KIO 2503/13, KIO 2504/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2503/13
Sygn. akt: KIO 2504/13
WYROK
z dnia 12 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2013 r. przez wykonawców:
A. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56 c,00-803 Warszawa
(sygn. akt. KIO 2503/13)
B. Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa (sygn. akt. KIO 2504/13)
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie LNG S.A., ul. Fińska 7, 72-602 Świnoujście,
Biuro w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, bud. C, 02-337 Warszawa.
przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
I. w sprawie odwołania wniesionego przez Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. (sygn.
akt. KIO 2503/13) po stronie Zamawiającego:
a. Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa,
b. IT.expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa.
II. w sprawie odwołania wniesionego przez Comtegra Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2504/13)
a. IT.expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa - zgłaszającego
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
b. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56 c, 00-803
Warszawa - po stronie Odwołującego.
orzeka:
1A. oddala odwołanie wniesione przez Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
(sygn. akt. KIO 2503/13).
1B. uwzględnia odwołanie Comtegra Sp. z o.o. (sygn. akt. KIO 2504/13) i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie oferty IT. expert
Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 56 c, 00-803 Warszawa oraz IT. expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
176, 02-486 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56 c, 00-803
Warszawa oraz Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa
tytułem wpisów od obu odwołań,
2.2. zasądza od IT. expert Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa na
rzecz Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa kwotę 18 600 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……….....……
`
Uzasadnienie
Zamawiający - Polskie LNG Sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienie na dostawę i instalację infrastruktury IT: serwerów,
macierzy, urządzeń sieciowych oraz pozostałego sprzętu IT wraz z oprogramowaniem
systemowym i świadczeniem usług gwarancji jakości. Ogłoszenie zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2013 roku pod poz. 2013/S 099-
169916.
W dniu 25 października 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
odwołania wniesione przez: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. oraz Comtegra
Sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 2503/13
Odwołujący Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego polegających
na:
1. wyborze oferty IT.expert Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
2. zaniechaniu odrzucenia ofert: IT. expert Sp. z o.o., Comtegra Sp. z o.o., Qumak S.A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców i
dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert IT.expert,
Comtegra oraz Qumak, pomimo, że treść wymienionych ofert nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem odwołującego oferty IT.expert, Comtegra oraz Qumak podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, albowiem wykonawcy Ci w złożonych ofertach
zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób nie odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego opisanym w SIWZ. Wykonawcy Ci zaoferowali urządzenia Cisco, które jak
wynika z dokumentacji zamieszczonej na stronach producentów urządzeń (odwołujący podał
linki do stron internetowych) nie wykonują monitorowania za pomocą protokołu S Flow. Są to
urządzenia:
a. Cisco WS-C3750X-48PF-S (jako SL1) - oferta IT.expert i Qumak
b. Cisco WS-C3750X-24P-S (jako SL2) - oferta IT.expert i Qumak
Cisco Catalyst 2960 (jako SL1 i SL2) - oferta Comtegra.
Odwołujący podniósł, że funkcjonalność monitorowania NetFlow, istniejąca w ww.
urządzeniach i zaoferowana jako równoważna do wymaganej w SIWZ sFlow, w
rzeczywistości równoważną nie jest, o czym świadczą następujące okoliczności:
1. Różnica w licznikach pakietów na interfejsach (interface counters) – protokół sFlow
przesyła informacje o zliczonych pakietach na interfejsach sieciowych (ang. interface
counters). Protokół NetFlow nie ma takich możliwości, potrafi przesyłać tylko informacje
o zidentyfikowanych transmisjach. Protokół NetFlow nie potrafi identyfikować części
transmisji (wyjaśnienia w tej kwestii znajdują się w następnym punkcie) - tym samym
informacja o wielkości całego ruchu (zliczonych pakietach i ramkach) może być
nieprawdziwa.
2. Możliwość wykrycia niektórych typów ruchu sieciowego – protokół sFlow przesyła
pakiety, a nie zagregowane przepływy, protokół NetFlow identyfikuje przepływy, po
przetworzeniu przesyła je do stacji zarządzającej. Odrzucanie niezidentyfikowanych
przepływów uniemożliwia wykrycie na stacji zarządzającej NetFlow takich protokołów
sieciowych jak FCoE, AoE, TRILL, NVGRE, VxLAN.
3. Różnica w sposobie przeprowadzania pomiarów - Pomiary sFlow są wykonywane
sprzętowo na interfejsach - specjalizowanych układach ASIC [ang. Application Speciflc
Integrated Circuit), tym samym nie obciążają głównego procesora urządzenia
sieciowego. Analizator przepływów NetFlow wykrywa przepływy na interfejsach, śledzi je,
po ich zakończeniu raportuje do stacji zarządzającej. Taki tryb pracy (pomiarów) wymaga
działania na poziomie głównego procesora urządzenia sieciowego, powodując
obciążenie głównego procesora, oraz zmniejszając skalowalność instalacji netFlow. W
wielu przypadkach zwiększone obciążenie procesora wpływa na zmniejszenie
wydajności urządzenia sieciowego.
Wskazując na powyższe odwołujący podniósł, że zaoferowane przez wykonawców
urządzenia nie odpowiadają jednoznacznie sformułowanym wymaganiom siwz i w związku z
tym oferty IT. expert, Qumak oraz Comtegra podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ, jeżeli
wykonawca oferuje rozwiązanie równoważne do wymaganego w SIWZ, to zobowiązany jest
wykazać, że rozwiązanie to spełnia wymagania Zamawiającego. Tymczasem po pierwsze -
żaden z ww. wykonawców w złożonej ofercie nie wskazał, że oferuje zamawiającemu
jakiekolwiek rozwiązanie równoważne, po drugie - równoważność zaoferowanej
funkcjonalności monitorowania nie została w złożonej ofercie w jakikolwiek sposób
udowodniona. Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia wykonawców IT.expert, Comtegra i
Qumak udzielone na etapie badania złożonych ofert wprowadzają nową treść oferty
(Zamawiający dowiaduje się w tym momencie, że otrzymał funkcjonalność inną niż
wymagana sFlow, co nie wynika z treści ww. ofert) i prowadzą do jej niedozwolonej zmiany.
