Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2470/13

Sygn. akt: KIO 2470/13

WYROK

z dnia 5 listopada 2013r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2013r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Adama
Branickiego 15; 02-972 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. Pl.
Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa


przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AB Industry
S.A. ul. Poznańska 165; 05-850 Ożarów Mazowiecki i ECOKUBE Sp. z o.o. ul. Wólczańska
128/134; 90-527 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z
siedzibą w Warszawie ul. Adama Branickiego 15; 02-972 Warszawa i:
Sygn. akt KIO 2470/13

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Adama Branickiego 15;
02-972 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. z siedzibą w
Warszawie ul. Adama Branickiego 15; 02-972 Warszawa na rzecz Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. Pl.
Starynkiewicza 5; 02-015 Warszawa kwotę 3567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem zlotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika
zamawiającego


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie



Przewodniczący: ……………



Sygn. akt KIO 2470/13

Uzasadnienie


Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. PI.
Starynkiewicza 5 02-015 Warszawa jako zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane na „Zadanie nr 29 pn.
„Modernizacja Oczyszczalni Ścieków „Południe” w zakresie gospodarki osadowej w celu
zwiększenia efektywności energetycznej”, (postępowanie nr 02524/W K/P W/J R P-T1
/B/2013), opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
02.07.2013 r. pod numerem 215169-2013-PL.

Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL- AQUA” S.A.z siedzibą w
Warszawie, ul. Adama Branickiego 15; 02-972 Warszawa.
Odwołanie wniesione jest na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 Ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U 2013r. poz. 907) zwaną
dalej ustawą PZP.
Powodem wniesienia odwołania była czynność zamawiającego polegająca na wyborze oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: AB INDUSTRY S.A. ul. Poznańska
165, 05-850 Ożarów Mazowiecki; ECOKUBE Sp. z o.o. ul. Wólczańska 128/134 90-527 Łódź
jako najkorzystniejszej w niniejszym Postępowaniu („wybrany Wykonawca”), mimo że oferta
Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert
ustalonych przez zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy PZP: art.
24 ust. 2 pkt 3) poprzez niewykluczenie wybranego Wykonawcy pomimo, że Wykonawca
ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, art.
24 ust. 2 pkt 4) poprzez niewykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wybranego wykonawcy, mimo że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, określonych w pkt III.2.3) pkt 1 ppkt b)
Ogłoszenia o zamówieniu i pkt 5.1.2 ppkt b) Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącej część I
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, art. 7 ust. 1, przez niezapewnienie w
postępowaniu zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. W
Sygn. akt KIO 2470/13

konsekwencji, odwołujący zarzuca zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty wybranego
wykonawcy, który winien być z postępowania wykluczony, a nie dokonał wyboru oferty
odwołującego, która winna być oceniona jako oferta najkorzystniejsza, a która otrzymała w
kolejności najwyższą liczbę punktów w trakcie czynności oceny i wyboru ofert.
W wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej wymienionych przepisów odwołujący może
ponieść szkodę i ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w niniejszym
postępowaniu ponieważ oferta odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Zamawiający dokonał wadliwej oceny ofert w Postępowaniu, dokonał wyboru oferty AB
INDUSTRY S.A. i ECOKUBE Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej z naruszeniem ww. przepisów
prawa, na skutek czego odwołującego pozbawiono możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego badania i oceny ofert
oraz
czynności dokonania wyboru oferty wybranego wykonawcy jako najkorzystniejszej,
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wraz z
dokonaniem
czynności wykluczenia z postępowania wybranego wykonawcy, oraz nakazaniem
zamawiającemu
wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej,
3) obciążenie zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionymi przez niego kosztami
postępowania według norm przepisanych.
Pismem z dnia 23 października 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca wybrany to jest AB Industry i ECOKUBE Sp. z o.o. 05-
850 Ożarów Mazowiecki; ul. Poznańska 165 wnosząc o oddalenie odwołania.


Sygn. akt KIO 2470/13

Izba ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Na podstawie SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) oraz Ogłoszenia o
zamówieniu
Zamawiający w pkt III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.1.2 Instrukcji dla
Wykonawców, stanowiącej część I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia Wykonawcy określił następujące warunki udziału w
postępowaniu:
„5.1.2 posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. Wykonawcy którzy:
b) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonali co najmniej 1 robotę
budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie co najmniej jednej stacji
odwadniania osadów ściekowych (obejmującej zakresem wirówkę/i odwadniającą/e w
zabudowie kontenerowej lub w budynku), o wartości robót budowlanych równej lub
większej od równowartości 2.000.000 (bez podatku VAT).

