KIO 2386/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2386/13
WYROK
z dnia 22 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Hydrotechnicznego
HYDRO-EKO Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontowo –
Budowlane HYDRO-KOR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Fordońska
21, 85-085 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
przy udziale wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej w Gdańsku, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Hydrotechnicznego HYDRO-EKO
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane
HYDRO-KOR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Bydgoszczy
(Odwołujący) i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Hydrotechnicznego HYDRO-EKO Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane
HYDRO-KOR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Fordońska
21, 85-085 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej
w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Hydrotechnicznego HYDRO-EKO
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontowo –
Budowlane HYDRO-KOR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Fordońska 21, 85-085 Bydgoszcz kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2386/13
U z a s a d n i e n i e
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Zabezpieczenie śluzy Brdyujście w Bydgoszczy wyłączonej z eksploatacji przed
katastrofą budowlaną”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 sierpnia 2013 r. pod nr 332294.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Hydrotechnicznego HYDRO-EKO Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo
Remontowo – Budowlane HYDRO-KOR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 8 października 2013 r. złożyli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 7 października 2013 r. Złożone odwołanie dotyczy czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Informacja o dokonaniu tych czynności została przekazana przez
Zamawiającego Odwołującemu faksem w dniu 3 października 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom w postępowaniu w dniu
8 października 2013 r., zaś w dniu 9 października 2013 r. do Prezesa Izby do toczącego się
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego swoje zgłoszenie przystąpienia
wniósł wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 22 października 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego.
Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą oraz od
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
nieuzasadnione wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą,
a także
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zachowujący równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając uczciwą
konkurencję.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
Przystępującego,
2) unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3) unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
5) nakazania wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego
6) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, że z treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty wynikało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej, jednocześnie wykluczając z postępowania Odwołującego oraz
odrzucając jego ofertę. Podstawą tych czynności Zamawiającego było dołączenie do oferty
Odwołującego „Tabeli elementów scalonych", a nie, oczekiwanego przez Zamawiającego,
kosztorysu ofertowego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego,
wskazując, że dołączony do jego oferty dokument, sporządzony został zgodnie
z załącznikiem nr 9 do IDW i jest „Tabelą elementów scalonych", wyczerpującą oczekiwania
Zamawiającego w zakresie prawidłowego sporządzenia oferty. Podkreślił, że z zapisu
w/w punktu IDW nie wynika nic innego, a na pewno nie wynika potrzeba sporządzenia
normalnego kosztorysu ofertowego. Odwołujący dodatkowo wskazał z ostrożności, że
w przedmiotowych IDW nie ma innego załącznika nr 9 i ewentualna pomyłka Odwołującego
w tym zakresie nie mogła mieć miejsca. Odwołujący przyznał także, że w części III SIWZ
stanowiącej „Opis przedmiotu zamówienia" wymieniony jest inny załącznik będący
kosztorysem ofertowym. Z jego usytuowania w tej części materiałów ogłoszonych przez
Zamawiającego Odwołujący wywodzi, że: po pierwsze nie wchodzą one w skład IDW, które
obowiązują wykonawców przy składaniu oferty, po drugie są przygotowane do dalszej części
procedowania w sprawie z udziałem wygrywającego przetarg i to dla przygotowania
i podpisania umowy wykonawczej.
Odwołujący – opierając się na doświadczeniu uczestników w podobnych
zamówieniach - zwrócił też uwagę na to, że wielokrotnie zamawiający nie chcą na etapie
składania ofert kosztorysów szczegółowych i zadawalają się właśnie wyceną elementów
scalonych, jako wystarczających dla oceny oferty pod kątem jej ceny.
Na marginesie Odwołujący dodatkowo zwrócił uwagę na to, że w chwili składania
oferty w przedmiotowym postępowaniu miał kosztorys ofertowy sporządzony i nie było
żadnych przeszkód przedłożyć go przy ofercie, gdyby Zamawiający taki warunek w swoich
IDW ustanowił. Na potwierdzenie powyższego przedłożył jako dowód w sprawie
korespondencję e-mailowa w sprawie kosztorysu z 02.09.2013 r. i 17.09.2013 r. prowadzoną
z kosztorysantem.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w piśmie z dnia 21 października 2013 r., złożonym do akt sprawy,
przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
i zasądzenie zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający
podniósł, że jest on bezzasadny bowiem nie wykluczył Odwołującego z postępowania,
natomiast odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Wyjaśnił, że
odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż treść oferty nie odpowiadała wymogom Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), ponieważ Odwołujący nie dołączył do
oferty kosztorysu ofertowego, a jedynie „Tabelę elementów scalonych", (sporządzoną wg
wzoru podanego przez Zamawiającego), która nie stanowi kosztorysu ofertowego, gdyż nie
zawiera cen jednostkowych poszczególnych rodzajów robót. Podkreślił, że kosztorys
ofertowy jest dokumentem, który nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
a jego brak w ofercie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ, w związku z czym oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Wyjaśnił, że jako sposób rozliczenia niniejszego zamówienia, Zamawiający przyjął
wynagrodzenie kosztorysowe, co wynika z istotnych postanowień umowy, której wzór
stanowi Część II SIWZ (§ 12 ust 4 wzoru umowy), a kosztorys ofertowy będzie stanowić
załącznik do umowy. Według niego, jeżeli w istotnych postanowieniach umowy przyjęto
zasadę wynagrodzenia kosztorysowego, kosztorys ofertowy stanowi nie tylko element
oferty, ale również treść oferty. Podkreślił, że kosztorys ofertowy jest w toku badania ofert
podstawą weryfikacji złożonej oferty pod kątem wyceny robót będących przedmiotem
zamówienia i podstawą oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp). Wskazał na wymagania SIWZ - Część I SIWZ - Instrukcji dla
Wykonawców, Rozdz. XV ust. 3 pkt 1) lit. b), z których wynika wymóg dołączenia do oferty
kosztorysu ofertowego, sporządzonego wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 9 do IDW.
