KIO 2347/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2099/13
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2347/13
WYROK
z dnia 15 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Emil Kuriata
Honorata Łopianowska
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 października 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2013 r. przez
wykonawcę: Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Politechnika Warszawska, pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa -
CEZAMAT PW Sp. z o.o. ul. Polna 50, 00-644 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
spółek w składzie: IDS-BUD S.A. i Korporacja „Altis – Holding”, ul. Grzybowska 87,
00-844 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2347/13 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
…….…….……………
….…….………………
Sygn. akt KIO 2347/13
Uzasadnienie
Zamawiający, Politechnika Warszawska z siedzibą w Warszawie, w imieniu której
działa Cezamat PW spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa
Laboratorium Centralnego wraz z dostawą elementów wyposażenia, a także dostawą,
instalacją i uruchomieniem aparatury naukowo-badawczej w ramach prawa opcji”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 czerwca 2013r. pod nr 2013/S 123-210201.
W dniu 23 września 2013 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację
o rozstrzygnięciu postępowania oraz o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Budimex S.A.
Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
I. art. 24 ust. ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy: Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", który
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, mające
wpływ na wynik postępowania;
II. art. 24 ust, ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy: Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", który nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
określonego w punkcie 8.1.1. lit. a i lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”);
III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", pomimo że treść oferty ww.
wykonawcy nie odpowiada treści siwz w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania;
IV. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia oraz udostępnienia odwołującemu oferty złożonej przez Konsorcjum: IDS-BUD
S.A., Korporacja „Altis-Holding" oraz części złożonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień;
V. art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, polegające na dokonaniu wyboru
oferty Konsorcjum: IDS-BUD S.A. Korporacja „Altis-Holding" jako najkorzystniejszej, pomimo
że ww. wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp;
VI. art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, polegające na dokonaniu wyboru
oferty Konsorcjum: IDS-BUD S.A.,Korporacja „Altis-Holding" jako najkorzystniejszej, pomimo
że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 Pzp;
VII. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na nieuprawnionym odrzuceniu
oferty odwołującego pomimo, że oferta odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) odtajnienie oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding";
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5) odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding";
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wyjaśnił, że pierwotnie oferta odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Ze względu na brak interesu we
wniesieniu odwołania po dokonaniu przez zamawiającego pierwszej czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący nie miał możliwości
skutecznego skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, celem
zweryfikowania prawidłowości działań zamawiającego. Odwołujący złożył najkorzystniejszą
ofertę, niewątpliwie miał więc interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Jednakowoż
wykazanie uprzednio istnienia szkody - drugiej przesłanki warunkującej skuteczne wniesienie
odwołania, zważywszy na pierwszą pozycję odwołującego w postępowaniu, byłoby
niemożliwe. W świetle art. 179 ust. 1 Pzp szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom ustawy Pzp. Tym samym, uprzednio konieczne byłoby wykazanie przez
odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Zaniechanie
odrzucenia drugiej złożonej w postępowaniu oferty, sklasyfikowanej niżej niż
oferta odwołującego, nie wpłynęłoby w żaden sposób na sytuację odwołującego
w postępowaniu.
Poza wskazanymi powyżej przeszkodami we wniesieniu odwołania wynikającymi
z przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący podał również, iż wcześniejsze wniesienie środka
ochrony prawnej nie pozwoliłoby odwołującemu na skuteczną ochronę jego praw - odwołanie
podlegałoby oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, ze względu na brak wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Efektem uwzględnienia
odwołania byłby ponowny wybór oferty odwołującego. Brak możliwości skutecznego
wniesienia odwołania przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
potwierdza nie tylko wykładnia pojęcia posiadania interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
ale przede wszystkim jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(wyrok z dnia 25 kwietnia 2012 r. sygn. akt 718/12). Wobec powyższego odwołujący
w przedmiotowym postępowaniu mógł złożyć odwołanie dopiero w momencie dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert.
Istotną przeszkodę we wniesieniu odwołania stanowiło również niedokonanie przez
zamawiającego odtajnienia oferty Konsorcjum: IDS-BUD. Odwołujący nie miał możliwości
skutecznego zweryfikowania czynności podjętych w postępowaniu przez zamawiającego.
Konsorcjum IDS-BUD w sposób nieuprawniony zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
w bardzo szerokim zakresie złożoną ofertę, w tym - kluczowe dla oceny zgodności treści
oferty z treścią siwz - załączniki nr 3 i 4, determinujące przedmiot świadczenia wykonawcy.
Zdaniem odwołującego, w przypadku nieprzyznania odwołującemu możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej, w przedmiotowym postępowaniu dojdzie do
kuriozalnej sytuacji, w której zamawiający uchybiając zasadzie równego traktowania
wykonawców oraz przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, stwierdzając błędy w ofercie jednego wykonawcy
(odwołującego) odrzuca jego ofertę, równocześnie ignorując wystąpienie tożsamych błędów
w ofercie drugiego wykonawcy (Konsorcjum IDS-BUD). Zawężająca wykładnia przepisów
ustawy Pzp regulujących kwestię korzystania ze środków ochrony prawnej będzie
każdorazowo tworzyła pole do naruszeń po stronie zamawiających, działających pod
pretekstem wykonania orzeczenia Izby, czy też ze względu na niedopuszczenie do
rozpoznania odwołania złożonego z uwagi na uznanie, iż jest ono wnoszone z uchybieniem
terminu.
Odwołujący podkreślił, iż wniesione odwołanie nie dotyczy okoliczności, które były
uprzednio przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez
Konsorcjum IDS-BUD lecz czynności podjętych przez zamawiającego po ogłoszeniu wyroku.
Zdaniem odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy wykonał czynność badania
i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD. W wyroku z dnia 16 września 2013 r.
sygn. akt KIO 2099/13, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania wyboru oferty ww.
wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Nieprawidłowości i naruszenia w zakresie oceny innych ofert, rozpatrywane przez
pryzmat zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp, potwierdzają zasadność zarzutów
podniesionych w odwołaniu, jeśli dotykają sytuacji odwołującego. Z uwagi na wykazane
w odwołaniu naruszenia dojdzie do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta podlega
odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z treścią siwz, co w konsekwencji doprowadzi do
pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe
dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom
określonym w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że konieczność szerokiej wykładni dopuszczalności wniesienia
odwołania oraz niezbędność badania zarzutów merytorycznych potwierdził również Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12.
Trybunał odpowiadając na pytanie prejudycjalne orzekł, iż: „Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej
dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy
interpretować w ten sposób, że jeżeli w ramach postępowania odwoławczego wybrany
oferent, któremu udzielono zamówienia i który wniósł odwołanie wzajemne, podnosi zarzut
niedopuszczalności oparty na braku legitymacji oferenta, który wniósł odwołanie, ze względu
na fakt, że oferta, którą ten ostatni przedstawił, powinna była zostać odrzucona przez
instytucję zamawiającą z uwagi na jej niezgodność z wymogami technicznymi określonymi
w specyfikacji warunków zamówienia, to przepis ten sprzeciwia się temu. aby rzeczone
odwołanie zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego badania tego zarzutu
niedopuszczalności, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności ze wskazanymi
wymogami technicznymi zarówno oferty wybranego oferenta, któremu udzielono
zamówienia, jak i oferty oferenta, który wniósł odwołanie.".
Odmówienie odwołującemu dostępu do procedur odwoławczych przewidzianych m.in.
w dyrektywie nr 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, jest działaniem
sprzecznym z jej postanowieniami, jak również narusza gwarantowane przez nią prawo do
kwestionowania bezprawnych działań zamawiającego, co wpływa negatywnie na
skuteczność tejże dyrektywy. Brak możliwości złożenia odwołania przez wykonawcę, który
złożył ofertę uprzednio uznaną za najkorzystniejszą skutecznie uniemożliwiłby kontrolę
prawidłowości konkurencyjnej oferty oraz doprowadzi do stanu, w którym wykonawca, który
złożył mniej korzystną ofertę znajdzie się na uprzywilejowanej pozycji - ocenianej pod kątem
możliwości skutecznej ochrony praw, przy wykorzystaniu przewidzianych w ustawie środków
ochrony prawnej.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu następujące okoliczności:
ZARZUTY I i II - zaniechanie wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art 24 ust 1 pkt
3 i 4 Pzp
Zamawiający w rozdziale III punkcie 8.1.1. siwz dokonał opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia:
Konsorcjum IDS-BUD w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu posłużyło się nieprawdziwymi informacjami. W wykazie wykonanych robót
na potwierdzenie spełniania warunku określonego w punkcie 8.1.1. lit, a siwz ww.
wykonawca w pkt 1 tabeli wg wzoru nr 11 robota wskazał robotę budowlaną polegającą na:
przebudowie i rozbudowie istniejącego budynku szpitala. Natomiast zgodnie z warunkiem
udziału wykonawcy winni posiadać doświadczenie w wybudowaniu budynku. Wobec
powyższego robota budowlana podana w pozycji 1 wykazu robót nie odpowiada ww.
warunkowi udziału w postępowaniu.
W zakresie dwóch pozostałych robót budowlanych wskazanych przez Konsorcjum
IDS-BUD w wykazie - dołączone do oferty referencje wystawione przez ALTIS-ENERGO
z o.o., potwierdzające prawidłowe, zgodne z zasadami sztuki budowlanej wykonanie robót
budowlanych, budzą uzasadnione wątpliwości w zakresie ich prawdziwości i zgodności ze
stanem rzeczywistym. Zgodnie z przedstawionymi przez Konsorcjum referencjami,
„Korporacja "ALTIS-HOLDING" wykonała prace budowlane na terenie obiektu
przemysłowego nr 3, które polegały na budowie budynku z zakresu branży elektronicznej
przeznaczonego do produkcji wyposażenia elektrycznego znajdującego się pod adresem:
Żytomierz, ul. Baranowa 89, Powierzchnia budynku ponad 4000 m2. W budynku znajduje się
część wydzielona o podwyższonej klasie czystości odpowiadającej normom np. ISO Class 6
oraz ISO Class 5. Ogólna powierzchnia wyżej wskazanych pomieszczeń przekracza 1650
m2, w tym pomieszczenie o wielkości 230 m2 i pomieszczenie o wielkości 210 m2. Prace
zostały zakończone w 2011 r.
