KIO 2447/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II OSK 281/11 II SA/Ol 81/12 II SA/Po 528/12 KIO/UZP 2706/12 VIII SA/Wa 752/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2447/13
WYROK
z dnia 4 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2013 r. przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA -
KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Muzeum Sztuki i Techniki Japońskiej Manggha, ul. Konopnickiej 26,
30-302 Kraków,
przy udziale Wykonawcy - EIFFAGE Polska Budownictwo S.A., ul. Postępu 5a, 02-676
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Muzeum Sztuki i Techniki
Japońskiej Manggha ul. Konopnickiej 26, 30-302 Kraków, unieważnienie czynności
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego - EIFFAGE Polska Budownictwo
S.A., ul. Postępu 5a, 02-676 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA -
KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przystępującego - EIFFAGE Polska Budownictwo S.A., ul. Postępu
5a, 02-676 Warszawa na rzecz Odwołującego – Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705
Kraków, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2447/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa Galerii Europa - Daleki Wschód
przy Muzeum „Manggga” w Krakowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca 2013 r. pod numerem 2013/S 128
219313.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności oceny
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, złożonego przez Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 51 ust. 1a ustawy Pzp poprzez nieprzekazanie Odwołującemu w sposób
wystarczająco szczegółowy informacji o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i przyznania punktacji, a tym samym uniemożliwienie
Odwołującemu w sposób skuteczny skorzystanie ze środków ochrony prawnej
wskazanych w art. 180 i nast. ustawy Pzp;
2. art. 51 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawną odmowę zaproszenia Odwołującego
do złożenia oferty będącą równoznaczną z wykluczeniem Odwołującego z uwagi na
niewystarczającą liczbę punktów do zakwalifikowania się do dalszego etapu
postępowania, pomimo braku podstaw do uznania dwóch inwestycji wskazanych
przez Odwołującego w Wykazie robót w poz. 4 i 7 jako nie spełniających warunków.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, tj. oceny dwóch inwestycji niezakwalifikowanych przez Zamawiającego a
wskazanych przez Odwołującego w Wykazie robót w poz. 4 i 7 i nakazanie Zamawiającemu
uwzględnienia skutków ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
rankingu wykonawców zapraszanych do złożenia oferty cenowej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że w dniu 8 października
2013 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu „Informację o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu” i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Z
treści „Informacji” wynika, iż Odwołujący otrzymał łącznie 23 punkty i został sklasyfikowany w
rankingu na 7 miejscu. Zamawiający ustalił, iż do składania ofert zostanie zaproszonych 5
firm, wobec tego Odwołujący został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia
jako wykonawca niezaproszony do złożenia oferty. Z przedmiotowej „Informacji” wynika
także, iż w zakresie obiektów sklasyfikowanych w PKOB pod nr 1261 lub 1262 uznano
Odwołującemu dwa obiekty za 10 pkt (każdy obiekt 5 pkt), natomiast nie uznano 3 obiektów.
Z tak podanych informacji Odwołujący nie był w stanie ustalić, które obiekty nie zostały przez
Zamawiającego zakwalifikowane. W związku z powyższym, Odwołujący, w dniu 10
października 2013 r. skierował do Zamawiającego pismo o przekazanie mu informacji, które
obiekty nie zostały zakwalifikowane i z jakiego powodu. W dniu 14 października 2013 r.,
Zamawiający przekazał Odwołującemu „Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej” z dnia
7 października 2013 r. Z treści tego protokołu (str. 2) wynika, iż nie zostały zakwalifikowane
następujące obiekty wg PKOB pod nr 1261 lub 1262: 1/ „Rewaloryzacja i adaptacja budynku
przy ul. Wita Stwosza 12 w Krakowie” (poz. 4 Wykazu) 2/ „Budowa pawilonu konferencyjno -
wypoczynkowego w Ośrodku Wypoczynkowym „MUZA” w Juracie (poz. 6 Wykazu) 3/
„Budowa Centrum Kultury Japońskiej Manggha w Krakowie” (poz. 7 Wykazu). Jednakże ani
z treści ww. protokołu ani z pisma przewodniego, w żaden sposób nie można ustalić,
dlaczego ww. obiekty nie zostały zakwalifikowane. W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający naruszył przepis art. 51 ust. 1a i ust. 2 ustawy Pzp.
Tylko i wyłącznie z kontekstu korespondencji jaka, miała miejsce pomiędzy
Zamawiającym i Odwołującym t.j. wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 17 i 30 września
2013 r. oraz ustnych informacji pozyskanych od przedstawicieli Zamawiającego, Odwołujący
możne przypuszczać, iż powodem nie zakwalifikowania ww. obiektów były następujące
przyczyny: 1/ Niewystarczające uzasadnienie przekazane przez Odwołującego odnośnie
wykonanych na obiekcie czynności umożliwiających zakwalifikowanie ich jako
wznoszenie/budowa budynku w myśl ustawy Prawo budowlane, 2/ Podanie w piśmie
Odwołującego, iż obiekt ten winien być sklasyfikowany w grupie 122, klasa 1220 PKOB, 3/
Przekazany na wezwanie Zamawiającego „Protokół końcowego odbioru robót” na
potwierdzenie należytego wykonania robót nie jest dokumentem wystarczającym, albowiem
w jego treści znajduje się adnotacja dotycząca niedoróbek.
Zdaniem Odwołującego, w zakresie oceny obiektów: 1/ ’’Rewaloryzacja i adaptacja
budynku przy ul. Wita Stwosza 12 w Krakowie (poz. 4 wykazu) 2/ „Budowa Centrum Kultury
Japońskiej Manggha w Krakowie” (poz. 7 wykazu) Zamawiający dokonał niewłaściwej
interpretacji i oceny.
Odwołujący wyjaśnił, iż w dniu 30 września 2013 r., Zamawiający skierował do
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień o następującej treści: „Jednoznacznego
wskazania czy zrealizowane zadanie określone w w/w Załączniku pod nr 4 „Rewaloryzacja i
adaptacja budynku przy ul. Wita Stwosza 12 w Krakowie” obejmowało czynności, które
można zakwalifikować jako wznoszenie/budowa budynku”. Odwołujący pismem z dnia 2
października 2013 r. przekazał Zamawiającemu cały szereg informacji dotyczących
charakteru realizowanych robót, t.j. wykonanych niemal wszystkich czynności, o które pytał
Zamawiający w skierowanym wezwaniu. Odwołujący wskazał, iż w istocie realizacja
przedmiotowej inwestycji dotyczyła przebudowy, rozbudowy, nadbudowy obiektu na potrzeby
Muzeum Armii Krajowej i, że wszystkie szeroko opisane czynności są typowe i
charakterystyczne dla wznoszenia obiektów budowlanych. Zdaniem Odwołującego,
wszystkie te okoliczności świadczą w sposób jednoznaczny o tym, iż przedmiotowa
inwestycja powinna być zakwalifikowana do punktacji, gdyż wyczerpuje definicję budowy
określoną w art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z ww. przepisem przez budowę
należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei przez rozbudowę należy
rozumieć zmianę charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, jak
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (tak. m.in. wyrok WSA w
Olsztynie z dnia 5.04.2012 r., sygn. akt II SA/Ol 81/12). Odwołujący podnosi, iż załączona do
wniosku Odwołującego referencja jest bogata w swojej treści i zawiera wiele informacji
pozwalających ustalić rodzaj inwestycji jako budowę. W celu wzmocnienia argumentacji
Odwołujący przedłożył informację Biura Projektów, dotyczącą przedmiotowej inwestycji, z
której w sposób jednoznaczny wynika, zdaniem Odwołującego, że w wyniku wykonywanych
przez Odwołującego robót budowlanych uzyskano na potrzeby Muzeum Armii Krajowej
ponad 2.500,00 m2 dodatkowej powierzchni użytkowej, a tym samym dokonano zmiany
charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu poprzez jego rozbudowę.