Wyjaśnił, że omyłkowo załączył do IDW jako załącznik nr 9 tylko „Tabelę elementów
scalonych", która w swej treści zawierała zsumowanie poszczególnych części kosztorysu
ofertowego (części hydrotechnicznej, części elektrycznej, części architektonicznej), zaś
tabela elementów scalonych przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie jest podstawą do
dokonywania rozliczeń i nie ma charakteru wiodącego, a jedynie służy ułatwieniu pracy
Zamawiającego. Podkreślił, że Zamawiający załączył wzór kosztorysu ofertowego jako
załącznik nr 7 do Części III SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia i rozpatrując przedmiot
zamówienia, należy wziąć pod uwagę całość zapisów dokumentacji przetargowej. Według
niego załączony do Części III SIWZ wzór kosztorysu ofertowego zawierał druki z polami do
wypełnienia - ceny jednostkowe netto na poszczególne rodzaje robót. Ponadto wskazał, że
oprócz zamieszczenia na swojej stronie internetowej wzoru kosztorysu ofertowego
w formacie pdf (tak jak w przypadku pozostałej dokumentacji przetargowej) zamieścił
również kosztorys ofertowy w wersji edytowalnej, w celu ułatwienia wykonawcy jego
wypełnienia.
Zamawiający podniósł, że w przypadku powstania wątpliwości co do treści SIWZ,
wykonawca miał możliwość, na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, zadania pytania
odnoście treści SIWZ. Według niego sytuacja, jaką opisuje Odwołujący, tj. że Zamawiający
nie żąda na etapie składania ofert kosztorysu szczegółowego, a jedynie tabeli elementów
scalonych, może mieć miejsce przy założeniu sposobu rozliczenia robót budowlanych
wynagrodzeniem ryczałtowym. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym zaś szczegółowy opis
sposobu obliczenia ceny jest natomiast niezbędny i powinien być określony wyczerpująco
w SIWZ, ponieważ decyduje o porównywalności ofert. O konieczności dołączenia do oferty
kosztorysu ofertowego zawierającego pozycje jednostkowe – zdaniem Zamawiającego -
świadczą również zapisy zawarte w Rozdz. XIX ust. 8 Części I SIWZ - IDW, odnoszące się
do sposobu obliczenia ceny: „Ceny i stawki podane w kosztorysie ofertowym muszą
stanowić całkowitą wartość robót opisanych pod danymi pozycjami. Wykonawca wliczy
w pozycje jednostkowe wszelkie koszty i wydatki, które mogą być wymagane w związku
z wykonywaniem opisanych robót [...]"
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Złożył do akt sprawy pisemne stanowisko w sprawie.
Przystępujący wskazał na przepis z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba
uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, zaś zgodnie
z ust. 7 wskazanego artykułu, Izba nie może orzekać do co zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. W związku z powyższym należy uznać, iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4) i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, polegającego na nieuzasadnionym wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą oraz zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegającego na prowadzeniu postępowania w sposób nie
zachowujący równego traktowania wykonawców i uniemożliwiający uczciwą konkurencję, nie
zasługują na uwzględnienie. Podkreślił, że w treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 03.10.2013 r. Zamawiający podał całkowicie odmienną podstawę
prawną oraz faktyczną decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawierając w uzasadnieniu
argumentację prawną oraz analizę okoliczności faktycznych stanowiących podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślił, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp z powodu tego, że oferta ta była niezgodna
z treścią SIWZ, albowiem Odwołujący nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego,
a jedynie „Tabelę elementów scalonych", która nie jest kosztorysem ofertowym, albowiem
nie zawiera cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych robót. W związku
z przyjęciem wynagrodzenia kosztorysowego, brak kosztorysu ofertowego – według
Przystępującego - uniemożliwia rozliczenie inwestycji. W związku z tym, że kosztorys
ofertowy nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
zmuszony był odrzucić nie podlegającą konwalidacji ofertę Odwołującego. Tym samym –
według niego - wbrew przekonaniu Odwołującego, podstawą odrzucenia jego oferty nie było
niewykazanie przezeń spełniania warunków udziału w postępowaniu, formułowany
w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4) i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp jest chybiony.
Zwrócił uwagę na to, że Odwołujący nie zawarł w treści odwołania jakiegokolwiek
uzasadnienia merytorycznego dla twierdzenia, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zachowujący równego traktowania
wykonawców i uniemożliwiający uczciwą konkurencję, w konsekwencji czego także ten
zarzut – jego zdaniem - nie zasługuje na uwzględnienie. Wymóg załączenia do oferty
kosztorysu ofertowego zawarty w SIWZ - według Przystępującego - nie miał na celu
wykazania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, wymóg ten
wynikał bowiem z przyjęcia kosztorysowego charakteru wynagrodzenia i miał służyć
prawidłowemu obliczeniu ceny oferty w drodze wyceny wszystkich elementów robót
składających się na przedmiot zamówienia, a wskazanych w kosztorysie załączonym do
SIWZ. Podkreślił, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty, stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego i wykonawcy, przy czym
zakres przedmiotowy obu tych oświadczeń woli winien być tożsamy. Wobec powyższego, co
do zasady, porównanie zakresu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty jest
zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu. W tym kontekście, przyjęcie przez Zamawiającego
kosztorysowego charakteru wynagrodzenia – według Przystępującego - skutkuje
koniecznością złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą kosztorysu ofertowego stanowiącego
wycenę każdej pozycji rozliczeniowej wskazanej w przedmiarze, gdyż w przeciwnym
wypadku nie będzie można nie tylko ocenić rozmiaru świadczenia zaoferowanego przez
wykonawcę (tj. ustalić, czy wykonawca objął zakresem oferty wszystkie elementy przedmiotu
zamówienia), ale co więcej - nie będzie można dokonać rozliczenia faktycznie wykonanych
robót. Na potwierdzenie powyższego przywołał wyrok KIO z dnia 5.06.2013 r., sygn. akt
KIO 1204/13 oraz wyroku KIO z dnia 19.03.2013 r., sygn. akt KIO 493/13.
Przywołał wymagania SIWZ:
− pkt 3 Rozdziału XV Części I SIWZ – IDW, gdzie Zamawiający wskazał, iż kompletna
oferta musi zawierać kosztorys ofertowy,
− pkt 4 Rozdziału XIX IDW, gdzie Zamawiający wymagał od wykonawców, aby cenę
całkowitą za wykonanie przedmiotu zamówienia obliczyć zgodnie ze wzorem
kosztorysu ofertowego opracowanym przez Zamawiającego,
− pkt 8 Rozdziału XIX IDW, gdzie określił, iż ceny i stawki podane w kosztorysie
ofertowym winny stanowić całkowitą wartość robót opisanych pod danymi pozycjami,
− § 12 ust. 4 Części II SIWZ - Wzoru Umowy, zgodnie z którym wynagrodzenie za roboty
stanowiące przedmiot zamówienia ma charakter kosztorysowy i będzie stanowić wynik
iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie
ofertowym,
− § 12 ust. 2 wzoru umowy, załącznikiem nr 2 do umowy ma być kosztorys ofertowy
zawierający ceny jednostkowe stanowiące podstawę rozliczenia robót.