Działanie takie oznacza dodatkowo naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 PZP, zakazującego
zarówno prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści
złożonej oferty, jak i dokonywania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie. PZP nakazuje, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty.
Oznacza to między innymi, iż Zamawiający winien na etapie badania i oceny złożonych ofert
respektować i egzekwować ustalone przez siebie w SIWZ wymagania, jakim mają
odpowiadać złożone oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do ich zmiany czy interpretacji
w sposób dowolny. Zatem dokonując czynności wyboru oferty, może oprzeć tę czynność
wyłącznie o postanowienia SIWZ przyjęte na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia. Działania przeciwne, jak w niniejszym przypadku brak odrzucenia ofert
wykonawców IT.expert, Comtegra i Qumak z uwagi na nie spełnienie wymagań technicznych
opisanych w Załączniku Nr 2 do SIWZ, doprowadziły do nierównego traktowania
wykonawców, a zatem naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, a w konsekwencji także naruszenia art.
7 ust. 3 PZP. Na poparcie powołał orzeczenia KIO.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania ponownego badania i oceny ofert;
2. dokonania odrzucenia ofert wykonawców IT.expert, Comtegra, Qumak;
3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu
Sygn. akt: KIO 2504/13
Odwołujący - Comtegra Sp. z o.o. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności zamawiającego wobec naruszenia przez zamawiającego:
1. art. 7 ust 3 ustawy pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranego
z rażącym naruszeniem przepisów ustawy o zamówieniach publicznych;
2. art. 82 ust 3 ustawy pzp, poprzez uznanie, iż oferta IT.expert sp. z o. o. odpowiada
treści SIWZ, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z SIWZ;
3. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty IT.expert sp. z o. o. jako
oferty niezgodnej z treścią SIWZ, co z kolei doprowadziło do naruszenia art. 7 ust 1
ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
4. art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, prowadząc do niezgodnego z prawem wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty IT.expert sp. z o. o. która to oferta podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, że zaoferowane w ofercie
IT.expert oprogramowanie wirtualizacyjne VMware w wersji VMmvSphere EntPlus IP3yr E-
LTU, jak wynika z załączonej do odwołania specyfikacji technicznej dostępnej na stronie
internetowej producenta, nie dysponuje wbudowanym i kompletnym zbiorem funkcjonalności,
których wymagał w siwz zamawiający. Oferowane oprogramowanie nie posiada nawet cech
równoważności w pryzmacie wymagań, wymagane cechy są możliwe dopiero do uzyskania
po spełnieniu dodatkowych, nie przewidzianych w ofercie warunków (dokupienia licencji i
przeprowadzenia aktualizacji). Z ostrożności odwołujący podkreślił, iż również wykonawca
sklasyfikowany na pozycji trzeciej - Qumak sp. z o. o. złożył ofertę zawierająca identyczne
oprogramowanie co IT.expert sp. z o. o. W zaistniałym zatem stanie faktycznym
Zamawiający winien odrzucić nie tylko ofertę IT.expert lecz również ofertę Qumak. Złożone
przez wykonawcę IT.expert wyjaśnienie z dnia 20.09.2013 roku potwierdza, że zaoferowane
przez niego oprogramowanie nie posiada, lecz będzie posiadać wymagany zbiór
funkcjonalności. Wykonawca nie wykazał tego, czego żądał od niego zamawiający, lecz
jedynie wskazał na możliwość podjęcia konkretnych działań. Wyjaśnił, że zaoferowane przez
niego oprogramowanie nabędzie cechy wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności w
momencie dokonania aktualizacji oprogramowania VMware Enterprise Plus do wersji
oprogramowania VMware vCloud-Suite Standard. Wskazać jednak z całą stanowczością
należy, iż aktualizacji takiej można dokonać dopiero po wcześniejszym zakupieniu licencji
oprogramowania, co w sposób oczywisty powoduje konieczność poniesienia dodatkowych
kosztów, które w żaden sposób nie zostały przez wykonawcę IT.expert wykazane w złożonej
przez niego ofercie. Tym samym należy uznać, iż IT.expert nie tylko nie złożył oferty zgodnej
z SIWZ lecz również nie skalkulował w swojej ofercie kosztów, których poniesienie jest
niezbędne i wynosi 56 430, 00 EUR (zgodnie z oświadczeniem dystrybutora
oprogramowania, które odwołujący załączył). Ponadto odwołujący podniósł, że zgodnie z
informacjami dostępnymi w dokumentacji VMware, aby móc zaktualizować licencje VMware
vSpehere Enterprise Plus do wersji VMware vCloud Suite Standard Edition należy zakupić
produkt Upgrade: VMware vSphere 5 Enterprise Plus to vCloud Suite 5 Standard PN: CL5-
VEPL-CSTD-UG-C.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty IT.expert sp. z o. o.,
2. powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty IT.expert sp. z o. o. na
podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp,
3. dokonanie wyboru oferty Comtegra sp. z o. jako oferty najkorzystniejszej;
4. zasądzenia od Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego przez profesjonalnego pełnomocnika według norm przepisanych.
Pismem z dnia 12 listopada 2013 roku zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu wniesionym przez Comtegra Sp. z o.o. Intertrading
Systems Technology zgłosił do protokołu posiedzenia sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestników postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
W dniu 15 października 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IT.expert Sp. z o.o.. Zamawiający,
oceniając oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert (cena -60%, wartość
techniczna infrastruktury informatycznej -40%) przyznał poszczególnym ofertom następującą
punktację: IT. expert Sp. z o.o. - 98, 62 pkt, Comtegra - 97,63 pkt, Qumak - 97,46 pkt,
Intertrading Systems Technology - 86,67 pkt oraz Zakład Systemów Komputerowych - 85,13
pkt.
