KIO 2436/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2436/13
WYROK
z dnia 6 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2013 r. przez
M. O. Spółka jawna we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez Teatr im. Heleny Modrzejewskiej w Legnicy,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Teatrowi im. Heleny Modrzejewskiej w Legnicy
unieważnienie czynności odrzucenia oferty M. O. Spółka jawna we Wrocławiu oraz
dokonanie powtórnej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Rozwój
przestrzeni Teatru Modrzejewskiej w Legnicy do realizacji spektakli” z uwzględnieniem tej
oferty,
2. kosztami postępowania obciąża Teatr im. Heleny Modrzejewskiej w Legnicy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M. O. Spółka jawna we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Teatru im. Heleny Modrzejewskiej w Legnicy na rzecz M. O. Spółka
jawna we Wrocławiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
sygn. akt KIO 2436/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Teatr im. Heleny Modrzejewskiej w Legnicy, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozwój przestrzeni Teatru
Modrzejewskiej w Legnicy do realizacji spektakli”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w dniu 10 września 2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 182463
W dniu 11.10.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty M. O. Spółka jawna we Wrocławiu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 16.10.2013 r. M. O. Spółka jawna we Wrocławiu wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
− unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
− unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego,
− powtórne dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
− wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Odwołujący uważa, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP jest niezgodna z obowiązującymi przepisami.
Norma art. 89 ust. 1 pkt. 2 nakazuje odrzucić ofertę gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
W piśmiennictwie utrwalony jest pogląd, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka,
która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność
uzasadniająca odrzucenie oferty powinna się przejawiać przede wszystkim w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji.
Tymczasem Zamawiający podjął decyzje o odrzuceniu oferty Odwołującego bez
zweryfikowania swoich podstaw do odrzucenia oferty, która z całą pewnością odpowiada
treści SIWZ.
Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający nie skorzystał z możliwości przewidzianej w
art. 26 ust. 3 ustawy PZP w zakresie żądania od wykonawcy wyjaśnień odnośnie spełniania
wymagań określonych w SIWZ przez oferowane urządzenia. Tymczasem żądając wyjaśnień
Zamawiający mógłby uzyskać wiedzę potwierdzającą bezpodstawność odrzucenia oferty
Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ. W ocenie Odwołującego decyzja o
odrzuceniu oferty Odwołującego jest bezpodstawana z powodów wskazanych poniżej:
1) Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2013 r. uzasadnił decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego wskazując, że „W punkcie "System głośnikowy o szerokiej
propagacji/liniowy wraz z osprzętem i montażem" system głośnikowy RCF TTS26-A: górna
granica pasma przenoszenia (120Hz) znajduje się poniżej wymaganej w specyfikacji (130Hz
lub 150 Hz w zależności od sposobu pomiaru)”
Tymczasem zapisy SIWZ a w szczególności pkt. 18 w Załączniku nr 5a do SIWZ określają:
- zakres roboczy częstotliwości: 36 Hz-150 Hz,
- pasmo przenoszenia na otwartej przestrzeni: 39 Hz-130 Hz (+- 4dB).
Wskazujemy, że użyte w ofercie sformułowanie „pasmo przenoszenia” jest parametrem
zaczerpniętym z karty katalogowej oferowanego urządzenia i podane zostało dla spadku w
wysokości -3dB. Wówczas wynosi 35Hz - 120 Hz.
Przyjęty w podanych danych spadek (-3dB) jest powszechnie stosowany (uważany wręcz za
standard dla porównywalności pomiarów) przez wiodących producentów sprzętu
nagłośniającego. Parametry przy spadku w wymiarze +-4dB podaje jako jeden z nielicznych
producentów firma Meyer Sound w kartach katalogach swoich produktów.
Biorąc pod uwagę powyższe, zaoferowane urządzenie RCF TTS26-A przy metodzie pomiaru
uwzględniającej spadek w wysokości +-4dB (określony w treści Załącznika 5a pkt. 18a do
SIWZ) uzyskuje zakres roboczy pracy przy paśmie w wymiarze 35Hz-150Hz. Zatem zgodne
z wymogami zamawiającego określonymi w treści Załącznika 5a do SIWZ.
W przypadku wątpliwości w tym zakresie, zamawiający mógł skorzystać z prawa do
wyjaśnienia treści złożonych ofert.