Według niego skoro w treści Rozdziału XXI IDW brak jakichkolwiek postanowień
dotyczących obowiązku przedłożenia Zamawiającemu dodatkowych kosztorysów
niezbędnych do zawarcia umowy, zdaniem Przystępującego oczywistym jest, iż
załącznikiem nr 2 do umowy ma być kosztorys ofertowy zawarty w ofercie wykonawcy, który
ma stanowić podstawę ustalania wartości ewentualnych robót dodatkowych lub zamiennych,
o których mowa w § 12 ust. 9 i 10 wzoru umowy. Wskazał też na formularze stanowiące
załączniki do SIWZ „Kosztorys ofertowy - część architektoniczna", „Kosztorys ofertowy -
część elektryczna" oraz „Kosztorys ofertowy - część hydrotechniczna", a wszystkie
ww. dokumenty składające się na treść opisu przedmiotu zamówienia zostały zamieszczone
na stronie internetowej Zamawiającego w formie załączników do SIWZ, zatem były znane
wszystkim potencjalnym wykonawcom chcącym ubiegać się o udzielenie zamówienia od
chwili opublikowania SIWZ. Według niego Tabeli elementów scalonych nie sposób traktować
jako kosztorysu ofertowego, albowiem nie zawiera ono cen jednostkowych (nie odwołuje się
bowiem do jakichkolwiek jednostek obmiaru robót), zatem nie może stanowić podstawy
rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia kosztorysowego.
Podkreślił, że rolą wykonawców było wszelkie niejasności i obiekcje dotyczące treści
zapisów w SIWZ wyjaśnić z Zamawiającym przed terminem składania ofert w trybie art. 38
ustawy Pzp zaś negatywne konsekwencje zaniechania dokonania tej czynności przez
wykonawcę nie mogą obciążać Zamawiającego.
W związku z tym, że wszystkie postanowienia SIWZ wskazują na kosztorysowy
charakter wynagrodzenia, a rozliczenia stron będą następowały w oparciu o obmiar
powykonawczy – zdaniem Przystępującego - nie tylko cena całkowita oferty, przyjmowana
do porównania i wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone w SIWZ kryterium
wyboru ma charakter przedmiotowo istotny, ale również taki charakter mają podane
w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe, a kosztorysy ofertowe potwierdzają wreszcie
przewidziany do wykonania zakres prac. W świetle powyższego, skoro poszczególne
pozycje zakresu prac stanowiących przedmiot zamówienia, opisane w treści kosztorysów
ofertowych załączonych do SIWZ, nie zostały wycenione w treści oferty Odwołującego, brak
jest tym samym w jego ofercie cen jednostkowych przedmiotowych pozycji, skutkuje
niemożliwością ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy, stanowiąc
w konsekwencji o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Ceny
jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym stanowią przedmiotowo istotne
postanowienia umowy o zamówienie publiczne, w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 19.03.2012 r. sygn. akt KIO 461/12, wyrok KIO z dnia
19.03.2013 r., sygn. akt KIO 493/13 i wyroku z dnia 19.03.2012 r. sygn. akt KIO 461/12.
Zwrócił też uwagę na to, iż biorąc pod uwagę profesjonalny charakter działalności
wykonawców robót budowlanych, nie sposób uznać, iż Odwołujący nie powinien co najmniej
przewidzieć, że brak staranności w przygotowywaniu oferty, wyrażający się brakiem
wyjaśnienia z Zamawiającym niejasnej dla Odwołującego kwestii, może skutkować
sprzecznością treści jego oferty z treścią SIWZ.
Wskazał, że wykonawcy nie składali żadnych zapytań i wyjaśnień dotyczących
jakichkolwiek wątpliwości, iż pod pojęciem kosztorysu ofertowego należało rozumieć
wycenione kosztorysy (przedmiary) załączone do Części III SIWZ.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego pozbawiających go
wprost możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, wykazał wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu
wpłynęły dwie oferty: oferta Przystępującego – uznana za najkorzystniejsza oraz oferta
Przystępującego.
Zamawiający w wymogach SIWZ – w pkt XV ppkt 3.1) lit. b) IDW wskazał, że oferta
musi zawierać kosztorys ofertowy sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 9
do IDW. Załącznik do przedmiotowego IDW to Tabela Elementów scalonych zawierająca do
wyceny trzy pozycje robót: część hydrotechniczną, elektryczną i architektoniczną.
Zamawiający w Części II SIWZ określił wzór umowy w sprawie niniejszego zamówienia
publicznego, w którym w § 12 określił wynagrodzenie umowne i zasady jego rozliczania
wskazując m.in., że wynagrodzenie będzie stanowić iloczyn ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. W części III SIWZ Zamawiający zawarł
opis przedmiotu zamówienia, do którego załącznik nr 7 stanowił kosztorys ofertowy w formie
tabelarycznego zestawienia z wolnym miejscem na wycenę jednostkową poszczególnych
robót. Do oferty Odwołującego – str. 3 dołączono Tabelę elementów scalonych wypełnioną
i podpisaną przez wykonawcę, przygotowaną ściśle według załącznika nr 9 do IDW.
Zamawiający pismem z dnia 3 października 2013 r. poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Odwołującego, wskazując jako podstawę faktyczną
odrzucenia oferty brak załączenia do oferty Odwołującego kosztorysu ofertowego
z wyjaśnieniem, że Tabela elementów scalonych nie jest kosztorysem ofertowym Podkreślił
też, że dokument kosztorysu ofertowego nie podlega uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była
nieuzasadniona. Podstawą odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jest stwierdzenie przez Zamawiającego, że oferta wykonawcy zawiera
określoną, merytoryczną sprzeczność z danym wymogiem SIWZ. Dla wypełnienia się tej
przesłanki istotne jest zatem wskazanie konkretnego zapisu SIWZ, który uzasadniałby ową
sprzeczność merytoryczną treści oferty, której nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, wskazał na zapisy
Części I SIWZ – IDW rozdz. XV ust. 3 pkt 1 lit. b) oraz Część II SIWZ, z których - jego
zdaniem - wynikał obowiązek złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Jego brak –
zdaniem Zamawiającego – uniemożliwia zawarcie ważnej umowy z powodu braku
możliwości rozliczenia inwestycji.
