroć, w SIWZ i dokumentacji projektowej do opisu przedmiotu
zamówienia użyto znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wymagania te należy
traktować, jako referencyjne, określające wymagania Zamawiającego, co do jakości,
standardu, wymagań techniczno-użytkowych, potrzeb i celu, jaki Zamawiający chce
osiągnąć. W takiej sytuacji w każdym przypadku dopuszcza się użycie (dostawę) materiałów
i produktów równoważnych. Zamawiający opracował Karty opisu parametrów funkcjonalno-
użytkowych (zwane dalej Kartami) załącznik nr 7 do SIWZ dla wyrobów medycznych wg
wykazu pierwszego wyposażenia inwestycyjnego przedmiotu zamówienia załącznik nr 8 do
SIWZ. Załączone do SIWZ Karty opisu parametrów funkcjonalno-użytkowych stanowią
referencyjny wzorzec cech jakościowych i technicznych oczekiwanych przez
Zamawiającego. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wyrób medyczny o parametrach
różnych niż określone przez Zamawiającego, wówczas Zamawiający dokona oceny
zgodności tego wyrobu z wymogami SIWZ jak dla produktu równoważnego. Oferowane
przez Wykonawcę wyroby medyczne muszą posiadać parametry funkcjonalno - użytkowe
nie gorsze od referencyjnych, określonych w Kartach opisu parametrów funkcjonalno-
użytkowych oraz dokumentacji projektowej, odpowiadać klinicznemu przeznaczeniu
wyrobów w nowobudowanym obiekcie wg lokalizacji wskazanej w wykazie pierwszego
wyposażenia inwestycyjnego przedmiotu zamówienia załącznik nr 8 do SIWZ oraz być
możliwe do montażu i użytkowania na warunkach określonych w dokumentacji projektowej.
Wykonawca wypełni Karty zgodnie z wymogami SIWZ. Wypełnione dla każdego wyrobu
Karty Wykonawca dołącza do oferty pod rygorem uznania oferty za nieważną. W przypadku,
gdy oferowany wyrób posiada parametry określone przez Zamawiającego w kolumnie nr 2
Karty, Wykonawca w celu potwierdzenia zgodności parametrów wyrobu z SIWZ wpisze w
kolumnie nr 3 słowo „TAK”. W przypadku, gdy oferowany przez Wykonawcę wyrób spełnia
wymogi rozwiązań projektowych oraz przeznaczenia przewidzianego w dokumentacji
projektowej, w szczególności przeznaczenia klinicznego, ale nie odpowiada opisowi
zawartemu w kolumnie nr 2 Karty, Wykonawca w kolumnie nr 3 wstawi znak „X” oraz dokona
dokładnego opisu funkcji i parametrów oferowanego wyrobu w kolumnie nr 4. Niespełnienie
przez Wykonawcę w oferowanych wyrobach parametrów wskazanych w Kartach opisu
wyrobów w kolumnie nr 3, jako warunek konieczny, spowoduje odrzucenie oferty
Wykonawcy. (...)”.
Zdaniem Odwołującego analiza powyższego fragmentu SIWZ prowadzi do wniosku,
że Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne nie tylko w przypadku opisania
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
Zwrócił uwagę, że wskazane postanowienia będą miały zastosowanie do tych
wymagań Zamawiającego, które: 1) zostały opisane za pomocą parametrów technicznych
czy funkcjonalności oraz 2) są precyzyjne i jednoznaczne oraz 3) nie zostały opisane
poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia.
Nadto zauważył także, że Zamawiający postanowił m.in., że w przypadku, gdy
Wykonawca zaoferuje wyrób medyczny o parametrach różnych niż określone przez
Zamawiającego, wówczas Zamawiający dokona oceny zgodności tego wyrobu z wymogami
SIWZ jak dla produktu równoważnego.
Z tego wnioskował, że kwestionowane postanowienia nie tyle stanowią podstawę do
zaoferowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych w warunkach określanych w art.
29 ust. 3 ustawy Pzp, lecz przede wszystkim stanowią cześć ogólną opisu przedmiotu
zamówienia, która ma znaczenie dla wszystkich wymagań postawionych przez
Zamawiającego w Kartach opisu parametrów funkcjonalno-użytkowych pierwszego
wyposażenia inwestycyjnego przedmiotu zamówienia (zgodnie z rozdz. III ust. 1 SIWZ
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określają Karty parametrów funkcjonalno-
użytkowych zwane dalej „Kartami” stanowiące załącznik nr 7 do SIWZ).