Na podstawie oferty wykonawcy wybranego ( konsorcjum: AB Industry S.A. i ECOKUBE Sp.
z o.o.)
Wybrany Wykonawca na spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w Instrukcji
dla Wykonawców pkt. 5.1.2 ppkt b) przytoczonego powyżej, wskazał pod poz. 2 w Wykazie
wykonanych robót budowlanych zadanie pod nazwą: „Dostawa i montaż wirówek
dekantacyjnych ALDEC G2-60 (szt. 3) wraz z urządzeniami towarzyszącymi jak pompy,
przepływomierze, stacja polielektrolitu, przenośniki, szafa sterownicza i zasilająca” Jako okres
wykonania wybrany Wykonawca wskazał lata 2007-2009. „Miejsce wykonania: PKN Orlen
S.A. ul. Chemików 7, 09-411 Płock.” Na potwierdzenie wykonania tego zadania wybrany
wykonawca dołączył do oferty Referencje z dnia 06.08.2013 r. wydane przez ORLEN Eko Sp.
z o.o., z których treści wynika, że firma Alfa Laval (na zasobach której wybrany Wykonawca
polega) była dostawcą wirówek dekantacyjnych ALDEC G2-60 (szt. 3) wraz z urządzeniami
Sygn. akt KIO 2470/13

towarzyszącymi jak pompy, przepływomierze, stacja polielektrolitu, przenośniki, szafa
sterownicza i zasilająca do PKN Orlen S.A. ul. Chemików 7, 09-411 Płock. Dostawa została
zrealizowana w 2007r., a całkowite zakończenie inwestycji nastąpiło w roku 2009.
Zrealizowana dostawa i uruchomienie odbyło się terminowo i na wysokim poziomie. Z całym
przekonaniem polecamy jako dobrego kontrahenta do wykonywania dostaw urządzeń do
odwadniania osadów ściekowych.
W ofercie znajduje się również oświadczenie z dnia 07.08.2013r. w którym Alfa Laval sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie zobowiązuje się do udostępnienia posiadanej wiedzy i
doświadczenia niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia to jest „Modernizacji
Oczyszczalni Ścieków Południe w zakresie gospodarki osadowej w celu zwiększenia
efektywności energetycznej”. Jednocześnie załączamy dokument potwierdzający należyte
wykonanie dostawy jako referencję.
W związku ze złożoną ofertą zamawiający pismem z dnia 24.09.2013r. na podstawie art.26
ust.4 ustawy wezwał wykonawcę wybranego do następujących wyjaśnień. Zamawiający
odnosząc się do postanowień SIWZ to jest cytowanego powyżej pkt 5.1.2.b) IDW część I
SIWZ oraz złożonego przy ofercie Wykazu wykonanych robót budowlanych pkt 2 tego
Wykazu oraz załączonej referencji od spółki Alfa Laval wezwał do wyjaśnienia czy zakres
zadania wskazanego w Wykazie wykonanych robót przez Alfa Laval Sp. z o.o. na rzecz PKN
ORLEN S.A. obejmował również wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub
przebudowie stacji odwadniania osadu ściekowego.
Pismem z dnia 25 września 2013r. wykonawca wybrany odpowiadając na powyższe
wezwanie zamawiającego oświadczył, ze „Firma ALFA LAVAL Sp. z o.o. na rzecz PKN Orlen
S.A. (…) wykonała budowę stacji odwadniania osadów ściekowych”.
W związku ze złożonym wyjaśnieniem, zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
tegoż wykonawcy stwierdzając w uzasadnieniu wyboru, że oferta jest ważna pod względem
formalnym i merytorycznym, przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
Na powyższą czynność zamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie wnosząc o
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i o ponowną ocenę oraz wybór
najkorzystniejszej oferty to jest jego oferty.
Sygn. akt KIO 2470/13

