Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2448/13

WYROK
z dnia 30 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska


Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 października 2013 r. przez
wykonawcę P. i synowie Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Wielki Rów 40b,
87-100 Toruń w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr 4224
w Wałczu, ul. Ciasna 7, 78-601 Wałcz,

przy udziale wykonawcy Megmar Logistics & Consulting Sp. z o.o. z siedzibą
w Kutnie, ul. Marii Skłodowskiej – Curie 10, 99-300 Kutno zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2448/13 po stronie
zamawiającego


orzeka:

1.oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. i synowie Sp. z o.o. z siedzibą
w Toruniu, ul. Wielki Rów 40b, 87-100 Toruń i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P. i synowie Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Wielki Rów 40b,
87-100 Toruń tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy P. i synowie Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, ul. Wielki
Rów 40b, 87-100 Toruń na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4224 w Wałczu, ul.
Ciasna 7, 78-601 Wałcz kwotę 976 zł 00 gr (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt
sześć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu noclegu pełnomocników.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2448/13
U z a s a d n i e n i e

Jednostka Wojskowa nr 4224 w Wałczu, zwana dalej „zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2013 r., poz. 907), zwaną dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę specjalistycznego
wyposażenia warsztatowego do HITWIST i LIWIEC, zadanie nr 22”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2013 r., nr 2013/S 099-169099.
W dniu 10 października 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę P. i synowie Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwanego dalej „odwołującym”, o
wyborze oferty wykonawcy Megmar Logistic & Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie,
zwanego dalej „wykonawcą Megmar”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 18 października 2013 r. (pocztą elektroniczną) odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
18 października 2013 r.) od czynności zamawiającego, która polegała na wyborze jako oferty
najkorzystniejszej na zadanie nr 22 oferty wykonawcy Megmar, zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania przetargowego wykonawcy
Megmar, z uwagi na fakt braku wykazania przez tego wykonawcę spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Megmar, pomimo iż wykonawca ten podlegał wykluczeniu z postępowania
przetargowego
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, które to postępowanie doprowadziło do
dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Megmar
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez unieważnienie
czynność polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie zamawiającemu
wykluczenia wykonawcy Megmar i odrzucenia jego oferty, w konsekwencji - dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty - oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zgodnie z rozdziałem VIII pkt
2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, w postępowaniu
mogli wziąć udział wykonawcy, którzy wykażą, że wykonali, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - główne
dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia,
których suma odpowiada wartości brutto podanej kwocie 252.600 zł. Tak więc dla spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia podstawową kwestią było wykazanie, że
posiada się takową w zakresie odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
czyli w tym konkretnym zadaniu numer nr 22, chodziło o urządzenie będące takim jaki jedst
przedmiot tego zamówienia albo też urządzenie odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia. Natomiast urządzenie, które wykazał wykonawca Megmar nie
spełnia tego warunku, gdyż jest urządzeniem o innych parametrach i nie jest równoważnym
z zamawianym. A ponadto było zakupione na potrzeby Sił Powietrznych RP, a nie tak jak
wymagany w tym postępowaniu dla Wojsk Lądowych, a co także wskazuje na odmienne
zastosowanie tych urządzeń.
W dniu 18 października 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 21 października 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Megmar
przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, iż zamawiający w rozdziale VIII SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz inne
wymagania zamawiającego”, pkt II, ppkt 2 wskazał, iż „w postępowaniu mogą wziąć udział
wykonawcy, którzy wykażą spełnianie warunków (...) wykonali, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonują, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - główne
dostawy odpowiadające swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia,
których suma odpowiada wartości brutto podanym poniżej: (...)
- zadanie 22 – 252 600,00 zł. brutto (...)
oraz wykonali te dostawy należycie”.
Na potwierdzenie powyższego wykonawcy - zgodnie z rozdziałem IX SIWZ
„Informacje o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz o obowiązku złożenia
innych dokumentów i oświadczeń” - zobowiązani byli złożyć wykaz oraz dowody
potwierdzające, czy dostawy te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający pismem z dnia 3 września 2013 r. wezwał wykonawcę Megmar, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez zamawiającego w rozdziale VIII, pkt II, ppkt 2 w zakresie zadania nr 22.
Wykonawca Megmar, w odpowiedzi na powyższe, wykazał, iż dysponuje
doświadczeniem firmy Megmar Logistics & Consulting Elżbieta Maślarz, która to firma
dostarczała sprzęt warsztatowy, tj. system endoskopii przemysłowej.
Odwołujący zakwestionował wykazaną dostawę, podnosząc m.in., iż dostawa ta nie
jest dostawą odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wykazania się przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia dostawą urządzenia odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, co sam odwołujący przyznał w treści uzasadnienia odwołania, a nie urządzenia
tożsamego z przedmiotem zamówienia.
Niewątpliwym jest także, iż na gruncie uchylonego już rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605) ukształtowała się jednolita linia orzecznicza dotycząca rozumienia
sformułowania „odpowiadających swoim rodzajem”. Sformułowanie to oznacza więc, iż
wykazywane przez wykonawców usługi lub dostawy powinny być jedynie zbieżne z
przedmiotem zamówienia w podstawowym zakresie czy też charakterze, a nie tożsame z

nim. W taki też sposób ową rodzajowość definiował zamawiający, podając – w odpowiedzi
na pytania wykonawców (odpowiedź na pytanie nr 2) – iż chodzi o wykazanie się dostawami,
które dotyczą zbliżonego, a nie takiego samego przedmiotu jak przedmiot zamówienia. Tak
więc wykonawcy zobowiązani byli wykazać się dostawami o podobnym a nie tożsamym
charakterze. I taką dostawą wykonawca Megmar się wykazał. Przedmiotem tego
postępowania jest bowiem dostawa urządzeń warsztatowych i do tego należy odnosić ich
rodzajowość (rodzajowość dostarczanych urządzeń). Wymaganie wykazania się dostawami
tożsamymi z przedmiotem zamówienia, a więc takimi jakich oczekuje obecnie odwołujący,
powodowało by w istocie naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także w sposób nieuprawniony prowadziło do zawężenia ilości wykonawców
mogących się ubiegać o przedmiotowe zamówienia tylko do wykonawców, którzy są w stanie
wykazać się doświadczeniem przy wykonywaniu robót takich samych, a nie podobnych
rodzajowo. Endoskop, dostawą którego wykazał się wykonawca Megmar, jest urządzeniem
warsztatowym rodzajowo podobnym do przedmiotu zamówienia, służącym uzdatnianiu
sprzętu wojskowego, jak również o znacznym stopniu zaawansowania technologicznego i
znajdującym zastosowanie we wszystkich rodzajach wojsk. Tym samym wykonawca ten
mógł wykazać się dostawą tego urządzenia.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony oraz przystępującego na rozprawie,
uznając je za stanowisko je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty noclegów pełnomocników zamawiającego w
wysokości 976 zł 00 gr (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy), na
podstawie faktury oraz zestawienia kosztów złożonych do akt sprawy.



Przewodniczący: …………..…