W świetle powyższego – zdaniem Odwołującego - stanowią one element opisu
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że powinny one być zgodne z art. 29 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp.
Wskazał, że nie kwestionuje, że określenie przedmiotu postępowania o udzielenie
zamówienia jest decyzją Zamawiającego, ponieważ to zamawiający decyduje o tym co ma
być przedmiotem określonego zamówienia, jednakże Zamawiający powinien opisać
przedmiot zamówienia w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Wyjaśnił także, że motywacją Odwołującego nie jest dążenie do opisania wymagań
za Zamawiającego, a jego Odwołującego jest opisanie tych wymagań w taki sposób, aby
zapewnić ich zgodność z prawem, a w konsekwencji konkurencyjność postępowania i
możliwość złożenia przez Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu i takiej, która
będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców.
Poza tym podniósł, że możliwość zaoferowania produktu równoważnego zachodzi w
sytuacji wskazanej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i nie ulega wątpliwości, że jeżeli opis
przedmiotu zamówienia nie odwołuje się do jakichkolwiek znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, to nie ma podstaw do stosowania materiałów, urządzeń, czy szerzej -
rozwiązań równoważnych, ponieważ nie ma w takim przypadku ryzyka zachwiania uczciwej
konkurencji.
Dlatego – według Odwołującego - wskazane postanowienie jest sprzeczne z art. 29
ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego analiza pkt 4 rozdz. III SIWZ prowadzi do wniosku, że
intencją Zamawiającego jest traktowanie, jako równoważnych także takich
rozwiązań/parametrów/wymagań, które nie są opisane za pomocą znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia (czyli w sposób określony w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp), a za
pomocą jednostek miary czy funkcjonalności, a taka sytuacja jest sprzeczna z treścią
przytoczonego przepisu.
Nadto zauważył, że Zamawiający nie używa do opisu przedmiotu zamówienia
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, wobec tego nie jest uprawniony do
korzystania z instytucji rozwiązań równoważnych.
Według zapatrywania Odwołującego z powodu wskazanego fragmentu SIWZ opis
przedmiotu zamówienia dodatkowo staje się nieprecyzyjny i niejednoznaczny, jest nie
identyfikowalny, bowiem nie wiadomo, jakie konkretnie wymagania stawia Zamawiający.
Zaznaczył także, że art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zawiera normę nakazującą
zamawiającemu opisywać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
aby wykonawca po zapoznaniu, się z tym opisem był w stanie sporządzić ofertę.
Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy Zamawiający oczekuje dostawy jakiegoś
dobra czy świadczenia usługi musi określić swoje wymagania szczegółowo i dokładnie, aby
każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować, czego zamawiający oczekuje i to właśnie mu
zaoferować.
Stwierdził także, że w przedmiotowym postępowaniu nie jest w stanie zidentyfikować
przedmiotu zamówienia, ponieważ nie wie, jakie są wymagania graniczne Zamawiającego.
Na tle powyższego wyraził przekonanie, że jeśli już Zamawiający zdecydował się na
nieuprawnione skorzystanie z instytucji równoważności, to przynajmniej powinien wskazać
zakres równoważności.
Podkreślił przy tym, że zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa i
doktryny, nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie art. 29 ust, 3 Pzp, wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak
towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia „lub równoważne” albo innego
podobnego wyrazu, ale w opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się stwierdzenia
precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu
„równoważności” oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie będzie w stanie ocenić, czy oferty
przedstawiające produkty różniące się od tych wymienionych w SIWZ stanowią oferty
równoważne bądź ocena ta będzie charakteryzowała się arbitralnością, co również w świetle
reguł wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać zaakceptowane.
Dla Odwołującego kwestionowane zapisy powodują istotne problemy na etapie
oceny ofert, a Zamawiający, jeżeli w sposób nieuprawniony decyduje się na rozszerzenie
instytucji „równoważności” ponad regulację ustawową, to konsekwentnie powinien opisać
zakres równoważności.
Jednocześnie wskazał, że może wydawać się bezsensowne opisywanie zakresu
równoważności do wymagania „Kolorowy ekran LCD TFT wysokiej jakości o przekątnej
przynajmniej 19”, bowiem skoro ekran ma mieć przynajmniej 19, to definitywnie nie może
mieć mniej.
Zauważył, że Zamawiający nie opisuje zakresu „równoważności”, wobec czego, w
podanym przykładzie nie wiadomo czy ekran 17 w jego ocenie byłby równoważny.
