KIO 2673/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2673/13
WYROK
z dnia 3 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2013 r. przez Odwołującego –
TEC-CUATRO S.A., C/Lepant 350 3, 08021 Barcelona, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Sudop Polska Sp. z o.o., Sudop Praha s.a., ul. Tamka 16/11, 00-349 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem procedury
określonej art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w zakresie części II
zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – TEC-CUATRO
S.A. z siedzibą w Barcelonie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie na rzecz Odwołującego – TEC-CUATRO S.A. z siedzibą w Barcelonie,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2673/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 [ustawa
Pzp), którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji projektowej na
modernizację linii nr 91 odcinek Przeworsk - Hurko w ramach zadania pn.:
Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy - Medyka i nr 92
Przemyśl - Medyka, odcinek Rzeszów – granica państwa”. Zdaniem Odwołującego –
TEC - CUATRO S.A. z Barcelony w tym postępowaniu naruszono (1) art. 24 ust. 4
ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 tej ustawy z uwagi na uznanie za
odrzuconą ofertę Odwołującego, który został wykluczony z tego postępowania z
powodu złożenia, zamiast wyjaśnień nowego zobowiązania tej samej osoby, które to
dokumenty wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie wyłącznie faksem.
Wykonawca wskazał również na naruszenie (2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równego
traktowania wykonawców oraz (3) na naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z
uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie innych, niż
oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a także na naruszenie (4) art. 91 ust. 1
ustawy Pzp z uwagi nie uznania oferty wykonawcy za ofertę najkorzystniejszą.
Wykonawca podał także, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ w
przypadku nie odrzucenia oferty Odwołującego zostałaby uznana ona za ofertę
najkorzystniejszą oraz, że jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania w zakresie naruszenia art. 24 ust.
4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp podał, że faktem przyznanym przez
wnoszącego odwołanie jest, że w dniu 18 października 2013 r. Zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących załącznika nr 5A i 5C -
Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia dla części I i III.
Pismem z dnia 21 października 2013 r. (wpływ do Zamawiającego 24 października
2013 r.) złożył załącznik nr 5A i 5C do oferty jak również załączył zobowiązanie do
współpracy z dnia 12 września 2013 r. podpisane przez podmiot trzeci (Pana J………
L………). Następnie Zamawiający pismem z dnia 30 października 2013 r. zobowiązał
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego w
zakresie braku określenia charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z
podmiotem trzecim. Pismem z dnia 30 października 2013 r. (wpływ do
Zamawiającego faksu 31 października 2013 r.) Odwołujący udzielił stosownych
wyjaśnień. Dalej podał, że zgodnie z pkt 9.1.2.a) Specyfikacji wykonawca powołujący
się na zasób podmiotu trzeciego miał przedstawić pisemne zobowiązanie tego
podmiotu, w którym miał być w szczególności wskazany charakter stosunku, jaki
będzie, łączył wykonawcę z innym podmiotem. Powyższe wymaganie, odnoszące się
do wskazania charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem
jest zdaniem Odwołującego nieprecyzyjne. Nie wskazano bowiem wprost, jaki ma
być podany przez wykonawcę charakter stosunku łączącego jego z innym
podmiotem. Zdaniem Odwołującego zobowiązanie z dnia 12 września 2013 r.
złożone w wyniku uzupełnienia w dniu 24 października 2013 r. spełnia wszystkie
warunki określone w pkt 9.1.2. a) SIWZ, albowiem wprost zostało wskazane w pkt 3
przedmiotowego zobowiązania, że inny podmiot trzeci przyjmuje na siebie obowiązki
wynikające z zapisów SIWZ, a zatem został wykazany stosunek zobowiązaniowy.
Ponadto, z treści zobowiązania wynika jednoznacznie, że podmiot trzeci zobowiązuje
się do współpracy z wykonawcą na okres realizacji zamówienia, co wypełnia
wymagania wynikające z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Powołując się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej podał, że „w związku z tym, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym to z
nieprecyzyjnych zapisów SIWZ i niepoprawnych językowo Zamawiający nie ma
prawa wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców.” Zatem tylko przez pryzmat
wymagań jasno określonych w specyfikacji możliwe jest dokonanie badania i oceny
złożonych ofert, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań w
SIWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy i tym samym nie mogą
przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykluczenie wykonawcy z postępowania za niespełnienie warunków
udziału może nastąpić wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia
ogłoszenia i SIWZ. Skoro więc zamawiający nie określił w sposób kategoryczny, jak
należy rozumieć postawione przez niego wymagania, to na etapie badania i oceny
ofert nie może ustalać, dodatkowych warunków i je doprecyzować. Wskazał również,
że treść zobowiązania pozwala na stanowczą i jednoznaczną ocenę, że wykonawca
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz że stosunek, który łączy wykonawcę z tym
podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Podkreślił zakaz
negatywnej dla wykonawcy (odwołującego) interpretacji nieprecyzyjnych zapisów
SIWZ. Dalej wskazał, że art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje do wyjaśnienia
złożonych w ofercie oświadczeń i dokumentów. Żądanie wyjaśnień może dotyczyć
wszystkich oświadczeń i dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a
więc zarówno tych dotyczących potwierdzenia spełniania warunków podmiotowych,
jak i tych, które są składane na potwierdzenie spełnienia wymagań odnoszących się
do przedmiotu zamówienia. W przeciwieństwie do uzupełniania oświadczeń i
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwanie o wyjaśnienie może
być kierowane kilkakrotnie w stosunku do tego samego oświadczenia lub dokumentu.