Zgodnie z wiedzą odwołującego oraz zgodnie z informacjami podanymi na stronie
"ALTIS-HOLDING" w zakładce INWESTYCJE, istnieją dwa projekty zrealizowane przez ten
podmiot w mieście Żytomierz.: supermarket oraz wytwórnia betonu i prefabrykatów. Pod
wskazanym w referencjach adresem znajduje się właśnie wytwórnia betonu i prefabrykatów,
a nie budynek z branży elektronicznej, jak to podano w referencjach. Ponadto zgodnie
z informacją na stronie członka konsorcjum - jej budowa zakończyła się w roku 2009, a nie
w 2011, jak to zostało napisane w referencjach. Dodatkowo obie referencje dotyczącej obu
robót wskazanych w poz.1 i 3 wykazu wystawione zostały przez ALTIS-ENERGO z o.o.
spółkę-córkę Korporacji „Altis-Holding", co zupełnie zignorował zamawiający. O celowości
podania przez konsorcjum nieprawdziwych informacji oraz ich wpływie na wynik
postępowania świadczy chociażby fakt, iż informacje te decydowały o wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Konsekwencją podania w wykazie wskazanych powyżej
nieprawdziwych informacji oraz zaniechania rzetelnego ich zbadania przez zamawiającego,
było uznanie, iż Konsorcjum IDS-BUD spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W celu oceny istnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy z udziału
w postępowaniu, określonych w art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 i 5 Pzp, zamawiający żądał
złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5 Pzp, albo informacji, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.
Konsorcjum IDS-BUD załączyło do oferty (str. 52) listę podmiotów należących do
grupy kapitałowej wraz z członkiem konsorcjum Korporacją Altis-Holding. Wskazano 6
podmiotów, które - za wyjątkiem BOREN-A Sp. z o.o. – są udziałowcami Korporacji Altis-
Holding wymienieni w Umowie Założycielskiej z 24.07.2009 r. Przedmiotowy dokument nie
wskazuje jednak w sposób wyczerpujący wszystkich spółek tworzących grupę kapitałową -
nie wskazano spółki-córki Korporacji Altis-Holding, nie wymieniono spółki-córki ww. podmiotu
- Altis-Energo, na rzecz której Korporacja Altis Holding rzekomo wykonała wskazane
w wykazie roboty budowlane. Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej
ww. podmiotu, Korporację Altis Holding tworzy 17 podmiotów.
Powyższe jednoznacznie prowadzi do wniosku, iż Konsorcjum IDS-BUD
poświadczyło nieprawdę także w zakresie złożonej listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej dot. Korporacji Altis-Holding. Odwołujący podkreślił, że zamawiający
w żaden sposób nie zweryfikował złożonego przez ww. wykonawcę dokumentu.
ZARZUT III - zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp
Zamawiający żądał, aby wykonawca wraz z ofertą przedłożył załącznik nr 4, w którym
wskazane zostaną kluczowe urządzenia/systemy/materiały oferowane w zakresie realizacji
robót budowlanych. Wymagania co do tych urządzeń zostały określone w przekazanej
dokumentacji. Z uwagi na dokonane przez Konsorcjum IDS-BUD zastrzeżenie, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, załączników nr 3 i 4 do oferty, definiujących kształt świadczenia
wykonawcy i przesądzających o zgodności oferty z siwz oraz zaniechanie zamawiającego
polegające na nieodtajnieniu ww. dokumentów, część wniosków dotyczących zawartości
tychże załączników oparto na informacjach powszechnie dostępnych, doświadczeniach
biznesowych odwołującego oraz domniemaniu i założeniu, że Konsorcjum IDS-BUD
powtórzyło brzmienie załączników z poprzedniego (unieważnionego) postępowania
przetargowego.
Biorąc pod uwagę ofertę złożoną przez Konsorcjum IDS-BUD w poprzednim
postępowaniu, zasadne jest przyjęcie, że w zakresie urządzeń aparatury naukowo-
badawczej, objętych przez zamawiającego klauzulą prawa opcji, Konsorcjum IDS-BUD
zaoferowało m.in. urządzenie do centrowania i naświetlania wiązką elektronową
(elektronolitograf) firmy VISTEC Elektron Beam GmbH - model EBPG5200ES (por, p. 2 we
wzorze nr 2 oraz wzorze 3b). Na podstawie wiedzy odwołującego, popartej dokumentami,
które udostępnia producent VISTEC, zawierającymi opis funkcji i parametrów technicznych
dla ww. instrumentu, oferowany model nie spełnia wymagań podstawowych, określonych
w kolumnie „Parametry wymagane" wzoru nr 3b. Oferta Konsorcjum IDS-BUD w tym
zakresie nie odpowiada treści siwz. Parametry wymagane we wzorze nr 3b tabela nr 2
„Urządzenia do centrowania i naświetlania wiązką elektronową (elektronolitograf), które
zostały potwierdzone przez IDS-BUD niezgodnie ze stanem rzeczywistym to:
1. poz. 2,3.1.3 „Napięcie przyspieszające: co najmniej trzy wartości 100kV, 50 kV i 25 kV
(lub 20kV zamiast 25 kV), Napięcie przyspieszające musi być ustawiane cyfrowo, może być
regulowane płynnie lub skokowo";
2. poz. 2.3.1.6: „Stabilność pozycjonowania wiązki elektronowej <10nm/godz.";
3. poz. 2.3.1.7 „Mierzona minimalna średnica wiązki < niż 3nm";
4. poz. 2.3.1.13.1: „Dokładność sklejania wzorów sąsiadujących, dokładność centrowania
wzajemnie nakładających się wzorów, przy napięci przyspieszającym 100kV < lOnm (tryb
wysokiej rozdzielczości pisania)";
5. poz. 2.3.1.13.2: „Dokładność sklejania wzorów sąsiadujących, dokładność centrowania
wzajemnie nakładających się wzorów, przy napięciu przyspieszającym 50kV < 20nm (tryb
wysokiej rozdzielczości pisania)";
6. poz. 2.3.1.13.3: „Dokładność sklejania wzorów sąsiadujących, dokładność centrowania
wzajemnie nakładających się wzorów, przy napięciu przyspieszającym 25kV lub 20kV <
20nm (tryb wysokiej rozdzielczości pisania)";
7. poz. 2.3.1.13.6: „Dokładność sklejania wzorów sąsiadujących, dokładność centrowania
wzajemnie nakładających się wzorów, przy napięciu przyspieszającym 25kV lub 20kV <
40nm (tryb wysokiej rozdzielczości pisania)";
8. poz. 2.3.1.17: „Korekcja aberracji związanych z odchylaniem wiązki: dynamiczna korekcja
ostrości dynamiczna korekcja stygmatyzmu za pomocą całkowicie elektrostatycznego układu
korekcji"";
Niezgodności treści oferty Konsorcjum IDS-Bud z treścią siwz stwierdzone w załączniku wg.
wzoru nr 4 do oferty Konsorcjum IDS-BUD:
1. poz. 4, 5, 6 Szafy na trzy butle, dwie butle, gazowe rozdzielacze VMB:
Konsorcjum IDS-BUD w kolumnie model i typ oświadczyło niezgodnie ze stanem
faktycznym, że są to urządzenia bez oznaczenia katalogowego. Na stronie producenta -
firmy SVCS Process Innovation - znajduje się jpisany typ i model dostępnych szaf na trzy
butle, dwie butle, gazowe rozdzielacze VMB jako SV Deli - załącznik nr 1. Brak opisu modelu
i typu w ofercie powoduje, że zamawiający nie wie, jaki produkt oferuje Konsorcjum IDS-BUD
S.A.
2. poz. 8 Płytowe wymienniki ciepła wody chłodzącej:
Konsorcjum IDS- BUD w kolumnie model i typ podało jedynie typ, nie opisując
modelu wymiennika, opisanego w katalogach producenta Alfa-Laval, jako płytowe
uszczelkowe wymienniki ciepła - załącznik nr 2
3. poz. 9 Pompy podwójne z proporcjonalną regulacją ciśnienia wody chłodzącej:
W załączniku nr 4 do oferty „Opis kluczowych urządzeń/systemów/materiałów
oferowanych przez wykonawcę w zakresie robót budowlanych" przygotowanych przez IDS -
BUD brak następujących pomp:
- 2 głównych pomp wody chłodzącej (pompy podwójne z proporcjonalną regulacją ciśnienia
wody chłodzącej o parametrach V=940m3/h, H=10m słw., N=45kW,
- pomp krótkich obiegów wody chłodzącej (59 sztuk) o różnych parametrach,
- pomp krótkich obiegów wody grzewczej (33 sztuki) o różnych parametrach.
4. poz. 10 Stacja zmiękczania wody dejonizowanej:
Zgodnie z postanowieniami siwz oraz wzoru załącznika wymagane jest podanie typu,
model, producenta zastosowanej membrany odgazowującej. Konsorcjum IDS-BUD podało
wyłącznie wymiary membrany, nie podając danych dotyczących modelu, ani typu membrany.
Jest to parametr krytyczny ponieważ od typu membrany zależy, jaki gaz będzie usuwany.
W kolumnie producent oferent błędnie podał nazwę typoszeregu membran, a nie nazwę
producenta membrany. Uquicel jest nazwą produktu, a nie nazwą producenta. Producent to
Membrana - Charlotte (USA) lub Membrana GmbH (Niemcy), Jako dowód odwołujący
przedstawił karty katalogowe membran Liquicel z opisem producenta.
