Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2648/13

WYROK
z dnia 3 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2013 r. przez wykonawcę:
P. A. NOVA S.A. w Gliwicach (44-100), ul. Górnych Wałów 42 w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44-200 Rybnik


orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: P. A. NOVA S.A. w Gliwicach (44-100),
ul. Górnych Wałów 42 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
P. A. NOVA S.A. w Gliwicach (44-100), ul. Górnych Wałów 42 tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: P. A. NOVA S.A. w Gliwicach (44-100), ul. Górnych
Wałów 42 na rzecz zamawiającego: Miasta Rybnik, ul. B. Chrobrego 2, 44-200
Rybnik kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący: ……………………………


Sygn. akt: KIO 2648/13

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Opracowanie zmiany studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego miasta Rybnika wraz z analizą i koncepcją rozwoju
układu komunikacyjnego miasta oraz opracowaniem ekofizjograficznym” zostało wszczęte
przez Miasto Rybnik, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013
r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (190767-2013) w dniu 19 września 2013 r.
W dniu 13 listopada 2013 r. odwołanie wniósł wykonawca: P. A. NOVA S.A. w Gliwicach,
zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób
nieprawidłowy nie uwzględnił złożonych przez niego wyjaśnień, mimo iż potwierdzają one
zwiększony zakres terytorialny i merytoryczny wykazywanego w ofercie studium. Czynność
ta stanowić miała naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym również wyrażonych w art. 7
zasad. Ponadto Odwołujący twierdził, iż Zamawiający zwiększając kwotę, którą zamierzał
pierwotnie przeznaczyć na realizację zamówienia naruszył, art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Twierdził również, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe opisanie warunków udziału w postępowaniu, a następnie, w oparciu
o te wadliwe warunki, dokonanie wyboru wykonawcy – takie działanie naruszało zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o stwierdzenie nieważności
postępowania o udzielenie zamówienia lub nakazanie Zamawiającemu ponownego
zweryfikowania postanowień w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie z pkt IV.3.1).a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), którego
ostateczna treść ustalona została pismem z dnia 23 września 2013 r., Zamawiający
wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się
m.in. wykonaniem „co najmniej jednego studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego dla miasta o liczbie mieszkańców co najmniej 70 000 i
powierzchni co najmniej 70 km2”. Ponadto w pkt IV.3.2).a) SIWZ (również zmienionym
pismem z dnia 23 września 2013 r.) Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali,
że dysponują osobą (mającą pełnić funkcję głównego projektanta), która posiadała
m.in. doświadczenie w opracowaniu „co najmniej jednego studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego dla miasta o liczbie mieszkańców co najmniej 70 000 i
powierzchni co najmniej 70 km2”. Zgodnie z pkt V.2.b) i c) SIWZ, w celu potwierdzenia
opisanych warunków, wykonawcy zobowiązani byli przedstawić odpowiednio wykaz
wykonanych usług oraz wykaz osób.
Przed upływem terminu składania ofert dwóch wykonawców, w tym Odwołujący, złożyło
Zamawiającemu swoje oferty.
W przedstawionym wraz z ofertą Odwołującego wykazie wykonanych usług znalazło się
wskazanie na realizację studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania
przestrzennego Gminy Bytom. Z załączonych do wykazu referencji z dnia 19 kwietnia 2012 r.
wynikało, iż powierzchnia opracowania wynosiła 6943 ha. Usługa ta została wskazana
również, jako ta, która potwierdzać miała posiadanie przez osobę wskazaną do pełnienia
funkcji głównego projektanta odpowiedniego, wymaganego w SIWZ, doświadczenia
zawodowego (wykaz osób, strona 20 oferty).
Zamawiający w toku badania złożonych mu ofert, uznał, iż nie zostało wykazane,
aby Odwołujący legitymował się określonym w SIWZ odpowiednim doświadczeniem,