Powodem może być zarówno fakt, iż pierwotne wyjaśnienia są niewystarczające, jak
i fakt stwierdzenia innych wątpliwości. Podkreślił fakultatywność odpowiedzi.
Wykonawca nie ma tu obowiązku udzielenia wyjaśnień. W przeciwieństwie do nie
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, przepisy nie przewidują żadnej sankcji z
powodu nie udzielenia wyjaśnień. Jego zdaniem, nawet przyjmując, iż Odwołujący
miał obowiązek udzielenia wyjaśnień, to Odwołujący miał prawo udzielić wyjaśnień w
takiej formie, jakiej tego dokonał, a ponadto zakres udziału podmiotu
udostępniającego zasób w realizacji zamówienia powinien wynikać z dokumentu
pochodzącego od tego podmiotu, składanego w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, bowiem tylko z niego wynikają określone obowiązki tego
podmiotu wobec wykonawcy, na podstawie których Zamawiający mógłby ocenić
realność udostępnienia zasobu. Nie może powyższego zastąpić oświadczenie
własne wykonawcy składane wobec zamawiającego, (...) ten dokument kreuje
bowiem określone zobowiązanie wykonawcy wobec Zamawiającego, podczas gdy
wykazanie, że wykonawca dysponuje określonymi zasobami należącymi do podmiotu
trzeciego musi nastąpić na podstawie dokumentu opisującego relację między tymi
podmiotami. Tylko bowiem dokument obrazujący określone relacje między
wykonawcą, a podmiotem udostępniającym mu określone zasoby pozwala na ocenę,
że wykonawca znalazł się w konkretnej pozycji wobec innego podmiotu, że ten
podmiot jest w określonym zakresie i czasie zobowiązany wobec wykonawcy do
określonego świadczenia. Tylko zatem dokument pochodzący od tych podmiotów
pozwala na ocenę, czy udostępnienie zasobów ma charakter realnego
udostępnienia. Wykonawca stwierdził, że Odwołujący wykazał składając
zobowiązanie z dnia 12 września 2013 r., że będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia
oraz że stosunek, który łączy go z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do
jego zasobów. Stwierdził również, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że dokumenty tj. wyjaśnienia Odwołującego do pisma
Zamawiającego z dnia 30 października 2013 r. wpłynęły do Zamawiającego w
wyznaczonym terminie wyłącznie faksem a nie w oryginale. Pismo Zamawiającego z
dnia 30 października 2013 r. wskazywało, iż termin do udzielenia odpowiedzi upływa
dnia 31 października 2013 r. o godz. 10.00. Odpowiedz należało przesłać w
pierwszej kolejności (w podanym terminie) faksem a następnie drogą pocztową
przekazać oryginały dokumentów. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem
w dniu 30 października 2013 r. o godz. 13.36. W tym samym dniu wykonawca udzielił
wyjaśnień fax-em, a następnie oryginały dokumentów zostały wysłane do
Zamawiającego w dniu 4 listopada 2013 r. i tym samym dotrzymał - jego zdaniem -
wymaganego terminu [31 października 2013 r.]. Tu powołał się na orzecznictwo KIO
stwierdzając, że „oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy
uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią.
Chwilą tą jest chwila odbioru faksu przez aparat adresata. Zauważył, że powyższe
pismo Zamawiającego zostało odebrane przez Odwołującego 30 października 2013
r. w godzinach popołudniowych, przez co nie byłoby możliwe przekazanie oryginałów
dokumentów do Zamawiającego pocztą na adres do doręczeń – Kraków do dnia
następnego do godz. 10.00. Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp podał, że
jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena realizacji zamówienia -
najniższa cena. Zaproponowana w ofercie przez Odwołującego cena była najniższą
spośród cen zaproponowanych w pozostałych ofertach, co było wiadome
Zamawiającemu. Odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego naraziło na szkodę
nie tylko jego, jak również Skarb Państwa. Odnośnie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp podał, że Zamawiający w załączniku 2B do SIWZ (Harmonogram
rzeczowo - finansowy) w kolumnie dotyczącej Etapu VI dla części II wymagał, aby
wartość netto dla tej części nie była mniejsza niż 10% wartości zadania. Zaznaczył,
że w ramach części II do wykonania było 6 zadań. Wykonawca (Odwołujący)
omyłkowo w jednym miejscu dotyczącym etapu VI dla zadania nr 6 wpisał kwotę
niższą niż 10% wartości zadania. Różnica pomiędzy kwotą wpisaną przez
Odwołującego a kwotą żądaną przez Zamawiającego wynosiła 57 zł. Z uwagi na fakt,
że w pozostałych jedenastu pozycjach harmonogramu rzeczowo - finansowego dla
części II Odwołujący poprawnie wpisał kwoty dla poszczególnych zadań należy
uznać, że omyłka miała charakter nieumyślny. Biorąc pod uwagę wartość błędu, tj.
57 zł, należy uznać, że poprawienie niniejszej omyłki poprzez dodanie 57 zł nie
spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty. Powołując się na orzecznictwo KIO
stwierdził, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczenie do
wyeliminowania z postępowania ofert na skutek zaistnienia niezgodności, które nie
mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego.
Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany
zawężająco. Dalej podał, że na gruncie postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
ważne jest jedynie stwierdzenie faktu omyłki, a jej poprawienie jest możliwe nawet
wtedy, gdy dotyka ona treści oferty, tyle, że ingerencja w treść oferty - nie może być
istotna, nadmierna w stosunku do pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy,
złożonego w ofercie i w tym przypadku, sprostowana pomyłka ingerując w treść
oferty, nie powodowałaby żadnych odstępstw od wymagań siwz, czego przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wyłącza. Skoro przywoływany przepis dozwala na
poprawianie omyłek w ofercie, skutkujących jej niezgodnością z siwz, to tym bardziej
zezwala na korektę takich omyłek, które same w sobie nie wykazują niezgodności z
siwz. W konkluzji stwierdził, że Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia zaistniałej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, a będąc podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien
dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a
wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia. Zdaniem wykonawcy
(…) Trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać za racjonalne
działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść nie
będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi
słowy, zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a
niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki czy przeoczenia.
Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazić zgodę na
poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było złożenie oświadczenia woli
(oferty), nieodpowiadającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wyrazi
zgody na poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wykonawca podkreślił, że
przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów i
wykazanie szkody po stronie Odwołującego w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp powoduje, że jego odwołanie powinno zostać
uwzględnione, a czynności Zamawiającego powtórzone.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie, w
szczególności stwierdził, że wykonawca w wymaganym terminie – do dnia
31.10.2013 r. do godz.10,00 – nie udzielił wyjaśnień, albowiem przesłał tylko fax-em
przy piśmie z dnia 30.10.2013 r. w załączniku z poz. 1 uzupełnione zobowiązanie
Pana Józefa Lisa, co nie mogło być uznane - wbrew twierdzeniom wykonawcy - za
skuteczne uzupełnienie braków w jego ofercie. Wskazał również, że w pkt 24.2 IDW
wskazał jednoznacznie i kategorycznie, że (..)uzupełnienia oferty muszą być złożone
w formie pisemnej przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w
odrębnym wezwaniu przekazanym Wykonawcy." Wobec powyższego dostarczenie
dokumentu po zakreślonym terminie tj. 31 października 2013 r. z oświadczeniem, że
podstawą dysponowania osobą Pana J……. L……… będzie umowa zlecenia
musiało skutkować wykluczeniem go z postępowania. Odnośnie zarzutu naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że nawet pobieżna analiza
Harmonogramu rzeczowo-finansowego dla części drugiej zawartego w załączniku 2B
do SIWZ w części Etapu VI, wskazuje na wadliwe złożenie oferty przez wykonawcę,
a nie na omyłkę rachunkową, albowiem z tych wyliczeń wynika, że wartość
poszczególnych zadań Etapu VI, z wyjątkiem zadania VI, kształtuje się na poziomie
od ok.12-13% wartości całości zadania nawet - w przypadku zadania 2 - do 20 %.
Tak więc, należy przyjąć nie wykonawca nie pomylił się o 57 zł jak twierdzi, tylko w
zadaniu 6, z dużym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, można
założyć, że zamieściłby kwotę wyższą od wpisanej o więcej niż 57 zł. Dalej podał, że
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinny mieć taki
charakter, by ich poprawienia mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału
wykonawcy. Wobec powyższego – jego zdaniem - bezspornie nie może być mowy w
niniejszym stanie faktycznym mowy o oczywistej omyłce rachunkowej, którą mógł
skorygować zamawiający. W konkluzji stwierdził, że w niniejszej sytuacji mamy do
czynienia z niezgodnością ofert ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2, a zatem oferta ulegała odrzuceniu. Wskazując na §
2.ust.1 rozporządzeniem w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu,
dodatkowo stwierdził, że Odwołujący nie uiścił wpisu od odwołanie, albowiem jedynie
załączył do odwołania dowód uiszczenia opłaty przez Spółkę Global Power Services
Sp. z o.o. i zgodnie z art. 187 ust 1 pkt. 2 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp wobec upływu
terminu do złożenia odwołania i nieopłaceniu przez odwołującego wpisu odwołanie
powinno podlegać zwrotowi.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Sudop
Polska Sp. z o.o., Sudop Praha s.a. z siedzibą w Warszawie [dla lidera]
[Przystępujący], wnosząc także o oddalenie odwołania. Przystępujący w
szczególności podał, że Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu zobowiązania. Odwołujący w dniu
24.10.2013 r. przedstawił na stanowisko projektanta w zakresie sieci trakcyjnej nową
osobę, dołączając do załączników zobowiązanie tej osoby. Złożone przez
Odwołującego dokumenty, zawierały błędy i Zamawiający ponownie w dniu
30.10.2013 r. zwrócił się do Odwołującego, tym razem w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, o złożenie wyjaśnień, co do zobowiązania osoby wskazanej na stanowisko
projektanta w zakresie sieci trakcyjnej, prosząc o określenie charakteru stosunku, jaki
będzie łączył Odwołującego z innym podmiotem. Taka informacja w zobowiązaniu
podmiotu trzeciego musiała być zawarta zgodnie z punktem 9.1.2 SIWZ, zatem
prośba o wyjaśnienie była niczym innym, jak wypełnieniem ustawowego obowiązku
Zamawiającego określonego w art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Termin udzielenia wyjaśnień
Zamawiający ustalił na dzień 31.10.2013 r., do godz. 10:00. Biorąc pod uwagę, że
udzielenie wyjaśnienia sprowadzało się de facto do złożenia jednozdaniowego
oświadczenia ze strony Odwołującego, Zamawiający wyznaczył jednodniowy termin