W dniu 17 września 2013 r., Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem
do uzupełnienia wniosku. W pkt 2 wezwał do „Przedstawienia dla zadania
wyszczególnionego w Załączniku nr 3 - wykaz robót pod nr 7 „Budowa Centrum Kultury
Japońskiej Manggha w Krakowie” dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zadania(...)”. W odpowiedzi Odwołujący przekazał Zamawiającemu „Protokół końcowego
odbioru robót”. Analiza przedstawionego dokumentu, w ocenie Odwołującego, pozwala na
stwierdzenie, że: a/ termin realizacji zadania został dotrzymany, b/ sporządzono notatkę ws.
braków - niedoróbek c/ prace wynikające z umowy zostały końcowo odebrane. Zdaniem
Odwołującego, ww. okoliczności potwierdzają w sposób jednoznaczny, iż Odwołujący
wywiązał się w całości z przyjętych zobowiązań umownych. Fakt, iż do „Protokołu odbioru
robót” został załączony „Wykaz braków i usterek” nie może prowadzić do wniosku, iż
przedmiot zadania został wykonany nienależycie i w związku z tym Wykonawca nie może
legitymować się taką inwestycją. Taki wniosek wypływa również z rozpatrywanej przez KIO
podobnej sprawy (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2013 roku, sygn. akt: KIO/UZP 2706/12,
2709/12). Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia
z nieistotnymi „niedoróbkami” (kopia notatki w załączeniu) stwierdzonymi poza budynkiem,
które ani wpłynęły na procesy odbiorowe ani na użytkowanie obiektu. Szczególnego
podkreślenia wymaga nadto fakt, iż Zamawiający, tj. Muzeum Sztuki i Techniki Japońskiej
Manggha jest wyłącznym użytkownikiem obiektu, który stanowi jego siedzibę, a tym samym
Zamawiający posiada niewątpliwie wiedzę w przedmiocie należytego wykonania przez
Odwołującego przedmiotu umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W sekcji III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający sformułował warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazując, że: „Warunek ten
zostanie spełniony, jeśli wykaże się posiadanie doświadczenia w realizacji usług o
podobnym charakterze, tj. wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych
(zrealizowanych w ramach odrębnych umów/kontraktów o wykonanie robót budowlanych),
polegających na: Wznoszenie/budowa budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3
pkt. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. u. z 2002r., nr 75
poz. 690 z późn. zm.) lub odpowiadającego mu budynku wykonanego poza terytorium Polski
o pow. całkowitej min. 1900 m2 i wartości netto wykonanych robót budowlanych w wysokości
mln. 20.000.000 PLN wraz z instalacjami, urządzeniami technicznymi oraz
zagospodarowaniem terenu obejmującym budowę dróg i/lub parkingów, przy czym
przedmiotowy budynek sklasyfikowano w jednej z grup PKOB - zgodnie z Rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 30.12.1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) (Dz. U. z 1999r., nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) pod numerem 126 lub jednej z
odpowiadających im grup Europejskiej Klasyfikacji Robót Budowlanych (CC) lub
równoważnej”. W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku Zamawiający
żądał przedłożenia „wykazu wykonanych robót w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty
zostały wykonane należycie (np. referencji, decyzji o oddaniu obiektu do użytkowania, itp.)”.
Zamawiający postanowił również, że: „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy złożyli
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i spełniają warunki udziału w
postępowaniu, będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5
Wykonawców, którzy otrzymają najwyższą ocenę spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Przy wyborze Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
Zamawiający będzie się kierował kryteriami: Za każdą usługę wykonania robót budowlanych
(zrealizowanej w ramach innej inwestycji, niż wykazana na spełnianie warunku
podstawowego opisanego w sekcji III.2.3) przy wznoszeniu/budowie budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej min. 1900 m2, sklasyfikowanego w jednej z grup PKOB
zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30.12.1999r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999r., nr 112, poz. 1316 z późn. zm.)
pod numerem 1261, 1262 lub jednej z odpowiadających im grup Europejskiej Klasyfikacji
Robót Budowlanych (CC) lub równoważnej, Wykonawca otrzyma 5 pkt., przy czym
maksymalna liczba punktów nie może przekroczyć 15 pkt. Za każdą usługę wykonania robót
budowlanych (zrealizowanej w ramach innej inwestycji, niż wykazana na spełnianie warunku
podstawowego opisanego w sekcji III.2.3) przy wznoszeniu/budowie budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej min. 1900 m2, sklasyfikowanego w jednej z grup PKOB
zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30.12.1999r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999r., nr 112, poz. 1316 z późn. zm.)
pod numerem 1220 lub jednej z odpowiadających im grup Europejskiej Klasyfikacji Robót
Budowlanych (CC) lub równoważnej, Wykonawca otrzyma 2 pkt., przy czym maksymalna
liczba punktów nie może przekroczyć 10 pkt (sekcja IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu).
W dołączonym do wniosku Wykazie robót Odwołujący jako referencyjne zadania
wskazał m.in. na: „wykonanie w systemie generalnego wykonawstwa zadania
inwestycyjnego pn: „Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul. Wita Stwosza 12 w
Krakowie”. Zakres obejmował: roboty budowlane wraz z instalacjami, urządzeniami
technicznymi oraz zagospodarowaniem terenu obejmującym budowę dróg i parkingów” (poz.
4 Wykazu), „wykonanie w systemie generalnego wykonawstwa zadania inwestycyjnego pn:
Budowa Centrum Kultury Japońskiej Manggha w Krakowie” (poz. 7 Wykazu).
Pismem z dnia 17 września 2013 r., Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do: „przedstawienia dla zadania wyszczególnionego w
Załączniku nr 3 – Wykaz robót, pod nr 7 „Budowa Centrum Kultury Japońskiej Manggha w
Krakowie” dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zadania (zgodnie m.in. z
adnotacją zamieszczoną na końcu w/w załącznika)”.
W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 24 września 2013 r.) Odwołujący
przedłożył Protokół końcowy odbioru robót budowlanych zadania inwestycyjnego pn:
„Budowa Centrum Kultury Japońskiej Manggha w Krakowie".
Pismem z dnia 30 września 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do: „Jednoznacznego wskazania czy zrealizowane
zadanie określone w w/w Załączniku pod nr 4 „Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul.
Wita Stwosza 12 w Krakowie" obejmowało czynności, które można zakwalifikować jako
wznoszenie/budowa budynku”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 2 października 2013 r.) Odwołujący wyjaśnił, iż
„inwestycja p.n. „Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul. Wita Stwosza 12 w Krakowie " w
istocie polegała na przebudowie, rozbudowie i nadbudowie obiektu na potrzeby Muzeum
Armii Krajowej. Zakres wykonanych robót budowlanych związanych z inwestycją obejmował
m.in. następujące czynności: Roboty ziemne (wykopy i zasypy): Roboty wyburzeniowe w
zakresie: ścian piwnic, ścian parteru i piętra, stropów, dachu, wszelkich warstw posadzek,
tynków, stolarki, murków oporowych, instalacji, wykonania odkrywek fundamentów do
poziomu posadowienia w miejscu projektowanych nowych fundamentów. Prace
konstrukcyjne w zakresie nowych: fundamentów w postaci stóp i płyty wraz z izolacjami,
ścian żelbetowych i ceramicznych w poziomie piwnic, parteru i piętra, słupów żelbetowych,
wzmocnienia belek żelbetowych, stropów żelbetowych w miejsce zdemontowanych,
drewnianych elementów, nowe schody, szyb windowy nr 1 z cegły pełnej do poziomu stropu
nad piętrem posadowiony na żelbetowej skrzyni podszybia. Powyżej stropu nad piętrem -
szyb w konstrukcji stalowej. Ściany szybu są nowym oparciem dla stropów. Szyb windy nr 2
w konstrukcji stalowej na całej wysokości posadowiony na żelbetowej skrzyni podszybia.
Nowy dach nad "starym" obrysem budynku w konstrukcji stalowo-drewnianej. Główne ramy
nośne z kształtownika zimnogiętego prostokątnego 200 x 120 x 5 zamocowanego w
żelbetowym stropie. Dodatkowo, między ramami stalowymi drewniane krokwie i płatwie.
Całość usztywniona stężeniami dachowymi. Ściana oporowa żelbetowa wylewana na
budowie. Nowe roboty wykończeniowe w zakresie: izolacji p. wilgociowych i cieplnych,
ścianek działowych ceramicznych i szklanych (aluminiowych), pokrycia dachowego, szklane
patio o pow. gow. 300 m2, wylewek cementowych, posadzek drewnianych, kamiennych,
wykładzin dywanowych, tynków i okładzin ściennych, malowania, sufitów podwieszanych,
stolarki drzwiowej i okiennej (drewnianej, aluminiowej), świetlików, balustrad, nowej elewacji i
konserwacja pozostawionych wątków ceglanych. Nowe instalacje sanitarne, elektryczne i
słaboprądowe. Dostawa i montaż wind, wyposażenie w meble, sprzęt audiowizualny itp.
Zagospodarowanie terenu (nawierzchnie, zieleń, mała architektura). Wszystkie wyżej
opisane czynności są typowe i charakterystyczne dla wznoszenia obiektów budowlanych”.
Zamawiający poinformował wykonawców, że warunki udziału w postępowaniu spełnia
12 wykonawców, jednakże ze względu na ograniczenie ustanowione w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaprasza do udziału 5 wykonawców, którzy otrzymali najwyższą ocenę
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował również o
wynikach oceny (ilości przyznanych punktów) według kryteriów opisanych w sekcji IV.1.2.3.
ogłoszenia o zamówieniu. W wyniku dokonanej oceny Odwołujący nie został zaproszony do
składania ofert („Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków").
Pismem z dnia 10 października 2013r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego „o
przekazanie informacji, które obiekty wyszczególnione w naszym zestawieniu
potwierdzającym „wiedzę i doświadczenie" sklasyfikowane w PKOB 1261 lub 1262 nie
zostały przez Zamawiającego uznane oraz o podanie przyczyn podjętych w tym zakresie
decyzji”.