Sygn. akt: KIO 2503/13
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie wskazać należy, że odwołujący Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o. jako podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia i podnoszący zarzuty
dotyczące ofert bezpośrednio go poprzedzających w rankingu oceny ofert legitymuje się
interesem we wniesieniu odwołania, o który mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp a ponadto na
skutek działań i zaniechań zamawiającego, które odwołujący kwestionuje może ponieść
szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby, zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczące niezgodności treści ofert: IT.
expert Sp. z o.o., Comtegra Sp. z o.o. oraz Qumak S.A. z treścią siwz nie zasługują na
uznanie. Niespornym między stronami jest, że wykonawcy: IT. expert Sp. z o.o., Comtegra
Sp. z o.o. oraz Qumak S.A. zaproponowali w swych ofertach przełączniki Cisco, które
posiadają funkcjonalność monitorowania NetFlow, podczas gdy zamawiający w
wymaganiach minimalnych (formularz specyfikacji technicznej, załącznik 2 do siwz, pkt 12
Switch LAN 10/100/1000 48 port -SL1 oraz pkt 13 Switch LAN10/100/1000 24 port-SL2)
podał monitorowanie SFlow. Przeprowadzona rozprawa dowiodła, że zarówno
funkcjonalność NetFlow jak i SFlow służą temu samemu celowi tj. monitorowaniu ruchu
sieciowego. Pomiędzy dwoma analizowanymi protokołami istnieją różnice w sposobie
działania i każdy z nich ma swoje wady i zalety, które były wskazywane przez strony i
uczestników postępowania. Nie można zatem jednoznacznie stwierdzić który z protokołów
jest lepszy. Na wady i zalety każdego z rozwiązań wskazuje oświadczenie producenta Cisco
z dnia 31.10.2013 roku złożone jako dowód w sprawie przez przystępującego Comtegra Sp.
z o.o. Z całą pewnością zastosowanie protokołu NetFlow pozwala na osiągnięcie tego
samego rezultatu (efektu) co SFlow tj. zapewnienia monitorowania ruchu sieciowego, co
pozwala na przyjęcie, że funkcjonalność NetFlow oraz SFlow są równoważne Wykazywane
przez odwołującego różnice w licznikach pakietów, możliwości wykrycia niektórych typów
ruchu sieciowego czy też sposobie przeprowadzania pomiarów dotyczą wyłącznie sposobu
działania obu protokołów. Podkreślić należy, że rozwiązanie równoważne nie oznacza
identyczne (takie samo) pod względem każdej cechy ze wskazanym przez zamawiającego.
Pod pojęciem „równoważny” należy rozumieć rozwiązanie spełniającego te same funkcje, o
parametrach nie gorszych niż podane przez zamawiającego. Tymczasem w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał w dziale III pkt 4, że
dopuszcza stosowanie wyrobów równoważnych odpowiadających parametrom technicznym
zawartym w treści Specyfikacji i załączników do specyfikacji, jednak nie sprecyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametrów równoważności, którym ma
odpowiadać zaoferowany wyrób równoważny. W pkt 6 działu III zamawiający zdefiniował, że
równoważność oznacza możliwość uzyskania rezultatu założonego przez zamawiającego i
sprecyzowanego w załącznikach do siwz za pomocą innych rozwiązań technicznych. W
ocenie Izby, wobec braku sprecyzowania parametrów równoważności, którym ma
odpowiadać rozwiązanie zaoferowane jako równoważne do wskazanego w ofercie, należy
przyjąć, że zgodnie z przywołanym pkt 6 istotne dla zamawiającego było wyłącznie
osiągnięcie rezultatu a nie porównywanie identyczności każdej z cech obu rozwiązań.
Rezultat rozumiany jako monitorowanie ruchu sieciowego został uzyskany w zaoferowanych
przez wykonawców protokołach NetFLow. Złożona jako dowód w sprawie przez
odwołującego opinia z dnia 30 października 2013 roku Polskiego Towarzystwa
Informatycznego potwierdza jedynie bezsporne między stronami okoliczności, że: urządzenia
Cisco nie obsługują rozwiązania sFlow, w senesie technicznym protokół NetFlow nie jest
identyczny z Sflow tzn. nie zawiera w sobie dokładnej implementacji SFlow oraz z
wykorzystaniem protokołu NetFlow nie można przeprowadzić dokładnie tych samych zadań
co z wykorzystaniem sFlow. Opinia ta, podobnie jak złożone oświadczenie z dnia 7.11.2013
roku producenta Dell Sp. z o.o. potwierdzają tezę, że oba protokoły to „dwa różne protokoły”
nie są one tożsame, identyczne co do każdej cechy. Dowody te nie odnoszą się jednak do
kwestii równoważności ich funkcjonalności rozumianej przez zamawiającego w tym
postępowaniu jako możliwość uzyskania tego samego rezultatu W samej treści opinii
Polskiego Towarzystwa Informatycznego na stronie 4 stwierdzono, że zasadnicza różnica
pomiędzy sFlow a NetFlow polega na sposobie monitorowania siecią a „oba podejścia do
problemu analizy i monitorowania ruchu sieciowego pozwalają na zgromadzenie informacji o
ruchu sieciowym i w wielu zastosowaniach oferować będą zbliżoną funkcjonalność i
efektywność”. Złożone przez odwołującego wydruki ze stron internetowych sFlow,
potwierdzające że istnieją urządzenia Cisco, które posiadają protokoły monitorowania SFlow
są bezprzedmiotowe dla istotny sporu i odpowiedzi na pytanie czy oba protokoły można
uznać za równoważne.