Zwrócił również uwagę, że ekran 17 jest zazwyczaj tańszy, co zmusza wykonawców
do spekulowania (zaproponować droższy 19 czy tańszy 17 lub 18, ale zaryzykować
odrzucenie oferty), wziąwszy pod uwagę fakt, że cena jest jedynym kryterium oceny ofert.
Według Odwołującego taka sytuacja nie może być zaakceptowana, ponieważ
wymagania Zamawiającego są „płynne”, a taki opis przedmiotu zamówienia narusza art. 29
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego dla części wykonawców stwarza to ryzyko zaoferowania
przez konkurencję tańszego sprzętu, niespełniającego wymagań określonych przez
Zamawiającego, jako „referencyjne” z powołaniem się na „równoważność”.
Podniósł także, że w świetle ugruntowanej zasady, że wykonawca nie może być
obciążony negatywnymi konsekwencjami z powodu nieprecyzyjności SIWZ (a w niniejszym
postępowaniu taka mamy sytuację), stanowi to poważny problem dla wykonawcy, który chce
złożyć ofertę.
Poza tym podniósł, że Zamawiający, z tego samego powodu, naraża się na ryzyko
zakupu urządzeń niespełniających jego wymagań.
Z powyższych względów Odwołujący wnosił o następujące zmiany SIWZ: nadanie jej
rozdz. III pkt 4 następującego brzmienia: „Zamawiający dopuszcza zaoferowanie produktów
równoważnych. Pojęcie równoważności odnosi się wyłącznie do wszystkich produktów
składających się na przedmiot Zamówienia, do opisu, którego użyto znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, zarówno w robotach budowlanych jak i w dostawach
obejmujących pierwsze wyposażenie inwestycyjne. Ilekroć, w SIWZ i dokumentacji
projektowej do opisu przedmiotu zamówienia użyto znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, wymagania te należy traktować, jako referencyjne, określające wymagania
Zamawiającego co do jakości, standardu, wymagań techniczno-użytkowych, potrzeb i celu,
jaki Zamawiający chce osiągnąć. W takiej sytuacji w każdym przypadku dopuszcza się
użycie (dostawę) materiałów i produktów równoważnych. Zamawiający opracował Karty
opisu parametrów funkcjonalno-użytkowych (zwane dalej Kartami) załącznik nr 7 do SIWZ
dla wyrobów medycznych wg wykazu pierwszego wyposażenia inwestycyjnego przedmiotu
zamówienia załącznik nr 8 do SIWZ. W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje wyrób
medyczny niespełniający wymagań określonych w ww. Kartach, wówczas Zamawiający
odrzuci ofertę tego wykonawcy.
Oferowane przez Wykonawcę wyroby medyczne muszą posiadać parametry
funkcjonalno - użytkowe nie gorsze od określonych w Kartach opisu parametrów
funkcjonalno - użytkowych oraz dokumentacji projektowej, odpowiadać klinicznemu
przeznaczeniu wyrobów w nowobudowanym obiekcie wg lokalizacji wskazanej w wykazie
pierwszego wyposażenia inwestycyjnego przedmiotu zamówienia załącznik nr 8 do SIWZ
oraz być możliwe do montażu i użytkowania na warunkach określonych w dokumentacji
projektowej. Wykonawca wypełni Karty zgodnie z wymogami SIWZ. Wypełnione dla każdego
wyrobu Karty Wykonawca dołącza do oferty pod rygorem uznania oferty za nieważną. W
przypadku, gdy oferowany wyrób posiada parametry określone przez Zamawiającego w
kolumnie nr 2 Karty, Wykonawca w celu potwierdzenia zgodności parametrów wyrobu z
SIWZ wpisze w kolumnie nr 3 słowo „TAK”. W przypadku, gdy zamawiający do opisu
przedmiotu zamówienia użył znaków towarowych, patentów lub pochodzenia i tylko w tym
przypadku Wykonawca w kolumnie nr 3 wstawi znak „X” oraz dokona dokładnego opisu
funkcji i parametrów oferowanego wyrobu w kolumnie nr 4., odnosząc się do wszystkich
wymagań wskazanych przez Zamawiającego w zakresie równoważności opisanym w
kolumnie nr 2 każdej z ww. Kart. Celem określenia jednoznacznie oferowanego wyrobu
medycznego oraz potwierdzenia zgodności parametrów oferowanych wyrobów z wymogami
SIWZ do każdej Karty Wykonawca dołącza: a) opisy oferowanych wyrobów medycznych
określające ich: przewidziane zastosowanie zgodnie z danymi dostarczanymi przez
wytwórcę w oznakowaniu, instrukcjach używania lub materiałach promocyjnych parametry