W odpowiedzi Zamawiający przedłożył Odwołującemu Protokół posiedzenia komisji
przetargowej z dnia 7 października 2013 r., z którego wynika, że Odwołujący otrzymał 23 pkt
z tytułu spełniania kryteriów opisanych w pkt IV. 1.2.3 ogłoszenia o zamówieniu: 10 pkt - 2
obiekty, 10 pkt - 5 obiektów, 3 pkt - polisa powyżej kwoty 20 mln zł. W Protokole zawarta jest
również informacja, że: „Z przedstawionego przez Wykonawcę wykazu następujące roboty
budowlane spełniają wymogi opisane w ogłoszeniu o zamówieniu i otrzymują następującą
ilość punktów: dotyczy pkt a): z pozycji 3 i 5 wykazu - łącznie 10 pkt; dotyczy pkt b): z pozycji
9, 10, 11, 12 i 13 wykazu - łącznie 10 pkt. Nie zostają zakwalifikowane (ocenione) roboty
budowlane w postaci: „Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul. Wita Stwosza 12 w
Krakowie" (poz. 4 wykazu); „Budowa pawilonu konferencyjno-wypoczynkowego w Ośrodku
Wypoczynkowym „MUZA" w Juracie" (poz. 6 wykazu); „Budowa Centrum Kultury Japońskiej
Manggha w Krakowie" (poz. 7 wykazu); „Budowa Młodzieżowego Centrum Sportu i Edukacji
w Krakowie - Nowej Hucie" (poz. 8 wykazu)”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy dokonać wykładni przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp,
który stanowi, że o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oceny
wymaga bowiem, czy przekazanie przez Zamawiającego Odwołującemu wyłącznie
informacji o przyznanej mu liczbie punktów, miejscu w klasyfikacji wykonawców, na którym
znalazł się po ocenie wniosków, stanowi wypełnienie powinności nałożonej na
Zamawiającego przywołanym przepisem. Izba nie podzieliła poglądu Przystępującego, który
wskazywał, że takie zachowanie spełnia wymagania prawa. Przeciwnie – zdaniem Izby – już
wykładnia językowa art. 51 ust. 1a ustawy Pzp nie daje podstaw do obrony takiego poglądu.
Z pojęcia „wyniki oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” nie wynika zakres
informacji składających się na owe „wyniki”. Przepis milczy na temat, czy informacje te winny
być przekazane wszystkim wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, czy też każdy z nich ma otrzymać wyłącznie swoją indywidualną ocenę.
Wobec tego dla ustalenia obowiązków zamawiającego, wynikających z art. 51 ust. 1a Pzp,
sięgnąć należy do pozajęzykowych reguł interpretacji przepisów prawa - wykładni
celowościowej, funkcjonalnej i systemowej.
Postulatem wykładni celowościowej jest taka interpretacja przepisu, aby był
najbardziej zdatnym środkiem do osiągnięcia celu ustawy. Wykładnia funkcjonalna akcentuje
z kolei funkcję przepisu. Przypomnieć zatem trzeba, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp), a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). Postępowanie o udzielenie zamówienia
stanowi uporządkowany i sformalizowany ciąg czynności zamawiającego dokonywanych z
poszanowaniem ustawowych zasad, wśród których wyróżniają się zasada równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), zasada jawności
postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) oraz pozostająca z nimi w bezpośrednim związku i
służąca ich realizacji zasada pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). Zasady te stanowią
przeniesienie na grunt ustawodawstwa polskiego zasad europejskiego prawa zamówień
publicznych – przejrzystości, niedyskryminacji oraz równego traktowania gwarantowanych w
dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE oraz 2004/17/WE.
Podkreślić należy, że zgodnie z przepisami ustawy ocena wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu stanowi czynność, o której zamawiający przesyła informację
wykonawcom. Odwołanie wobec niej może być wniesione w nieprzywracalnym terminie
liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp.
Zasady jawności i pisemności wymagają – zdaniem Izby - nie tylko dokumentowania
przez zamawiającego swoich czynności w postępowaniu, zgodnie z obowiązującymi
przepisami, ale również przekazywania, stosownie do dopuszczonego przez zamawiającego
sposobu porozumiewania się z wykonawcami, dokonanych w toku postępowania ocen i
ustaleń niezbędnych dla oceny przez wykonawcę swoich praw w postępowaniu oraz
podjęcia niezbędnych działań dla ich ochrony. Obowiązek informowania przez
zamawiającego wykonawców o czynnościach w postępowaniu umożliwia przeprowadzenie
przez wykonawców oceny, czy czynności w postępowaniu były dokonane prawidłowo. Treść
informacji zakreśla w znacznym stopniu ramy faktyczne i prawne, w jakich wykonawcy
niezgadzający się z ustaleniami i oceną zamawiającego mogą je kwestionować przez
wnoszenie środków ochrony prawnej. Formalny charakter postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz prekluzyjny charakter terminów na wnoszenie środków
ochrony prawnej wymagają podwyższonej staranności nie tylko od wykonawców, lecz
nakładają też obowiązki na zamawiającego. Zamawiający nie może przez sposób
wykonywania przypisanych mu powinności ustawowych uniemożliwiać wykonawcom obronę
swoich praw w postępowaniu.
Przechodząc kolejno do interpretacji art. 51 ust. 1a ustawy Pzp z zastosowaniem
wykładni systemowej należy zauważyć przede wszystkim, że ilekroć wykonawca skutkiem
czynności zamawiającego jest eliminowany z udziału w postępowaniu, zamawiający jest
zobowiązany do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności. W
odniesieniu do czynności odrzucenia oferty obowiązek taki wynika z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, w odniesieniu do czynności wykluczenia expressis verbis stanowi o nim art. 24
ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 51 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje uznanie za wykluczonego wykonawcy,
który nie został zaproszony do złożenia oferty. Za sprzeczną z zasadami równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji trzeba uznać taką wykładnię przepisów,
która prowadziłaby do przyjęcia, że obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności zamawiającego istnieje w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego - na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu - wyłącznie w stosunku do wykonawcy, który jest wykluczony z postępowania
mocą czynności zamawiającego – nie dotyczy natomiast wykonawcy uznanego za
wykluczonego ex lege. Skoro skutek w obu przypadkach jest taki sam – eliminacja
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wykonawcy nim
dotknięci winni otrzymywać taki sam zakres informacji. Wykonawca niezaproszony do
złożenia oferty i w związku z tym uznany za wykluczonego winien otrzymać uzasadnienie
faktyczne i prawne, analogicznie jak w wykonawca, którego zamawiający wyklucza z
postępowania (arg. a simili z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp).
Konkludując rozważania dotyczące wykładni art. 51 ust. 1a ustawy Pzp, Izba wyraża
pogląd, że prawidłową realizacją obowiązku zamawiającego, wynikającego z tego przepisu
jest, po pierwsze, podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny.
Zamawiający powinien podać co najmniej informację o przyczynach, dla których wykazane
roboty budowlane nie zostały pozytywnie zweryfikowane. Po drugie, zamawiający ma
obowiązek przekazać taką samą informację na temat dokonanej oceny wszystkim
wykonawcom, którzy złożyli wnioski – tak, aby każdy z nich w momencie otrzymania
informacji dysponował taką samą wiedzą. W tym zakresie Izba zaaprobowała w całości
pogląd prezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 2706/12, 2709/12
Przeniesienie tych ogólnych rozważań na grunt okoliczności sporu prowadzi do
konstatacji, że Zamawiający całkowicie zniweczył ratio legis art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. Z
informacji przekazanych Odwołującemu nie sposób powziąć wiedzy, które z robót
budowlanych w Wykazie Odwołującego, Zamawiający uznał za nieodpowiadające swoim
wymaganiom oraz na jakich podstawach oparł taką ocenę. Z samego faktu, że w odniesieniu
do części robót Zamawiający podjął czynności wynikające z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie
wynika przecież, że właśnie te roboty nie zostały uznane przez Zamawiającego. Nie jest
rzeczą wykonawców domyślanie się, na jakich podstawach faktycznych i prawnych oparł
Zamawiający ocenę wniosków. To obowiązkiem Zamawiającego jest przekazanie
wykonawcom informacji zawierającej uzasadnienie dokonanej oceny.
Brak zamieszczenia pełnej oceny w informacji skierowanej do Odwołującego nie tylko
uniemożliwia mu obronę praw w postępowaniu, ale też preferuje wykonawców, którzy po
dokonanej przez Zamawiającego ocenie wniosków uzyskali liczbę punktów umożliwiającą im
uzyskanie zaproszenia do złożenia oferty. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 51
ust. 1a ustawy Pzp należy uznać za uzasadniony.
Zgodnie z ustawą Prawo budowlane, pod pojęciem "budowa" (art. 3 pkt 6) należy
rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę i nadbudowę obiektu budowlanego. Można zatem stwierdzić, że w wyniku
budowy powstaje zawsze nowa substancja budowlana - obiekt budowlany lub jego część. Do
11 lipca 2003 r. w skład definicji pojęcia "budowa" wchodziła również przebudowa.
Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku przebudowy nie mamy do czynienia z
powstaniem nowej substancji budowlanej, a ze zmianą już istniejącej i to w taki sposób, że
nie zmieniają się jej rozmiary. Przebudowa jest zatem inną formą robót budowlanych niż
budowa (odbudowa, rozbudowa i nadbudowa). Następny krok został uczyniony kolejną
nowelizacją Prawa budowlanego (ustawą z 28 lipca 2005 r.) - do słowniczka została
wprowadzona definicja pojęcia "przebudowa" (pkt 7a). Przebudową jest wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak:
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Zmiana
któregokolwiek z tych parametrów oznaczać będzie, że nie mamy wówczas do czynienia z
przebudową a rozbudową lub nadbudową obiektu budowlanego. Powyższe zastrzeżenie
nieco inaczej musi być traktowane w przypadku dróg - tu dopuszczalne są zmiany
charakterystycznych parametrów, o ile nie powodują zmian granic pasa drogowego.