Dodatkowo podnieść należy, że sam zamawiający dopuścił różne metody pomiarowe – co
potwierdził w piśmie z dnia 11 października 2013 r.
Ponadto należy zauważyć, iż podział pasma częstotliwościowego dla systemu
nagłośnieniowego (czyli aktywny zestaw głośnikowy niskotonowy wraz z aktywnym
zestawem głośnikowym szerokopasmowym) ma zapewnić łącznie odpowiednio duży
użyteczny zakres częstotliwości. Z OPZ można jednoznacznie odczytać, iż zamawiający
oczekiwał zestawu pracującego w paśmie 36 Hz - 16000Hz a zaoferowany przez nas system
pracuje w szerszym paśmie tj 35 Hz - 20000Hz.
2) Drugim powodem odrzucenia oferty Odwołującego określonym w piśmie z dnia 11
października 2013 r. było rzekome zaoferowanie przetwornika niskich częstotliwości
niezgodnie z wymogami określonymi w treści SIWZ.
Zamawiający nie wskazał jednak w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego konkretnego
punktu w treści SIWZ, który nie został dotrzymany.
Powyższe wynika z faktu, że w treści SIWZ nie ma zapisu określającego wymóg aby moc
przetwornika niskich częstotliwości wynosiła 1200 W. Zamawiający w treści SIWZ (Załącznik
5a pkt. 18.b określił moc głośnika wysokich częstotliwości, nie określono natomiast mocy
głośnika niskich częstotliwości).
Ponieważ Zamawiający w treści SIWZ (Załącznik 5a pkt. 18b) jednoznacznie określił
wymagania odnośnie mocy głośnika wysokich częstotliwości (250 W), Odwołujący składając
ofertę zaoferował głośnik wysokich częstotliwości zasilany wzmacniaczem o mocy 500W.
W związku z powyższym zarzut niespełnienia wymagań określonych w treści SIWZ jest
chybiony, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu a jako zgodna z treścią SIWZ
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że moc zaoferowanego głośnika niskich częstotliwości
zastosowanego w zaoferowanym zestawie RCF TT5A wynosi 1200W (AES) i jest on zasilany
wzmacniaczem o mocy 1100W.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia opisano szczegółowo w Zał. nr 5a do Specyfikacji Istotnych
warunków Zamówienia (SIWZ), gdzie wymagano między innymi dostawy sprzętu techniczno-
akustycznego, w tym systemu głośnikowego o szerokiej propagacji wraz z osprzętem i
montażem o następujących elementach i parametrach:
- poz. 18 tabeli lit a) tiret 1 i 2:
„aktywny zestaw niskotonowy o wysokiej mocy – 2szt.:
− zakres roboczy częstotliwości: 36 Hz – 150 Hz,
− pasmo przenoszenia na otwartej przestrzeni: 39 Hz – 130 Hz (+- 4dB)”
- poz. 18 tabeli lit b) tiret 8-10:
„aktywny zestaw głośnikowy, szerokopasmowy o szerokiej propagacji – 2 szt.:
[…]
− przetwornik niskich częstotliwości: wysokiej mocy 15 calowy, neodymowy, impedancja
2 Ohmy,
− moc 1200 W,
− Przetwornik wysokich częstotliwości: 4 calowy, impedancja 8 Ohmów, Moc 250 W”
W pkt 7.3.1 SIWZ zamawiający żądał aby w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają jego wymaganiom, wykonawcy przedłożyli Formularz ofertowy, według wzoru
stanowiącego Zał. nr 3 do SIWZ, w którym winni wypełnić wszystkie tabeli i podać
typ/producenta oferowanego sprzętu oraz typ/producenta elementów składowych
określonych w tabeli oraz podać ceny.
Ponadto zamawiający odnośnie Formularza ofertowego wskazał: „Treść tego dokumentu jest
integralną częścią treści oferty. Na jego podstawie Zamawiający sprawdzi zgodność oferty z
wymogami postawionymi w SIWZ.”
W Załączniku nr 3 do SIWZ – Formularz ofertowy zamieszczono tabelę „Sprzęt techniczno-
akustyczny”, w której w kolumnie piątej należało podać markę/typ/opis oferowanego sprzętu.
Ponadto w treści formularza ofertowego wykonawca winien zobowiązać się do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz złożyć
oświadczenie, iż zapoznał się z treścią SIWZ i nie wnosi do niej żadnych uwag, przyjmuje
warunki w niej zawarte… etc.