techniczno – użytkowe, co najmniej w zakresie wskazanym w SIWZ przez Zamawiającego
zgodnie z danymi dostarczanymi przez wytwórcę w oznakowaniu, instrukcjach używania lub
materiałach promocyjnych, kartach katalogowych, DTR. b) Certyfikat zgodności - dokument
wydany przez jednostkę notyfikowaną w zakresie wyrobów, poświadczający
przeprowadzenie procedury oceny zgodności, potwierdzającej, że należycie zidentyfikowany
wyrób, jego projekt, typ, proces wytwarzania, sterylizacji lub kontroli i badań końcowych jest
zgodny z wymaganiami zasadniczymi, c) Deklarację zgodności - oświadczenie wytwórcy lub
jego autoryzowanego przedstawiciela, stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że
wyrób jest zgodny z wymaganiami zasadniczymi. Ponadto, Wykonawca poda odpowiednio w
Kartach nazwę dołączanych do karty dokumentów j.w. Wykonawca poda w ofercie ceny
jednostkowe i pozostałe dane wymagane w Tabeli stanowiącej załącznik do formularza
ofertowego: załącznik nr 1/MPZ W/w, Tabela określa rodzaj i ilości wszystkich elementów
Dostaw w ramach pierwszego wyposażenia inwestycyjnego odpowiednio dla każdej części
Zamówienia. Pozostałe warunki dotyczące wykonania zamówienia zostały określone we
wzorze umowy stanowiącym Załącznik Nr 5 do SIWZ. Kod i nazwa zamówienia według
Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 33195000-3 Systemy monitorowania pacjenta”, 2)
określenie w kolumnie nr 2 każdej z Kart opisu parametrów funkcjonalno-użytkowych
zakresu równoważności w tych przypadkach, gdzie Zamawiający użył znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia w celu precyzyjnego wskazania wymagań, które ma spełnić
oferowany sprzęt.”.
Pismem z dnia 9 października 2013r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając przedmiotową sprawę na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony w niej materiał dowodowy, w tym dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron postępowania, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, których wystąpienie
skutkuje odrzuceniem odwołania w całości.
Następnie Izba, jako materiał dowodowy w sprawie przyjęła dokumentację z
postępowania o zamówienie publiczne przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w
kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, a w szczególności treść Specyfikacji
Istotnych Zamówień Publicznych, zwanej dalej SIWZ oraz złożone na rozprawie odpisy kopii
dokumentów.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów, Izba uznała, że
odwołanie, jako bezzasadne należało oddalić.
Odnośnie zarzutu zaniechania sporządzenia przez Zamawiającego SIWZ w zakresie
rozdziału III pkt. 4 w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty Izba doszła do przekonania, że zarzut ten nie
został przez Odwołującego wykazany.
Przede wszystkim wymaga wskazania, że opisana przez Zamawiającego procedura
w rozdziale III pkt. 4 SIWZ – w ocenie Izby - jest dostatecznie zrozumiała i kompletna oraz
umożliwia złożenie wykonawcom ofert.
Wymaga również zauważania, że Odwołujący przyznał, że karty opisu zawarte w
SIWZ są parametrami prawidłowo określonymi.
W kontekście powyższego należy dojść do wniosku, że Odwołujący należycie opisał
przedmiot zamówienia według reguł przepisu art.29 ust.1 ustawy Pzp, a zatem zarzut
naruszenia tego przepisu ostać się nie mógł.
Poza tym wymaga zwrócenia uwagi, że powyższe postanowienia rozdziału III pkt. 4
SIWZ zawierają dosyć szerokie rozumienie pojęcia równoważności produktowej, co nie
oznacza jednak - w ocenie Izby, że postanowienia te naruszają zakaz opisywania
przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
wynikający z przepisu art.29 ust.3 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również, że analogiczne postanowienia SIWZ obowiązywały we
wcześniejszym przetargu nr 73/D/I/Rozbudowa RPOWZ/2012 prowadzonym przez
Zamawiającego, w którym Odwołujący również uczestniczył i jego oferta została uznana za
ważną.