Zgodnie z poglądem wyrażonym przez NSA w wyroku z dnia 20 kwietnia 2012 r.,
sygn. akt: II OSK 281/11, rekonstrukcja obiektu budowlanego, podobnie jak rewaloryzacja
czy rewitalizacja, z uwagi na wymagany zakres wykonywanych robót budowlanych w
rozumieniu Prawa budowlanego oznaczają odbudowę obiektu budowlanego. Natomiast
obiekt budowlany wymagający odbudowy, najczęściej w całości lub w części, nie spełnia już
swych funkcji użytkowych z uwagi na nadmierne zużycie lub zniszczenie swej substancji.
Podzielając stanowisko zaprezentowane w powołanym orzeczeniu stwierdzić należy,
że już sama nazwa zadania, wymienionego w poz. 4 Wykazu robót, która wskazywała na
zakres robót przez użycie pojęcia „rewaloryzacja” dawała podstawy do przyjęcia, że w
ramach referencyjnego zadania została wykonana przynajmniej odbudowa wskazanego
budynku. Zaś, analiza treści wyjaśnień, złożonych przez Odwołującego, powyższe
dodatkowo potwierdza. Nie sposób bowiem pominąć, że wykonanie robót wyburzeniowych,
na które wskazał Odwołujący i posadowienie nowych: fundamentów wraz z izolacjami, ścian
żelbetowych i ceramicznych w poziomie piwnic, parteru i piętra, słupów żelbetowych,
wykonanie nowego dachu stanowi o przeprowadzonej odbudowie.
Dalej, mając na uwadze wypracowaną przez orzecznictwo definicję „rozbudowy”,
zgodnie z którą przez rozbudowę należy rozumieć zmianę charakterystycznych parametrów
istniejącego obiektu budowlanego, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość - wniosek a contrario z definicji legalnej "przebudowy", zawartej w art. 3
pkt 7a Prawa budowlanego (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt II
SA/Ol 81/12) oraz przyjmując, że rozbudową jest powiększenie istniejącego obiektu
budowlanego, w przypadku budynku o dodatkowe pomieszczenie, tj. pokój, wiatrołap,
werandę lub w innym celu przeznaczona przybudówkę (wyrok WSA w Warszawie z dnia 8
marca 2012r., sygn. akt VIII SA/Wa 752/11) stwierdzić należy, iż w świetle opisanych przez
Odwołującego robót budowlanych wykonanych w ramach zadania w poz. 4 Wykazu, mamy
do czynienia z rozbudową. Do wniosku takiego skłania chociażby fakt, że w ramach
przedmiotowej inwestycji powstało nowe patio, zatem zwiększyła się powierzchnia
zabudowy, w konsekwencji powstało nowe dodatkowe pomieszczenie. Nadto, zwrócić należy
uwagę, że w treści referencji sam zamawiający potwierdza wykonanie rozbudowy budynku.
Wyjaśnienia złożone na rozprawie przez Odwołującego, potwierdzają, że w ramach
zadania z poz. nr 4 Wykazu robót wykonano również nadbudowę budynku, rozumianą jako
rodzaj budowy, w wyniku którego powstaje nowa część istniejącego już obiektu
budowlanego. W wyniku przeprowadzenia nadbudowy pewnego obiektu budowlanego
zwiększa się jego wysokość i powierzchnia użytkowa (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22
sierpnia 2012 r., sygn. akt: II SA/Po 528/12). Jednakże, potwierdzanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania
odwoławczego należy uznać za nieskuteczne.
W tym miejscu, wypada przypomnieć, że ciężar udowodnienia faktu spełniania
warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę i to na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w sposób wskazany przez Zamawiającego, a nie na
etapie postępowania odwoławczego za pomocą dowodu z dokumentu. Zatem, przedłożone
przez Odwołującego z odwołaniem oświadczenie złożone w imieniu Biura Projektów nie
może wywrzeć skutków prawnych.
Zdaniem Izby, poszukiwanie skutecznego zaprzeczenia okoliczności, iż zadanie z
poz. 4 Wykazu robót nie stanowi budowy, w informacjach ogólnych i marketingowych,
zawartych na stronach internetowych Miasta Kraków i Muzeum Armii Krajowej jest daremne.
Doświadczenie życiowe wskazuje, że informacje zawarte na stronach internetowych mają
walor poglądowy, nie są kierowane do profesjonalistów i z tych przyczyn nie mogą służyć
weryfikacji takich kwestii, jak rodzaj inwestycji w świetle Prawa budowlanego.
W odniesieniu do zadania z poz. 7 Wykazu robót, Izba stoi na stanowisku, że z
samego faktu, iż w Protokole odbioru robót stwierdzono jakieś usterki, nie wynika
automatycznie, że umowa nie została należycie wykonana. Każdy dokument protokołu
odbioru winien być badany z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku, w
szczególności przedmiotu umowy, której dotyczy. Dostrzeżenia wymaga przy tym, że w
przypadku skomplikowanych robót budowlanych, często zdarza się, że po odebraniu
przedmiotu umowy występują pewne niedoróbki, dokonywane są zmiany lub ulepszenia, co
znajduje odzwierciedlenie w treści protokołu. W ocenie Izby, nie niweczy to jednak uzyskania
pożądanego rezultatu.
Dodatkowo wskazać należy, że celem potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia jest pozytywna weryfikacja wykonawcy, który daję rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia. Stwierdzenie występowania usterek w protokole odbioru robót jest
drobnym uchybieniem, niestanowiącym wad istotnych dzieła. Z tych przyczyn, wykonanie
robót budowanych, przy jednoczesnym stwierdzeniu usterek w protokole odbioru robót nie
powoduje, że cel, w postaci wybrania wykonawcy, który jest w stanie (posiada odpowiednie
doświadczenie i wiedzę) zrealizować zamówienie nie zostanie osiągnięty. Nadto, należy
zwrócić uwagę, że nawet realizacja uprawnień z tytułu rękojmi czy gwarancji nie przesądza o
fakcie nienależytego wykonania umowy.
W ocenie Izby, również treść samego Protokołu obioru robót, bez załącznika,
opisującego rodzaj usterek, pozwala na stwierdzenie należytego wykonania spornego
zamówienia. Nie można bowiem pominąć, że jest to protokół odbioru końcowego, w
przedmiotowym protokole zamawiający potwierdził wykonanie zamówienia w zakreślonym
terminie i zgodnie z dokumentacją, dotyczącą przedmiotowej inwestycji.
Na marginesie należy jedynie dodać, biorąc pod uwagę, że załącznik do rzeczonego
protokołu przedłożono wraz z odwołaniem (o skuteczności takiego postępowania Izba
wypowiedziała się powyżej), iż treść przedmiotowego załącznika również stanowi
potwierdzenie o należytym wykonaniu referencyjnego zadania. Biorąc pod uwagę zakres i
rodzaj usterek oraz mając na względzie przedmiot zamówienia, nie ulega wątpliwości, że są
to na tyle nieistotne niedoróbki, iż nie dają podstaw do zakwestionowania należytego
wykonania umowy.