Równoważność zaproponowanych rozwiązań sFlow i NetFlow została przez wykonawców
wykazana w złożonych przez nich wyjaśnieniach dnia 30 września 2013 roku, gdzie podano
adresy stron internetowych, na których znajdują się informacje dotyczące równoważności
obu rozwiązań oraz podano, że technologia NetFlow oferuje szerszą funkcjonalność niż
SFlow. Nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że niedopuszczalnym jest
wykazanie w udzielonych zamawiającemu wyjaśnieniach treści oferty równoważności
zaoferowanych rozwiązań. Wyjaśnienia takie mają jedynie na celu doprecyzowanie treści
oferty i wykazanie, że zaproponowane w ofercie rozwiązanie nie jest gorsze od
oczekiwanego przez zamawiającego.
W kontekście powyższego, niezasadnym jest zarzut odwołującego dotyczący zaniechania
odrzucenia ofert: IT. expert Sp. z o.o., Comtegra Sp. z o.o. oraz Qumak S.A. z uwagi na
zastosowanie monitorowanie za pomocą protokołu NetFlow.
Sygn. akt: KIO 2504/13
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że niezasadnym jest stanowisko wnoszącego
sprzeciw IT. expert co do tego, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania,
bowiem jego oferta winna podlegać odrzuceniu z uwagi na niezgodności treści oferty z
treścią siwz. Istnienie interesu we wniesieniu odwołania oceniane jest na moment wniesienia
odwołania i wyłącznie w kontekście zarzutów podniesionych w tym odwołaniu. Niewątpliwie
odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w kryteriach oceny ofert
legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania i podnoszeniu zarzutów w stosunku do
oferty bezpośrednio go poprzedzającej. Ponadto na skutek podnoszonych przez
zamawiającego zaniechań może on ponieść szkodę, w postaci nie uzyskania zamówienia
publicznego. Okoliczność, że oferta odwołującego winna podlegać odrzuceniu pozostaje
zatem bez znaczenia dla oceny istnienia interesu i szkody, o jakich mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Kwestia zaniechania odrzucenia oferty odwołującego nie została podniesiona w
żadnym z wniesionych odwołań i pozostaje poza kognicją Izby, która jest związana
zarzutami zawartymi w odwołaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty IT. expert Sp. z o.o. z uwagi na
zaoferowanie oprogramowania VMware niespełniającego wymagań zamawiającego
zasługuje na uznanie.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutu odwołania, podnieść należy, że odwołujący nie
zaprzeczył okoliczności, iż oprogramowanie wirtualizacyjne VMware Sphere Enterprise Plus
nie spełnia wymagań zamawiającego, bowiem nie dysponuje wbudowanym i kompletnym
zbiorem funkcjonalności. Zarówno w złożonych wyjaśnieniach dnia 30 września 2013 rokujak
i w toku rozprawy zgłaszający sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania It.expert wykazywał, że zaproponowana przez niego licencja VMware
Sphere EntPlus IP3yr E-LTU obejmuje prawo do aktualizacji (upgrade’u) wersji Sphere do
wersji VCloud Suite Standard, która obejmuje wymagane oprogramowanie VCloud
Networking Security Suite. Złożone przez zgłaszającego sprzeciw jako dowód w sprawie
oświadczenie z dnia 28 października 2013 roku wskazuje, że Hewlett-Packard Polska Sp. z
o.o. w złożonej It.expert ofercie zaoferował: 38 licencji VMw vSphere EntPlus, 1 licencję
VMw vCntr Srv, 3 letnie wsparcie oraz prawo upgrade’u licencji do Cloud Networking
&Security Suite Advanced z kluczami licencyjnymi. Oświadczenie to stanowi wyłącznie
potwierdzenie zakresu oferty złożonej wykonawcy It.expert przez dystrybutora
oprogramowania i nie odnosi się do zakresu oferty złożonej przez It.expert zamawiającemu.
Tymczasem z treści oferty złożonej przez It.expert nie wynika, że zaoferowano pakiet
obejmujący prawo do upgrad’u licencji do vCloud. Izba nie neguje możliwości dokonania
aktualizacji oprogramowania vSphere do vCloud oraz zaoferowania przez dystrybutora HP
pakietu, obejmującego możliwość upgrad’u. Podkreślić jednak należy, że oprogramowanie,
spełniające wymogi określone przez zamawiającego nie zostało zaoferowane w ofercie
złożonej zamawiającemu, co przesądza o niezgodności treści oferty z treścią siwz. W treści
złożonej oferty brak informacji o tym, że wykonawca zaoferował oprogramowanie vMware
Sphere z możliwością upgrad’u do vCloud, zaś próbę wyjaśnienia tej kwestii w piśmie z dnia
30 września 2013 roku należy ocenić jako próbę niedopuszczalnej zmiany treści oferty
polegającej na zmianie przedmiotu oferowanego świadczenia. Jak wynika z dyspozycji art.
140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z
jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Powstałej niezgodności treści oferty z treścią siwz
nie można ocenić jako omyłki o charakterze nieistotnym, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, z uwagi przede wszystkim na brak znamion popełnienia „omyłki” rozumianej
jako niezamierzone i niecelowe działanie wykonawcy.
Za bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała złożone przez zgłaszającego
sprzeciw wydruki ze stron internetowych wykazujące możliwość dokonania aktualizacji
oprogramowania vSphere do Cloud oraz sposób dokonania aktualizacji. Bezprzedmiotowe
dla rozstrzygnięcia sporu są także oferty i oświadczenia innych niż HP dystrybutorów
oprogramowania złożone przez odwołującego i wskazujące na odrębność 3 produktów:
v Sphere, v Cloud i Cloud Networking &Security Suite Advanced.
Wobec stwierdzenia, że wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp miało wpływ na wynik
postępowania Izba uznała za konieczne nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie oferty It
.expert jako niezgodnej z treścią siwz.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2504/13
WYROK
z dnia 12 listopada 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2013 r. przez wykonawców:
A. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56 c,00-803 Warszawa
(sygn. akt. KIO 2503/13)
B. Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa (sygn. akt. KIO 2504/13)
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie LNG S.A., ul. Fińska 7, 72-602 Świnoujście,
Biuro w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, bud. C, 02-337 Warszawa.
przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
I. w sprawie odwołania wniesionego przez Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. (sygn.
akt. KIO 2503/13) po stronie Zamawiającego:
a. Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa,
b. IT.expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa.