na wyjaśnienie, dopuszczając złożenie takiego wyjaśnienia faksem, a dopiero później
przesłanie oryginału drogą pocztową. Zarówno termin na złożenie wyjaśnienia, jak i
forma przekazania wyjaśnień nie spotkały się ze sprzeciwem Odwołującego, ani z
jakimkolwiek wnioskiem o wydłużenie tego terminu. Odwołujący tego samego dnia
[30.10.2013 r. o godz. 22:34] odpowiedział na powyższe wezwanie fax - em,
jednakże w miejsce żądanego przez Zamawiającego krótkiego wyjaśnienia,
ponownie uzupełnił treść oferty, przekazując nowe zobowiązania osoby wskazanej
na stanowisko projektanta w zakresie sieci trakcyjnej, co nie tylko nie odpowiadało
treści wezwania, ale na tym etapie postępowania było niezgodne z przepisami
ustawy - Prawo zamówień publicznych. Podkreślił, że Odwołujący, w żądanym przez
Zamawiającego terminie przesłał w pierwszej kolejności faksem, zamiast
wyjaśnienia, kolejne uzupełnienie do oferty w postaci nowego zobowiązania, a
następnie 5 dni po wyznaczonym terminie drogą pocztową, żądane wyjaśnienie, co
do podstawy dysponowania osobą na stanowisko projektanta w zakresie sieci
trakcyjnej. Odnosząc się do argumentacji z odwołania, o braku precyzyjności
wymagania odnoszącego się do wskazania charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, wyjaśnił, że punkt 9.1.2 SIWZ szczegółowo określa,
że w zobowiązaniu – w spornym zakresie - musi byś wskazany charakter stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem. Jego zdaniem, Zamawiający nie
może narzucać Odwołującemu, w jaki sposób ma kształtować swój stosunek prawny
z podmiotem trzecim, ani też wyręczać go w tym obowiązku. W złożonym
uzupełnienia zobowiązania brak było informacji, o której mowa w punkcie 9.1.2. a),
tiret 3 SIWZ, a zdaniem Przystępującego, wymagania w zakresie warunków, jakie
musi (nie powinno) zawierać zobowiązanie podmiotu trzeciego są zapisami
precyzyjnymi i przejrzystymi, co może potwierdzać fakt, że inni uczestnicy
postępowania przetargowego nie mieli z treścią tego punktu żadnych problemów
interpretacyjnych. Na marginesie dodał, że Odwołujący uznając punkt 9.1.2 a) SIWZ
za niezrozumiały, miał prawo zwrócić się do Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1
ustawy Pzp o wyjaśnienie treści SIWZ. W związku z powyższym, w ocenie
Przystępującego, nie doszło w żadnym razie do interpretacji postanowień SIWZ na
niekorzyść Odwołującego, gdyż nie można nazywać interpretacją, zwykłych
czynności związanych z badaniem i oceną ofert. Także zdaniem Przystępującego,
wykonawcy nie mogą ignorować wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
odpowiadać na nie w sposób zupełnie dowolny. Jeżeli zatem Zamawiający,
dokonując badania i oceny dokumentów, poweźmie wątpliwość czy złożone
dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wówczas ma
nie tylko prawo, ale obowiązek zwrócić się do wykonawcy o złożenie stosownych
wyjaśnień. W przypadku braku odpowiedzi na wezwanie, sankcją – jego zdaniem -
jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, z uwagi
na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie sam brak
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Dalej podał, że Odwołujący wezwany
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie
zastosował się do treści wezwania i zamiast udzielenia krótkiego oświadczenia w
żądanym zakresie dokonał ponownego uzupełnienia dokumentu. Takie uzupełnienie
w żądanym terminie nastąpiło tylko i wyłącznie faksem, a Zamawiający drogą
faksową dopuścił jedynie złożenie wyjaśnienia, co do treści zobowiązania i w żadnym
wypadku nie dopuścił składania przez Odwołującego drogą faksową nowego
dokumentu, jakim było kolejne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Podał również, że
nawet gdyby w jakiś sposób starać się uznać, że uzupełnienie oferty poprzez
złożenie nowego zobowiązania było żądanym wyjaśnieniem, to oryginał
zobowiązania winien znaleźć się w siedzibie Zamawiającego w dniu określonym w
wezwaniu. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający nie tylko nie dostał oryginału
wymienionego zobowiązania w wyznaczonym terminie, ale również nie dostał go do
dnia rozprawy, otrzymując w zamian dopiero w dniu 05.11.2013 r. - 5 dni po
wyznaczonym terminie - odpowiedź na pismo z dnia 30.10.2013 r., zawierające
wymagane wyjaśnienie. W konkluzji stwierdził, że nie odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego w wyznaczonym terminie, został słusznie wykluczony z
postępowania przetargowego, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, jako, że
nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, określonych w treści SIWZ.