a także aby dysponował osobą, która uczestniczyła w realizacji pracy opisanej
w pkt IV.3.2).a) SIWZ. Dlatego też pismem z dnia 24 października 2013 r. wezwał
Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia złożonych wraz z ofertą
dokumentów i oświadczeń.
Odwołujący w piśmie z dnia 29 października 2013 r. zawarł następujące stwierdzenie:
„W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty o potwierdzenie posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osobą pełniącą funkcję głównego projektanta
informujemy, iż przedstawione przez nas studium uwarunkowań i kierunków
zagospodarowania przestrzennego Gminy Bytom realizuje wymóg określony w SIWZ i
pozwala ocenić pozytywnie posiadaną wiedzę i doświadczenie. Przystępując do udziału
w niniejszym postępowaniu przetargowym przeanalizowaliśmy warunek podany
przez Zamawiającego uznając iż 50 ha różnicy (to jest mniej niż 0,8%) nie może przesądzić
o dyskwalifikacji opracowania dla 180 tys. miasta o stopniu skomplikowania problemów
porównywalnym, o ile nie większym, niż w mieście Rybnik. Jednocześnie nadmieniamy,
że problematyka Studium... Gminy Bytom obejmowała konieczność rozwiązania połączeń
drogowych i sieci korytarzy ekologicznych na terenach sąsiednich gmin. W związku
z tym należy przyjąć, że zakres powyższego studium realizowany był dla obszaru znacznie
przekraczającego 70 km2.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawione zostało oświadczenie
złożone w imieniu Gminy Bytom (okoliczność nie kwestionowana przez Zamawiającego),
zgodnie z którym wykazywane przez Odwołującego studium „zostało wykonane (uchwalone)
w granicach administracyjnych miasta o powierzchni 69 km kw. według danych GUS oraz
o powierzchni 69,52 km kw. według pomiaru z mapy cyfrowej wzdłuż granic nieruchomości
granicznych.” Zawarte tam zostało również twierdzenie, iż „problematyka przedmiotowego
studium obejmowała konieczność rozwiązania połączeń drogowych i sieci korytarzy
ekologicznych na terenach sąsiednich gmin. Stąd należy przyjąć, że problematyka studium
realizowana była dla obszaru znacznie przekraczającego 70 km kw.”
Zamawiający, po przeprowadzeniu badania uzupełnionych przez Odwołującego
dokumentów, uznał, że powołany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Kierując się tym przekonaniem Zamawiający
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp wykluczył Odwołującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ponadto powołując się na art. 89 ust. 1
pkt 5) ustawy Pzp odrzucił złożoną przez niego ofertę.
Wobec tych czynności Odwołujący wniósł odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego, z tym tylko zastrzeżeniem, iż nie podlegały rozpoznaniu
zarzuty zmierzające do wykazanie nieprawidłowości działań Zamawiającego
podejmowanych wobec oferty innych niż złożona przez Odwołującego, a także zarzuty
zgłoszone po upływie terminu na ich wniesienie. Jak to już zostało wskazane, rozpoznawane
odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
w przypadku takich właśnie postępowań wykonawcy przysługuje prawo wniesienia
odwołania wobec czynności Zamawiającego ściśle w tym przepisie określonych,
w tym m.in. wobec wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
lub odrzucenia oferty odwołującego. Wynika z tego, że odwołanie wykraczające swym
zakresem poza ramy zakreślone powołanym przepisem nie podlega kognicji Izby,
stąd też zarzuty zmierzające do zakwestionowania prawidłowości czynności badania i oceny
ofert innych niż oferta złożona przez Odwołującego, czy też nieprawidłowego zwiększenia
kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, nie mogły zostać rozpoznane w tym
postępowaniu. Nie mogły zostać również rozpoznane zarzuty zgłaszane wobec opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który to opis
został ostatecznie ukształtowany pismem z dnia z dnia 23 września 2013 r. Mając to
na uwadze, a także przepis art. 182 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie
wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ wnosi się w terminie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub SIWZ na stronie
internetowej, Izba uznała, iż termin na kwestionowanie zapisów SIWZ upłynął przed dniem
wniesienia rozpoznawanego odwołania. Tym samym podnoszone przez Odwołującego
zarzuty niewłaściwego opisania warunków udziału w postępowaniu należało w ocenie Izby
uznać za spóźnione.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż jej ocenie podlegały jedynie zarzuty podnoszone
wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do czynności wykluczenia Odwołującego, Izba uznała, iż nie zostało
udowodnione, aby Zamawiający w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp ustalił fakt
niewykazania przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby z treści pkt IV.3.1).a) oraz pkt IV.3.2).a) SIWZ wynika w sposób oczywisty,
iż Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się usługą obejmującą wykonanie
„co najmniej jednego studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego
dla miasta o liczbie mieszkańców co najmniej 70 000 i powierzchni co najmniej 70 km2”,
a także aby uczestnictwem w takiej usłudze legitymowała się osoba wskazana do pełnienia
funkcji głównego projektanta. Pojęcie „studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania
przestrzennego”, a także zakres tego opracowania zostały zdefiniowane w ustawie
z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2012 r.
poz. 647 z późn. zm.) Zgodnie z art. 9 ust. 3 powołanej ustawy studium sporządza się
dla obszaru w granicach administracyjnych gminy. Zgodnie z pismem Gminy Bytom granice
administracyjne miasta obejmują powierzchnię „69 km kw. według danych GUS”
lub powierzchnię „69,52 km kw. według pomiaru z mapy cyfrowej wzdłuż granic
nieruchomości granicznych”. Z załączonych do złożonego wraz z ofertą Odwołującego
wykazu wykonanych usług referencji z dnia 19 kwietnia 2012 r. wynikało, iż powierzchnia
opracowania wynosiła 6943 ha. Oczywistym jest, iż każda z trzech wskazanych wartości
nie jest równa wielkości powierzchni minimalnej określonej w powoływanych zapisach SIWZ
– nie jest co najmniej równa powierzchni 70 km2. Co istotne, na etapie odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia dokumentów fakt ten był oczywisty również dla Odwołującego,
uznał on jednak, że „50 ha różnicy (to jest mniej niż 0,8%) nie może przesądzić
o dyskwalifikacji opracowania dla 180 tys. miasta o stopniu skomplikowania problemów
porównywalnym, o ile nie większym, niż w mieście Rybnik”.
W tym miejscu podkreślenia również wymaga to, że zawarte w piśmie Gminy Bytom
stwierdzenie, iż studium „zostało wykonane (uchwalone) w granicach administracyjnych
miasta” w sposób oczywisty koresponduje z przywoływanym art. 9 ust. 3 ustawy
o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Mając na uwadze powołane pismo, treść
referencji złożonych wraz z ofertą Odwołującego, a także przywoływany tu art. 9 ust. 3
ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Izba uznała, iż brak było podstaw
do przyjęcia, iż przy ocenie wykazania przez Odwołującego spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (a tym samym warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) znaczenie mogła mieć wielkość inna aniżeli