II. w sprawie odwołania wniesionego przez Comtegra Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 2504/13)
a. IT.expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa - zgłaszającego
sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania.
b. Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56 c, 00-803
Warszawa - po stronie Odwołującego.
orzeka:
1A. oddala odwołanie wniesione przez Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
(sygn. akt. KIO 2503/13).
1B. uwzględnia odwołanie Comtegra Sp. z o.o. (sygn. akt. KIO 2504/13) i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie oferty IT. expert
Sp. z o.o. jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Intertrading Systems Technology Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 56 c, 00-803 Warszawa oraz IT. expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie
176, 02-486 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących
Intertrading Systems Technology Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 56 c, 00-803
Warszawa oraz Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa
tytułem wpisów od obu odwołań,
2.2. zasądza od IT. expert Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa na
rzecz Comtegra Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa kwotę 18 600 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……….....……
`
Uzasadnienie
Zamawiający - Polskie LNG Sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienie na dostawę i instalację infrastruktury IT: serwerów,
macierzy, urządzeń sieciowych oraz pozostałego sprzętu IT wraz z oprogramowaniem
systemowym i świadczeniem usług gwarancji jakości. Ogłoszenie zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2013 roku pod poz. 2013/S 099-
169916.
W dniu 25 października 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
odwołania wniesione przez: Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. oraz Comtegra
Sp. z o.o.
Sygn. akt: KIO 2503/13
Odwołujący Intertrading Systems Technology Sp. z o.o. wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego polegających
na:
1. wyborze oferty IT.expert Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
2. zaniechaniu odrzucenia ofert: IT. expert Sp. z o.o., Comtegra Sp. z o.o., Qumak S.A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
a. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców i
dokonanie wadliwej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert IT.expert,
Comtegra oraz Qumak, pomimo, że treść wymienionych ofert nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem odwołującego oferty IT.expert, Comtegra oraz Qumak podlegają odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, albowiem wykonawcy Ci w złożonych ofertach
zaoferowali wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób nie odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego opisanym w SIWZ. Wykonawcy Ci zaoferowali urządzenia Cisco, które jak
wynika z dokumentacji zamieszczonej na stronach producentów urządzeń (odwołujący podał
linki do stron internetowych) nie wykonują monitorowania za pomocą protokołu S Flow. Są to
urządzenia:
a. Cisco WS-C3750X-48PF-S (jako SL1) - oferta IT.expert i Qumak
b. Cisco WS-C3750X-24P-S (jako SL2) - oferta IT.expert i Qumak
Cisco Catalyst 2960 (jako SL1 i SL2) - oferta Comtegra.
Odwołujący podniósł, że funkcjonalność monitorowania NetFlow, istniejąca w ww.
urządzeniach i zaoferowana jako równoważna do wymaganej w SIWZ sFlow, w
rzeczywistości równoważną nie jest, o czym świadczą następujące okoliczności:
1. Różnica w licznikach pakietów na interfejsach (interface counters) – protokół sFlow
przesyła informacje o zliczonych pakietach na interfejsach sieciowych (ang. interface
counters). Protokół NetFlow nie ma takich możliwości, potrafi przesyłać tylko informacje
o zidentyfikowanych transmisjach. Protokół NetFlow nie potrafi identyfikować części
transmisji (wyjaśnienia w tej kwestii znajdują się w następnym punkcie) - tym samym
informacja o wielkości całego ruchu (zliczonych pakietach i ramkach) może być
nieprawdziwa.
2. Możliwość wykrycia niektórych typów ruchu sieciowego – protokół sFlow przesyła
pakiety, a nie zagregowane przepływy, protokół NetFlow identyfikuje przepływy, po
przetworzeniu przesyła je do stacji zarządzającej. Odrzucanie niezidentyfikowanych
przepływów uniemożliwia wykrycie na stacji zarządzającej NetFlow takich protokołów
sieciowych jak FCoE, AoE, TRILL, NVGRE, VxLAN.
3. Różnica w sposobie przeprowadzania pomiarów - Pomiary sFlow są wykonywane
sprzętowo na interfejsach - specjalizowanych układach ASIC [ang. Application Speciflc
Integrated Circuit), tym samym nie obciążają głównego procesora urządzenia
sieciowego. Analizator przepływów NetFlow wykrywa przepływy na interfejsach, śledzi je,
po ich zakończeniu raportuje do stacji zarządzającej. Taki tryb pracy (pomiarów) wymaga
działania na poziomie głównego procesora urządzenia sieciowego, powodując
obciążenie głównego procesora, oraz zmniejszając skalowalność instalacji netFlow. W
wielu przypadkach zwiększone obciążenie procesora wpływa na zmniejszenie
wydajności urządzenia sieciowego.
Wskazując na powyższe odwołujący podniósł, że zaoferowane przez wykonawców
urządzenia nie odpowiadają jednoznacznie sformułowanym wymaganiom siwz i w związku z
tym oferty IT. expert, Qumak oraz Comtegra podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ, jeżeli
wykonawca oferuje rozwiązanie równoważne do wymaganego w SIWZ, to zobowiązany jest
wykazać, że rozwiązanie to spełnia wymagania Zamawiającego. Tymczasem po pierwsze -
żaden z ww. wykonawców w złożonej ofercie nie wskazał, że oferuje zamawiającemu
jakiekolwiek rozwiązanie równoważne, po drugie - równoważność zaoferowanej
funkcjonalności monitorowania nie została w złożonej ofercie w jakikolwiek sposób
udowodniona. Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia wykonawców IT.expert, Comtegra i
Qumak udzielone na etapie badania złożonych ofert wprowadzają nową treść oferty
(Zamawiający dowiaduje się w tym momencie, że otrzymał funkcjonalność inną niż
wymagana sFlow, co nie wynika z treści ww. ofert) i prowadzą do jej niedozwolonej zmiany.