Przystępujący stwierdził także, że w treści odwołania brak jest argumentów na
potwierdzenie zarzutu naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, o której stanowi art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp stwierdził, że zdaniem Przystępującego,
Zamawiający nie miał prawa poprawienia oferty Odwołującego, w załączniku nr 2B
do SIWZ - Harmonogram Rzeczowo - Finansowy, dla Etapu VI, Zadanie nr 12
Przemyśl - Hurko na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp, gdyż taka poprawka
powodowałaby istotną zmianę w treści oferty Odwołującego. Zwrócił również uwagę
na opis kolumny dotyczący Etapu VI, [podano, że "Etap VI - uzyskanie ostatecznej
decyzji o pozwoleniu na budowę/ zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na
budowę. Nie mniej niż 10% wartości zadania"], który wykluczał - przy tak
skonstruowanym wymaganiu możliwości poprawienia oferty przez Zamawiającego,
gdyż musiałby on arbitralnie sam ustalić za Odwołującego kwotę za Zadanie nr 12,
dla Etapu VI, czego uczynić nie mógł, gdyż w ten sposób dopuściłby się do
prowadzenia negocjacji, czego z kolei zabrania art. 87 ust. 1 (zdanie drugie) ustawy
Pzp. Gdyby Zamawiający zamiast 10% progu minimalnego, ustanowił sztywną
wartość 10%, wtedy ewentualnie mógłby skorzystać z art. 87 ust. 2 pkt. 2) ustawy
Pzp i dokonać poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. W tym przypadku jednak, w
żaden sposób nie można zarzucać Zamawiającemu, że sam nie dokonał poprawienia
kwoty w ofercie Odwołującego, gdyż musiałby sam wpisać zamiast istniejącej kwoty
11.229,00 PLN, jakąkolwiek kwotę wyższą niż 10% wartości zadania nr 12, a wiec
każdą kwotę wyższa od kwoty 11.286,00 PLN. Dalej podał, że (…) Biorąc pod uwagę
kształt załącznika nr 2B, gdzie należy zsumować poszczególne Zadania i w ten
sposób ustalić końcową wartość wynagrodzenia dla Części II, jakakolwiek poprawka
Zamawiającego, co do kwoty w zadaniu nr 12, prowadziłaby do stanu, gdzie
Zamawiający zmuszony byłby również uwzględnić konsekwencje rachunkowe
dokonanych przez siebie poprawek i ponownie poprawić ofertę Odwołującego, tym
razem na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. W konkluzji stwierdził, że taka
podwójna ingerencja w treść oferty Odwołującego jest niedopuszczalna na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności, wobec wniosku Zamawiającego, jak również
Przystępującego po jego stronie wykonawcy, Izba stwierdziła, brak podstaw
faktycznych i prawnych do zwrotu odwołania. W aktach sprawy bowiem znajduje się
dowód uiszczenia wpisu, z którego jednoznacznie wynika, że kwota 15.000 PLN
uiszczona została w dniu 18.11.2013 r. [w dacie wniesienia odwołania] tytułem (…)
Odwołanie TEC-CUATRO S.A. w ramach postępowania prowadzonego przez PKP
PLK S.A. (znak postępowania nr: IRO 3ZAe-216-07/2013]. Nadawcą tej kwoty jest,
co prawda firma GLOBAL POWER SERVICES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z Poznania, jednakże ta okoliczność – wobec dokonania
na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych wpłaty wymaganej kwoty w dniu
wniesienia odwołania TEC-CUATRO S.A. i tytułem jego wniesienia nie może mieć
znaczenia dla oceny ważności wniesienia wpisu i tym samym w niniejszej sprawie
nie ma zastosowania art. 187 ust.6 w zw. z ust.7 ustawy Pzp.
Izba, uwzględniając przepis art. 189 ust.2 ustawy Pzp nie stwierdziła również
podstaw do odrzucenia odwołania. Izba ustaliła jednocześnie, że Odwołujący ma
legitymację do wniesienia odwołania, albowiem spełnia przesłanki wymagane
przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp, a mianowicie posiada interes w złożeniu
odwołania, ponieważ w przypadku nie odrzucenia oferty Odwołującego, zostałaby
jego oferta uznana za najkorzystniejszą oraz, że w związku z tym jego interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie części II zamówienia.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie, jest „Opracowanie
dokumentacji projektowej na modernizację linii nr 91 odcinek Przeworsk - Hurko w
ramach zadania pn. Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -
Medyka i nr 92 Przemyśl - Medyka, odcinek Rzeszów – granica państwa, „ które to
zamówienie podzielono na trzy części. Odwołujący złożył ofertę zarówno na część I
jak i II oraz część III tego zamówienia. Zamawiający, dokonując oceny jego oferty -
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp - wykluczył wykonawcę z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części I i III, a w zakresie części II
zamówienia – odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu decyzji podał, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia zobowiązania
osoby wskazanej na projektanta w sieci trakcyjnej, odnośnie charakteru stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z tą osobą, złożył w miejsce żądanych wyjaśnień nowe
zobowiązanie tej osoby, które to dokumenty wpłynęły do niego wyłącznie fax - em W
odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdził, że wykonawca w
sposób niezgodny z treścią siwz wypełnił załącznik nr 2B – Harmonogram rzeczowo-
finansowy dla części II - Etap VI, albowiem wartość wskazana w poz.6 dla zadania
12 jest mniejsza niż 10 % wartości zadania.
Wykonawca, odnośnie części I i III zamówienia, podniósł w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp z
uwagi na bezpodstawne uznanie za odrzuconą jego ofertę, w związku z
niezasadnym jego wykluczeniem z postępowania, a odnośnie części II - zarzut
naruszenia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy z uwagi na niezasadne zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego w jego ofercie omyłek, innych niż pisarskie,
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, a które to omyłki nie
powodowały istotnych zmian w treści oferty. Wskazał także na naruszenie art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, z uwagi na nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz równego traktowania wykonawców, a także na naruszenie art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, wobec nie uznania oferty wykonawcy za ofertę najkorzystniejszą.