5. poz. 11 Instalacja Odwróconej osmozy wody dejonizowanej:
Konsorcjum IDS-BUS w pozycjach 10, 11, 12, 13, 14 nie wskazało producenta, typu
i modelu szeregu kluczowych elementów opisanych w specyfikacji, np.:
- Lampa UV 185 nm poz. sch. 18A,B,C
- Wymiennik jonitowy z jonitem nieregenerowalnym poz. sch. 19A,B,C
- Układ odgazowania membranowego z wyposażeniem poz. sch. 20A,B,C
- Lampa UV 185 nm poz. sch. 21A,B,C
- Wymiennik jonitowy z jonitem nieregenerowalnym poz. sch. 22A,B,C
- Filtr ochronny mikrobiologiczny 0,22 um sterylny poz. sch. 23A,B,C
- Układ ultrafiltracji wody poz. sch. 24A,B,C
- Pomiar przewodności na pętli poz. sch. 25A,B,C
- Pomiar TOC na pętli poz. sch. 26A,B,C
- Lampa UV 185 nm poz. sch. 27A,B,C
6. poz. 14 Pompy higieniczne wody dejonizowanej:
Zaproponowane pompy dla wody dejonizowanej nie spełniają wymagań
zamawiającego. Wszystkie zaproponowane pompy posiadają silnik 7,5 kW, w związku
z czym nie są w stanie osiągnąć wymaganej projektem wydajności dla dwóch obiegów, dla
których założono punkty pracy 12 i 16m3/h przy 10 barach. Powyższe wydajności są poza
zakresem przedstawionej pompy nawet przy zastosowaniu wirnika największej średnicy. Aby
osiągnąć wymagane wydajności, pompy muszą posiadać silniki odpowiednio większe:
- dla 12m3/h, 10 bar- silnik minimum 11kW,
- dla 16m3/h, 10bar - silnik minimum 15kW.
Odwołujący załączył ich charakterystykę z maksymalnym zakresem pracy dla pompy
zaproponowanej przez konkurencję - punkty pracy, znajdujące się w części wykresu
rysowanej liniami przerywanymi, są poza zakresem danej pompy wyspecyfikowanej
w nagłówku, w tym przypadku 7,5kW oraz dwie charakterystyki z poprawnie dobranymi
pompami 11kw i 15 kW.
7. poz. 18 Centrale wentylacyjne:
Konsorcjum IDS-BUD oferuje centrale wentylacyjne Dan-Poltherm typu DP.
Zamawiający wymaga atestu higienicznego central dla pomieszczeń typu clean room. Atest
higieniczny dla central DP Dan-Poltherm wyłącza możliwość ich stosowania
w pomieszczeniach o podwyższonych wymaganiach higienicznych. Konsorcjum IDS-BUD
oferuje obudowy central wentylacyjnych VTS Polska Sp z o.o. Obudowa central VTS Ventus
oferowanych przez Konsorcjum IDS-BUD oparta jest o panele typu sandwich wykonane
z dwóch warstw blachy i izolacji z pianki poliuretanowej pomiędzy nimi. (źródło: strona
internetowa producenta).
VTS posiada certyfikat Eurovent. Na stronie internetowej Eurovent podane są
certyfikowane (przebadane potwierdzone) parametry akustyczne obudowy VTS. Parametry
izolacyjności akustycznej urządzeń oferowanych przez Konsorcjum IDS-BUD są znacznie
gorsze od wymaganych w przez zamawiającego, a tym samym oferowane urządzenia nie
spełniają wymogów siwz. Wykonawca nie może przedstawiać wyjaśnień, że są to centrale
w wykonaniu specjalnym, ponieważ tego nie zaznaczył w swojej ofercie, a technologia
stosowana przez producenta VTS - masowa produkcja oparta na dostawach kooperantów,
nie pozwala na wprowadzenie istotnych zmian w konstrukcji - np. jest możliwa zmiana blachy
z ocynkowanej na powlekaną - ale nie grubość izolacji. To oznacza z kolei, że ww.
wykonawca nie oferuje urządzeń zgodnych z siwz.
8. poz. 17 Nawilżacze parowe do instalacji klimatyzacji"
Zamawiający w specyfikacji określił wymagania: „Nawilżacze parowe z przewodami
parowymi i lancami parowymi kanałowymi, z przystawką regulacyjną proporcjonalną,
laboratoryjne, przystosowane do pracy na wodzie nieuzdatnionej".
Konsorcjum IDS-BUD zaoferowało nawilżacze MkS Visual 10 + RFS, które nie
spełniają wymagań dotyczących wykonania laboratoryjnego. W dokumentacji nawilżacza
udostępnionej przez producenta, typ Visual opisany jest jako „do zastosowań
standardowych", do zastosowań laboratoryjnych przewidziany jest inny typ nawilżacza -
Process.
9. poz. 20 Scrubbery do instalacji neutralizacji
Zgodnie wymaganiami zamawiającego wykonawcy mieli wskazać w załączniku nr 4
do oferty 'Opis kluczowych urządzeń/systemów/materiałów oferowanych przez wykonawcę"
gabaryty urządzenia producenta. Wykonawca IDS-BUD S.A. podał jedynie producenta, bez
wskazania jakichkolwiek wymaganych parametrów, jakimi są gabaryty urządzenia.
ZARZUT IV - naruszenie zasady jawności postępowania
Zamawiający zaniechał odtajnienia oferty Konsorcjum IDS-BUD, co w konsekwencji
uniemożliwiło odwołującemu realizację podstawowego uprawnienia gwarantowanego
wykonawcom biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jakim jest prawo do
kontroli prawidłowości czynności podejmowanych przez zamawiającego. W świetle art. 8 ust
3 Pzp nieujawnione do informacji publicznej mogą być wyłącznie informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art. 11 ust 4).
Za posiadające przymiot tajemnicy można uznać tylko takie informacje, które są
znane jedynie poszczególnym osobom lub określonej grupie osób. Wyłączenie jawności nie
może się rozciągać na informacje powszechnie znane lub te, o których treści każdy
zainteresowany może się legalnie dowiedzieć.
O braku spełnienia przesłanek decydujących o posiadaniu przez informacje zawarte
w załącznikach nr 3 i 4 do oferty Konsorcjum IDS-BUD przesądza jednoznacznie fakt, iż w
unieważnionym prowadzonym uprzednio postępowaniu ww. wykonawca nie dokonał
analogicznego zastrzeżenia. Nie można objąć tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które
raz już ujawniono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
odmówił odwołującemu dostępu do pełnej treści oferty, w tym w zakresie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa. Powyższe skutkowało przeprowadzeniem postępowania z naruszeniem
naczelnej zasady - jawności postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnione i udowodnione. Samo złożenie wyjaśnień przez Konsorcjum IDS-BUD nie może
być podstawą do jej ograniczenia. Zamawiający bezkrytycznie potraktował zastrzeżenie
dokonane przez Konsorcjum.
ZARZUTY V, VI, VII - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który winien zostać wykluczony z postępowania
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania. Jej zachowanie przejawia się stosowaniem
jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający zaniechał tak szczegółowego
i skrupulatnego badania i oceny oferty Konsorcjum IDS-BUD, z jaką weryfikował ofertę
odwołującego. Powyższe doprowadziło do uznania, iż ww. wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w punkcie 8.1.1. lit. a oraz lit. b siwz, pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji oraz pominięcia przez zamawiającego oczywistych i istotnych
błędów w ofercie konsorcjum, stanowiących o jej niezgodności z treścią siwz.
W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej,
tym samym przesądzając o naruszeniu przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż z powodu tożsamych niezgodności treści oferty z treścią siwz
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.
Konsorcjum IDS-BUD zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Wykonawca, wniósł o odrzucenie odwołania, jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i pkt 5 Pzp.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. Na posiedzeniu wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp, jako dotyczącego
zarzutów zgłoszonych po upływie ustawowego terminu oraz zarzutu wobec czynności
odrzucenia oferty odwołującego, która została wykonana przez zamawiającego, zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 16 września 2013 r. sygn. akt. KIO 2099/13.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez Konsorcjum IDS-BUD spełnia
wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2, pkt 3 i pkt 5 Pzp. Wobec cofnięcia przez odwołującego na posiedzeniu zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie tego
zarzutu (pkt VII odwołania), jako odwołania wniesionego na czynność wykonaną przez
zamawiającego, zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 16 września 2013 r., sygn. akt KIO
2099/13 (art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp). Izba stwierdziła również, że zarzuty zawarte w pkt I, II, III
odwołania, tj. zarzuty naruszenia:
- art. 24 ust. ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy: Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", który
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, mające
wpływ na wynik postępowania;
- art. 24 ust, ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy: Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", który nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
określonego w punkcie 8.1.1. lit. a i lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", pomimo że treść oferty ww.
wykonawcy nie odpowiada treści siwz w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania,
zostały podniesione po upływie ustawowego terminu, tj. po upływie terminu określonego
w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp wobec czynności pierwszej oceny ofert, dokonanej przez
zamawiającego w dniu 20 sierpnia 2013 r. Wówczas to odwołujący powziął wiadomość
o okoliczności, że oferta Konsorcjum IDS-BUD nie została odrzucona, a wykonawca nie
został wykluczony. Jak wskazano w uzasadnieniu poniżej, odwołujący spełniał wówczas
przesłanki do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała jednocześnie, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia odwołującemu oferty złożonej przez
Konsorcjum: IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding" oraz części złożonych przez ww.
wykonawcę wyjaśnień - w części dotyczącej wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
w dniu 20 września 2013 r. w ramach powtórzonych czynności badania i oceny ofert (na
skutek wyroku KIO 2099/13), które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa -
został podniesiony z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp
wobec czynności z dnia 23 września 2013 r. Z zachowaniem ww. terminu zostało wniesione
odwołanie także w zakresie zarzutu dotyczącego wyboru oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako
najkorzystniejszej, tj. naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 Pzp, w kontekście naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 Pzp. Czynność ta jest nową czynnością w postępowaniu, a wobec tego zarzuty te
nie mogły być podniesione przez odwołującego na wcześniejszym etapie.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania, jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Izba nie stwierdziła przesłanek formalnych w tym
zakresie i uznała, że legitymacja materialno-prawna wykonawcy do wniesienia odwołania
podlega ocenie na rozprawie w oparciu o art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący Budimex S.A. nie wykazał przesłanek, o których
mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, potwierdzających legitymację materialno-prawną odwołującego
do wniesienia odwołania, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu.