Okolicznością niesporną pomiędzy stronami oraz uczestnikiem postępowania
odwoławczego było, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział
wynagrodzenie kosztorysowe. Izba również potwierdziła tę okoliczność. Sam fakt
przesądzenia przez Zamawiającego w dokumentacji dla danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jako wiążącego wynagrodzenia kosztorysowego nie może
automatycznie przesądzać o obowiązku załączenia do ofert składanych w tym postępowaniu
kosztorysów ofertowych przez wykonawców. Taki obowiązek nie wynika też z przepisów
ustawy Pzp. W związku z powyższym Zamawiający powinien w takiej sytuacji określić
w SIWZ, że wymaga od wykonawców przedłożenia takiego kosztorysu, który niewątpliwie
przy takim charakterze wynagrodzenia umownego ma istotne znaczenie dla treści oferty
w odróżnieniu od wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający w takiej sytuacji powinien
określić, że po pierwsze oczekuje dołączenia takiego kosztorysu do oferty po drugie zakresu
badania tego kosztorysu. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający jednak nie określił w sposób niewątpliwy i jednoznaczny, że
oczekuje dołączenia do oferty kosztorysów ofertowym w określonej formie – uproszczonej,
czy szczegółowej (pełnej).
Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego wymogiem SIWZ opisanym w pkt XV
ust. 3 pkt 1 lit. b) IDW, wykonawcy mieli obowiązek dołączyć do oferty kosztorysy ofertowe
sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do IDW. Załącznik ten to
Tabela elementów scalonych, w której Zamawiający oczekiwał wyceny trzech głównych
rodzajów robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący tej wyceny
w we wskazanej Tabeli dokonał i załączył ją do swojej oferty. Odwołujący zatem wykonał
wymogi SIWZ określone wprost w jej postanowieniach. Choć Tabela elementów scalonych
z pewnością kosztorysem ofertowym nie jest, to – zdaniem Izby – Zamawiający nie miał
uprawnień do odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem nie określił w SIWZ jednoznacznego
wymogu dołączenia kosztorysu ofertowego do ofert wykonawców. Oczekiwał on zaś
dołączenia do oferty Tabeli elementów scalonych, co zostało wypełnione przez wskazanego
wykonawcę. Nawet jeśli uznać, że załączenie do oferty wykonawcy w niniejszym
postępowaniu kosztorysu ofertowego, przede wszystkim z racji przyjęcia kosztorysowego
charakteru wynagrodzenia umownego, byłoby jak najbardziej słuszne, wobec
niejednoznacznych postanowień SIWZ w tym zakresie, nieuprawnionym byłoby wywodzenie
z tego tytułu niekorzystnych skutków dla wykonawcy, zwłaszcza tych najdalej idących
w postaci odrzucenia oferty wykonawcy.
Co do postanowień zawartych w części III SIWZ dotyczącej opisu przedmiotu
zamówienia, w której to części Zamawiający jako załącznik nr 7 określił Kosztorys ofertowy,
zamieszczając również na stronie internetowej jego wersję edytowalną, stwierdzić należało,
że określenie samego załącznika do SIWZ bez określenia wymogu jego załączenia
i wypełniania przez wykonawcę czy też nadania mu określonej rangi w postępowaniu,
w sytuacji gdy wymóg taki również nie wynika z obowiązujących przepisów prawa – nie
może stanowić bezwzględnego wymogu SIWZ dla wykonawców, istotnego na etapie
składania ofert. Wypełnienie, czy też sporządzenie kosztorysu ofertowego może być również
dokonane na etapie realizacji przedmiotu umowy. Zamieszczenie kosztorysu ofertowego
przez Zamawiającego jako załącznika w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia
wskazuje na istotną z punktu widzenia wykonania przedmiotu zamówienia realizację
poszczególnych prac objętych tym kosztorysem i sposobu rozliczania tych prac na etapie
realizacji umowy. Jeśli Zamawiający oczekiwał dołączenia takiego kosztorysu w określonej
przez Zamawiającego formie i wypełnionego przez wykonawcę na etapie składania oferty
powinien był powyższe wyraźnie określić w SIWZ jako wymóg dla wykonawców.
Tym samym zatem w świetle powyższego skoro nie znalazła wypełnienia przesłanka
do odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznał za zasadne przywrócenie tej oferty do
postępowania jako zgodnej z treścią SIWZ.
Odnosząc się do argumentu Przystępującego, iż Odwołujący w sposób
nieuzasadniony podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, choć Zamawiający nie dokonał czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, lecz odrzucenia jego oferty, Izba stwierdziła, że
podstawą ustalenia zakresu zarzutu jest wskazanie określonych okoliczności faktycznych
związanych z określoną czynnością lub zaniechaniem zamawiającego, które naruszają
przepisy ustawy Pzp. Odwołujący faktycznie w sposób nieprecyzyjny określił zarzut
odwołania wskazując jako podstawę naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, podczas gdy faktyczną podstawą prawną
odrzucenia jego oferty był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Punktem wyjścia oceny
zarzutu odwołania przez Izbę – przede wszystkim w kontekście dyspozycji art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, który wskazuje na kognicję Izby rozpoznania odwołania w graniach jego
zaskarżenia – jest ustalenie owych okoliczności faktycznych. Zdaniem Izby z treści
odwołania można w sposób niewątpliwy wywieźć, że Odwołujący nie zgadza się z
przywołaną w treści odwołania czynnością Zamawiającego, polegającą na braku możliwości
pozyskania przez wskazanego wykonawcę danego zamówienia publicznego z uwagi na
uznanie, że wykonawca ten nie spełnia określonych wymogów opisanych w SIWZ co do
dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Wskazanie błędnej podstawy prawnej zarzutu
nie może dyskwalifikować zarzutu jako takiego, jeśli okoliczności stanowiące podstawę
zarzutu zostały w odwołaniu przez wykonawcę wskazane.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż potwierdziło się naruszenie przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, jedynie co do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 22 października 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj.
Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Hydrotechnicznego
HYDRO-EKO Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontowo –
Budowlane HYDRO-KOR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Fordońska
21, 85-085 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Zarząd
Gospodarki Wodnej w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
przy udziale wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Regionalnemu Zarządowi
Gospodarki Wodnej w Gdańsku, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm
w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa Hydrotechnicznego HYDRO-EKO
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane
HYDRO-KOR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Bydgoszczy
(Odwołujący) i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej
w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo
Budownictwa Hydrotechnicznego HYDRO-EKO Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontowo – Budowlane
HYDRO-KOR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Fordońska
21, 85-085 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej
w Gdańsku, ul. Franciszka Rogaczewskiego 9/19, 80-804 Gdańsk
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Hydrotechnicznego HYDRO-EKO
Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Remontowo –
Budowlane HYDRO-KOR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Fordońska 21, 85-085 Bydgoszcz kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2386/13
U z a s a d n i e n i e
Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Zabezpieczenie śluzy Brdyujście w Bydgoszczy wyłączonej z eksploatacji przed
katastrofą budowlaną”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 sierpnia 2013 r. pod nr 332294.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Hydrotechnicznego HYDRO-EKO Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo
Remontowo – Budowlane HYDRO-KOR Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący”) w dniu 8 października 2013 r. złożyli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu
w dniu 7 października 2013 r. Złożone odwołanie dotyczy czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Informacja o dokonaniu tych czynności została przekazana przez
Zamawiającego Odwołującemu faksem w dniu 3 października 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania przekazał wykonawcom w postępowaniu w dniu
8 października 2013 r., zaś w dniu 9 października 2013 r. do Prezesa Izby do toczącego się
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego swoje zgłoszenie przystąpienia
wniósł wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa
w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 22 października 2013 r.
Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestników postępowania
odwoławczego.
Odwołujący złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą oraz od
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez
nieuzasadnione wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą,
a także
2. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zachowujący równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając uczciwą
konkurencję.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty
Przystępującego,
2) unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania,
3) unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
5) nakazania wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego
6) obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, że z treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty wynikało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego
jako oferty najkorzystniejszej, jednocześnie wykluczając z postępowania Odwołującego oraz
odrzucając jego ofertę. Podstawą tych czynności Zamawiającego było dołączenie do oferty
Odwołującego „Tabeli elementów scalonych", a nie, oczekiwanego przez Zamawiającego,
kosztorysu ofertowego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego,
wskazując, że dołączony do jego oferty dokument, sporządzony został zgodnie
z załącznikiem nr 9 do IDW i jest „Tabelą elementów scalonych", wyczerpującą oczekiwania
Zamawiającego w zakresie prawidłowego sporządzenia oferty. Podkreślił, że z zapisu
w/w punktu IDW nie wynika nic innego, a na pewno nie wynika potrzeba sporządzenia
normalnego kosztorysu ofertowego. Odwołujący dodatkowo wskazał z ostrożności, że
w przedmiotowych IDW nie ma innego załącznika nr 9 i ewentualna pomyłka Odwołującego
w tym zakresie nie mogła mieć miejsca. Odwołujący przyznał także, że w części III SIWZ
stanowiącej „Opis przedmiotu zamówienia" wymieniony jest inny załącznik będący
kosztorysem ofertowym. Z jego usytuowania w tej części materiałów ogłoszonych przez
Zamawiającego Odwołujący wywodzi, że: po pierwsze nie wchodzą one w skład IDW, które
obowiązują wykonawców przy składaniu oferty, po drugie są przygotowane do dalszej części
procedowania w sprawie z udziałem wygrywającego przetarg i to dla przygotowania
i podpisania umowy wykonawczej.
Odwołujący – opierając się na doświadczeniu uczestników w podobnych
zamówieniach - zwrócił też uwagę na to, że wielokrotnie zamawiający nie chcą na etapie
składania ofert kosztorysów szczegółowych i zadawalają się właśnie wyceną elementów
scalonych, jako wystarczających dla oceny oferty pod kątem jej ceny.
Na marginesie Odwołujący dodatkowo zwrócił uwagę na to, że w chwili składania
oferty w przedmiotowym postępowaniu miał kosztorys ofertowy sporządzony i nie było
żadnych przeszkód przedłożyć go przy ofercie, gdyby Zamawiający taki warunek w swoich
IDW ustanowił. Na potwierdzenie powyższego przedłożył jako dowód w sprawie
korespondencję e-mailowa w sprawie kosztorysu z 02.09.2013 r. i 17.09.2013 r. prowadzoną
z kosztorysantem.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc
o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w piśmie z dnia 21 października 2013 r., złożonym do akt sprawy,
przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
i zasądzenie zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający
podniósł, że jest on bezzasadny bowiem nie wykluczył Odwołującego z postępowania,
natomiast odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Wyjaśnił, że
odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż treść oferty nie odpowiadała wymogom Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), ponieważ Odwołujący nie dołączył do
oferty kosztorysu ofertowego, a jedynie „Tabelę elementów scalonych", (sporządzoną wg
wzoru podanego przez Zamawiającego), która nie stanowi kosztorysu ofertowego, gdyż nie
zawiera cen jednostkowych poszczególnych rodzajów robót. Podkreślił, że kosztorys
ofertowy jest dokumentem, który nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
a jego brak w ofercie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ, w związku z czym oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Wyjaśnił, że jako sposób rozliczenia niniejszego zamówienia, Zamawiający przyjął
wynagrodzenie kosztorysowe, co wynika z istotnych postanowień umowy, której wzór
stanowi Część II SIWZ (§ 12 ust 4 wzoru umowy), a kosztorys ofertowy będzie stanowić
załącznik do umowy. Według niego, jeżeli w istotnych postanowieniach umowy przyjęto
zasadę wynagrodzenia kosztorysowego, kosztorys ofertowy stanowi nie tylko element
oferty, ale również treść oferty. Podkreślił, że kosztorys ofertowy jest w toku badania ofert
podstawą weryfikacji złożonej oferty pod kątem wyceny robót będących przedmiotem
zamówienia i podstawą oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp). Wskazał na wymagania SIWZ - Część I SIWZ - Instrukcji dla
Wykonawców, Rozdz. XV ust. 3 pkt 1) lit. b), z których wynika wymóg dołączenia do oferty
kosztorysu ofertowego, sporządzonego wg wzoru, stanowiącego załącznik nr 9 do IDW.
Wyjaśnił, że omyłkowo załączył do IDW jako załącznik nr 9 tylko „Tabelę elementów
scalonych", która w swej treści zawierała zsumowanie poszczególnych części kosztorysu
ofertowego (części hydrotechnicznej, części elektrycznej, części architektonicznej), zaś
tabela elementów scalonych przy wynagrodzeniu kosztorysowym nie jest podstawą do
dokonywania rozliczeń i nie ma charakteru wiodącego, a jedynie służy ułatwieniu pracy
Zamawiającego. Podkreślił, że Zamawiający załączył wzór kosztorysu ofertowego jako
załącznik nr 7 do Części III SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia i rozpatrując przedmiot
zamówienia, należy wziąć pod uwagę całość zapisów dokumentacji przetargowej. Według
niego załączony do Części III SIWZ wzór kosztorysu ofertowego zawierał druki z polami do
wypełnienia - ceny jednostkowe netto na poszczególne rodzaje robót. Ponadto wskazał, że
oprócz zamieszczenia na swojej stronie internetowej wzoru kosztorysu ofertowego
w formacie pdf (tak jak w przypadku pozostałej dokumentacji przetargowej) zamieścił
również kosztorys ofertowy w wersji edytowalnej, w celu ułatwienia wykonawcy jego
wypełnienia.