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje przedłożone wraz ze zgłoszeniem
przystąpienia do postępowania odwoławczego pismo Zamawiającego z dnia 31 października
2013 r. Zauważyć bowiem należy, że informacja dotyczy obecnego stanu technicznego
obiektu i w żaden sposób nie odnosi się do realizacji obiektu przez Odwołującego. Nadto,
ocena stanu technicznego dotyczy obiektu wybudowanego przez kilkunastoma laty. Brak
przypisania ze strony Zamawiającego wyartykułowanych problemów Odwołującemu czyni
niemożliwym obciążenie Odwołującego odpowiedzialnością za obecny stan obiektu, a w
konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia nienależytego wykonania spornego zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, że dowód z dokumentu przedłożony przez Odwołującego na
rozprawie, w którym zawarte są oświadczenia dotyczące należytego wykonania spornej
inwestycji nie może być wykorzystywany celem uzupełnienia treści oferty i służyć realizacji
przez Odwołującego obowiązku dowodzenia na etapie składania ofert oraz zastępowaniu
dokumentu, za pomocą którego, zgodnie z wolą Zamawiającego, wyrażoną w SIWZ,
wykonawca winien to uczynić.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt. 3 lit. b w zw. z § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 4 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2013 r. przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA -
KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Muzeum Sztuki i Techniki Japońskiej Manggha, ul. Konopnickiej 26,
30-302 Kraków,
przy udziale Wykonawcy - EIFFAGE Polska Budownictwo S.A., ul. Postępu 5a, 02-676
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Muzeum Sztuki i Techniki
Japońskiej Manggha ul. Konopnickiej 26, 30-302 Kraków, unieważnienie czynności
oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i powtórzenie czynności oceny
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego - EIFFAGE Polska Budownictwo
S.A., ul. Postępu 5a, 02-676 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
– Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego CHEMOBUDOWA -
KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przystępującego - EIFFAGE Polska Budownictwo S.A., ul. Postępu
5a, 02-676 Warszawa na rzecz Odwołującego – Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego CHEMOBUDOWA - KRAKÓW S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705
Kraków, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2447/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa Galerii Europa - Daleki Wschód
przy Muzeum „Manggga” w Krakowie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca 2013 r. pod numerem 2013/S 128
219313.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności oceny
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, złożonego przez Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 51 ust. 1a ustawy Pzp poprzez nieprzekazanie Odwołującemu w sposób
wystarczająco szczegółowy informacji o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i przyznania punktacji, a tym samym uniemożliwienie
Odwołującemu w sposób skuteczny skorzystanie ze środków ochrony prawnej
wskazanych w art. 180 i nast. ustawy Pzp;
2. art. 51 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawną odmowę zaproszenia Odwołującego
do złożenia oferty będącą równoznaczną z wykluczeniem Odwołującego z uwagi na
niewystarczającą liczbę punktów do zakwalifikowania się do dalszego etapu
postępowania, pomimo braku podstaw do uznania dwóch inwestycji wskazanych
przez Odwołującego w Wykazie robót w poz. 4 i 7 jako nie spełniających warunków.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w
postępowaniu, tj. oceny dwóch inwestycji niezakwalifikowanych przez Zamawiającego a
wskazanych przez Odwołującego w Wykazie robót w poz. 4 i 7 i nakazanie Zamawiającemu
uwzględnienia skutków ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
rankingu wykonawców zapraszanych do złożenia oferty cenowej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że w dniu 8 października
2013 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu „Informację o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu” i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków. Z
treści „Informacji” wynika, iż Odwołujący otrzymał łącznie 23 punkty i został sklasyfikowany w
rankingu na 7 miejscu. Zamawiający ustalił, iż do składania ofert zostanie zaproszonych 5
firm, wobec tego Odwołujący został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia
jako wykonawca niezaproszony do złożenia oferty. Z przedmiotowej „Informacji” wynika
także, iż w zakresie obiektów sklasyfikowanych w PKOB pod nr 1261 lub 1262 uznano
Odwołującemu dwa obiekty za 10 pkt (każdy obiekt 5 pkt), natomiast nie uznano 3 obiektów.
Z tak podanych informacji Odwołujący nie był w stanie ustalić, które obiekty nie zostały przez
Zamawiającego zakwalifikowane. W związku z powyższym, Odwołujący, w dniu 10
października 2013 r. skierował do Zamawiającego pismo o przekazanie mu informacji, które
obiekty nie zostały zakwalifikowane i z jakiego powodu. W dniu 14 października 2013 r.,
Zamawiający przekazał Odwołującemu „Protokół z posiedzenia Komisji Przetargowej” z dnia
7 października 2013 r. Z treści tego protokołu (str. 2) wynika, iż nie zostały zakwalifikowane
następujące obiekty wg PKOB pod nr 1261 lub 1262: 1/ „Rewaloryzacja i adaptacja budynku
przy ul. Wita Stwosza 12 w Krakowie” (poz. 4 Wykazu) 2/ „Budowa pawilonu konferencyjno -
wypoczynkowego w Ośrodku Wypoczynkowym „MUZA” w Juracie (poz. 6 Wykazu) 3/
„Budowa Centrum Kultury Japońskiej Manggha w Krakowie” (poz. 7 Wykazu). Jednakże ani
z treści ww. protokołu ani z pisma przewodniego, w żaden sposób nie można ustalić,
dlaczego ww. obiekty nie zostały zakwalifikowane. W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający naruszył przepis art. 51 ust. 1a i ust. 2 ustawy Pzp.
Tylko i wyłącznie z kontekstu korespondencji jaka, miała miejsce pomiędzy
Zamawiającym i Odwołującym t.j. wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 17 i 30 września
2013 r. oraz ustnych informacji pozyskanych od przedstawicieli Zamawiającego, Odwołujący
możne przypuszczać, iż powodem nie zakwalifikowania ww. obiektów były następujące
przyczyny: 1/ Niewystarczające uzasadnienie przekazane przez Odwołującego odnośnie
wykonanych na obiekcie czynności umożliwiających zakwalifikowanie ich jako
wznoszenie/budowa budynku w myśl ustawy Prawo budowlane, 2/ Podanie w piśmie
Odwołującego, iż obiekt ten winien być sklasyfikowany w grupie 122, klasa 1220 PKOB, 3/
Przekazany na wezwanie Zamawiającego „Protokół końcowego odbioru robót” na
potwierdzenie należytego wykonania robót nie jest dokumentem wystarczającym, albowiem
w jego treści znajduje się adnotacja dotycząca niedoróbek.
Zdaniem Odwołującego, w zakresie oceny obiektów: 1/ ’’Rewaloryzacja i adaptacja
budynku przy ul. Wita Stwosza 12 w Krakowie (poz. 4 wykazu) 2/ „Budowa Centrum Kultury
Japońskiej Manggha w Krakowie” (poz. 7 wykazu) Zamawiający dokonał niewłaściwej
interpretacji i oceny.
Odwołujący wyjaśnił, iż w dniu 30 września 2013 r., Zamawiający skierował do
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień o następującej treści: „Jednoznacznego
wskazania czy zrealizowane zadanie określone w w/w Załączniku pod nr 4 „Rewaloryzacja i
adaptacja budynku przy ul. Wita Stwosza 12 w Krakowie” obejmowało czynności, które
można zakwalifikować jako wznoszenie/budowa budynku”. Odwołujący pismem z dnia 2
października 2013 r. przekazał Zamawiającemu cały szereg informacji dotyczących
charakteru realizowanych robót, t.j. wykonanych niemal wszystkich czynności, o które pytał
Zamawiający w skierowanym wezwaniu. Odwołujący wskazał, iż w istocie realizacja
przedmiotowej inwestycji dotyczyła przebudowy, rozbudowy, nadbudowy obiektu na potrzeby
Muzeum Armii Krajowej i, że wszystkie szeroko opisane czynności są typowe i
charakterystyczne dla wznoszenia obiektów budowlanych. Zdaniem Odwołującego,
wszystkie te okoliczności świadczą w sposób jednoznaczny o tym, iż przedmiotowa
inwestycja powinna być zakwalifikowana do punktacji, gdyż wyczerpuje definicję budowy
określoną w art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z ww. przepisem przez budowę
należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także
odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Z kolei przez rozbudowę należy
rozumieć zmianę charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, jak
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (tak. m.in. wyrok WSA w
Olsztynie z dnia 5.04.2012 r., sygn. akt II SA/Ol 81/12). Odwołujący podnosi, iż załączona do
wniosku Odwołującego referencja jest bogata w swojej treści i zawiera wiele informacji
pozwalających ustalić rodzaj inwestycji jako budowę. W celu wzmocnienia argumentacji
Odwołujący przedłożył informację Biura Projektów, dotyczącą przedmiotowej inwestycji, z
której w sposób jednoznaczny wynika, zdaniem Odwołującego, że w wyniku wykonywanych
przez Odwołującego robót budowlanych uzyskano na potrzeby Muzeum Armii Krajowej
ponad 2.500,00 m2 dodatkowej powierzchni użytkowej, a tym samym dokonano zmiany
charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu poprzez jego rozbudowę.
W dniu 17 września 2013 r., Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem
do uzupełnienia wniosku. W pkt 2 wezwał do „Przedstawienia dla zadania
wyszczególnionego w Załączniku nr 3 - wykaz robót pod nr 7 „Budowa Centrum Kultury
Japońskiej Manggha w Krakowie” dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zadania(...)”. W odpowiedzi Odwołujący przekazał Zamawiającemu „Protokół końcowego
odbioru robót”. Analiza przedstawionego dokumentu, w ocenie Odwołującego, pozwala na
stwierdzenie, że: a/ termin realizacji zadania został dotrzymany, b/ sporządzono notatkę ws.