Posiadanie legitymacji czynnej przez odwołującego podlega badaniu przez Izbę
w kontekście dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie, że odwołujący nie
posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania
bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Budimex S.A.
i oferta Konsorcjum IDS-BUD.
W dniu 20 sierpnia 2013r. zamawiający dokonał pierwszej oceny ofert i poinformował
wykonawców o wyniku postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
wykonawcy Budimex S.A. Na drugiej pozycji została sklasyfikowana oferta Konsorcjum IDS-
BUD.
Wobec powyższej czynności Konsorcjum IDS-BUD wniosło odwołanie, zarzucając
m.in. niezgodność treści oferty złożonej przez Budimex S.A. z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Uczestnikiem tego postępowania odwoławczego był
Budimex S.A., przystępując do postępowania po stronie zamawiającego. Wobec czynności
z dnia 20 sierpnia 2013 r. w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
Konsorcjum IDS-BUD, Budimex S.A. nie wnosił odwołania.
W wyniku wniesionego odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16
września 2013 r. (sygn. akt KIO 2099/13) nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Budimex S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to,
że treść tej oferty nie odpowiada treści siwz.
Zamawiający w dniu 23 września 2013 r. powtórzył czynność oceny ofert – odrzucił
ofertę złożoną przez Budimex S.A. i dokonał wyboru oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako
najkorzystniejszej.
Wykonawca Budimex S.A. wniósł wobec powyższych czynności odwołanie w dniu
2 października 2013 r., podnosząc zarzuty dotyczące oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-
BUD oraz zarzut w pkt 7 odwołania – dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że oferta ta jest zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W toku posiedzenia odwołujący następnie wycofał ten
zarzut.
Odwołujący, podtrzymując argumentację, jak w odwołaniu, wyjaśnił na posiedzeniu,
że wnosił skargi na wyrok KIO z dnia 16 września 2013 r., w którym Izba nakazała m.in.
odrzucenie oferty odwołującego. Wskazywał, że może ponieść szkodę na skutek
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, która jest
niezgodna z treścią siwz, gdyż nie będzie mógł uzyskać zamówienia w przyszłym
postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, jeśli zostanie podpisana umowa
z ww. wykonawcą, pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu. Podnosił również,
że nie mógł wnieść odwołania wobec czynności z dnia 20 sierpnia 2013 r. – w zakresie
zaniechania odrzucenia oferty drugiej w kolejności, z uwagi na brak możliwości wykazania
interesu i szkody w skarżeniu oferty skalsyfikowanej niżej, gdyż jego oferta została wówczas
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
W tak ustalonym stanie faktycznym, Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne
spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,
że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł
lub może ponieść szkodę, a szkoda ta jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Pierwsza z ww. przesłanek wskazująca, że legitymacja do wniesienia środka ochrony
prawnej służy takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Nie może
ona zostać spełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako
zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego.
Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Podmiot wnoszący odwołanie, nie może powoływać się na interes
hipotetyczny, odnoszący się do innego przewidywanego w przyszłości zamówienia. Zgodnie
z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 13 Pzp, przez zamówienie publiczne
należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Podkreślić zatem należy,
że zamówienie publiczne (umowa) posiada określone cechy (w szczególności elementy
istotne), które są niepowtarzalne, zostały określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz są ściśle związane z prowadzonym postępowaniem. Dlatego zamówienia
nie można identyfikować wyłącznie przez tożsamość przedmiotu zamówienia. Nie można
wykluczyć sytuacji, iż w przypadku unieważnienia danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia na ten sam
przedmiot zamówienia nie zostanie w ogóle wszczęte.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda może być
rozumiana zarówno jako szkoda majątkowa lub niemajątkowa. Zauważyć należy, iż utrata
możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny, a zatem szkoda
zasadniczo przyjmuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia charakter szkody
majątkowej.
Ponadto, szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym (zwykłym)
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek
ochrony prawnej ukierunkowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości
uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się
w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych ma na
celu doprowadzenie do wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej i uzyskanie
przez niego zamówienia. Takie stanowisko zaprezentował też Sąd Okręgowy w Warszawie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, który
w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia
szkody wskazał, że „[…] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym
brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w
dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które
mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie
wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu
zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak […] nie pełni funkcji
publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby
wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie
nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu
zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego.
Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych
przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane
są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru
kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw
przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie
przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do
wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników
postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania
odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może
powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. […] W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes
w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody,
jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie
ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by
mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby
korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie
w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania
i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą,
stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.” Sąd Okręgowy dał zatem wyraz przekonaniu, że przesłanki
materialnoprawne, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, muszą być odnoszone do
rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia oraz
rzeczywistego poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku zarzucanego
naruszenia przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby do tego też nawiązuje wprost brzmienie
art. 179 ust. 1 Pzp, który wskazuje na konieczność posiadania przez odwołującego się
wykonawcę „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Dane zamówienie - to konkretne
zamówienie – przedmiot, warunki, procedura, czas i miejsce realizacji oraz pozostałe
elementy świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie, należy
wskazać, że odwołujący niewątpliwie miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę i ubiegał się o udzielenie zamówienia. Na wcześniejszym etapie oferta
odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza spośród dwóch ofert złożonych w tym
postępowaniu.
Odwołujący kwestionuje obecnie wybór oferty najkorzystniejszej i zarzuca
zaniechanie odrzucenia oferty wybranej w sytuacji, gdy złożona przez niego samego oferta
została odrzucona w oparciu o wyrok KIO, który nie został zaskarżony przez odwołującego
(przez żadną ze stron) do sądu okręgowego. Powyższe wskazuje, że podważając wybór
oferty najkorzystniejszej z dnia września 2013 r. odwołujący nie ma już możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, nawet w przypadku uwzględnia odwołania, ponieważ jego
oferta została odrzucona i nie może być przywrócona do tego postępowania.
Odwołujący tym samym nie może ponieść szkody w związku z naruszeniem
przepisów wskazanych w odwołaniu, tj. w związku z wyborem oferty Konsorcjum IDS-BUD
jako oferty najkorzystniejszej. Sam odwołujący przyznał na posiedzeniu i rozprawie,
że możliwość poniesienia szkody przez odwołującego może zmaterializować się w braku
możliwości uzyskania zamówienia w przyszłym postępowaniu. Co prawda żądanie
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
zostało zawarte w odwołaniu, ale biorąc pod uwagę, że odwołujący żąda odrzucenia oferty
jedynej pozostałej w tym postępowaniu, odwołanie to ewidentnie zmierza do unieważnienia
postępowania, a zatem nie ma na celu uzyskania danego zamówienia przez odwołującego.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie, odwołujący nie wykazał, że spełnia łącznie
przesłanki, konieczne dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania. Nie wykazał
w szczególności faktu poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w ramach toczącego
się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z okolicznością, że szkoda ta
jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych
w odwołaniu i pozostaje w adekwatnym związku z tym naruszeniem. Izba stwierdziła
tym samym, że odwołujący nie wykazał szkody, która pozostawałyby w związku
przyczynowym z zarzucanym w odwołaniu naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, która byłby normalnym następstwem, wynikającym z naruszenia przepisów
ustawy Pzp w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślić należy również, że w ocenie Izby dowołujący niesłusznie uznał, na co
wskazywał w odwołaniu, że w momencie pierwszej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego,
jako najkorzystniejszej, nie był on w stanie wykazać legitymacji do wniesienia odwołania
w zakresie zakwestionowania oferty znajdującej się na drugiej pozycji. Podkreślić bowiem
należy, że legitymacja ta jest oceniana zawsze w odniesieniu do konkretnej sytuacji
wykonawców w postępowaniu i badana na rozprawie (na moment rozpoznawania
odwołania), a zatem w sytuacji, gdy oferta odwołującego została zakwestionowana
w odwołaniu wniesionym przez drugiego wykonawcę, niewątpliwie wykonawca wybrany
byłby legitymowany do podnoszenia zarzutów wzajemnych w stosunku do oferty znajdującej
się na drugiej pozycji, gdyż interes Budimex S.A. w uzyskaniu zamówienia został w ten
sposób zagrożony, co stanowiło również o możliwości poniesienia przez ww. wykonawcę
szkody. Wskazać przy tym należy, że właśnie w tym kontekście zapadło orzeczenie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-100/12 z dnia 4 lipca 2013 r., na
które powołał się odwołujący w odwołaniu. Izba zauważa także, wniesione w ten sposób
przez odwołującego odwołanie (wobec czynności oceny ofert z dnia 20 sierpnia 2013 r.)
wbrew twierdzeniu odwołującego zostałoby uwzględnione w świetle art. 192 ust. 2 Pzp
w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia Konsorcjum
IDS-BUD, gdyż biorąc pod uwagę wynik w sprawie KIO 2099/13 (nakazanie odrzucenia
oferty Budimex S.A.) uwzględnienie odwołania wniesionego przeciwko ofercie drugiego
wykonawcy, skutkowałoby zmianą wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, poprzez odrzucenie obu ofert, złożonych w tym postępowaniu.
Ponieważ odwołujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, wynikających
z art. 179 ust. 1 Pzp, uzasadnione i konieczne jest oddalenie odwołania.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie,
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 15 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Emil Kuriata
Honorata Łopianowska
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 października 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2013 r. przez
wykonawcę: Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Politechnika Warszawska, pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa -
CEZAMAT PW Sp. z o.o. ul. Polna 50, 00-644 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
spółek w składzie: IDS-BUD S.A. i Korporacja „Altis – Holding”, ul. Grzybowska 87,
00-844 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2347/13 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
…….…….……………
….…….………………
Sygn. akt KIO 2347/13
Uzasadnienie
Zamawiający, Politechnika Warszawska z siedzibą w Warszawie, w imieniu której
działa Cezamat PW spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa
Laboratorium Centralnego wraz z dostawą elementów wyposażenia, a także dostawą,
instalacją i uruchomieniem aparatury naukowo-badawczej w ramach prawa opcji”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 26 czerwca 2013r. pod nr 2013/S 123-210201.
W dniu 23 września 2013 r. zamawiający przekazał wykonawcom informację
o rozstrzygnięciu postępowania oraz o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Budimex S.A.
Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie, zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
I. art. 24 ust. ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy: Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", który
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, mające
wpływ na wynik postępowania;
II. art. 24 ust, ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy: Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", który nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
określonego w punkcie 8.1.1. lit. a i lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”);
III. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", pomimo że treść oferty ww.
wykonawcy nie odpowiada treści siwz w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania;
IV. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia oraz udostępnienia odwołującemu oferty złożonej przez Konsorcjum: IDS-BUD
S.A., Korporacja „Altis-Holding" oraz części złożonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień;
V. art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, polegające na dokonaniu wyboru
oferty Konsorcjum: IDS-BUD S.A. Korporacja „Altis-Holding" jako najkorzystniejszej, pomimo
że ww. wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp;
VI. art. 91 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, polegające na dokonaniu wyboru
oferty Konsorcjum: IDS-BUD S.A.,Korporacja „Altis-Holding" jako najkorzystniejszej, pomimo
że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 Pzp;
VII. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na nieuprawnionym odrzuceniu
oferty odwołującego pomimo, że oferta odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) odtajnienie oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding";
4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5) odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding";
6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie
na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wyjaśnił, że pierwotnie oferta odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Ze względu na brak interesu we
wniesieniu odwołania po dokonaniu przez zamawiającego pierwszej czynności badania
i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący nie miał możliwości
skutecznego skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, celem
zweryfikowania prawidłowości działań zamawiającego. Odwołujący złożył najkorzystniejszą
ofertę, niewątpliwie miał więc interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Jednakowoż
wykazanie uprzednio istnienia szkody - drugiej przesłanki warunkującej skuteczne wniesienie
odwołania, zważywszy na pierwszą pozycję odwołującego w postępowaniu, byłoby
niemożliwe. W świetle art. 179 ust. 1 Pzp szkoda musi być wynikiem naruszenia przez
zamawiającego ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi
pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego
przepisom ustawy Pzp. Tym samym, uprzednio konieczne byłoby wykazanie przez
odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Zaniechanie
odrzucenia drugiej złożonej w postępowaniu oferty, sklasyfikowanej niżej niż
oferta odwołującego, nie wpłynęłoby w żaden sposób na sytuację odwołującego
w postępowaniu.
Poza wskazanymi powyżej przeszkodami we wniesieniu odwołania wynikającymi
z przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący podał również, iż wcześniejsze wniesienie środka
ochrony prawnej nie pozwoliłoby odwołującemu na skuteczną ochronę jego praw - odwołanie
podlegałoby oddaleniu na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp, ze względu na brak wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Efektem uwzględnienia
odwołania byłby ponowny wybór oferty odwołującego. Brak możliwości skutecznego
wniesienia odwołania przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
potwierdza nie tylko wykładnia pojęcia posiadania interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
ale przede wszystkim jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(wyrok z dnia 25 kwietnia 2012 r. sygn. akt 718/12). Wobec powyższego odwołujący
w przedmiotowym postępowaniu mógł złożyć odwołanie dopiero w momencie dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert.
Istotną przeszkodę we wniesieniu odwołania stanowiło również niedokonanie przez
zamawiającego odtajnienia oferty Konsorcjum: IDS-BUD. Odwołujący nie miał możliwości
skutecznego zweryfikowania czynności podjętych w postępowaniu przez zamawiającego.
Konsorcjum IDS-BUD w sposób nieuprawniony zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
w bardzo szerokim zakresie złożoną ofertę, w tym - kluczowe dla oceny zgodności treści
oferty z treścią siwz - załączniki nr 3 i 4, determinujące przedmiot świadczenia wykonawcy.
Zdaniem odwołującego, w przypadku nieprzyznania odwołującemu możliwości
skorzystania ze środków ochrony prawnej, w przedmiotowym postępowaniu dojdzie do
kuriozalnej sytuacji, w której zamawiający uchybiając zasadzie równego traktowania
wykonawców oraz przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, stwierdzając błędy w ofercie jednego wykonawcy
(odwołującego) odrzuca jego ofertę, równocześnie ignorując wystąpienie tożsamych błędów
w ofercie drugiego wykonawcy (Konsorcjum IDS-BUD). Zawężająca wykładnia przepisów
ustawy Pzp regulujących kwestię korzystania ze środków ochrony prawnej będzie
każdorazowo tworzyła pole do naruszeń po stronie zamawiających, działających pod
pretekstem wykonania orzeczenia Izby, czy też ze względu na niedopuszczenie do
rozpoznania odwołania złożonego z uwagi na uznanie, iż jest ono wnoszone z uchybieniem
terminu.
Odwołujący podkreślił, iż wniesione odwołanie nie dotyczy okoliczności, które były
uprzednio przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez
Konsorcjum IDS-BUD lecz czynności podjętych przez zamawiającego po ogłoszeniu wyroku.
Zdaniem odwołującego zamawiający w sposób nieprawidłowy wykonał czynność badania
i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD. W wyroku z dnia 16 września 2013 r.
sygn. akt KIO 2099/13, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania wyboru oferty ww.
wykonawcy jako najkorzystniejszej.
Nieprawidłowości i naruszenia w zakresie oceny innych ofert, rozpatrywane przez
pryzmat zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp, potwierdzają zasadność zarzutów
podniesionych w odwołaniu, jeśli dotykają sytuacji odwołującego. Z uwagi na wykazane
w odwołaniu naruszenia dojdzie do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta podlega
odrzuceniu ze względu na jej niezgodność z treścią siwz, co w konsekwencji doprowadzi do
pozbawienia odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe
dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom
określonym w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że konieczność szerokiej wykładni dopuszczalności wniesienia
odwołania oraz niezbędność badania zarzutów merytorycznych potwierdził również Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 lipca 2013 r. w sprawie C-100/12.
Trybunał odpowiadając na pytanie prejudycjalne orzekł, iż: „Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej
dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy
interpretować w ten sposób, że jeżeli w ramach postępowania odwoławczego wybrany
oferent, któremu udzielono zamówienia i który wniósł odwołanie wzajemne, podnosi zarzut
niedopuszczalności oparty na braku legitymacji oferenta, który wniósł odwołanie, ze względu
na fakt, że oferta, którą ten ostatni przedstawił, powinna była zostać odrzucona przez
instytucję zamawiającą z uwagi na jej niezgodność z wymogami technicznymi określonymi
w specyfikacji warunków zamówienia, to przepis ten sprzeciwia się temu. aby rzeczone
odwołanie zostało uznane za niedopuszczalne w wyniku uprzedniego badania tego zarzutu
niedopuszczalności, bez rozstrzygnięcia w przedmiocie zgodności ze wskazanymi
wymogami technicznymi zarówno oferty wybranego oferenta, któremu udzielono
zamówienia, jak i oferty oferenta, który wniósł odwołanie.".
Odmówienie odwołującemu dostępu do procedur odwoławczych przewidzianych m.in.
w dyrektywie nr 89/665/EWG w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie
udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, jest działaniem
sprzecznym z jej postanowieniami, jak również narusza gwarantowane przez nią prawo do
kwestionowania bezprawnych działań zamawiającego, co wpływa negatywnie na
skuteczność tejże dyrektywy. Brak możliwości złożenia odwołania przez wykonawcę, który
złożył ofertę uprzednio uznaną za najkorzystniejszą skutecznie uniemożliwiłby kontrolę
prawidłowości konkurencyjnej oferty oraz doprowadzi do stanu, w którym wykonawca, który
złożył mniej korzystną ofertę znajdzie się na uprzywilejowanej pozycji - ocenianej pod kątem
możliwości skutecznej ochrony praw, przy wykorzystaniu przewidzianych w ustawie środków
ochrony prawnej.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu następujące okoliczności:
ZARZUTY I i II - zaniechanie wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art 24 ust 1 pkt
3 i 4 Pzp
Zamawiający w rozdziale III punkcie 8.1.1. siwz dokonał opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia:
Konsorcjum IDS-BUD w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu posłużyło się nieprawdziwymi informacjami. W wykazie wykonanych robót
na potwierdzenie spełniania warunku określonego w punkcie 8.1.1. lit, a siwz ww.
wykonawca w pkt 1 tabeli wg wzoru nr 11 robota wskazał robotę budowlaną polegającą na:
przebudowie i rozbudowie istniejącego budynku szpitala. Natomiast zgodnie z warunkiem
udziału wykonawcy winni posiadać doświadczenie w wybudowaniu budynku. Wobec
powyższego robota budowlana podana w pozycji 1 wykazu robót nie odpowiada ww.
warunkowi udziału w postępowaniu.
W zakresie dwóch pozostałych robót budowlanych wskazanych przez Konsorcjum
IDS-BUD w wykazie - dołączone do oferty referencje wystawione przez ALTIS-ENERGO
z o.o., potwierdzające prawidłowe, zgodne z zasadami sztuki budowlanej wykonanie robót
budowlanych, budzą uzasadnione wątpliwości w zakresie ich prawdziwości i zgodności ze
stanem rzeczywistym. Zgodnie z przedstawionymi przez Konsorcjum referencjami,
„Korporacja "ALTIS-HOLDING" wykonała prace budowlane na terenie obiektu
przemysłowego nr 3, które polegały na budowie budynku z zakresu branży elektronicznej
przeznaczonego do produkcji wyposażenia elektrycznego znajdującego się pod adresem:
Żytomierz, ul. Baranowa 89, Powierzchnia budynku ponad 4000 m2. W budynku znajduje się
część wydzielona o podwyższonej klasie czystości odpowiadającej normom np. ISO Class 6
oraz ISO Class 5. Ogólna powierzchnia wyżej wskazanych pomieszczeń przekracza 1650
m2, w tym pomieszczenie o wielkości 230 m2 i pomieszczenie o wielkości 210 m2. Prace
zostały zakończone w 2011 r.