W ofercie M. O. Spółka jawna we Wrocławiu wszystkie wyżej wymienione solenne deklaracje
złożono.
Ponadto zaoferowano dostawę:
• Ad poz. 18 tabeli lit a) Zał. nr 5a do SIWZ – zestawów niskotonowych o wysokiej
mocy produkcji firmy RCF, model TTS26-A.
W ramach opisu ww. urządzenia, w tiret 1, podano:
„- pasmo przenoszenia: 35 Hz – 120 Hz”
• Ad poz. 18 tabeli lit b) Zał. nr 5a do SIWZ – zestawów głośnikowych,
szerokopasmowych o szerokiej propagacji produkcji firmy RCF, model TT5-A, gdzie w
ramach opisu ww. urządzenia, w tiret nr 5, podano m.in. moc – 1100 W.
W uzasadnieniu czynności z dnia 11 listopada 2013 r. – odrzucenia oferty odwołującego –
zamawiający wskazał, iż odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ polegającej na tym, że:
• zaoferowany system głośnikowy TTS26A posiada górną granicę pasma przenoszenia
(120Hz) znajdującą się poniżej wymaganej w specyfikacji,
• w zaoferowanym system głośnikowy TT5-A moc przetwornika niskich częstotliwości
jest niższa od wymaganej w specyfikacji (1200W).
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów, przedłożone
przez odwołującego:
• Pismo RCF SpA z dnia 15.10.2013 r., w którym oświadczono, iż urządzenia TTS26-A
posiada pasmo przenoszenia 35-150 Hz dla +/- 4dB (wraz z tłumaczeniem),
• Opinię dr. inż. Pawła Dziechcińskiego z dnia 24.10.2013 r. (seria: W4/13/S-043), w
której omówiono podstawę (źródła), metodologię i wyniki obliczeń pasma
przenoszenia urządzenia TTS26-A produkcji RCF – według sporządzającego opinię
przy przyjęciu tolerancji +/- 4dB oraz przy dostępnym trybie częstotliwości roboczej
urządzenia 30-160Hz, zakres pasma przenoszenia wynosi 36-155 Hz, co z
naddatkiem spełnia wymagania SIWZ.
Nie uwzględniono w charakterze dowodu, przedłożonego przez odwołującego, pismo RCF
SpA z dnia 24.10.2013 r., w którym wskazano komponenty urządzenia TT5-A, z uwagi na
fakt, iż przetłumaczone na język polski informacje nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy, natomiast informacje, z których miały wynikać informacje istotne (potwierdzenie
mocy przetwornika niskotonowego), a więc załączone do pisma karty katalogowe zostały
przedłożone w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Ponadto okoliczności,
których ww. informacje dotyczyły były pomiędzy stronami bezsporne.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucał
odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Natomiast przepis art. 87 Pzp stanowi:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz
przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w
treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu
jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej
zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian
w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W rozpatrywanym przypadku wskazana przez zmawiającego niezgodność treści oferty z wymaganiami
specyfikacji sprowadzała się w istocie do niezgodności elementów opisu oferowanych urządzeń z
wymaganiami zamawiającego. Wykonawca przez wskazanie producenta i oznaczeń produktu,
dokładnie określił jakie urządzenia oferuje, a następnie w opisie ich cech i parametrów podał informacje,
które mogły sugerować, iż oferowane urządzenia nie odpowiadają wymaganiom SIWZ w zakresie tych
cech i parametrów. Natomiast zamawiający na tej podstawie, i tylko na tej podstawie, stwierdził i przyjął,
że same oferowane urządzenia są niezgodne z treścią SIWZ, tj., że system głośnikowy TTS26A
posiada górną granicę pasma przenoszenia znajdującą się poniżej wymaganej w
specyfikacji, a system głośnikowy TT5-A moc przetwornika niskich częstotliwości jest niższa
od wymaganej w specyfikacji.