obszar w granicach administracyjnych gminy. Stąd nie zasługiwały na uznanie tezy o tym,
iż zakres wykazywanego studium „realizowany był dla obszaru przekraczającego 70 km 2”.
Obowiązkiem Odwołującego było przedstawienie wykazu wykonanych usług oraz wykazu
osób o takiej treści, aby wykazane zostało spełnianie wymogów określonych w pkt IV.3.1).a)
oraz pkt IV.3.2).a) SIWZ. Jest to oczywistym w świetle analizowanych zapisów SIWZ,
a także wobec regulacji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, zgodnie z którą wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
nie później niż na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa
w art. 24 ust. 1. Z powołanym tu przepisem koresponduje w sposób oczywisty art. 24 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zatem to na wykonawcy spoczywa ciężar dowiedzenia, iż spełnia on warunki opisane
przez Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku.
W rozpoznawanym przypadku, Zamawiający prawidłowo ustalił, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Uwzględniając okoliczność, iż Odwołujący już raz w toku postępowania o udzielenie
zamówienia był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu
wykonanych usług oraz wykazu osób, niemożliwym było ponowne jego wezwanie
do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia w omawianym tu zakresie.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż nie zostało w toku postępowania odwoławczego
wykazane, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp wykluczając Odwołującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym aby naruszył przepis
art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający przedłożył odpowiednie
rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.


Przewodniczący: ……………………………