Zgodnie z wiedzą odwołującego oraz zgodnie z informacjami podanymi na stronie
"ALTIS-HOLDING" w zakładce INWESTYCJE, istnieją dwa projekty zrealizowane przez ten
podmiot w mieście Żytomierz.: supermarket oraz wytwórnia betonu i prefabrykatów. Pod
wskazanym w referencjach adresem znajduje się właśnie wytwórnia betonu i prefabrykatów,
a nie budynek z branży elektronicznej, jak to podano w referencjach. Ponadto zgodnie
z informacją na stronie członka konsorcjum - jej budowa zakończyła się w roku 2009, a nie
w 2011, jak to zostało napisane w referencjach. Dodatkowo obie referencje dotyczącej obu
robót wskazanych w poz.1 i 3 wykazu wystawione zostały przez ALTIS-ENERGO z o.o.
spółkę-córkę Korporacji „Altis-Holding", co zupełnie zignorował zamawiający. O celowości
podania przez konsorcjum nieprawdziwych informacji oraz ich wpływie na wynik
postępowania świadczy chociażby fakt, iż informacje te decydowały o wykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Konsekwencją podania w wykazie wskazanych powyżej
nieprawdziwych informacji oraz zaniechania rzetelnego ich zbadania przez zamawiającego,
było uznanie, iż Konsorcjum IDS-BUD spełnia warunek udziału w postępowaniu.
W celu oceny istnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem wykonawcy z udziału
w postępowaniu, określonych w art. 24 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 i 5 Pzp, zamawiający żądał
złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5 Pzp, albo informacji, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.
Konsorcjum IDS-BUD załączyło do oferty (str. 52) listę podmiotów należących do
grupy kapitałowej wraz z członkiem konsorcjum Korporacją Altis-Holding. Wskazano 6
podmiotów, które - za wyjątkiem BOREN-A Sp. z o.o. – są udziałowcami Korporacji Altis-
Holding wymienieni w Umowie Założycielskiej z 24.07.2009 r. Przedmiotowy dokument nie
wskazuje jednak w sposób wyczerpujący wszystkich spółek tworzących grupę kapitałową -
nie wskazano spółki-córki Korporacji Altis-Holding, nie wymieniono spółki-córki ww. podmiotu
- Altis-Energo, na rzecz której Korporacja Altis Holding rzekomo wykonała wskazane
w wykazie roboty budowlane. Zgodnie z informacjami dostępnymi na stronie internetowej
ww. podmiotu, Korporację Altis Holding tworzy 17 podmiotów.
Powyższe jednoznacznie prowadzi do wniosku, iż Konsorcjum IDS-BUD
poświadczyło nieprawdę także w zakresie złożonej listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej dot. Korporacji Altis-Holding. Odwołujący podkreślił, że zamawiający
w żaden sposób nie zweryfikował złożonego przez ww. wykonawcę dokumentu.
ZARZUT III - zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp
Zamawiający żądał, aby wykonawca wraz z ofertą przedłożył załącznik nr 4, w którym
wskazane zostaną kluczowe urządzenia/systemy/materiały oferowane w zakresie realizacji
robót budowlanych. Wymagania co do tych urządzeń zostały określone w przekazanej
dokumentacji. Z uwagi na dokonane przez Konsorcjum IDS-BUD zastrzeżenie, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, załączników nr 3 i 4 do oferty, definiujących kształt świadczenia
wykonawcy i przesądzających o zgodności oferty z siwz oraz zaniechanie zamawiającego
polegające na nieodtajnieniu ww. dokumentów, część wniosków dotyczących zawartości
tychże załączników oparto na informacjach powszechnie dostępnych, doświadczeniach
biznesowych odwołującego oraz domniemaniu i założeniu, że Konsorcjum IDS-BUD
powtórzyło brzmienie załączników z poprzedniego (unieważnionego) postępowania
przetargowego.
Biorąc pod uwagę ofertę złożoną przez Konsorcjum IDS-BUD w poprzednim
postępowaniu, zasadne jest przyjęcie, że w zakresie urządzeń aparatury naukowo-
badawczej, objętych przez zamawiającego klauzulą prawa opcji, Konsorcjum IDS-BUD
zaoferowało m.in. urządzenie do centrowania i naświetlania wiązką elektronową
(elektronolitograf) firmy VISTEC Elektron Beam GmbH - model EBPG5200ES (por, p. 2 we
wzorze nr 2 oraz wzorze 3b). Na podstawie wiedzy odwołującego, popartej dokumentami,
które udostępnia producent VISTEC, zawierającymi opis funkcji i parametrów technicznych
dla ww. instrumentu, oferowany model nie spełnia wymagań podstawowych, określonych
w kolumnie „Parametry wymagane" wzoru nr 3b. Oferta Konsorcjum IDS-BUD w tym
zakresie nie odpowiada treści siwz. Parametry wymagane we wzorze nr 3b tabela nr 2
„Urządzenia do centrowania i naświetlania wiązką elektronową (elektronolitograf), które
zostały potwierdzone przez IDS-BUD niezgodnie ze stanem rzeczywistym to:
1. poz. 2,3.1.3 „Napięcie przyspieszające: co najmniej trzy wartości 100kV, 50 kV i 25 kV
(lub 20kV zamiast 25 kV), Napięcie przyspieszające musi być ustawiane cyfrowo, może być
regulowane płynnie lub skokowo";
2. poz. 2.3.1.6: „Stabilność pozycjonowania wiązki elektronowej <10nm/godz.";
3. poz. 2.3.1.7 „Mierzona minimalna średnica wiązki < niż 3nm";
4. poz. 2.3.1.13.1: „Dokładność sklejania wzorów sąsiadujących, dokładność centrowania
wzajemnie nakładających się wzorów, przy napięci przyspieszającym 100kV < lOnm (tryb
wysokiej rozdzielczości pisania)";
5. poz. 2.3.1.13.2: „Dokładność sklejania wzorów sąsiadujących, dokładność centrowania
wzajemnie nakładających się wzorów, przy napięciu przyspieszającym 50kV < 20nm (tryb
wysokiej rozdzielczości pisania)";
6. poz. 2.3.1.13.3: „Dokładność sklejania wzorów sąsiadujących, dokładność centrowania
wzajemnie nakładających się wzorów, przy napięciu przyspieszającym 25kV lub 20kV <
20nm (tryb wysokiej rozdzielczości pisania)";
7. poz. 2.3.1.13.6: „Dokładność sklejania wzorów sąsiadujących, dokładność centrowania
wzajemnie nakładających się wzorów, przy napięciu przyspieszającym 25kV lub 20kV <
40nm (tryb wysokiej rozdzielczości pisania)";
8. poz. 2.3.1.17: „Korekcja aberracji związanych z odchylaniem wiązki: dynamiczna korekcja
ostrości dynamiczna korekcja stygmatyzmu za pomocą całkowicie elektrostatycznego układu
korekcji"";
Niezgodności treści oferty Konsorcjum IDS-Bud z treścią siwz stwierdzone w załączniku wg.
wzoru nr 4 do oferty Konsorcjum IDS-BUD:
1. poz. 4, 5, 6 Szafy na trzy butle, dwie butle, gazowe rozdzielacze VMB:
Konsorcjum IDS-BUD w kolumnie model i typ oświadczyło niezgodnie ze stanem
faktycznym, że są to urządzenia bez oznaczenia katalogowego. Na stronie producenta -
firmy SVCS Process Innovation - znajduje się jpisany typ i model dostępnych szaf na trzy
butle, dwie butle, gazowe rozdzielacze VMB jako SV Deli - załącznik nr 1. Brak opisu modelu
i typu w ofercie powoduje, że zamawiający nie wie, jaki produkt oferuje Konsorcjum IDS-BUD
S.A.
2. poz. 8 Płytowe wymienniki ciepła wody chłodzącej:
Konsorcjum IDS- BUD w kolumnie model i typ podało jedynie typ, nie opisując
modelu wymiennika, opisanego w katalogach producenta Alfa-Laval, jako płytowe
uszczelkowe wymienniki ciepła - załącznik nr 2
3. poz. 9 Pompy podwójne z proporcjonalną regulacją ciśnienia wody chłodzącej:
W załączniku nr 4 do oferty „Opis kluczowych urządzeń/systemów/materiałów
oferowanych przez wykonawcę w zakresie robót budowlanych" przygotowanych przez IDS -
BUD brak następujących pomp:
- 2 głównych pomp wody chłodzącej (pompy podwójne z proporcjonalną regulacją ciśnienia
wody chłodzącej o parametrach V=940m3/h, H=10m słw., N=45kW,
- pomp krótkich obiegów wody chłodzącej (59 sztuk) o różnych parametrach,
- pomp krótkich obiegów wody grzewczej (33 sztuki) o różnych parametrach.
4. poz. 10 Stacja zmiękczania wody dejonizowanej:
Zgodnie z postanowieniami siwz oraz wzoru załącznika wymagane jest podanie typu,
model, producenta zastosowanej membrany odgazowującej. Konsorcjum IDS-BUD podało
wyłącznie wymiary membrany, nie podając danych dotyczących modelu, ani typu membrany.
Jest to parametr krytyczny ponieważ od typu membrany zależy, jaki gaz będzie usuwany.
W kolumnie producent oferent błędnie podał nazwę typoszeregu membran, a nie nazwę
producenta membrany. Uquicel jest nazwą produktu, a nie nazwą producenta. Producent to
Membrana - Charlotte (USA) lub Membrana GmbH (Niemcy), Jako dowód odwołujący
przedstawił karty katalogowe membran Liquicel z opisem producenta.