Tymczasem w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oferowane
urządzenia są w pełni zgodne ze wskazanymi wymaganiami SIWZ. Ich parametry ustalono
na podstawie dowodów przedstawionych przez odwołującego wskazanych w ustaleniach
Izby – oświadczeń producenta, a także wyliczeń i pomiarów podanych w przedłożonej opinii
eksperta, które uznano za kompletne i wiarygodne. Zresztą przedstawionej przez
odwołującego rzeczywistej charakterystyce oferowanych, funkcjonującym na rynku modeli
urządzeń, zamawiający w istocie nie przeczył – moc głośnika niskich częstotliwości wprost
potwierdzał, natomiast odnośnie systemu TTS26A i jego pasma przenoszenia przy tolerancji
+/- 4dB mnożył jedynie niezrozumiałe wątpliwości odnośnie wiarygodności przedłożonej
opinii, które nie wypływały na ocenę podanych tam wartości granicznych pasma
przenoszenia jako odpowiadającym zakresowo wymaganiom SIWZ.
Powyższe jest przykładem często omawianej w orzecznictwie sytuacji, w której wyjaśnienie
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp staje się obowiązkiem a nie uprawnieniem
zamawiającego – ze względu na prawidłowość następczego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp czyli prawidłowość czynności odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
W rozpatrywanym przypadku wykonawca jednocześnie oświadczał, iż wskazane urządzenia
(identyfikowalne co do cech i parametrów ze względu na podanie oznaczeń modeli) są
zgodne z SIWZ a następnie podawał dane, które mogły wskazywać na okoliczności
przeciwne. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w tym
przedmiocie mogło skutecznie wyeliminować ową pozorną niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji oraz sprzeczność w treści oferty. Zamawiający uzyskałby bowiem informacje,
jakie są rzeczywiste parametry urządzeń we wskazanym przezeń zakresie oraz co oznaczają
informacje podawane w ofercie przez wykonawcę, tj., że podano pasmo przenoszenia dla
spadku -3dB a nie +/- 4dB oraz że podano moc wzmacniacza a nie moc głośnika.
Zamawiający uzyskałby więc dokładne dane na temat oferowanych urządzeń, których
wiarygodność mógłby oczywiście zweryfikować (sprawdzając czy dane modele urządzeń
występujące na rynku rzeczywiście osiągają tego typu parametry).
W trakcie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający nie zwrócił się do
wykonawcy o wyjaśnienia w ww. zakresie, nie ustalił również we własnym zakresie jakie parametry
posiadają wskazane w ofercie urządzenia, a jedynie oparł się na własnej interpretacji danych
podawanych w ofercie wykonawcy. Zamawiający miał więc pełną możliwość zweryfikowania zgodności
oferowanych urządzeń z treścią SIWZ. Najpóźniej mógł to uczynić w chwili wniesienia odwołania, gdzie
podano mu wszystkie adekwatne informacje na temat ich charakterystyki i na tej podstawie mógł
stwierdzić zgodność oferty z treścią SIWZ.
Izba jeszcze raz podkreśla, iż zaoferowane przez odwołującego urządzenia, w zakresie parametrów
wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, są zgodne z wymaganiami SIWZ,
natomiast własny opis tych urządzeń sporządzony przez wykonawcę został wystarczająco wyjaśniony w
trakcie postępowania odwoławczego i nie zmienia oceny powyższego.
Ponadto Izba stwierdza, iż zamawiający nie określił w treści SIWZ dokładnego zakresu danych i
sposobu ich prezentacji, jakie należało podać w ramach „opisu” oferowanego sprzętu zamieszczanego
w Formularzu ofertowym. Przy czym wobec podania określonego, typowego modelu urządzenia o
określonych cechach i parametrach determinowanych i wynikających z dokumentacji producenta,
jakiekolwiek braki w jego opisie sporządzanym przez wykonawcę, co do zasady podlegać mogą
wyjaśnieniom i uzupełnieniom w trybie art. 87 Pzp w pełnym zakresie.
Na marginesie Izba wskazuje, iż treści SIWZ nie sformułowano żadnych wymagań odnośnie mocy
przetwornika niskich częstotliwości. W świetle literalnego brzmienia przytaczanych w ustaleniach Izby
postanowień SIWZ, moc 1200W odnosiła się do całego zestawu głośnikowego – zasady posługiwania
się interpunkcją nie pozostawiają w tym zakresie żadnych wątpliwości.