Zamawiający podniósł, że w przypadku powstania wątpliwości co do treści SIWZ,
wykonawca miał możliwość, na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, zadania pytania
odnoście treści SIWZ. Według niego sytuacja, jaką opisuje Odwołujący, tj. że Zamawiający
nie żąda na etapie składania ofert kosztorysu szczegółowego, a jedynie tabeli elementów
scalonych, może mieć miejsce przy założeniu sposobu rozliczenia robót budowlanych
wynagrodzeniem ryczałtowym. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym zaś szczegółowy opis
sposobu obliczenia ceny jest natomiast niezbędny i powinien być określony wyczerpująco
w SIWZ, ponieważ decyduje o porównywalności ofert. O konieczności dołączenia do oferty
kosztorysu ofertowego zawierającego pozycje jednostkowe – zdaniem Zamawiającego -
świadczą również zapisy zawarte w Rozdz. XIX ust. 8 Części I SIWZ - IDW, odnoszące się
do sposobu obliczenia ceny: „Ceny i stawki podane w kosztorysie ofertowym muszą
stanowić całkowitą wartość robót opisanych pod danymi pozycjami. Wykonawca wliczy
w pozycje jednostkowe wszelkie koszty i wydatki, które mogą być wymagane w związku
z wykonywaniem opisanych robót [...]"
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Złożył do akt sprawy pisemne stanowisko w sprawie.
Przystępujący wskazał na przepis z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba
uwzględnia odwołanie, jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, zaś zgodnie
z ust. 7 wskazanego artykułu, Izba nie może orzekać do co zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. W związku z powyższym należy uznać, iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4) i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, polegającego na nieuzasadnionym wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą oraz zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, polegającego na prowadzeniu postępowania w sposób nie
zachowujący równego traktowania wykonawców i uniemożliwiający uczciwą konkurencję, nie
zasługują na uwzględnienie. Podkreślił, że w treści zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 03.10.2013 r. Zamawiający podał całkowicie odmienną podstawę
prawną oraz faktyczną decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, zawierając w uzasadnieniu
argumentację prawną oraz analizę okoliczności faktycznych stanowiących podstawę
odrzucenia oferty Odwołującego. Podkreślił, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp z powodu tego, że oferta ta była niezgodna
z treścią SIWZ, albowiem Odwołujący nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego,
a jedynie „Tabelę elementów scalonych", która nie jest kosztorysem ofertowym, albowiem
nie zawiera cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysowych robót. W związku
z przyjęciem wynagrodzenia kosztorysowego, brak kosztorysu ofertowego – według
Przystępującego - uniemożliwia rozliczenie inwestycji. W związku z tym, że kosztorys
ofertowy nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający
zmuszony był odrzucić nie podlegającą konwalidacji ofertę Odwołującego. Tym samym –
według niego - wbrew przekonaniu Odwołującego, podstawą odrzucenia jego oferty nie było
niewykazanie przezeń spełniania warunków udziału w postępowaniu, formułowany
w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4) i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp jest chybiony.
Zwrócił uwagę na to, że Odwołujący nie zawarł w treści odwołania jakiegokolwiek
uzasadnienia merytorycznego dla twierdzenia, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zachowujący równego traktowania
wykonawców i uniemożliwiający uczciwą konkurencję, w konsekwencji czego także ten
zarzut – jego zdaniem - nie zasługuje na uwzględnienie. Wymóg załączenia do oferty
kosztorysu ofertowego zawarty w SIWZ - według Przystępującego - nie miał na celu
wykazania spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, wymóg ten
wynikał bowiem z przyjęcia kosztorysowego charakteru wynagrodzenia i miał służyć
prawidłowemu obliczeniu ceny oferty w drodze wyceny wszystkich elementów robót
składających się na przedmiot zamówienia, a wskazanych w kosztorysie załączonym do
SIWZ. Podkreślił, że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty, stanowią merytoryczne
postanowienia oświadczeń woli odpowiednio zamawiającego i wykonawcy, przy czym
zakres przedmiotowy obu tych oświadczeń woli winien być tożsamy. Wobec powyższego, co
do zasady, porównanie zakresu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ przesądza o tym, czy treść złożonej oferty jest
zgodna z SIWZ i nie podlega odrzuceniu. W tym kontekście, przyjęcie przez Zamawiającego
kosztorysowego charakteru wynagrodzenia – według Przystępującego - skutkuje
koniecznością złożenia przez wykonawcę wraz z ofertą kosztorysu ofertowego stanowiącego
wycenę każdej pozycji rozliczeniowej wskazanej w przedmiarze, gdyż w przeciwnym
wypadku nie będzie można nie tylko ocenić rozmiaru świadczenia zaoferowanego przez
wykonawcę (tj. ustalić, czy wykonawca objął zakresem oferty wszystkie elementy przedmiotu
zamówienia), ale co więcej - nie będzie można dokonać rozliczenia faktycznie wykonanych
robót. Na potwierdzenie powyższego przywołał wyrok KIO z dnia 5.06.2013 r., sygn. akt
KIO 1204/13 oraz wyroku KIO z dnia 19.03.2013 r., sygn. akt KIO 493/13.
Przywołał wymagania SIWZ:
− pkt 3 Rozdziału XV Części I SIWZ – IDW, gdzie Zamawiający wskazał, iż kompletna
oferta musi zawierać kosztorys ofertowy,
− pkt 4 Rozdziału XIX IDW, gdzie Zamawiający wymagał od wykonawców, aby cenę
całkowitą za wykonanie przedmiotu zamówienia obliczyć zgodnie ze wzorem
kosztorysu ofertowego opracowanym przez Zamawiającego,
− pkt 8 Rozdziału XIX IDW, gdzie określił, iż ceny i stawki podane w kosztorysie
ofertowym winny stanowić całkowitą wartość robót opisanych pod danymi pozycjami,
− § 12 ust. 4 Części II SIWZ - Wzoru Umowy, zgodnie z którym wynagrodzenie za roboty
stanowiące przedmiot zamówienia ma charakter kosztorysowy i będzie stanowić wynik
iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych w kosztorysie
ofertowym,
− § 12 ust. 2 wzoru umowy, załącznikiem nr 2 do umowy ma być kosztorys ofertowy
zawierający ceny jednostkowe stanowiące podstawę rozliczenia robót.