5. poz. 11 Instalacja Odwróconej osmozy wody dejonizowanej:
Konsorcjum IDS-BUS w pozycjach 10, 11, 12, 13, 14 nie wskazało producenta, typu
i modelu szeregu kluczowych elementów opisanych w specyfikacji, np.:
- Lampa UV 185 nm poz. sch. 18A,B,C
- Wymiennik jonitowy z jonitem nieregenerowalnym poz. sch. 19A,B,C
- Układ odgazowania membranowego z wyposażeniem poz. sch. 20A,B,C
- Lampa UV 185 nm poz. sch. 21A,B,C
- Wymiennik jonitowy z jonitem nieregenerowalnym poz. sch. 22A,B,C
- Filtr ochronny mikrobiologiczny 0,22 um sterylny poz. sch. 23A,B,C
- Układ ultrafiltracji wody poz. sch. 24A,B,C
- Pomiar przewodności na pętli poz. sch. 25A,B,C
- Pomiar TOC na pętli poz. sch. 26A,B,C
- Lampa UV 185 nm poz. sch. 27A,B,C
6. poz. 14 Pompy higieniczne wody dejonizowanej:
Zaproponowane pompy dla wody dejonizowanej nie spełniają wymagań
zamawiającego. Wszystkie zaproponowane pompy posiadają silnik 7,5 kW, w związku
z czym nie są w stanie osiągnąć wymaganej projektem wydajności dla dwóch obiegów, dla
których założono punkty pracy 12 i 16m3/h przy 10 barach. Powyższe wydajności są poza
zakresem przedstawionej pompy nawet przy zastosowaniu wirnika największej średnicy. Aby
osiągnąć wymagane wydajności, pompy muszą posiadać silniki odpowiednio większe:
- dla 12m3/h, 10 bar- silnik minimum 11kW,
- dla 16m3/h, 10bar - silnik minimum 15kW.
Odwołujący załączył ich charakterystykę z maksymalnym zakresem pracy dla pompy
zaproponowanej przez konkurencję - punkty pracy, znajdujące się w części wykresu
rysowanej liniami przerywanymi, są poza zakresem danej pompy wyspecyfikowanej
w nagłówku, w tym przypadku 7,5kW oraz dwie charakterystyki z poprawnie dobranymi
pompami 11kw i 15 kW.
7. poz. 18 Centrale wentylacyjne:
Konsorcjum IDS-BUD oferuje centrale wentylacyjne Dan-Poltherm typu DP.
Zamawiający wymaga atestu higienicznego central dla pomieszczeń typu clean room. Atest
higieniczny dla central DP Dan-Poltherm wyłącza możliwość ich stosowania
w pomieszczeniach o podwyższonych wymaganiach higienicznych. Konsorcjum IDS-BUD
oferuje obudowy central wentylacyjnych VTS Polska Sp z o.o. Obudowa central VTS Ventus
oferowanych przez Konsorcjum IDS-BUD oparta jest o panele typu sandwich wykonane
z dwóch warstw blachy i izolacji z pianki poliuretanowej pomiędzy nimi. (źródło: strona
internetowa producenta).
VTS posiada certyfikat Eurovent. Na stronie internetowej Eurovent podane są
certyfikowane (przebadane potwierdzone) parametry akustyczne obudowy VTS. Parametry
izolacyjności akustycznej urządzeń oferowanych przez Konsorcjum IDS-BUD są znacznie
gorsze od wymaganych w przez zamawiającego, a tym samym oferowane urządzenia nie
spełniają wymogów siwz. Wykonawca nie może przedstawiać wyjaśnień, że są to centrale
w wykonaniu specjalnym, ponieważ tego nie zaznaczył w swojej ofercie, a technologia
stosowana przez producenta VTS - masowa produkcja oparta na dostawach kooperantów,
nie pozwala na wprowadzenie istotnych zmian w konstrukcji - np. jest możliwa zmiana blachy
z ocynkowanej na powlekaną - ale nie grubość izolacji. To oznacza z kolei, że ww.
wykonawca nie oferuje urządzeń zgodnych z siwz.
8. poz. 17 Nawilżacze parowe do instalacji klimatyzacji"
Zamawiający w specyfikacji określił wymagania: „Nawilżacze parowe z przewodami
parowymi i lancami parowymi kanałowymi, z przystawką regulacyjną proporcjonalną,
laboratoryjne, przystosowane do pracy na wodzie nieuzdatnionej".
Konsorcjum IDS-BUD zaoferowało nawilżacze MkS Visual 10 + RFS, które nie
spełniają wymagań dotyczących wykonania laboratoryjnego. W dokumentacji nawilżacza
udostępnionej przez producenta, typ Visual opisany jest jako „do zastosowań
standardowych", do zastosowań laboratoryjnych przewidziany jest inny typ nawilżacza -
Process.
9. poz. 20 Scrubbery do instalacji neutralizacji
Zgodnie wymaganiami zamawiającego wykonawcy mieli wskazać w załączniku nr 4
do oferty 'Opis kluczowych urządzeń/systemów/materiałów oferowanych przez wykonawcę"
gabaryty urządzenia producenta. Wykonawca IDS-BUD S.A. podał jedynie producenta, bez
wskazania jakichkolwiek wymaganych parametrów, jakimi są gabaryty urządzenia.
ZARZUT IV - naruszenie zasady jawności postępowania
Zamawiający zaniechał odtajnienia oferty Konsorcjum IDS-BUD, co w konsekwencji
uniemożliwiło odwołującemu realizację podstawowego uprawnienia gwarantowanego
wykonawcom biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jakim jest prawo do
kontroli prawidłowości czynności podejmowanych przez zamawiającego. W świetle art. 8 ust
3 Pzp nieujawnione do informacji publicznej mogą być wyłącznie informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art. 11 ust 4).
Za posiadające przymiot tajemnicy można uznać tylko takie informacje, które są
znane jedynie poszczególnym osobom lub określonej grupie osób. Wyłączenie jawności nie
może się rozciągać na informacje powszechnie znane lub te, o których treści każdy
zainteresowany może się legalnie dowiedzieć.
O braku spełnienia przesłanek decydujących o posiadaniu przez informacje zawarte
w załącznikach nr 3 i 4 do oferty Konsorcjum IDS-BUD przesądza jednoznacznie fakt, iż w
unieważnionym prowadzonym uprzednio postępowaniu ww. wykonawca nie dokonał
analogicznego zastrzeżenia. Nie można objąć tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które
raz już ujawniono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
odmówił odwołującemu dostępu do pełnej treści oferty, w tym w zakresie objętym tajemnicą
przedsiębiorstwa. Powyższe skutkowało przeprowadzeniem postępowania z naruszeniem
naczelnej zasady - jawności postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnione i udowodnione. Samo złożenie wyjaśnień przez Konsorcjum IDS-BUD nie może
być podstawą do jej ograniczenia. Zamawiający bezkrytycznie potraktował zastrzeżenie
dokonane przez Konsorcjum.
ZARZUTY V, VI, VII - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który winien zostać wykluczony z postępowania
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania. Jej zachowanie przejawia się stosowaniem
jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Tymczasem w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający zaniechał tak szczegółowego
i skrupulatnego badania i oceny oferty Konsorcjum IDS-BUD, z jaką weryfikował ofertę
odwołującego. Powyższe doprowadziło do uznania, iż ww. wykonawca spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w punkcie 8.1.1. lit. a oraz lit. b siwz, pomimo złożenia
nieprawdziwych informacji oraz pominięcia przez zamawiającego oczywistych i istotnych
błędów w ofercie konsorcjum, stanowiących o jej niezgodności z treścią siwz.
W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej,
tym samym przesądzając o naruszeniu przepisu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podkreślił, iż z powodu tożsamych niezgodności treści oferty z treścią siwz
zamawiający odrzucił ofertę odwołującego.
Konsorcjum IDS-BUD zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Wykonawca, wniósł o odrzucenie odwołania, jako wniesionego przez
podmiot nieuprawniony na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 i pkt 5 Pzp.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. Na posiedzeniu wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp, jako dotyczącego
zarzutów zgłoszonych po upływie ustawowego terminu oraz zarzutu wobec czynności
odrzucenia oferty odwołującego, która została wykonana przez zamawiającego, zgodnie
z wyrokiem KIO z dnia 16 września 2013 r. sygn. akt. KIO 2099/13.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez Konsorcjum IDS-BUD spełnia
wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 Pzp.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
pkt 2, pkt 3 i pkt 5 Pzp. Wobec cofnięcia przez odwołującego na posiedzeniu zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego,
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie tego
zarzutu (pkt VII odwołania), jako odwołania wniesionego na czynność wykonaną przez
zamawiającego, zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 16 września 2013 r., sygn. akt KIO
2099/13 (art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp). Izba stwierdziła również, że zarzuty zawarte w pkt I, II, III
odwołania, tj. zarzuty naruszenia:
- art. 24 ust. ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy: Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", który
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, mające
wpływ na wynik postępowania;
- art. 24 ust, ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy: Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", który nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
określonego w punkcie 8.1.1. lit. a i lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding", pomimo że treść oferty ww.
wykonawcy nie odpowiada treści siwz w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania,
zostały podniesione po upływie ustawowego terminu, tj. po upływie terminu określonego
w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp wobec czynności pierwszej oceny ofert, dokonanej przez
zamawiającego w dniu 20 sierpnia 2013 r. Wówczas to odwołujący powziął wiadomość
o okoliczności, że oferta Konsorcjum IDS-BUD nie została odrzucona, a wykonawca nie
został wykluczony. Jak wskazano w uzasadnieniu poniżej, odwołujący spełniał wówczas
przesłanki do wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba uznała jednocześnie, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia oraz udostępnienia odwołującemu oferty złożonej przez
Konsorcjum: IDS-BUD S.A., Korporacja „Altis-Holding" oraz części złożonych przez ww.
wykonawcę wyjaśnień - w części dotyczącej wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
w dniu 20 września 2013 r. w ramach powtórzonych czynności badania i oceny ofert (na
skutek wyroku KIO 2099/13), które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa -
został podniesiony z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp
wobec czynności z dnia 23 września 2013 r. Z zachowaniem ww. terminu zostało wniesione
odwołanie także w zakresie zarzutu dotyczącego wyboru oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako
najkorzystniejszej, tj. naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 Pzp, w kontekście naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 Pzp. Czynność ta jest nową czynnością w postępowaniu, a wobec tego zarzuty te
nie mogły być podniesione przez odwołującego na wcześniejszym etapie.
Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania, jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony. Izba nie stwierdziła przesłanek formalnych w tym
zakresie i uznała, że legitymacja materialno-prawna wykonawcy do wniesienia odwołania
podlega ocenie na rozprawie w oparciu o art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdziła, że odwołujący Budimex S.A. nie wykazał przesłanek, o których
mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, potwierdzających legitymację materialno-prawną odwołującego
do wniesienia odwołania, a tym samym odwołanie podlegało oddaleniu.