Ze względu na opisane wyżej okoliczności zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie do oferty odwołującego oraz zarzuty uprzedniego
zaniechania zastosowania względem tej oferty art. 87 ust. 1 ustawy (sformułowany w
uzasadnieniu odwołania), uznano za zasadne.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
WYROK
z dnia 6 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2013 r. przez
M. O. Spółka jawna we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym
przez Teatr im. Heleny Modrzejewskiej w Legnicy,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Teatrowi im. Heleny Modrzejewskiej w Legnicy
unieważnienie czynności odrzucenia oferty M. O. Spółka jawna we Wrocławiu oraz
dokonanie powtórnej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Rozwój
przestrzeni Teatru Modrzejewskiej w Legnicy do realizacji spektakli” z uwzględnieniem tej
oferty,
2. kosztami postępowania obciąża Teatr im. Heleny Modrzejewskiej w Legnicy i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M. O. Spółka jawna we
Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Teatru im. Heleny Modrzejewskiej w Legnicy na rzecz M. O. Spółka
jawna we Wrocławiu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Legnicy.
sygn. akt KIO 2436/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Teatr im. Heleny Modrzejewskiej w Legnicy, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"
– postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozwój przestrzeni Teatru
Modrzejewskiej w Legnicy do realizacji spektakli”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w dniu 10 września 2013 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 182463
W dniu 11.10.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o odrzuceniu oferty M. O. Spółka jawna we Wrocławiu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
W dniu 16.10.2013 r. M. O. Spółka jawna we Wrocławiu wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
− unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
− unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego,
− powtórne dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
− wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
Odwołujący uważa, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP jest niezgodna z obowiązującymi przepisami.
Norma art. 89 ust. 1 pkt. 2 nakazuje odrzucić ofertę gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
W piśmiennictwie utrwalony jest pogląd, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka,
która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność
uzasadniająca odrzucenie oferty powinna się przejawiać przede wszystkim w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji.
Tymczasem Zamawiający podjął decyzje o odrzuceniu oferty Odwołującego bez
zweryfikowania swoich podstaw do odrzucenia oferty, która z całą pewnością odpowiada
treści SIWZ.
Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający nie skorzystał z możliwości przewidzianej w
art. 26 ust. 3 ustawy PZP w zakresie żądania od wykonawcy wyjaśnień odnośnie spełniania
wymagań określonych w SIWZ przez oferowane urządzenia. Tymczasem żądając wyjaśnień
Zamawiający mógłby uzyskać wiedzę potwierdzającą bezpodstawność odrzucenia oferty
Odwołującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ. W ocenie Odwołującego decyzja o
odrzuceniu oferty Odwołującego jest bezpodstawana z powodów wskazanych poniżej:
1) Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2013 r. uzasadnił decyzję o odrzuceniu
oferty Odwołującego wskazując, że „W punkcie "System głośnikowy o szerokiej
propagacji/liniowy wraz z osprzętem i montażem" system głośnikowy RCF TTS26-A: górna
granica pasma przenoszenia (120Hz) znajduje się poniżej wymaganej w specyfikacji (130Hz
lub 150 Hz w zależności od sposobu pomiaru)”
Tymczasem zapisy SIWZ a w szczególności pkt. 18 w Załączniku nr 5a do SIWZ określają:
- zakres roboczy częstotliwości: 36 Hz-150 Hz,
- pasmo przenoszenia na otwartej przestrzeni: 39 Hz-130 Hz (+- 4dB).
Wskazujemy, że użyte w ofercie sformułowanie „pasmo przenoszenia” jest parametrem
zaczerpniętym z karty katalogowej oferowanego urządzenia i podane zostało dla spadku w
wysokości -3dB. Wówczas wynosi 35Hz - 120 Hz.
Przyjęty w podanych danych spadek (-3dB) jest powszechnie stosowany (uważany wręcz za
standard dla porównywalności pomiarów) przez wiodących producentów sprzętu
nagłośniającego. Parametry przy spadku w wymiarze +-4dB podaje jako jeden z nielicznych
producentów firma Meyer Sound w kartach katalogach swoich produktów.
Biorąc pod uwagę powyższe, zaoferowane urządzenie RCF TTS26-A przy metodzie pomiaru
uwzględniającej spadek w wysokości +-4dB (określony w treści Załącznika 5a pkt. 18a do
SIWZ) uzyskuje zakres roboczy pracy przy paśmie w wymiarze 35Hz-150Hz. Zatem zgodne
z wymogami zamawiającego określonymi w treści Załącznika 5a do SIWZ.
W przypadku wątpliwości w tym zakresie, zamawiający mógł skorzystać z prawa do
wyjaśnienia treści złożonych ofert.
Dodatkowo podnieść należy, że sam zamawiający dopuścił różne metody pomiarowe – co
potwierdził w piśmie z dnia 11 października 2013 r.