Nadto należy zauważyć, że Odwołujący w swoim odwołaniu nie wskazał, oprócz
przykładu monitora, żadnego innego elementu przedmiotu zamówienia, którego opis mógłby
budzić wątpliwości wykonawców czy naruszać zasadę równości i konkurencyjności, a
okoliczność nie wskazania przez niego w odwołaniu konkretnych parametrów, które opisane
były w sposób nieprecyzyjny, uzasadnił brakiem dokładnej znajomości potrzeb
Zamawiającego.
Z powyższych względów - według Izby - nie jest prawdziwe twierdzenie
Odwołującego, że przedmiot zamówienia jest nieidentyfikowany i nie są w SIWZ określone
parametry graniczne.
Poza tym Izba ustaliła, że takie minimalne parametry zostały przez Zamawiającego
określone w kartach opisu parametrów funkcjonalno-użytkowych pierwszego wyposażenia –
załącznik nr 7.
Przykładowo należy zwrócić uwagę na opis z karty nr 1 dotyczący monitora
parametrów życiowych(centralnej stacji monitorowania pacjenta), gdzie Zamawiający pod l.p.
3 zażądał dostarczenia dwóch kolorowych płaskich ekranów LCD TFT minimum 19 i
rozdzielczości 1024x768.
Izba stwierdziła również, że niektóre z innych postanowień załącznika nr 7
odnoszącego się do pozostałych kart opisowych zawierają sformułowania „przynajmniej”
bądź „minimum” wskazujące ponad wszelką wątpliwość, iż są to wskazania graniczne
oczekiwanych przez Zamawiającego parametrów technicznych bądź funkcjonalnych.
Według zapatrywania Izby nie jest również oparte na prawdzie twierdzenie
Odwołującego o braku możliwości prawnej zastosowania obok wymagań wynikających z
treści art.29 ust.3 ustawy Pzp, również innych wymagań dotyczących dopuszczenia
rozwiązań równoważnych.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że postanowienia rozdziału III pkt. 4 SIWZ
dotyczą równoważności odnoszącej się do wszystkich produktów składających się na
przedmiot zamówienia, w tym także tych do opisu, których użyto znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, zarówno w robotach budowlanych, jak i dostawach obejmujących
pierwsze wyposażenie inwestycyjne.
Z powyższego postanowienia wynika jednoznacznie, że Zamawiający będzie
stosował dyspozycję przepisu art.29 ust.3 ustawy Pzp.
Przechodząc do omówienia zarzutu związanego z możliwością naruszenia przez
Zamawiającego zasady równości i konkurencyjności wynikającej z art.7 ust.1 ustawy Pzp
oraz zarzutu dokonania przez Zamawiającego takiego opisu przedmiotu zamówienia(art.29
ust.2 ustawy Pzp), który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, Izba uznała te zarzuty za
bezzasadne.
Zdaniem Izby opisane w rozdziale III pkt. 4 SIWZ postępowanie kwalifikacyjne
produktów równoważnych stanowi właśnie otwarcie na konkurencję i ma znaczenie
ochronno - prewencyjne zapobiegające usuwaniu z przetargu wykonawców oferujących
produkty odpowiadające potrzebom Zamawiającego w aspekcie ich klinicznego
przeznaczenia.
W ocenie Izby brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego do zakazu żądania
przez Zamawiającego dostarczenia produktów zgodnych ze ściśle określonym przez
Zamawiającego wzorcem cech jakościowych i technicznych, nie gorszych od tego wzorca.
Jednocześnie wymaga wyraźnego podkreślenia, że żądanie Odwołującego
uwzględnia jedynie jego interes w uzyskaniu zamówienia, lecz abstrahuje ono od interesu
innych wykonawców, którzy mogą zaoferować produkty równoważne spełniające wymagania
Zamawiającego.
Należy również zwrócić uwagę, że powyższe dopuszczenie rozwiązań równoważnych
nie ma żadnego wpływu na podwyższenie oceny oferty w danym kryterium oceny ofert,
bowiem decydujące znaczenie w tym przetargu ma cena, a nie inne elementy pozacenowe.
Powyższej oceny Izby nie zmienia powoływanie się przez Odwołującego na
następujące kopie dokumentów: SIWZ o nr 73/D/I/Rozbudowa RPO WZ/2012, wyciąg z
oferty As Medica Sp. z o.o. - Karta nr 1, oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty z tego postępowania i karty nr 12 i 13 załącznika do SIWZ, które mogą, co najwyższej
potwierdzać, że Zamawiający organizował już przetarg na podobnych zasadach.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………