braków - niedoróbek c/ prace wynikające z umowy zostały końcowo odebrane. Zdaniem
Odwołującego, ww. okoliczności potwierdzają w sposób jednoznaczny, iż Odwołujący
wywiązał się w całości z przyjętych zobowiązań umownych. Fakt, iż do „Protokołu odbioru
robót” został załączony „Wykaz braków i usterek” nie może prowadzić do wniosku, iż
przedmiot zadania został wykonany nienależycie i w związku z tym Wykonawca nie może
legitymować się taką inwestycją. Taki wniosek wypływa również z rozpatrywanej przez KIO
podobnej sprawy (wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2013 roku, sygn. akt: KIO/UZP 2706/12,
2709/12). Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia
z nieistotnymi „niedoróbkami” (kopia notatki w załączeniu) stwierdzonymi poza budynkiem,
które ani wpłynęły na procesy odbiorowe ani na użytkowanie obiektu. Szczególnego
podkreślenia wymaga nadto fakt, iż Zamawiający, tj. Muzeum Sztuki i Techniki Japońskiej
Manggha jest wyłącznym użytkownikiem obiektu, który stanowi jego siedzibę, a tym samym
Zamawiający posiada niewątpliwie wiedzę w przedmiocie należytego wykonania przez
Odwołującego przedmiotu umowy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W sekcji III.2.3) pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający sformułował warunki
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazując, że: „Warunek ten
zostanie spełniony, jeśli wykaże się posiadanie doświadczenia w realizacji usług o
podobnym charakterze, tj. wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych
(zrealizowanych w ramach odrębnych umów/kontraktów o wykonanie robót budowlanych),
polegających na: Wznoszenie/budowa budynku użyteczności publicznej w rozumieniu § 3
pkt. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków
technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. u. z 2002r., nr 75
poz. 690 z późn. zm.) lub odpowiadającego mu budynku wykonanego poza terytorium Polski
o pow. całkowitej min. 1900 m2 i wartości netto wykonanych robót budowlanych w wysokości
mln. 20.000.000 PLN wraz z instalacjami, urządzeniami technicznymi oraz
zagospodarowaniem terenu obejmującym budowę dróg i/lub parkingów, przy czym
przedmiotowy budynek sklasyfikowano w jednej z grup PKOB - zgodnie z Rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 30.12.1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) (Dz. U. z 1999r., nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) pod numerem 126 lub jednej z
odpowiadających im grup Europejskiej Klasyfikacji Robót Budowlanych (CC) lub
równoważnej”. W celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku Zamawiający
żądał przedłożenia „wykazu wykonanych robót w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty
zostały wykonane należycie (np. referencji, decyzji o oddaniu obiektu do użytkowania, itp.)”.
Zamawiający postanowił również, że: „Jeżeli liczba Wykonawców, którzy złożyli
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i spełniają warunki udziału w
postępowaniu, będzie większa niż 5, Zamawiający zaprosi do składania ofert 5
Wykonawców, którzy otrzymają najwyższą ocenę spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Przy wyborze Wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert
Zamawiający będzie się kierował kryteriami: Za każdą usługę wykonania robót budowlanych
(zrealizowanej w ramach innej inwestycji, niż wykazana na spełnianie warunku
podstawowego opisanego w sekcji III.2.3) przy wznoszeniu/budowie budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej min. 1900 m2, sklasyfikowanego w jednej z grup PKOB
zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30.12.1999r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999r., nr 112, poz. 1316 z późn. zm.)
pod numerem 1261, 1262 lub jednej z odpowiadających im grup Europejskiej Klasyfikacji
Robót Budowlanych (CC) lub równoważnej, Wykonawca otrzyma 5 pkt., przy czym
maksymalna liczba punktów nie może przekroczyć 15 pkt. Za każdą usługę wykonania robót
budowlanych (zrealizowanej w ramach innej inwestycji, niż wykazana na spełnianie warunku
podstawowego opisanego w sekcji III.2.3) przy wznoszeniu/budowie budynku użyteczności
publicznej o powierzchni całkowitej min. 1900 m2, sklasyfikowanego w jednej z grup PKOB
zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30.12.1999r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999r., nr 112, poz. 1316 z późn. zm.)
pod numerem 1220 lub jednej z odpowiadających im grup Europejskiej Klasyfikacji Robót
Budowlanych (CC) lub równoważnej, Wykonawca otrzyma 2 pkt., przy czym maksymalna
liczba punktów nie może przekroczyć 10 pkt (sekcja IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu).
W dołączonym do wniosku Wykazie robót Odwołujący jako referencyjne zadania
wskazał m.in. na: „wykonanie w systemie generalnego wykonawstwa zadania
inwestycyjnego pn: „Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul. Wita Stwosza 12 w
Krakowie”. Zakres obejmował: roboty budowlane wraz z instalacjami, urządzeniami
technicznymi oraz zagospodarowaniem terenu obejmującym budowę dróg i parkingów” (poz.
4 Wykazu), „wykonanie w systemie generalnego wykonawstwa zadania inwestycyjnego pn:
Budowa Centrum Kultury Japońskiej Manggha w Krakowie” (poz. 7 Wykazu).
Pismem z dnia 17 września 2013 r., Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do: „przedstawienia dla zadania wyszczególnionego w
Załączniku nr 3 – Wykaz robót, pod nr 7 „Budowa Centrum Kultury Japońskiej Manggha w
Krakowie” dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zadania (zgodnie m.in. z
adnotacją zamieszczoną na końcu w/w załącznika)”.
W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 24 września 2013 r.) Odwołujący
przedłożył Protokół końcowy odbioru robót budowlanych zadania inwestycyjnego pn:
„Budowa Centrum Kultury Japońskiej Manggha w Krakowie".
Pismem z dnia 30 września 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do: „Jednoznacznego wskazania czy zrealizowane
zadanie określone w w/w Załączniku pod nr 4 „Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul.
Wita Stwosza 12 w Krakowie" obejmowało czynności, które można zakwalifikować jako
wznoszenie/budowa budynku”.
W odpowiedzi (pismo z dnia 2 października 2013 r.) Odwołujący wyjaśnił, iż
„inwestycja p.n. „Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul. Wita Stwosza 12 w Krakowie " w
istocie polegała na przebudowie, rozbudowie i nadbudowie obiektu na potrzeby Muzeum
Armii Krajowej. Zakres wykonanych robót budowlanych związanych z inwestycją obejmował
m.in. następujące czynności: Roboty ziemne (wykopy i zasypy): Roboty wyburzeniowe w
zakresie: ścian piwnic, ścian parteru i piętra, stropów, dachu, wszelkich warstw posadzek,
tynków, stolarki, murków oporowych, instalacji, wykonania odkrywek fundamentów do
poziomu posadowienia w miejscu projektowanych nowych fundamentów. Prace
konstrukcyjne w zakresie nowych: fundamentów w postaci stóp i płyty wraz z izolacjami,
ścian żelbetowych i ceramicznych w poziomie piwnic, parteru i piętra, słupów żelbetowych,
wzmocnienia belek żelbetowych, stropów żelbetowych w miejsce zdemontowanych,
drewnianych elementów, nowe schody, szyb windowy nr 1 z cegły pełnej do poziomu stropu
nad piętrem posadowiony na żelbetowej skrzyni podszybia. Powyżej stropu nad piętrem -
szyb w konstrukcji stalowej. Ściany szybu są nowym oparciem dla stropów. Szyb windy nr 2
w konstrukcji stalowej na całej wysokości posadowiony na żelbetowej skrzyni podszybia.
Nowy dach nad "starym" obrysem budynku w konstrukcji stalowo-drewnianej. Główne ramy
nośne z kształtownika zimnogiętego prostokątnego 200 x 120 x 5 zamocowanego w
żelbetowym stropie. Dodatkowo, między ramami stalowymi drewniane krokwie i płatwie.
Całość usztywniona stężeniami dachowymi. Ściana oporowa żelbetowa wylewana na
budowie. Nowe roboty wykończeniowe w zakresie: izolacji p. wilgociowych i cieplnych,
ścianek działowych ceramicznych i szklanych (aluminiowych), pokrycia dachowego, szklane
patio o pow. gow. 300 m2, wylewek cementowych, posadzek drewnianych, kamiennych,
wykładzin dywanowych, tynków i okładzin ściennych, malowania, sufitów podwieszanych,
stolarki drzwiowej i okiennej (drewnianej, aluminiowej), świetlików, balustrad, nowej elewacji i
konserwacja pozostawionych wątków ceglanych. Nowe instalacje sanitarne, elektryczne i
słaboprądowe. Dostawa i montaż wind, wyposażenie w meble, sprzęt audiowizualny itp.
Zagospodarowanie terenu (nawierzchnie, zieleń, mała architektura). Wszystkie wyżej
opisane czynności są typowe i charakterystyczne dla wznoszenia obiektów budowlanych”.
Zamawiający poinformował wykonawców, że warunki udziału w postępowaniu spełnia
12 wykonawców, jednakże ze względu na ograniczenie ustanowione w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaprasza do udziału 5 wykonawców, którzy otrzymali najwyższą ocenę
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował również o
wynikach oceny (ilości przyznanych punktów) według kryteriów opisanych w sekcji IV.1.2.3.
ogłoszenia o zamówieniu. W wyniku dokonanej oceny Odwołujący nie został zaproszony do
składania ofert („Informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków").
Pismem z dnia 10 października 2013r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego „o
przekazanie informacji, które obiekty wyszczególnione w naszym zestawieniu
potwierdzającym „wiedzę i doświadczenie" sklasyfikowane w PKOB 1261 lub 1262 nie
zostały przez Zamawiającego uznane oraz o podanie przyczyn podjętych w tym zakresie
decyzji”.