Ponadto należy zauważyć, iż podział pasma częstotliwościowego dla systemu
nagłośnieniowego (czyli aktywny zestaw głośnikowy niskotonowy wraz z aktywnym
zestawem głośnikowym szerokopasmowym) ma zapewnić łącznie odpowiednio duży
użyteczny zakres częstotliwości. Z OPZ można jednoznacznie odczytać, iż zamawiający
oczekiwał zestawu pracującego w paśmie 36 Hz - 16000Hz a zaoferowany przez nas system
pracuje w szerszym paśmie tj 35 Hz - 20000Hz.
2) Drugim powodem odrzucenia oferty Odwołującego określonym w piśmie z dnia 11
października 2013 r. było rzekome zaoferowanie przetwornika niskich częstotliwości
niezgodnie z wymogami określonymi w treści SIWZ.
Zamawiający nie wskazał jednak w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego konkretnego
punktu w treści SIWZ, który nie został dotrzymany.
Powyższe wynika z faktu, że w treści SIWZ nie ma zapisu określającego wymóg aby moc
przetwornika niskich częstotliwości wynosiła 1200 W. Zamawiający w treści SIWZ (Załącznik
5a pkt. 18.b określił moc głośnika wysokich częstotliwości, nie określono natomiast mocy
głośnika niskich częstotliwości).
Ponieważ Zamawiający w treści SIWZ (Załącznik 5a pkt. 18b) jednoznacznie określił
wymagania odnośnie mocy głośnika wysokich częstotliwości (250 W), Odwołujący składając
ofertę zaoferował głośnik wysokich częstotliwości zasilany wzmacniaczem o mocy 500W.
W związku z powyższym zarzut niespełnienia wymagań określonych w treści SIWZ jest
chybiony, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu a jako zgodna z treścią SIWZ
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że moc zaoferowanego głośnika niskich częstotliwości
zastosowanego w zaoferowanym zestawie RCF TT5A wynosi 1200W (AES) i jest on zasilany
wzmacniaczem o mocy 1100W.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia opisano szczegółowo w Zał. nr 5a do Specyfikacji Istotnych
warunków Zamówienia (SIWZ), gdzie wymagano między innymi dostawy sprzętu techniczno-
akustycznego, w tym systemu głośnikowego o szerokiej propagacji wraz z osprzętem i
montażem o następujących elementach i parametrach:
- poz. 18 tabeli lit a) tiret 1 i 2:
„aktywny zestaw niskotonowy o wysokiej mocy – 2szt.:
− zakres roboczy częstotliwości: 36 Hz – 150 Hz,
− pasmo przenoszenia na otwartej przestrzeni: 39 Hz – 130 Hz (+- 4dB)”
- poz. 18 tabeli lit b) tiret 8-10:
„aktywny zestaw głośnikowy, szerokopasmowy o szerokiej propagacji – 2 szt.:
[…]
− przetwornik niskich częstotliwości: wysokiej mocy 15 calowy, neodymowy, impedancja
2 Ohmy,
− moc 1200 W,
− Przetwornik wysokich częstotliwości: 4 calowy, impedancja 8 Ohmów, Moc 250 W”
W pkt 7.3.1 SIWZ zamawiający żądał aby w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają jego wymaganiom, wykonawcy przedłożyli Formularz ofertowy, według wzoru
stanowiącego Zał. nr 3 do SIWZ, w którym winni wypełnić wszystkie tabeli i podać
typ/producenta oferowanego sprzętu oraz typ/producenta elementów składowych
określonych w tabeli oraz podać ceny.
Ponadto zamawiający odnośnie Formularza ofertowego wskazał: „Treść tego dokumentu jest
integralną częścią treści oferty. Na jego podstawie Zamawiający sprawdzi zgodność oferty z
wymogami postawionymi w SIWZ.”
W Załączniku nr 3 do SIWZ – Formularz ofertowy zamieszczono tabelę „Sprzęt techniczno-
akustyczny”, w której w kolumnie piątej należało podać markę/typ/opis oferowanego sprzętu.
Ponadto w treści formularza ofertowego wykonawca winien zobowiązać się do wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz złożyć
oświadczenie, iż zapoznał się z treścią SIWZ i nie wnosi do niej żadnych uwag, przyjmuje
warunki w niej zawarte… etc.