W złożonym odwołaniu na dowód podniesionych zarzutów co do czynności zamawiającego
przywołał szereg dokumentów w tym jego pismo do PKN Orlen z dnia 17.10.2013r. w którym
sformułował szereg pytań w szczególności czy w ramach zlecenia dostawy Alfa Laval
wykonywała roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie stacji odwadniania
osadu ściekowego.
PKN Orlen Eko Sp. z o.o. na powyższe udzielił w dniu 21.10.2013r. następującej odpowiedzi.
Potwierdził dostawę urządzeń jak w Wykazie oraz referencji załączonej do oferty (wirówek
dekantacyjnych ALDEC G2-60 (szt. 3) wraz z urządzeniami towarzyszącymi jak pompy,
przepływomierze, stacja polielektrolitu, przenośniki, szafa sterownicza i zasilająca.
Potwierdzono również terminowość i wysoki poziom realizacji zadania. Jednocześnie
stwierdzono, że w ramach dostawy wymienionych urządzeń firma Alfa Laval była
odpowiedzialna za montaż urządzeń technologicznych oraz wykonanie prac technologicznych
i rozruchowych – natomiast nie prowadziła prac budowlanych. Kwitując stwierdzono, że w
przeciągu ostatnich pięciu lat firma Alfa Laval prowadziła prace związane z dostawą,
montażem i rozruchem w/w instalacji do odwadniania ścieków dla PKN Orlen S.A.
Z kolei przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca wybrany, który posłużył się
doświadczeniem firmy Alfa Laval na rozprawie przedłożył pismo również PKN Eko OrlenSp .z
o.o. z tymże z dnia 25 października 2013r. w którym potwierdzono, że firma Alfa Laval
wykonała na rzecz PKN Orlen S.A. budowę stacji odwadniania osadów ściekowych. W
ramach tego zamówienia była odpowiedzialna za dostawę urządzeń, nadzór nad montażem i
uczestnictwo w montażu, koordynacje wszystkich prac instalacyjnych, budowlanych, dostaw i
montaży technologicznych związanych z kontraktem. Również w tymże oświadczeniu
potwierdzono solidność firmy i polecono jako zaufanego wykonawcę.

Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem zamówienia jest modernizacja oczyszczalni ścieków. W ramach wymaganego
doświadczenia zamawiający oczekiwał wykazania doświadczenia między innymi co najmniej 1
roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie co najmniej jednej stacji
odwadniania osadów ściekowych. Chodziło więc o budowę lub przebudowę stacji
Sygn. akt KIO 2470/13

odwadniania osadów ściekowych obejmującą swym zakresem wirówkę odwadniającą.
Przedmiotem sporu nie była okoliczność dostawy czy montażu wymaganych urządzeń dla
spełnienia wymogu stacji odwadniania osadu ściekowego tylko okoliczność wykonana robót
budowlanych.
Obydwie strony posługiwały się pomocniczo pojęciami prawa budowlanego dla wykazania
swoich racji.
W ocenie Izby z uwagi na przedmiot zamówienia to jest modernizację oczyszczalni ścieków
zamawiający jednoznacznie sformułował swoje oczekiwania co do posiadania doświadczenia
w zakresie robót budowlanych z określeniem ich rodzaju to jest budowy stacji odwadniania
ścieków w tym montażem oznaczonych urządzeń technologicznych (wirówka/i
odwadniająca/e). W tego rodzaju budowie istotą doświadczenia nie są roboty budowlane w
ogólnym tego słowa znaczeniu. Z kolei powszechnie jest wiadomym, że taka stacja
odwadniania ścieków jako zespól szeregu urządzeń technologicznych mieści się w budynku.
W tym wypadku zamawiający rozszerzył pojecie budynku do zabudowy kontenerowej
określając w SIWZ „w zabudowie kontenerowej lub w budynku”.
Izba uważa, że wykonawcy mają wykazać się doświadczeniem w budowie technologii
urządzeń odwadniania ścieków (stacja odwadniania ścieków) a nie w budowie budynków jako
takich to jest ogólnego przeznaczenia. Na marginesie stwierdzić należy, że zamawiający
dopuścił nie tylko budynek ale również zabudowę kontenerową dla stacji odwadniania
ścieków.
Natomiast usprawiedliwione były wątpliwości zamawiającego w kontekście posługiwania się
przez firmę udostępniającą doświadczenie zwrotami „dostawa urządzeń” w sytuacji gdy
zamawiający oczekuje doświadczenia w budowie stacji odwadniania ścieków. Bowiem sama
dostawa bez montażu, uruchamiania z osiągnięciem zamierzonego efektu technologicznego
oraz oddaniem do użytku jest niewystarczająca w kontekście postanowień co do wymaganego
doświadczenia zawodowego służącego realizacji zadania jakim jest modernizacja
oczyszczalni ścieków.
Wykonawca na wezwanie zamawiającego udzielił jednoznacznego wyjaśnienia co do budowy
stacji odwadniania osadów ściekowych (Pismo z dnia 25 września 2013r. wykonawca
wybrany odpowiadając na powyższe wezwanie zamawiającego oświadczył, że „Firma ALFA
Sygn. akt KIO 2470/13