Działanie takie oznacza dodatkowo naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 PZP, zakazującego
zarówno prowadzenie pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści
złożonej oferty, jak i dokonywania jakichkolwiek zmian w złożonej ofercie. PZP nakazuje, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było w sposób przejrzysty.
Oznacza to między innymi, iż Zamawiający winien na etapie badania i oceny złożonych ofert
respektować i egzekwować ustalone przez siebie w SIWZ wymagania, jakim mają
odpowiadać złożone oferty. Zamawiający nie jest uprawniony do ich zmiany czy interpretacji
w sposób dowolny. Zatem dokonując czynności wyboru oferty, może oprzeć tę czynność
wyłącznie o postanowienia SIWZ przyjęte na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia. Działania przeciwne, jak w niniejszym przypadku brak odrzucenia ofert
wykonawców IT.expert, Comtegra i Qumak z uwagi na nie spełnienie wymagań technicznych
opisanych w Załączniku Nr 2 do SIWZ, doprowadziły do nierównego traktowania
wykonawców, a zatem naruszenia art. 7 ust. 1 PZP, a w konsekwencji także naruszenia art.
7 ust. 3 PZP. Na poparcie powołał orzeczenia KIO.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. dokonania ponownego badania i oceny ofert;
2. dokonania odrzucenia ofert wykonawców IT.expert, Comtegra, Qumak;
3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu
Sygn. akt: KIO 2504/13
Odwołujący - Comtegra Sp. z o.o. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności zamawiającego wobec naruszenia przez zamawiającego:
1. art. 7 ust 3 ustawy pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranego
z rażącym naruszeniem przepisów ustawy o zamówieniach publicznych;
2. art. 82 ust 3 ustawy pzp, poprzez uznanie, iż oferta IT.expert sp. z o. o. odpowiada
treści SIWZ, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z SIWZ;
3. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty IT.expert sp. z o. o. jako
oferty niezgodnej z treścią SIWZ, co z kolei doprowadziło do naruszenia art. 7 ust 1
ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
4. art. 91 ust. 1 ustawy pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej, prowadząc do niezgodnego z prawem wyboru jako oferty
najkorzystniejszej oferty IT.expert sp. z o. o. która to oferta podlegała odrzuceniu jako
niezgodna z treścią SIWZ.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, że zaoferowane w ofercie
IT.expert oprogramowanie wirtualizacyjne VMware w wersji VMmvSphere EntPlus IP3yr E-
LTU, jak wynika z załączonej do odwołania specyfikacji technicznej dostępnej na stronie
internetowej producenta, nie dysponuje wbudowanym i kompletnym zbiorem funkcjonalności,
których wymagał w siwz zamawiający. Oferowane oprogramowanie nie posiada nawet cech
równoważności w pryzmacie wymagań, wymagane cechy są możliwe dopiero do uzyskania
po spełnieniu dodatkowych, nie przewidzianych w ofercie warunków (dokupienia licencji i
przeprowadzenia aktualizacji). Z ostrożności odwołujący podkreślił, iż również wykonawca
sklasyfikowany na pozycji trzeciej - Qumak sp. z o. o. złożył ofertę zawierająca identyczne
oprogramowanie co IT.expert sp. z o. o. W zaistniałym zatem stanie faktycznym
Zamawiający winien odrzucić nie tylko ofertę IT.expert lecz również ofertę Qumak. Złożone
przez wykonawcę IT.expert wyjaśnienie z dnia 20.09.2013 roku potwierdza, że zaoferowane
przez niego oprogramowanie nie posiada, lecz będzie posiadać wymagany zbiór
funkcjonalności. Wykonawca nie wykazał tego, czego żądał od niego zamawiający, lecz
jedynie wskazał na możliwość podjęcia konkretnych działań. Wyjaśnił, że zaoferowane przez
niego oprogramowanie nabędzie cechy wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności w
momencie dokonania aktualizacji oprogramowania VMware Enterprise Plus do wersji
oprogramowania VMware vCloud-Suite Standard. Wskazać jednak z całą stanowczością
należy, iż aktualizacji takiej można dokonać dopiero po wcześniejszym zakupieniu licencji
oprogramowania, co w sposób oczywisty powoduje konieczność poniesienia dodatkowych
kosztów, które w żaden sposób nie zostały przez wykonawcę IT.expert wykazane w złożonej
przez niego ofercie. Tym samym należy uznać, iż IT.expert nie tylko nie złożył oferty zgodnej
z SIWZ lecz również nie skalkulował w swojej ofercie kosztów, których poniesienie jest
niezbędne i wynosi 56 430, 00 EUR (zgodnie z oświadczeniem dystrybutora
oprogramowania, które odwołujący załączył). Ponadto odwołujący podniósł, że zgodnie z
informacjami dostępnymi w dokumentacji VMware, aby móc zaktualizować licencje VMware
vSpehere Enterprise Plus do wersji VMware vCloud Suite Standard Edition należy zakupić
produkt Upgrade: VMware vSphere 5 Enterprise Plus to vCloud Suite 5 Standard PN: CL5-
VEPL-CSTD-UG-C.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności oceny ofert, w tym wyboru oferty IT.expert sp. z o. o.,
2. powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty IT.expert sp. z o. o. na
podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp,
3. dokonanie wyboru oferty Comtegra sp. z o. jako oferty najkorzystniejszej;
4. zasądzenia od Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego przez profesjonalnego pełnomocnika według norm przepisanych.
Pismem z dnia 12 listopada 2013 roku zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości
zarzutów zawartych w odwołaniu wniesionym przez Comtegra Sp. z o.o. Intertrading
Systems Technology zgłosił do protokołu posiedzenia sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestników postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
W dniu 15 października 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IT.expert Sp. z o.o.. Zamawiający,
oceniając oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert (cena -60%, wartość
techniczna infrastruktury informatycznej -40%) przyznał poszczególnym ofertom następującą
punktację: IT. expert Sp. z o.o. - 98, 62 pkt, Comtegra - 97,63 pkt, Qumak - 97,46 pkt,
Intertrading Systems Technology - 86,67 pkt oraz Zakład Systemów Komputerowych - 85,13
pkt.