W ofercie M. O. Spółka jawna we Wrocławiu wszystkie wyżej wymienione solenne deklaracje
złożono.
Ponadto zaoferowano dostawę:
• Ad poz. 18 tabeli lit a) Zał. nr 5a do SIWZ – zestawów niskotonowych o wysokiej
mocy produkcji firmy RCF, model TTS26-A.
W ramach opisu ww. urządzenia, w tiret 1, podano:
„- pasmo przenoszenia: 35 Hz – 120 Hz”
• Ad poz. 18 tabeli lit b) Zał. nr 5a do SIWZ – zestawów głośnikowych,
szerokopasmowych o szerokiej propagacji produkcji firmy RCF, model TT5-A, gdzie w
ramach opisu ww. urządzenia, w tiret nr 5, podano m.in. moc – 1100 W.
W uzasadnieniu czynności z dnia 11 listopada 2013 r. – odrzucenia oferty odwołującego –
zamawiający wskazał, iż odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu jej
niezgodności z treścią SIWZ polegającej na tym, że:
• zaoferowany system głośnikowy TTS26A posiada górną granicę pasma przenoszenia
(120Hz) znajdującą się poniżej wymaganej w specyfikacji,
• w zaoferowanym system głośnikowy TT5-A moc przetwornika niskich częstotliwości
jest niższa od wymaganej w specyfikacji (1200W).
W trakcie wyrokowania Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów, przedłożone
przez odwołującego:
• Pismo RCF SpA z dnia 15.10.2013 r., w którym oświadczono, iż urządzenia TTS26-A
posiada pasmo przenoszenia 35-150 Hz dla +/- 4dB (wraz z tłumaczeniem),
• Opinię dr. inż. Pawła Dziechcińskiego z dnia 24.10.2013 r. (seria: W4/13/S-043), w
której omówiono podstawę (źródła), metodologię i wyniki obliczeń pasma
przenoszenia urządzenia TTS26-A produkcji RCF – według sporządzającego opinię
przy przyjęciu tolerancji +/- 4dB oraz przy dostępnym trybie częstotliwości roboczej
urządzenia 30-160Hz, zakres pasma przenoszenia wynosi 36-155 Hz, co z
naddatkiem spełnia wymagania SIWZ.
Nie uwzględniono w charakterze dowodu, przedłożonego przez odwołującego, pismo RCF
SpA z dnia 24.10.2013 r., w którym wskazano komponenty urządzenia TT5-A, z uwagi na
fakt, iż przetłumaczone na język polski informacje nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy, natomiast informacje, z których miały wynikać informacje istotne (potwierdzenie
mocy przetwornika niskotonowego), a więc załączone do pisma karty katalogowe zostały
przedłożone w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Ponadto okoliczności,
których ww. informacje dotyczyły były pomiędzy stronami bezsporne.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez zamawiającego zarzucał
odwołujący, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy.
Natomiast przepis art. 87 Pzp stanowi:
1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
1a. W postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz
przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w
treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w
SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega –
co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia
oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu
jest możliwe jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej
zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian
w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W rozpatrywanym przypadku wskazana przez zmawiającego niezgodność treści oferty z wymaganiami
specyfikacji sprowadzała się w istocie do niezgodności elementów opisu oferowanych urządzeń z
wymaganiami zamawiającego. Wykonawca przez wskazanie producenta i oznaczeń produktu,
dokładnie określił jakie urządzenia oferuje, a następnie w opisie ich cech i parametrów podał informacje,
które mogły sugerować, iż oferowane urządzenia nie odpowiadają wymaganiom SIWZ w zakresie tych
cech i parametrów. Natomiast zamawiający na tej podstawie, i tylko na tej podstawie, stwierdził i przyjął,
że same oferowane urządzenia są niezgodne z treścią SIWZ, tj., że system głośnikowy TTS26A
posiada górną granicę pasma przenoszenia znajdującą się poniżej wymaganej w
specyfikacji, a system głośnikowy TT5-A moc przetwornika niskich częstotliwości jest niższa
od wymaganej w specyfikacji.