Rozpoznając niniejsze odwołanie, Izba przede wszystkim miała na uwadze
dyrektywę zawartą w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba
Odwoławcza może orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Rozpoznając z kolei zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba ma także obowiązek
stwierdzić, czy dany zarzut został wniesiony w terminie określonym w art. 182 ustawy
Pzp. Także orzekając w zakresie podnoszonych zarzutów, Izba musi uwzględniać
dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności,
która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i w
myśl tej zasady strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO
dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny,
zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy
Pzp.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów [odnośnie części I i III zamówienia], dotyczący
naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut nie jest zasadny. W tym przypadku Izba stwierdziła, że wykonawca w
piśmie przekazanym fax-em, w związku z zobowiązaniem podmiotu trzeciego [z dnia 12
września 2013 r. Pana J…….. L……] złożonym na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp w dniu
24.10.2013 r. w wyniku uzupełnienia dokumentów [na wezwanie z dnia 18.10.2013 r.] został
ponownie wezwany, tym razem na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp do udzielenia
odpowiedzi do dnia 31.10.2013 r. w przedmiocie „charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem”, który to element był wymagany zgodnie z pkt 9.1.2
Instrukcji dla Oferentów [IDW – tom I siwz]. W miejsce wyjaśnień wykonawca, w spornym
zakresie, przekazał przy piśmie z dnia 30.10.2013 r. – zgodnie z jego treścią - tylko nowe
zobowiązanie tego podmiotu [zał.1] oraz pełnomocnictwo dla podpisującego pismo [zał.2], o
czym poinformował w tym piśmie. Nowe zobowiązanie – z datą 12.09.2013 r. - w stosunku
do poprzedniego - także z datą 12.09.2013 r. - zawierało dodatkowy punkt 5 informujący, że
podmiot oświadczający jest (…) zobowiązany do współpracy z TEC-CUATRO S.A. na
podstawie umowy cywilno-prawnej lub innej dopuszczalnej prawem współpracy w zakresie
niezbędnym do wykonania Zamówienia”. Izba zwraca uwagę, że w wezwaniu z dnia
30.10.2013 r. - skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp -
Zamawiający zezwolił na przesyłanie korespondencji fax- em, ale tylko, co do składanych
wyjaśnień, wymagając następnie przekazania oryginału odpowiedzi pocztą. Nie uchylił
natomiast wymaganego w pkt 9.1.2 specyfikacji oryginału dokumentu zobowiązania. Izba
jednocześnie stwierdza, że pisemnej odpowiedzi, zawartej w piśmie z dnia 30.10.2013 r.
przekazanej fax-em, nie można uznać za oryginał korespondencji wysłanej pocztą w dniu
4.11.2013 r., a doręczonej do Zamawiającego w dniu 5.11. 2013 r. Przede wszystkim, Izba
ponownie wskazuje, że w korespondencji przesłanej fa-xem, Odwołujący informuje o
przekazanym zobowiązaniu Pana Lisa [poz. 2 - zał.2], a pod poz.1 wymienia
pełnomocnictwo dla podpisującego pismo. Z kolei w przesłanym pocztą pisemnym
stanowisku [doręczonym w dniu 5.11. 2013 r.] wyjaśnia, że podstawą dysponowania osobą
Pana L……, będzie umowa zlecenia, a wśród załączników wymienia tylko jeden załącznik -
pełnomocnictwo dla osoby podpisującej odpowiedź [zał.1]. Tym samym wykonawca w
terminie do dnia 31.10.2013 r., nie udzielając wyjaśnień w zakresie żądanym nie potwierdził
spełniania warunku, albowiem Zamawiający do tej daty nie dysponował wymaganą pkt 9.1.2
siwz informacją, ani żadnym innym oryginałem dokumentu zobowiązania [aniżeli dokument
zobowiązania przedłożony - na wezwanie na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp - w
oryginale w dniu 24 października 2013 r.] na podstawie których mógł ustalić charakter
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim udostępniającym swoje
zasoby. Jak wskazano taka informacja została przekazana dopiero w dniu 5.11.2013 r., a
zatem po upływie wyznaczonego terminu, co więcej w przesłanym piśmie brak jest informacji
o przekazanym przy nim oryginale zobowiązania. Izba stwierdza ponownie, że zgodnie z pkt
9.1.2 siwz Zamawiający wymagał przedłożenia zobowiązania w oryginale. Zwolnienie
wykonawcy z tego obowiązku nie wynikało z pisma Zamawiającego z dnia 30.10.2013 r.
skierowanego do wykonawcy, albowiem to pismo dotyczyło wyłącznie wyjaśnień i przeciwna
jego interpretacja powodowałaby naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust.1 ustawy Pzp w
stosunku do pozostałych, uczestniczących w tym postępowaniu wykonawców,
zobowiązanych do złożenia wraz z ofertą oryginału zobowiązania.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp - odnośnie
części II zamówienia – Izba stwierdziła, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy możliwe było w Harmonogramie
rzeczowo-finansowym dla części II w zakresie etapu VI [zadanie 12] w poz. 6
poprawienie podanej wartości, kwalifikując tę czynność, jako poprawienie innej
omyłki w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Tak jak wskazał Zamawiający w
opisie kolumny ósmej dotyczącej Etapu VI, podana wartość dlatego zadania nie
mogła być niższa niż 10 % wartości zadania. Zatem, tak jak podał Odwołujący,
przyjmując ten wskaźnik na minimalnym wymaganym poziomie, różnica pomiędzy
kwotą wpisaną w formularz, a kwotą żądaną przez Zamawiającego wynosiła 57 zł, co
nie było kwestionowane w toku rozprawy. W tym przypadku, Izba – wobec brzmienia
opisu w kolumnie - nie podzieliła poglądu Przystępującego, że poprawienie spornej
kwoty wymagałoby konsultacji z wykonawcą, albo arbitralnego rozstrzygnięcia
Zamawiającego, celem ustalenia kwoty wyższej niż 10% wartości zadania nr 12. Izba
zwraca uwagę, że w pozostałych jedenastu pozycjach Harmonogramu dla części II,
Odwołujący poprawnie wpisał kwoty dla poszczególnych zadań. Ponadto Izba
zwraca uwagę, że pozycja ta wymagana także w części I i III zamówienia nie została
przez Zamawiającego zakwestionowana, co do poprawności jej wyceny. Te
okoliczności, zdaniem Izby wskazują, że sporna omyłka została popełniona w sposób
niezamierzony. Izba miała oczywiście na uwadze fakt, że w niniejszej sprawie nie
mamy do czynienia ze sztywno ustalonym wskaźnikiem, jednakże w tym stanie
faktycznym, zastosowanie przez Zamawiającego minimalnego wskaźnika 10 % dla
poprawienia omyłki, nie spowodowałoby istotnej ingerencji w treść oferty w stosunku
do pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy, złożonego w ofercie, jak również nie
powodowałoby odstępstw od wymagań specyfikacji. Izba ponownie zwraca uwagę,
że wymagany wskaźnik wymagał kwoty nie niższej niż 10 % wartości, a nie kwoty
wyższej niż 10 %. Izba zwraca dodatkowo uwagę, że w tej części wykonawca
zaoferował realizację zadania za cenę 924.738,00 zł, a w ofercie uznanej za
najkorzystniejszą cena została ustalona w kwocie 1.365.300,00 zł i tym samym
nawet zakładane hipotetycznie przez Odwołującego zastosowanie wyższego
wskaźnika, musiałoby być niewątpliwie skutkiem racjonalnej decyzji i tym samym
obiektywnie nie powodowałoby zmiany pozycji Odwołującego w rankingu.