W odpowiedzi Zamawiający przedłożył Odwołującemu Protokół posiedzenia komisji
przetargowej z dnia 7 października 2013 r., z którego wynika, że Odwołujący otrzymał 23 pkt
z tytułu spełniania kryteriów opisanych w pkt IV. 1.2.3 ogłoszenia o zamówieniu: 10 pkt - 2
obiekty, 10 pkt - 5 obiektów, 3 pkt - polisa powyżej kwoty 20 mln zł. W Protokole zawarta jest
również informacja, że: „Z przedstawionego przez Wykonawcę wykazu następujące roboty
budowlane spełniają wymogi opisane w ogłoszeniu o zamówieniu i otrzymują następującą
ilość punktów: dotyczy pkt a): z pozycji 3 i 5 wykazu - łącznie 10 pkt; dotyczy pkt b): z pozycji
9, 10, 11, 12 i 13 wykazu - łącznie 10 pkt. Nie zostają zakwalifikowane (ocenione) roboty
budowlane w postaci: „Rewaloryzacja i adaptacja budynku przy ul. Wita Stwosza 12 w
Krakowie" (poz. 4 wykazu); „Budowa pawilonu konferencyjno-wypoczynkowego w Ośrodku
Wypoczynkowym „MUZA" w Juracie" (poz. 6 wykazu); „Budowa Centrum Kultury Japońskiej
Manggha w Krakowie" (poz. 7 wykazu); „Budowa Młodzieżowego Centrum Sportu i Edukacji
w Krakowie - Nowej Hucie" (poz. 8 wykazu)”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy dokonać wykładni przepisu art. 51 ust. 1a ustawy Pzp,
który stanowi, że o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków zamawiający niezwłocznie informuje
wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oceny
wymaga bowiem, czy przekazanie przez Zamawiającego Odwołującemu wyłącznie
informacji o przyznanej mu liczbie punktów, miejscu w klasyfikacji wykonawców, na którym
znalazł się po ocenie wniosków, stanowi wypełnienie powinności nałożonej na
Zamawiającego przywołanym przepisem. Izba nie podzieliła poglądu Przystępującego, który
wskazywał, że takie zachowanie spełnia wymagania prawa. Przeciwnie – zdaniem Izby – już
wykładnia językowa art. 51 ust. 1a ustawy Pzp nie daje podstaw do obrony takiego poglądu.
Z pojęcia „wyniki oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” nie wynika zakres
informacji składających się na owe „wyniki”. Przepis milczy na temat, czy informacje te winny
być przekazane wszystkim wykonawcom, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, czy też każdy z nich ma otrzymać wyłącznie swoją indywidualną ocenę.
Wobec tego dla ustalenia obowiązków zamawiającego, wynikających z art. 51 ust. 1a Pzp,
sięgnąć należy do pozajęzykowych reguł interpretacji przepisów prawa - wykładni
celowościowej, funkcjonalnej i systemowej.
Postulatem wykładni celowościowej jest taka interpretacja przepisu, aby był
najbardziej zdatnym środkiem do osiągnięcia celu ustawy. Wykładnia funkcjonalna akcentuje
z kolei funkcję przepisu. Przypomnieć zatem trzeba, że celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 2 pkt 7a
ustawy Pzp), a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp). Postępowanie o udzielenie zamówienia
stanowi uporządkowany i sformalizowany ciąg czynności zamawiającego dokonywanych z
poszanowaniem ustawowych zasad, wśród których wyróżniają się zasada równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), zasada jawności
postępowania (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) oraz pozostająca z nimi w bezpośrednim związku i
służąca ich realizacji zasada pisemności (art. 9 ust. 1 ustawy Pzp). Zasady te stanowią
przeniesienie na grunt ustawodawstwa polskiego zasad europejskiego prawa zamówień
publicznych – przejrzystości, niedyskryminacji oraz równego traktowania gwarantowanych w
dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE oraz 2004/17/WE.
Podkreślić należy, że zgodnie z przepisami ustawy ocena wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu stanowi czynność, o której zamawiający przesyła informację
wykonawcom. Odwołanie wobec niej może być wniesione w nieprzywracalnym terminie
liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp.
Zasady jawności i pisemności wymagają – zdaniem Izby - nie tylko dokumentowania
przez zamawiającego swoich czynności w postępowaniu, zgodnie z obowiązującymi
przepisami, ale również przekazywania, stosownie do dopuszczonego przez zamawiającego
sposobu porozumiewania się z wykonawcami, dokonanych w toku postępowania ocen i
ustaleń niezbędnych dla oceny przez wykonawcę swoich praw w postępowaniu oraz
podjęcia niezbędnych działań dla ich ochrony. Obowiązek informowania przez
zamawiającego wykonawców o czynnościach w postępowaniu umożliwia przeprowadzenie
przez wykonawców oceny, czy czynności w postępowaniu były dokonane prawidłowo. Treść
informacji zakreśla w znacznym stopniu ramy faktyczne i prawne, w jakich wykonawcy
niezgadzający się z ustaleniami i oceną zamawiającego mogą je kwestionować przez
wnoszenie środków ochrony prawnej. Formalny charakter postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz prekluzyjny charakter terminów na wnoszenie środków
ochrony prawnej wymagają podwyższonej staranności nie tylko od wykonawców, lecz
nakładają też obowiązki na zamawiającego. Zamawiający nie może przez sposób
wykonywania przypisanych mu powinności ustawowych uniemożliwiać wykonawcom obronę
swoich praw w postępowaniu.
Przechodząc kolejno do interpretacji art. 51 ust. 1a ustawy Pzp z zastosowaniem
wykładni systemowej należy zauważyć przede wszystkim, że ilekroć wykonawca skutkiem
czynności zamawiającego jest eliminowany z udziału w postępowaniu, zamawiający jest
zobowiązany do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności. W
odniesieniu do czynności odrzucenia oferty obowiązek taki wynika z art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, w odniesieniu do czynności wykluczenia expressis verbis stanowi o nim art. 24
ust. 3 ustawy Pzp.
Przepis art. 51 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje uznanie za wykluczonego wykonawcy,
który nie został zaproszony do złożenia oferty. Za sprzeczną z zasadami równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji trzeba uznać taką wykładnię przepisów,
która prowadziłaby do przyjęcia, że obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności zamawiającego istnieje w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego - na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu - wyłącznie w stosunku do wykonawcy, który jest wykluczony z postępowania
mocą czynności zamawiającego – nie dotyczy natomiast wykonawcy uznanego za
wykluczonego ex lege. Skoro skutek w obu przypadkach jest taki sam – eliminacja
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wykonawcy nim
dotknięci winni otrzymywać taki sam zakres informacji. Wykonawca niezaproszony do
złożenia oferty i w związku z tym uznany za wykluczonego winien otrzymać uzasadnienie
faktyczne i prawne, analogicznie jak w wykonawca, którego zamawiający wyklucza z
postępowania (arg. a simili z art. 24 ust. 3 ustawy Pzp).
Konkludując rozważania dotyczące wykładni art. 51 ust. 1a ustawy Pzp, Izba wyraża
pogląd, że prawidłową realizacją obowiązku zamawiającego, wynikającego z tego przepisu
jest, po pierwsze, podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej oceny.
Zamawiający powinien podać co najmniej informację o przyczynach, dla których wykazane
roboty budowlane nie zostały pozytywnie zweryfikowane. Po drugie, zamawiający ma
obowiązek przekazać taką samą informację na temat dokonanej oceny wszystkim
wykonawcom, którzy złożyli wnioski – tak, aby każdy z nich w momencie otrzymania
informacji dysponował taką samą wiedzą. W tym zakresie Izba zaaprobowała w całości
pogląd prezentowany przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 3 stycznia 2013 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 2706/12, 2709/12
Przeniesienie tych ogólnych rozważań na grunt okoliczności sporu prowadzi do
konstatacji, że Zamawiający całkowicie zniweczył ratio legis art. 51 ust. 1a ustawy Pzp. Z
informacji przekazanych Odwołującemu nie sposób powziąć wiedzy, które z robót
budowlanych w Wykazie Odwołującego, Zamawiający uznał za nieodpowiadające swoim
wymaganiom oraz na jakich podstawach oparł taką ocenę. Z samego faktu, że w odniesieniu
do części robót Zamawiający podjął czynności wynikające z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie
wynika przecież, że właśnie te roboty nie zostały uznane przez Zamawiającego. Nie jest
rzeczą wykonawców domyślanie się, na jakich podstawach faktycznych i prawnych oparł
Zamawiający ocenę wniosków. To obowiązkiem Zamawiającego jest przekazanie
wykonawcom informacji zawierającej uzasadnienie dokonanej oceny.
Brak zamieszczenia pełnej oceny w informacji skierowanej do Odwołującego nie tylko
uniemożliwia mu obronę praw w postępowaniu, ale też preferuje wykonawców, którzy po
dokonanej przez Zamawiającego ocenie wniosków uzyskali liczbę punktów umożliwiającą im
uzyskanie zaproszenia do złożenia oferty. Z tych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 51
ust. 1a ustawy Pzp należy uznać za uzasadniony.
Zgodnie z ustawą Prawo budowlane, pod pojęciem "budowa" (art. 3 pkt 6) należy
rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę,
rozbudowę i nadbudowę obiektu budowlanego. Można zatem stwierdzić, że w wyniku
budowy powstaje zawsze nowa substancja budowlana - obiekt budowlany lub jego część. Do
11 lipca 2003 r. w skład definicji pojęcia "budowa" wchodziła również przebudowa.
Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku przebudowy nie mamy do czynienia z
powstaniem nowej substancji budowlanej, a ze zmianą już istniejącej i to w taki sposób, że
nie zmieniają się jej rozmiary. Przebudowa jest zatem inną formą robót budowlanych niż
budowa (odbudowa, rozbudowa i nadbudowa). Następny krok został uczyniony kolejną
nowelizacją Prawa budowlanego (ustawą z 28 lipca 2005 r.) - do słowniczka została
wprowadzona definicja pojęcia "przebudowa" (pkt 7a). Przebudową jest wykonywanie robót
budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych
istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak:
kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Zmiana
któregokolwiek z tych parametrów oznaczać będzie, że nie mamy wówczas do czynienia z
przebudową a rozbudową lub nadbudową obiektu budowlanego. Powyższe zastrzeżenie
nieco inaczej musi być traktowane w przypadku dróg - tu dopuszczalne są zmiany
charakterystycznych parametrów, o ile nie powodują zmian granic pasa drogowego.
Zgodnie z poglądem wyrażonym przez NSA w wyroku z dnia 20 kwietnia 2012 r.,
sygn. akt: II OSK 281/11, rekonstrukcja obiektu budowlanego, podobnie jak rewaloryzacja
czy rewitalizacja, z uwagi na wymagany zakres wykonywanych robót budowlanych w
rozumieniu Prawa budowlanego oznaczają odbudowę obiektu budowlanego. Natomiast
obiekt budowlany wymagający odbudowy, najczęściej w całości lub w części, nie spełnia już
swych funkcji użytkowych z uwagi na nadmierne zużycie lub zniszczenie swej substancji.
Podzielając stanowisko zaprezentowane w powołanym orzeczeniu stwierdzić należy,
że już sama nazwa zadania, wymienionego w poz. 4 Wykazu robót, która wskazywała na
zakres robót przez użycie pojęcia „rewaloryzacja” dawała podstawy do przyjęcia, że w
ramach referencyjnego zadania została wykonana przynajmniej odbudowa wskazanego
budynku. Zaś, analiza treści wyjaśnień, złożonych przez Odwołującego, powyższe
dodatkowo potwierdza. Nie sposób bowiem pominąć, że wykonanie robót wyburzeniowych,
na które wskazał Odwołujący i posadowienie nowych: fundamentów wraz z izolacjami, ścian
żelbetowych i ceramicznych w poziomie piwnic, parteru i piętra, słupów żelbetowych,
wykonanie nowego dachu stanowi o przeprowadzonej odbudowie.
Dalej, mając na uwadze wypracowaną przez orzecznictwo definicję „rozbudowy”,
zgodnie z którą przez rozbudowę należy rozumieć zmianę charakterystycznych parametrów
istniejącego obiektu budowlanego, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość - wniosek a contrario z definicji legalnej "przebudowy", zawartej w art. 3
pkt 7a Prawa budowlanego (wyrok WSA w Olsztynie z dnia 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt II
SA/Ol 81/12) oraz przyjmując, że rozbudową jest powiększenie istniejącego obiektu
budowlanego, w przypadku budynku o dodatkowe pomieszczenie, tj. pokój, wiatrołap,
werandę lub w innym celu przeznaczona przybudówkę (wyrok WSA w Warszawie z dnia 8
marca 2012r., sygn. akt VIII SA/Wa 752/11) stwierdzić należy, iż w świetle opisanych przez
Odwołującego robót budowlanych wykonanych w ramach zadania w poz. 4 Wykazu, mamy
do czynienia z rozbudową. Do wniosku takiego skłania chociażby fakt, że w ramach
przedmiotowej inwestycji powstało nowe patio, zatem zwiększyła się powierzchnia
zabudowy, w konsekwencji powstało nowe dodatkowe pomieszczenie. Nadto, zwrócić należy
uwagę, że w treści referencji sam zamawiający potwierdza wykonanie rozbudowy budynku.
Wyjaśnienia złożone na rozprawie przez Odwołującego, potwierdzają, że w ramach
zadania z poz. nr 4 Wykazu robót wykonano również nadbudowę budynku, rozumianą jako
rodzaj budowy, w wyniku którego powstaje nowa część istniejącego już obiektu
budowlanego. W wyniku przeprowadzenia nadbudowy pewnego obiektu budowlanego
zwiększa się jego wysokość i powierzchnia użytkowa (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22
sierpnia 2012 r., sygn. akt: II SA/Po 528/12). Jednakże, potwierdzanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania
odwoławczego należy uznać za nieskuteczne.
W tym miejscu, wypada przypomnieć, że ciężar udowodnienia faktu spełniania
warunków udziału w postępowaniu obciąża wykonawcę i to na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w sposób wskazany przez Zamawiającego, a nie na
etapie postępowania odwoławczego za pomocą dowodu z dokumentu. Zatem, przedłożone
przez Odwołującego z odwołaniem oświadczenie złożone w imieniu Biura Projektów nie
może wywrzeć skutków prawnych.
Zdaniem Izby, poszukiwanie skutecznego zaprzeczenia okoliczności, iż zadanie z
poz. 4 Wykazu robót nie stanowi budowy, w informacjach ogólnych i marketingowych,
zawartych na stronach internetowych Miasta Kraków i Muzeum Armii Krajowej jest daremne.
Doświadczenie życiowe wskazuje, że informacje zawarte na stronach internetowych mają
walor poglądowy, nie są kierowane do profesjonalistów i z tych przyczyn nie mogą służyć
weryfikacji takich kwestii, jak rodzaj inwestycji w świetle Prawa budowlanego.
W odniesieniu do zadania z poz. 7 Wykazu robót, Izba stoi na stanowisku, że z
samego faktu, iż w Protokole odbioru robót stwierdzono jakieś usterki, nie wynika
automatycznie, że umowa nie została należycie wykonana. Każdy dokument protokołu
odbioru winien być badany z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku, w
szczególności przedmiotu umowy, której dotyczy. Dostrzeżenia wymaga przy tym, że w
przypadku skomplikowanych robót budowlanych, często zdarza się, że po odebraniu
przedmiotu umowy występują pewne niedoróbki, dokonywane są zmiany lub ulepszenia, co
znajduje odzwierciedlenie w treści protokołu. W ocenie Izby, nie niweczy to jednak uzyskania
pożądanego rezultatu.
Dodatkowo wskazać należy, że celem potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia jest pozytywna weryfikacja wykonawcy, który daję rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia. Stwierdzenie występowania usterek w protokole odbioru robót jest
drobnym uchybieniem, niestanowiącym wad istotnych dzieła. Z tych przyczyn, wykonanie
robót budowanych, przy jednoczesnym stwierdzeniu usterek w protokole odbioru robót nie
powoduje, że cel, w postaci wybrania wykonawcy, który jest w stanie (posiada odpowiednie
doświadczenie i wiedzę) zrealizować zamówienie nie zostanie osiągnięty. Nadto, należy
zwrócić uwagę, że nawet realizacja uprawnień z tytułu rękojmi czy gwarancji nie przesądza o
fakcie nienależytego wykonania umowy.
W ocenie Izby, również treść samego Protokołu obioru robót, bez załącznika,
opisującego rodzaj usterek, pozwala na stwierdzenie należytego wykonania spornego
zamówienia. Nie można bowiem pominąć, że jest to protokół odbioru końcowego, w
przedmiotowym protokole zamawiający potwierdził wykonanie zamówienia w zakreślonym
terminie i zgodnie z dokumentacją, dotyczącą przedmiotowej inwestycji.
Na marginesie należy jedynie dodać, biorąc pod uwagę, że załącznik do rzeczonego
protokołu przedłożono wraz z odwołaniem (o skuteczności takiego postępowania Izba
wypowiedziała się powyżej), iż treść przedmiotowego załącznika również stanowi
potwierdzenie o należytym wykonaniu referencyjnego zadania. Biorąc pod uwagę zakres i
rodzaj usterek oraz mając na względzie przedmiot zamówienia, nie ulega wątpliwości, że są
to na tyle nieistotne niedoróbki, iż nie dają podstaw do zakwestionowania należytego
wykonania umowy.
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje przedłożone wraz ze zgłoszeniem
przystąpienia do postępowania odwoławczego pismo Zamawiającego z dnia 31 października
2013 r. Zauważyć bowiem należy, że informacja dotyczy obecnego stanu technicznego
obiektu i w żaden sposób nie odnosi się do realizacji obiektu przez Odwołującego. Nadto,
ocena stanu technicznego dotyczy obiektu wybudowanego przez kilkunastoma laty. Brak
przypisania ze strony Zamawiającego wyartykułowanych problemów Odwołującemu czyni
niemożliwym obciążenie Odwołującego odpowiedzialnością za obecny stan obiektu, a w
konsekwencji brak podstaw do stwierdzenia nienależytego wykonania spornego zamówienia.
Izba stoi na stanowisku, że dowód z dokumentu przedłożony przez Odwołującego na
rozprawie, w którym zawarte są oświadczenia dotyczące należytego wykonania spornej
inwestycji nie może być wykorzystywany celem uzupełnienia treści oferty i służyć realizacji
przez Odwołującego obowiązku dowodzenia na etapie składania ofert oraz zastępowaniu
dokumentu, za pomocą którego, zgodnie z wolą Zamawiającego, wyrażoną w SIWZ,
wykonawca winien to uczynić.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt. 3 lit. b w zw. z § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego
wpis od odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………