Według niego skoro w treści Rozdziału XXI IDW brak jakichkolwiek postanowień
dotyczących obowiązku przedłożenia Zamawiającemu dodatkowych kosztorysów
niezbędnych do zawarcia umowy, zdaniem Przystępującego oczywistym jest, iż
załącznikiem nr 2 do umowy ma być kosztorys ofertowy zawarty w ofercie wykonawcy, który
ma stanowić podstawę ustalania wartości ewentualnych robót dodatkowych lub zamiennych,
o których mowa w § 12 ust. 9 i 10 wzoru umowy. Wskazał też na formularze stanowiące
załączniki do SIWZ „Kosztorys ofertowy - część architektoniczna", „Kosztorys ofertowy -
część elektryczna" oraz „Kosztorys ofertowy - część hydrotechniczna", a wszystkie
ww. dokumenty składające się na treść opisu przedmiotu zamówienia zostały zamieszczone
na stronie internetowej Zamawiającego w formie załączników do SIWZ, zatem były znane
wszystkim potencjalnym wykonawcom chcącym ubiegać się o udzielenie zamówienia od
chwili opublikowania SIWZ. Według niego Tabeli elementów scalonych nie sposób traktować
jako kosztorysu ofertowego, albowiem nie zawiera ono cen jednostkowych (nie odwołuje się
bowiem do jakichkolwiek jednostek obmiaru robót), zatem nie może stanowić podstawy
rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia kosztorysowego.
Podkreślił, że rolą wykonawców było wszelkie niejasności i obiekcje dotyczące treści
zapisów w SIWZ wyjaśnić z Zamawiającym przed terminem składania ofert w trybie art. 38
ustawy Pzp zaś negatywne konsekwencje zaniechania dokonania tej czynności przez
wykonawcę nie mogą obciążać Zamawiającego.
W związku z tym, że wszystkie postanowienia SIWZ wskazują na kosztorysowy
charakter wynagrodzenia, a rozliczenia stron będą następowały w oparciu o obmiar
powykonawczy – zdaniem Przystępującego - nie tylko cena całkowita oferty, przyjmowana
do porównania i wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o ustalone w SIWZ kryterium
wyboru ma charakter przedmiotowo istotny, ale również taki charakter mają podane
w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe, a kosztorysy ofertowe potwierdzają wreszcie
przewidziany do wykonania zakres prac. W świetle powyższego, skoro poszczególne
pozycje zakresu prac stanowiących przedmiot zamówienia, opisane w treści kosztorysów
ofertowych załączonych do SIWZ, nie zostały wycenione w treści oferty Odwołującego, brak
jest tym samym w jego ofercie cen jednostkowych przedmiotowych pozycji, skutkuje
niemożliwością ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego wykonawcy, stanowiąc
w konsekwencji o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Ceny
jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym stanowią przedmiotowo istotne
postanowienia umowy o zamówienie publiczne, w rozumieniu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 19.03.2012 r. sygn. akt KIO 461/12, wyrok KIO z dnia
19.03.2013 r., sygn. akt KIO 493/13 i wyroku z dnia 19.03.2012 r. sygn. akt KIO 461/12.
Zwrócił też uwagę na to, iż biorąc pod uwagę profesjonalny charakter działalności
wykonawców robót budowlanych, nie sposób uznać, iż Odwołujący nie powinien co najmniej
przewidzieć, że brak staranności w przygotowywaniu oferty, wyrażający się brakiem
wyjaśnienia z Zamawiającym niejasnej dla Odwołującego kwestii, może skutkować
sprzecznością treści jego oferty z treścią SIWZ.
Wskazał, że wykonawcy nie składali żadnych zapytań i wyjaśnień dotyczących
jakichkolwiek wątpliwości, iż pod pojęciem kosztorysu ofertowego należało rozumieć
wycenione kosztorysy (przedmiary) załączone do Części III SIWZ.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
Odwołujący, podnosząc zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego pozbawiających go
wprost możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, wykazał wypełnienie
przesłanki materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu
wpłynęły dwie oferty: oferta Przystępującego – uznana za najkorzystniejsza oraz oferta
Przystępującego.
Zamawiający w wymogach SIWZ – w pkt XV ppkt 3.1) lit. b) IDW wskazał, że oferta
musi zawierać kosztorys ofertowy sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 9
do IDW. Załącznik do przedmiotowego IDW to Tabela Elementów scalonych zawierająca do
wyceny trzy pozycje robót: część hydrotechniczną, elektryczną i architektoniczną.
Zamawiający w Części II SIWZ określił wzór umowy w sprawie niniejszego zamówienia
publicznego, w którym w § 12 określił wynagrodzenie umowne i zasady jego rozliczania
wskazując m.in., że wynagrodzenie będzie stanowić iloczyn ilości wykonanych robót i cen
jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym. W części III SIWZ Zamawiający zawarł
opis przedmiotu zamówienia, do którego załącznik nr 7 stanowił kosztorys ofertowy w formie
tabelarycznego zestawienia z wolnym miejscem na wycenę jednostkową poszczególnych
robót. Do oferty Odwołującego – str. 3 dołączono Tabelę elementów scalonych wypełnioną
i podpisaną przez wykonawcę, przygotowaną ściśle według załącznika nr 9 do IDW.
Zamawiający pismem z dnia 3 października 2013 r. poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Odwołującego, wskazując jako podstawę faktyczną
odrzucenia oferty brak załączenia do oferty Odwołującego kosztorysu ofertowego
z wyjaśnieniem, że Tabela elementów scalonych nie jest kosztorysem ofertowym Podkreślił
też, że dokument kosztorysu ofertowego nie podlega uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była
nieuzasadniona. Podstawą odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp jest stwierdzenie przez Zamawiającego, że oferta wykonawcy zawiera
określoną, merytoryczną sprzeczność z danym wymogiem SIWZ. Dla wypełnienia się tej
przesłanki istotne jest zatem wskazanie konkretnego zapisu SIWZ, który uzasadniałby ową
sprzeczność merytoryczną treści oferty, której nie da się poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, wskazał na zapisy
Części I SIWZ – IDW rozdz. XV ust. 3 pkt 1 lit. b) oraz Część II SIWZ, z których - jego
zdaniem - wynikał obowiązek złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Jego brak –
zdaniem Zamawiającego – uniemożliwia zawarcie ważnej umowy z powodu braku
możliwości rozliczenia inwestycji.