Tymczasem w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oferowane
urządzenia są w pełni zgodne ze wskazanymi wymaganiami SIWZ. Ich parametry ustalono
na podstawie dowodów przedstawionych przez odwołującego wskazanych w ustaleniach
Izby – oświadczeń producenta, a także wyliczeń i pomiarów podanych w przedłożonej opinii
eksperta, które uznano za kompletne i wiarygodne. Zresztą przedstawionej przez
odwołującego rzeczywistej charakterystyce oferowanych, funkcjonującym na rynku modeli
urządzeń, zamawiający w istocie nie przeczył – moc głośnika niskich częstotliwości wprost
potwierdzał, natomiast odnośnie systemu TTS26A i jego pasma przenoszenia przy tolerancji
+/- 4dB mnożył jedynie niezrozumiałe wątpliwości odnośnie wiarygodności przedłożonej
opinii, które nie wypływały na ocenę podanych tam wartości granicznych pasma
przenoszenia jako odpowiadającym zakresowo wymaganiom SIWZ.
Powyższe jest przykładem często omawianej w orzecznictwie sytuacji, w której wyjaśnienie
treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp staje się obowiązkiem a nie uprawnieniem
zamawiającego – ze względu na prawidłowość następczego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp czyli prawidłowość czynności odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
W rozpatrywanym przypadku wykonawca jednocześnie oświadczał, iż wskazane urządzenia
(identyfikowalne co do cech i parametrów ze względu na podanie oznaczeń modeli) są
zgodne z SIWZ a następnie podawał dane, które mogły wskazywać na okoliczności
przeciwne. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w tym
przedmiocie mogło skutecznie wyeliminować ową pozorną niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji oraz sprzeczność w treści oferty. Zamawiający uzyskałby bowiem informacje,
jakie są rzeczywiste parametry urządzeń we wskazanym przezeń zakresie oraz co oznaczają
informacje podawane w ofercie przez wykonawcę, tj., że podano pasmo przenoszenia dla
spadku -3dB a nie +/- 4dB oraz że podano moc wzmacniacza a nie moc głośnika.
Zamawiający uzyskałby więc dokładne dane na temat oferowanych urządzeń, których
wiarygodność mógłby oczywiście zweryfikować (sprawdzając czy dane modele urządzeń
występujące na rynku rzeczywiście osiągają tego typu parametry).
W trakcie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający nie zwrócił się do
wykonawcy o wyjaśnienia w ww. zakresie, nie ustalił również we własnym zakresie jakie parametry
posiadają wskazane w ofercie urządzenia, a jedynie oparł się na własnej interpretacji danych
podawanych w ofercie wykonawcy. Zamawiający miał więc pełną możliwość zweryfikowania zgodności
oferowanych urządzeń z treścią SIWZ. Najpóźniej mógł to uczynić w chwili wniesienia odwołania, gdzie
podano mu wszystkie adekwatne informacje na temat ich charakterystyki i na tej podstawie mógł
stwierdzić zgodność oferty z treścią SIWZ.
Izba jeszcze raz podkreśla, iż zaoferowane przez odwołującego urządzenia, w zakresie parametrów
wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, są zgodne z wymaganiami SIWZ,
natomiast własny opis tych urządzeń sporządzony przez wykonawcę został wystarczająco wyjaśniony w
trakcie postępowania odwoławczego i nie zmienia oceny powyższego.
Ponadto Izba stwierdza, iż zamawiający nie określił w treści SIWZ dokładnego zakresu danych i
sposobu ich prezentacji, jakie należało podać w ramach „opisu” oferowanego sprzętu zamieszczanego
w Formularzu ofertowym. Przy czym wobec podania określonego, typowego modelu urządzenia o
określonych cechach i parametrach determinowanych i wynikających z dokumentacji producenta,
jakiekolwiek braki w jego opisie sporządzanym przez wykonawcę, co do zasady podlegać mogą
wyjaśnieniom i uzupełnieniom w trybie art. 87 Pzp w pełnym zakresie.
Na marginesie Izba wskazuje, iż treści SIWZ nie sformułowano żadnych wymagań odnośnie mocy
przetwornika niskich częstotliwości. W świetle literalnego brzmienia przytaczanych w ustaleniach Izby
postanowień SIWZ, moc 1200W odnosiła się do całego zestawu głośnikowego – zasady posługiwania
się interpunkcją nie pozostawiają w tym zakresie żadnych wątpliwości.
Ze względu na opisane wyżej okoliczności zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego zastosowanie do oferty odwołującego oraz zarzuty uprzedniego
zaniechania zastosowania względem tej oferty art. 87 ust. 1 ustawy (sformułowany w
uzasadnieniu odwołania), uznano za zasadne.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).