Sygn. akt: KIO 2503/13
Odwołanie podlega oddaleniu.
Na wstępie wskazać należy, że odwołujący Intertrading Systems Technology
Sp. z o.o. jako podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia i podnoszący zarzuty
dotyczące ofert bezpośrednio go poprzedzających w rankingu oceny ofert legitymuje się
interesem we wniesieniu odwołania, o który mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp a ponadto na
skutek działań i zaniechań zamawiającego, które odwołujący kwestionuje może ponieść
szkodę w postaci braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zdaniem Izby, zarzuty zawarte w odwołaniu dotyczące niezgodności treści ofert: IT.
expert Sp. z o.o., Comtegra Sp. z o.o. oraz Qumak S.A. z treścią siwz nie zasługują na
uznanie. Niespornym między stronami jest, że wykonawcy: IT. expert Sp. z o.o., Comtegra
Sp. z o.o. oraz Qumak S.A. zaproponowali w swych ofertach przełączniki Cisco, które
posiadają funkcjonalność monitorowania NetFlow, podczas gdy zamawiający w
wymaganiach minimalnych (formularz specyfikacji technicznej, załącznik 2 do siwz, pkt 12
Switch LAN 10/100/1000 48 port -SL1 oraz pkt 13 Switch LAN10/100/1000 24 port-SL2)
podał monitorowanie SFlow. Przeprowadzona rozprawa dowiodła, że zarówno
funkcjonalność NetFlow jak i SFlow służą temu samemu celowi tj. monitorowaniu ruchu
sieciowego. Pomiędzy dwoma analizowanymi protokołami istnieją różnice w sposobie
działania i każdy z nich ma swoje wady i zalety, które były wskazywane przez strony i
uczestników postępowania. Nie można zatem jednoznacznie stwierdzić który z protokołów
jest lepszy. Na wady i zalety każdego z rozwiązań wskazuje oświadczenie producenta Cisco
z dnia 31.10.2013 roku złożone jako dowód w sprawie przez przystępującego Comtegra Sp.
z o.o. Z całą pewnością zastosowanie protokołu NetFlow pozwala na osiągnięcie tego
samego rezultatu (efektu) co SFlow tj. zapewnienia monitorowania ruchu sieciowego, co
pozwala na przyjęcie, że funkcjonalność NetFlow oraz SFlow są równoważne Wykazywane
przez odwołującego różnice w licznikach pakietów, możliwości wykrycia niektórych typów
ruchu sieciowego czy też sposobie przeprowadzania pomiarów dotyczą wyłącznie sposobu
działania obu protokołów. Podkreślić należy, że rozwiązanie równoważne nie oznacza
identyczne (takie samo) pod względem każdej cechy ze wskazanym przez zamawiającego.
Pod pojęciem „równoważny” należy rozumieć rozwiązanie spełniającego te same funkcje, o
parametrach nie gorszych niż podane przez zamawiającego. Tymczasem w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał w dziale III pkt 4, że
dopuszcza stosowanie wyrobów równoważnych odpowiadających parametrom technicznym
zawartym w treści Specyfikacji i załączników do specyfikacji, jednak nie sprecyzował w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametrów równoważności, którym ma
odpowiadać zaoferowany wyrób równoważny. W pkt 6 działu III zamawiający zdefiniował, że
równoważność oznacza możliwość uzyskania rezultatu założonego przez zamawiającego i
sprecyzowanego w załącznikach do siwz za pomocą innych rozwiązań technicznych. W
ocenie Izby, wobec braku sprecyzowania parametrów równoważności, którym ma
odpowiadać rozwiązanie zaoferowane jako równoważne do wskazanego w ofercie, należy
przyjąć, że zgodnie z przywołanym pkt 6 istotne dla zamawiającego było wyłącznie
osiągnięcie rezultatu a nie porównywanie identyczności każdej z cech obu rozwiązań.
Rezultat rozumiany jako monitorowanie ruchu sieciowego został uzyskany w zaoferowanych
przez wykonawców protokołach NetFLow. Złożona jako dowód w sprawie przez
odwołującego opinia z dnia 30 października 2013 roku Polskiego Towarzystwa
Informatycznego potwierdza jedynie bezsporne między stronami okoliczności, że: urządzenia
Cisco nie obsługują rozwiązania sFlow, w senesie technicznym protokół NetFlow nie jest
identyczny z Sflow tzn. nie zawiera w sobie dokładnej implementacji SFlow oraz z
wykorzystaniem protokołu NetFlow nie można przeprowadzić dokładnie tych samych zadań
co z wykorzystaniem sFlow. Opinia ta, podobnie jak złożone oświadczenie z dnia 7.11.2013
roku producenta Dell Sp. z o.o. potwierdzają tezę, że oba protokoły to „dwa różne protokoły”
nie są one tożsame, identyczne co do każdej cechy. Dowody te nie odnoszą się jednak do
kwestii równoważności ich funkcjonalności rozumianej przez zamawiającego w tym
postępowaniu jako możliwość uzyskania tego samego rezultatu W samej treści opinii
Polskiego Towarzystwa Informatycznego na stronie 4 stwierdzono, że zasadnicza różnica
pomiędzy sFlow a NetFlow polega na sposobie monitorowania siecią a „oba podejścia do
problemu analizy i monitorowania ruchu sieciowego pozwalają na zgromadzenie informacji o
ruchu sieciowym i w wielu zastosowaniach oferować będą zbliżoną funkcjonalność i
efektywność”. Złożone przez odwołującego wydruki ze stron internetowych sFlow,
potwierdzające że istnieją urządzenia Cisco, które posiadają protokoły monitorowania SFlow
są bezprzedmiotowe dla istotny sporu i odpowiedzi na pytanie czy oba protokoły można
uznać za równoważne.