LAVAL Sp. z o.o. na rzecz PKN Orlen S.A. (…) wykonała budowę stacji odwadniania osadów
ściekowych”).
Dokonując oceny dwóch oświadczeń PKN Orlen EKO Sp. z o.o. (pismo z 21 i 25.10.2013r.) to
w każdym z nich znajduje się poświadczenie o dostawie, montażu i uruchomieniu instalacji do
odwadniania ścieków dla PKN Orlen S.A. (pismo na wniosek odwołującego z dnia
21.10.2013r. - prowadziła prace związane z dostawą, montażem i rozruchem w/w instalacji do
odwadniania ścieków dla PKN Orlen S.A. – natomiast nie prowadziła prac budowlanych oraz
pismo wskutek interwencji wykonawcy wybranego z dnia 25.10.2013r. - wykonała budowę
stacji odwadniania osadów ściekowych. W ramach tego zamówienia była odpowiedzialna za
dostawę urządzeń, nadzór nad montażem i uczestnictwo w montażu, koordynacje wszystkich
prac instalacyjnych, budowlanych, dostaw i montaży technologicznych związanych z
kontraktem). W obydwu pismach potwierdza się doświadczenie w zakresie stacji odwadniania
ścieków. Natomiast okoliczność nie prowadzenia prac budowlanych przy budowie stacji
odwadniania ścieków nie stanowi jakiejkolwiek przeszkody do uznania doświadczenia firmy
Alfa Laval w zakresie montażu i uruchomieniu stacji odwadniania ścieków co jest
równoznaczne z jej budową czy przebudową (prowadziła prace związane z dostawą,
montażem i rozruchem w/w instalacji do odwadniania ścieków dla PKN Orlen S.A).
Powyższa ocena staniu faktycznego i prawnego sprawy znajduje odzwierciedlenie w definicji
obiektu budowlanego oraz w definicji budowli zawartych w ustawie z dnia 7 lipca 1994r. Prawo
budowlane (Dz. U. 2010r. nr 243 poz. 1623 z późn. zm.) zgodnie z którymi obiektem
budowlanym jest nie tylko budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi ale
również budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami
(art.3 pkt 1) ustawy) oraz pkt 3 art.3 gdzie przez budowlę należy rozumieć między innymi
„oczyszczalnie ścieków” co odpowiada przedmiotowi zamówienia (Modernizacja Oczyszczalni
Ścieków). Z powyższego również wynika, że wymagane doświadczenie przez zamawiającego
dotyczy nie robót budowlanych związanych z budynkiem tylko robót budowlanych związanych
z budowlą.
W związku z powyższym odwołujący w nieuzasadniony sposób zarzucił zamawiającemu, że
ten dokonał wyboru oferty wybranego wykonawcy, który powinien być z postępowania
wykluczony, a nie dokonał wyboru oferty odwołującego, która winna być oceniona jako oferta
najkorzystniejsza, ponieważ otrzymała po wykonawcy wybranym najwyższą liczbę punktów w
trakcie czynności oceny i wyboru ofert.
Sygn. akt KIO 2470/13

W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji na podstawie art.192 ust.2 ustawy, ponieważ
podniesiony zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy nie wystąpił a w konsekwencji
również bezprzedmiotowy jest zarzut naruszenia art.24 ust.2 pokt 3 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 pkt
1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając uiszczony wpis w kwocie
20.000,00zł. w koszty postępowania odwoławczego oraz zasadzając od odwołującego kwotę
3567 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa
procesowego pełnomocnika zamawiającego na podstawie przedłożonej faktury VAT.


Przewodniczący: ……………