Oczywiście, dokonana poprawka będzie miała wpływ na końcową wartość
wynagrodzenia części II zamówienia i tym samym także ta wartość będzie podlegała
korekcie, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W konkluzji Izba stwierdza, że w związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art.
87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie części II zamówienia, także należało uznać za zasadny
zarzut naruszenia art. 7 ust.1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp w zakresie tej części.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
WYROK
z dnia 3 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2013 r. przez Odwołującego –
TEC-CUATRO S.A., C/Lepant 350 3, 08021 Barcelona, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Sudop Polska Sp. z o.o., Sudop Praha s.a., ul. Tamka 16/11, 00-349 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem procedury
określonej art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w zakresie części II
zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – TEC-CUATRO
S.A. z siedzibą w Barcelonie, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza od Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w
Warszawie na rzecz Odwołującego – TEC-CUATRO S.A. z siedzibą w Barcelonie,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2673/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 [ustawa
Pzp), którego przedmiotem jest „Opracowanie dokumentacji projektowej na
modernizację linii nr 91 odcinek Przeworsk - Hurko w ramach zadania pn.:
Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy - Medyka i nr 92
Przemyśl - Medyka, odcinek Rzeszów – granica państwa”. Zdaniem Odwołującego –
TEC - CUATRO S.A. z Barcelony w tym postępowaniu naruszono (1) art. 24 ust. 4
ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 4 tej ustawy z uwagi na uznanie za
odrzuconą ofertę Odwołującego, który został wykluczony z tego postępowania z
powodu złożenia, zamiast wyjaśnień nowego zobowiązania tej samej osoby, które to
dokumenty wpłynęły do Zamawiającego w wyznaczonym terminie wyłącznie faksem.
Wykonawca wskazał również na naruszenie (2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równego
traktowania wykonawców oraz (3) na naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z
uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie innych, niż
oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a także na naruszenie (4) art. 91 ust. 1
ustawy Pzp z uwagi nie uznania oferty wykonawcy za ofertę najkorzystniejszą.
Wykonawca podał także, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ w
przypadku nie odrzucenia oferty Odwołującego zostałaby uznana ona za ofertę
najkorzystniejszą oraz, że jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania w zakresie naruszenia art. 24 ust.
4 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp podał, że faktem przyznanym przez
wnoszącego odwołanie jest, że w dniu 18 października 2013 r. Zamawiający wezwał
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących załącznika nr 5A i 5C -
Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia dla części I i III.
Pismem z dnia 21 października 2013 r. (wpływ do Zamawiającego 24 października
2013 r.) złożył załącznik nr 5A i 5C do oferty jak również załączył zobowiązanie do
współpracy z dnia 12 września 2013 r. podpisane przez podmiot trzeci (Pana J………
L………). Następnie Zamawiający pismem z dnia 30 października 2013 r. zobowiązał
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego w
zakresie braku określenia charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z
podmiotem trzecim. Pismem z dnia 30 października 2013 r. (wpływ do
Zamawiającego faksu 31 października 2013 r.) Odwołujący udzielił stosownych
wyjaśnień. Dalej podał, że zgodnie z pkt 9.1.2.a) Specyfikacji wykonawca powołujący
się na zasób podmiotu trzeciego miał przedstawić pisemne zobowiązanie tego
podmiotu, w którym miał być w szczególności wskazany charakter stosunku, jaki
będzie, łączył wykonawcę z innym podmiotem. Powyższe wymaganie, odnoszące się
do wskazania charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem
jest zdaniem Odwołującego nieprecyzyjne. Nie wskazano bowiem wprost, jaki ma
być podany przez wykonawcę charakter stosunku łączącego jego z innym
podmiotem. Zdaniem Odwołującego zobowiązanie z dnia 12 września 2013 r.
złożone w wyniku uzupełnienia w dniu 24 października 2013 r. spełnia wszystkie
warunki określone w pkt 9.1.2. a) SIWZ, albowiem wprost zostało wskazane w pkt 3
przedmiotowego zobowiązania, że inny podmiot trzeci przyjmuje na siebie obowiązki
wynikające z zapisów SIWZ, a zatem został wykazany stosunek zobowiązaniowy.