Okolicznością niesporną pomiędzy stronami oraz uczestnikiem postępowania
odwoławczego było, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział
wynagrodzenie kosztorysowe. Izba również potwierdziła tę okoliczność. Sam fakt
przesądzenia przez Zamawiającego w dokumentacji dla danego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jako wiążącego wynagrodzenia kosztorysowego nie może
automatycznie przesądzać o obowiązku załączenia do ofert składanych w tym postępowaniu
kosztorysów ofertowych przez wykonawców. Taki obowiązek nie wynika też z przepisów
ustawy Pzp. W związku z powyższym Zamawiający powinien w takiej sytuacji określić
w SIWZ, że wymaga od wykonawców przedłożenia takiego kosztorysu, który niewątpliwie
przy takim charakterze wynagrodzenia umownego ma istotne znaczenie dla treści oferty
w odróżnieniu od wynagrodzenia ryczałtowego. Zamawiający w takiej sytuacji powinien
określić, że po pierwsze oczekuje dołączenia takiego kosztorysu do oferty po drugie zakresu
badania tego kosztorysu. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający jednak nie określił w sposób niewątpliwy i jednoznaczny, że
oczekuje dołączenia do oferty kosztorysów ofertowym w określonej formie – uproszczonej,
czy szczegółowej (pełnej).
Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego wymogiem SIWZ opisanym w pkt XV
ust. 3 pkt 1 lit. b) IDW, wykonawcy mieli obowiązek dołączyć do oferty kosztorysy ofertowe
sporządzone na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do IDW. Załącznik ten to
Tabela elementów scalonych, w której Zamawiający oczekiwał wyceny trzech głównych
rodzajów robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący tej wyceny
w we wskazanej Tabeli dokonał i załączył ją do swojej oferty. Odwołujący zatem wykonał
wymogi SIWZ określone wprost w jej postanowieniach. Choć Tabela elementów scalonych
z pewnością kosztorysem ofertowym nie jest, to – zdaniem Izby – Zamawiający nie miał
uprawnień do odrzucenia oferty Odwołującego, bowiem nie określił w SIWZ jednoznacznego
wymogu dołączenia kosztorysu ofertowego do ofert wykonawców. Oczekiwał on zaś
dołączenia do oferty Tabeli elementów scalonych, co zostało wypełnione przez wskazanego
wykonawcę. Nawet jeśli uznać, że załączenie do oferty wykonawcy w niniejszym
postępowaniu kosztorysu ofertowego, przede wszystkim z racji przyjęcia kosztorysowego
charakteru wynagrodzenia umownego, byłoby jak najbardziej słuszne, wobec
niejednoznacznych postanowień SIWZ w tym zakresie, nieuprawnionym byłoby wywodzenie
z tego tytułu niekorzystnych skutków dla wykonawcy, zwłaszcza tych najdalej idących
w postaci odrzucenia oferty wykonawcy.
Co do postanowień zawartych w części III SIWZ dotyczącej opisu przedmiotu
zamówienia, w której to części Zamawiający jako załącznik nr 7 określił Kosztorys ofertowy,
zamieszczając również na stronie internetowej jego wersję edytowalną, stwierdzić należało,
że określenie samego załącznika do SIWZ bez określenia wymogu jego załączenia
i wypełniania przez wykonawcę czy też nadania mu określonej rangi w postępowaniu,
w sytuacji gdy wymóg taki również nie wynika z obowiązujących przepisów prawa – nie
może stanowić bezwzględnego wymogu SIWZ dla wykonawców, istotnego na etapie
składania ofert. Wypełnienie, czy też sporządzenie kosztorysu ofertowego może być również
dokonane na etapie realizacji przedmiotu umowy. Zamieszczenie kosztorysu ofertowego
przez Zamawiającego jako załącznika w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia
wskazuje na istotną z punktu widzenia wykonania przedmiotu zamówienia realizację
poszczególnych prac objętych tym kosztorysem i sposobu rozliczania tych prac na etapie
realizacji umowy. Jeśli Zamawiający oczekiwał dołączenia takiego kosztorysu w określonej
przez Zamawiającego formie i wypełnionego przez wykonawcę na etapie składania oferty
powinien był powyższe wyraźnie określić w SIWZ jako wymóg dla wykonawców.
Tym samym zatem w świetle powyższego skoro nie znalazła wypełnienia przesłanka
do odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznał za zasadne przywrócenie tej oferty do
postępowania jako zgodnej z treścią SIWZ.
Odnosząc się do argumentu Przystępującego, iż Odwołujący w sposób
nieuzasadniony podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, choć Zamawiający nie dokonał czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, lecz odrzucenia jego oferty, Izba stwierdziła, że
podstawą ustalenia zakresu zarzutu jest wskazanie określonych okoliczności faktycznych
związanych z określoną czynnością lub zaniechaniem zamawiającego, które naruszają
przepisy ustawy Pzp. Odwołujący faktycznie w sposób nieprecyzyjny określił zarzut
odwołania wskazując jako podstawę naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, podczas gdy faktyczną podstawą prawną
odrzucenia jego oferty był przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Punktem wyjścia oceny
zarzutu odwołania przez Izbę – przede wszystkim w kontekście dyspozycji art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, który wskazuje na kognicję Izby rozpoznania odwołania w graniach jego
zaskarżenia – jest ustalenie owych okoliczności faktycznych. Zdaniem Izby z treści
odwołania można w sposób niewątpliwy wywieźć, że Odwołujący nie zgadza się z
przywołaną w treści odwołania czynnością Zamawiającego, polegającą na braku możliwości
pozyskania przez wskazanego wykonawcę danego zamówienia publicznego z uwagi na
uznanie, że wykonawca ten nie spełnia określonych wymogów opisanych w SIWZ co do
dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego. Wskazanie błędnej podstawy prawnej zarzutu
nie może dyskwalifikować zarzutu jako takiego, jeśli okoliczności stanowiące podstawę
zarzutu zostały w odwołaniu przez wykonawcę wskazane.
Z tych też względów Izba stwierdziła, iż potwierdziło się naruszenie przez
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, jedynie co do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 10 000 zł.
Przewodniczący: ………………………