Posiadanie legitymacji czynnej przez odwołującego podlega badaniu przez Izbę
w kontekście dopuszczalności wniesienia odwołania. Stwierdzenie, że odwołujący nie
posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania
bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. oferta Budimex S.A.
i oferta Konsorcjum IDS-BUD.
W dniu 20 sierpnia 2013r. zamawiający dokonał pierwszej oceny ofert i poinformował
wykonawców o wyniku postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty
wykonawcy Budimex S.A. Na drugiej pozycji została sklasyfikowana oferta Konsorcjum IDS-
BUD.
Wobec powyższej czynności Konsorcjum IDS-BUD wniosło odwołanie, zarzucając
m.in. niezgodność treści oferty złożonej przez Budimex S.A. z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Uczestnikiem tego postępowania odwoławczego był
Budimex S.A., przystępując do postępowania po stronie zamawiającego. Wobec czynności
z dnia 20 sierpnia 2013 r. w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
Konsorcjum IDS-BUD, Budimex S.A. nie wnosił odwołania.
W wyniku wniesionego odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16
września 2013 r. (sygn. akt KIO 2099/13) nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Budimex S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na to,
że treść tej oferty nie odpowiada treści siwz.
Zamawiający w dniu 23 września 2013 r. powtórzył czynność oceny ofert – odrzucił
ofertę złożoną przez Budimex S.A. i dokonał wyboru oferty Konsorcjum IDS-BUD, jako
najkorzystniejszej.
Wykonawca Budimex S.A. wniósł wobec powyższych czynności odwołanie w dniu
2 października 2013 r., podnosząc zarzuty dotyczące oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-
BUD oraz zarzut w pkt 7 odwołania – dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że oferta ta jest zgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W toku posiedzenia odwołujący następnie wycofał ten
zarzut.
Odwołujący, podtrzymując argumentację, jak w odwołaniu, wyjaśnił na posiedzeniu,
że wnosił skargi na wyrok KIO z dnia 16 września 2013 r., w którym Izba nakazała m.in.
odrzucenie oferty odwołującego. Wskazywał, że może ponieść szkodę na skutek
zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD, która jest
niezgodna z treścią siwz, gdyż nie będzie mógł uzyskać zamówienia w przyszłym
postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia, jeśli zostanie podpisana umowa
z ww. wykonawcą, pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu. Podnosił również,
że nie mógł wnieść odwołania wobec czynności z dnia 20 sierpnia 2013 r. – w zakresie
zaniechania odrzucenia oferty drugiej w kolejności, z uwagi na brak możliwości wykazania
interesu i szkody w skarżeniu oferty skalsyfikowanej niżej, gdyż jego oferta została wówczas
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
W tak ustalonym stanie faktycznym, Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne
spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi, który wykaże,
że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł
lub może ponieść szkodę, a szkoda ta jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Pierwsza z ww. przesłanek wskazująca, że legitymacja do wniesienia środka ochrony
prawnej służy takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Nie może
ona zostać spełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako
zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego.
Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej.
Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia
dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek
ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Podmiot wnoszący odwołanie, nie może powoływać się na interes
hipotetyczny, odnoszący się do innego przewidywanego w przyszłości zamówienia. Zgodnie
z definicją zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 13 Pzp, przez zamówienie publiczne
należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Podkreślić zatem należy,
że zamówienie publiczne (umowa) posiada określone cechy (w szczególności elementy
istotne), które są niepowtarzalne, zostały określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz są ściśle związane z prowadzonym postępowaniem. Dlatego zamówienia
nie można identyfikować wyłącznie przez tożsamość przedmiotu zamówienia. Nie można
wykluczyć sytuacji, iż w przypadku unieważnienia danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia na ten sam
przedmiot zamówienia nie zostanie w ogóle wszczęte.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga także, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda może być
rozumiana zarówno jako szkoda majątkowa lub niemajątkowa. Zauważyć należy, iż utrata
możliwości uzyskania zamówienia ma głównie charakter ekonomiczny, a zatem szkoda
zasadniczo przyjmuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia charakter szkody
majątkowej.
Ponadto, szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać
w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym (zwykłym)
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia
szkody przez wnoszącego odwołanie.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek
ochrony prawnej ukierunkowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości
uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się
w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych ma na
celu doprowadzenie do wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej i uzyskanie
przez niego zamówienia. Takie stanowisko zaprezentował też Sąd Okręgowy w Warszawie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, który
w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia
szkody wskazał, że „[…] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym
brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej przewidziane w
dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom, które
mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie rozumienie
wyraża się w tym, że wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w uzyskaniu
zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak […] nie pełni funkcji
publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby
wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie
nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu
zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego.
Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych
przepisach ustawy by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane
są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru
kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw
przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie
przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do
wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników
postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania
odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może
powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. […] W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes
w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody,
jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie
ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by
mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby
korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
Koncepcja powyższa znajduje potwierdzenie w źródle unormowania przyjętego w ustawie
w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania
i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłużył się taką samą formułą,
stanowiąc w pkt. 3, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.” Sąd Okręgowy dał zatem wyraz przekonaniu, że przesłanki
materialnoprawne, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, muszą być odnoszone do
rzeczywistej możliwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia oraz
rzeczywistego poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku zarzucanego
naruszenia przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby do tego też nawiązuje wprost brzmienie
art. 179 ust. 1 Pzp, który wskazuje na konieczność posiadania przez odwołującego się
wykonawcę „interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Dane zamówienie - to konkretne
zamówienie – przedmiot, warunki, procedura, czas i miejsce realizacji oraz pozostałe
elementy świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca.
Odnosząc powyższe do stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie, należy
wskazać, że odwołujący niewątpliwie miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę i ubiegał się o udzielenie zamówienia. Na wcześniejszym etapie oferta
odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza spośród dwóch ofert złożonych w tym
postępowaniu.
Odwołujący kwestionuje obecnie wybór oferty najkorzystniejszej i zarzuca
zaniechanie odrzucenia oferty wybranej w sytuacji, gdy złożona przez niego samego oferta
została odrzucona w oparciu o wyrok KIO, który nie został zaskarżony przez odwołującego
(przez żadną ze stron) do sądu okręgowego. Powyższe wskazuje, że podważając wybór
oferty najkorzystniejszej z dnia września 2013 r. odwołujący nie ma już możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, nawet w przypadku uwzględnia odwołania, ponieważ jego
oferta została odrzucona i nie może być przywrócona do tego postępowania.
Odwołujący tym samym nie może ponieść szkody w związku z naruszeniem
przepisów wskazanych w odwołaniu, tj. w związku z wyborem oferty Konsorcjum IDS-BUD
jako oferty najkorzystniejszej. Sam odwołujący przyznał na posiedzeniu i rozprawie,
że możliwość poniesienia szkody przez odwołującego może zmaterializować się w braku
możliwości uzyskania zamówienia w przyszłym postępowaniu. Co prawda żądanie
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
zostało zawarte w odwołaniu, ale biorąc pod uwagę, że odwołujący żąda odrzucenia oferty
jedynej pozostałej w tym postępowaniu, odwołanie to ewidentnie zmierza do unieważnienia
postępowania, a zatem nie ma na celu uzyskania danego zamówienia przez odwołującego.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie, odwołujący nie wykazał, że spełnia łącznie
przesłanki, konieczne dla uzyskania legitymacji do wniesienia odwołania. Nie wykazał
w szczególności faktu poniesienia szkody lub możliwości jej poniesienia w ramach toczącego
się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wraz z okolicznością, że szkoda ta
jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych
w odwołaniu i pozostaje w adekwatnym związku z tym naruszeniem. Izba stwierdziła
tym samym, że odwołujący nie wykazał szkody, która pozostawałyby w związku
przyczynowym z zarzucanym w odwołaniu naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, która byłby normalnym następstwem, wynikającym z naruszenia przepisów
ustawy Pzp w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślić należy również, że w ocenie Izby dowołujący niesłusznie uznał, na co
wskazywał w odwołaniu, że w momencie pierwszej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego,
jako najkorzystniejszej, nie był on w stanie wykazać legitymacji do wniesienia odwołania
w zakresie zakwestionowania oferty znajdującej się na drugiej pozycji. Podkreślić bowiem
należy, że legitymacja ta jest oceniana zawsze w odniesieniu do konkretnej sytuacji
wykonawców w postępowaniu i badana na rozprawie (na moment rozpoznawania
odwołania), a zatem w sytuacji, gdy oferta odwołującego została zakwestionowana
w odwołaniu wniesionym przez drugiego wykonawcę, niewątpliwie wykonawca wybrany
byłby legitymowany do podnoszenia zarzutów wzajemnych w stosunku do oferty znajdującej
się na drugiej pozycji, gdyż interes Budimex S.A. w uzyskaniu zamówienia został w ten
sposób zagrożony, co stanowiło również o możliwości poniesienia przez ww. wykonawcę
szkody. Wskazać przy tym należy, że właśnie w tym kontekście zapadło orzeczenie
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-100/12 z dnia 4 lipca 2013 r., na
które powołał się odwołujący w odwołaniu. Izba zauważa także, wniesione w ten sposób
przez odwołującego odwołanie (wobec czynności oceny ofert z dnia 20 sierpnia 2013 r.)
wbrew twierdzeniu odwołującego zostałoby uwzględnione w świetle art. 192 ust. 2 Pzp
w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia Konsorcjum
IDS-BUD, gdyż biorąc pod uwagę wynik w sprawie KIO 2099/13 (nakazanie odrzucenia
oferty Budimex S.A.) uwzględnienie odwołania wniesionego przeciwko ofercie drugiego
wykonawcy, skutkowałoby zmianą wyniku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, poprzez odrzucenie obu ofert, złożonych w tym postępowaniu.
Ponieważ odwołujący nie wykazał łącznego spełnienia przesłanek, wynikających
z art. 179 ust. 1 Pzp, uzasadnione i konieczne jest oddalenie odwołania.
W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba oddaliła odwołanie,
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………