Równoważność zaproponowanych rozwiązań sFlow i NetFlow została przez wykonawców
wykazana w złożonych przez nich wyjaśnieniach dnia 30 września 2013 roku, gdzie podano
adresy stron internetowych, na których znajdują się informacje dotyczące równoważności
obu rozwiązań oraz podano, że technologia NetFlow oferuje szerszą funkcjonalność niż
SFlow. Nie można zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że niedopuszczalnym jest
wykazanie w udzielonych zamawiającemu wyjaśnieniach treści oferty równoważności
zaoferowanych rozwiązań. Wyjaśnienia takie mają jedynie na celu doprecyzowanie treści
oferty i wykazanie, że zaproponowane w ofercie rozwiązanie nie jest gorsze od
oczekiwanego przez zamawiającego.
W kontekście powyższego, niezasadnym jest zarzut odwołującego dotyczący zaniechania
odrzucenia ofert: IT. expert Sp. z o.o., Comtegra Sp. z o.o. oraz Qumak S.A. z uwagi na
zastosowanie monitorowanie za pomocą protokołu NetFlow.
Sygn. akt: KIO 2504/13
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że niezasadnym jest stanowisko wnoszącego
sprzeciw IT. expert co do tego, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania,
bowiem jego oferta winna podlegać odrzuceniu z uwagi na niezgodności treści oferty z
treścią siwz. Istnienie interesu we wniesieniu odwołania oceniane jest na moment wniesienia
odwołania i wyłącznie w kontekście zarzutów podniesionych w tym odwołaniu. Niewątpliwie
odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w kryteriach oceny ofert
legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania i podnoszeniu zarzutów w stosunku do
oferty bezpośrednio go poprzedzającej. Ponadto na skutek podnoszonych przez
zamawiającego zaniechań może on ponieść szkodę, w postaci nie uzyskania zamówienia
publicznego. Okoliczność, że oferta odwołującego winna podlegać odrzuceniu pozostaje
zatem bez znaczenia dla oceny istnienia interesu i szkody, o jakich mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Kwestia zaniechania odrzucenia oferty odwołującego nie została podniesiona w
żadnym z wniesionych odwołań i pozostaje poza kognicją Izby, która jest związana
zarzutami zawartymi w odwołaniu.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty IT. expert Sp. z o.o. z uwagi na
zaoferowanie oprogramowania VMware niespełniającego wymagań zamawiającego
zasługuje na uznanie.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutu odwołania, podnieść należy, że odwołujący nie
zaprzeczył okoliczności, iż oprogramowanie wirtualizacyjne VMware Sphere Enterprise Plus
nie spełnia wymagań zamawiającego, bowiem nie dysponuje wbudowanym i kompletnym
zbiorem funkcjonalności. Zarówno w złożonych wyjaśnieniach dnia 30 września 2013 rokujak
i w toku rozprawy zgłaszający sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania It.expert wykazywał, że zaproponowana przez niego licencja VMware
Sphere EntPlus IP3yr E-LTU obejmuje prawo do aktualizacji (upgrade’u) wersji Sphere do
wersji VCloud Suite Standard, która obejmuje wymagane oprogramowanie VCloud
Networking Security Suite. Złożone przez zgłaszającego sprzeciw jako dowód w sprawie
oświadczenie z dnia 28 października 2013 roku wskazuje, że Hewlett-Packard Polska Sp. z
o.o. w złożonej It.expert ofercie zaoferował: 38 licencji VMw vSphere EntPlus, 1 licencję
VMw vCntr Srv, 3 letnie wsparcie oraz prawo upgrade’u licencji do Cloud Networking
&Security Suite Advanced z kluczami licencyjnymi. Oświadczenie to stanowi wyłącznie
potwierdzenie zakresu oferty złożonej wykonawcy It.expert przez dystrybutora
oprogramowania i nie odnosi się do zakresu oferty złożonej przez It.expert zamawiającemu.
Tymczasem z treści oferty złożonej przez It.expert nie wynika, że zaoferowano pakiet
obejmujący prawo do upgrad’u licencji do vCloud. Izba nie neguje możliwości dokonania
aktualizacji oprogramowania vSphere do vCloud oraz zaoferowania przez dystrybutora HP
pakietu, obejmującego możliwość upgrad’u. Podkreślić jednak należy, że oprogramowanie,
spełniające wymogi określone przez zamawiającego nie zostało zaoferowane w ofercie
złożonej zamawiającemu, co przesądza o niezgodności treści oferty z treścią siwz. W treści
złożonej oferty brak informacji o tym, że wykonawca zaoferował oprogramowanie vMware
Sphere z możliwością upgrad’u do vCloud, zaś próbę wyjaśnienia tej kwestii w piśmie z dnia
30 września 2013 roku należy ocenić jako próbę niedopuszczalnej zmiany treści oferty
polegającej na zmianie przedmiotu oferowanego świadczenia. Jak wynika z dyspozycji art.
140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z
jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Powstałej niezgodności treści oferty z treścią siwz
nie można ocenić jako omyłki o charakterze nieistotnym, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, z uwagi przede wszystkim na brak znamion popełnienia „omyłki” rozumianej
jako niezamierzone i niecelowe działanie wykonawcy.
Za bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała złożone przez zgłaszającego
sprzeciw wydruki ze stron internetowych wykazujące możliwość dokonania aktualizacji
oprogramowania vSphere do Cloud oraz sposób dokonania aktualizacji. Bezprzedmiotowe
dla rozstrzygnięcia sporu są także oferty i oświadczenia innych niż HP dystrybutorów
oprogramowania złożone przez odwołującego i wskazujące na odrębność 3 produktów:
v Sphere, v Cloud i Cloud Networking &Security Suite Advanced.
Wobec stwierdzenia, że wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp miało wpływ na wynik
postępowania Izba uznała za konieczne nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odrzucenie oferty It
.expert jako niezgodnej z treścią siwz.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………