Ponadto, z treści zobowiązania wynika jednoznacznie, że podmiot trzeci zobowiązuje
się do współpracy z wykonawcą na okres realizacji zamówienia, co wypełnia
wymagania wynikające z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Powołując się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej podał, że „w związku z tym, że postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem sformalizowanym to z
nieprecyzyjnych zapisów SIWZ i niepoprawnych językowo Zamawiający nie ma
prawa wywodzić ujemnych skutków dla wykonawców.” Zatem tylko przez pryzmat
wymagań jasno określonych w specyfikacji możliwe jest dokonanie badania i oceny
złożonych ofert, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków i wymagań w
SIWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy i tym samym nie mogą
przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykluczenie wykonawcy z postępowania za niespełnienie warunków
udziału może nastąpić wyłącznie w oparciu o jasno brzmiące postanowienia
ogłoszenia i SIWZ. Skoro więc zamawiający nie określił w sposób kategoryczny, jak
należy rozumieć postawione przez niego wymagania, to na etapie badania i oceny
ofert nie może ustalać, dodatkowych warunków i je doprecyzować. Wskazał również,
że treść zobowiązania pozwala na stanowczą i jednoznaczną ocenę, że wykonawca
będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
należytego wykonania zamówienia oraz że stosunek, który łączy wykonawcę z tym
podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów. Podkreślił zakaz
negatywnej dla wykonawcy (odwołującego) interpretacji nieprecyzyjnych zapisów
SIWZ. Dalej wskazał, że art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje do wyjaśnienia
złożonych w ofercie oświadczeń i dokumentów. Żądanie wyjaśnień może dotyczyć
wszystkich oświadczeń i dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a
więc zarówno tych dotyczących potwierdzenia spełniania warunków podmiotowych,
jak i tych, które są składane na potwierdzenie spełnienia wymagań odnoszących się
do przedmiotu zamówienia. W przeciwieństwie do uzupełniania oświadczeń i
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwanie o wyjaśnienie może
być kierowane kilkakrotnie w stosunku do tego samego oświadczenia lub dokumentu.
Powodem może być zarówno fakt, iż pierwotne wyjaśnienia są niewystarczające, jak
i fakt stwierdzenia innych wątpliwości. Podkreślił fakultatywność odpowiedzi.
Wykonawca nie ma tu obowiązku udzielenia wyjaśnień. W przeciwieństwie do nie
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, przepisy nie przewidują żadnej sankcji z
powodu nie udzielenia wyjaśnień. Jego zdaniem, nawet przyjmując, iż Odwołujący
miał obowiązek udzielenia wyjaśnień, to Odwołujący miał prawo udzielić wyjaśnień w
takiej formie, jakiej tego dokonał, a ponadto zakres udziału podmiotu
udostępniającego zasób w realizacji zamówienia powinien wynikać z dokumentu
pochodzącego od tego podmiotu, składanego w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, bowiem tylko z niego wynikają określone obowiązki tego
podmiotu wobec wykonawcy, na podstawie których Zamawiający mógłby ocenić
realność udostępnienia zasobu. Nie może powyższego zastąpić oświadczenie
własne wykonawcy składane wobec zamawiającego, (...) ten dokument kreuje
bowiem określone zobowiązanie wykonawcy wobec Zamawiającego, podczas gdy
wykazanie, że wykonawca dysponuje określonymi zasobami należącymi do podmiotu
trzeciego musi nastąpić na podstawie dokumentu opisującego relację między tymi
podmiotami. Tylko bowiem dokument obrazujący określone relacje między
wykonawcą, a podmiotem udostępniającym mu określone zasoby pozwala na ocenę,
że wykonawca znalazł się w konkretnej pozycji wobec innego podmiotu, że ten
podmiot jest w określonym zakresie i czasie zobowiązany wobec wykonawcy do
określonego świadczenia. Tylko zatem dokument pochodzący od tych podmiotów
pozwala na ocenę, czy udostępnienie zasobów ma charakter realnego
udostępnienia. Wykonawca stwierdził, że Odwołujący wykazał składając
zobowiązanie z dnia 12 września 2013 r., że będzie dysponował zasobami innych
podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia
oraz że stosunek, który łączy go z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do
jego zasobów. Stwierdził również, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego, że dokumenty tj. wyjaśnienia Odwołującego do pisma
Zamawiającego z dnia 30 października 2013 r. wpłynęły do Zamawiającego w
wyznaczonym terminie wyłącznie faksem a nie w oryginale. Pismo Zamawiającego z
dnia 30 października 2013 r. wskazywało, iż termin do udzielenia odpowiedzi upływa
dnia 31 października 2013 r. o godz. 10.00. Odpowiedz należało przesłać w
pierwszej kolejności (w podanym terminie) faksem a następnie drogą pocztową
przekazać oryginały dokumentów. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem
w dniu 30 października 2013 r. o godz. 13.36. W tym samym dniu wykonawca udzielił
wyjaśnień fax-em, a następnie oryginały dokumentów zostały wysłane do
Zamawiającego w dniu 4 listopada 2013 r. i tym samym dotrzymał - jego zdaniem -
wymaganego terminu [31 października 2013 r.]. Tu powołał się na orzecznictwo KIO
stwierdzając, że „oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy
uważać za złożone z chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią.
Chwilą tą jest chwila odbioru faksu przez aparat adresata. Zauważył, że powyższe
pismo Zamawiającego zostało odebrane przez Odwołującego 30 października 2013
r. w godzinach popołudniowych, przez co nie byłoby możliwe przekazanie oryginałów
dokumentów do Zamawiającego pocztą na adres do doręczeń – Kraków do dnia
następnego do godz. 10.00. Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp podał, że
jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była cena realizacji zamówienia -
najniższa cena. Zaproponowana w ofercie przez Odwołującego cena była najniższą
spośród cen zaproponowanych w pozostałych ofertach, co było wiadome
Zamawiającemu. Odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego naraziło na szkodę
nie tylko jego, jak również Skarb Państwa. Odnośnie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp podał, że Zamawiający w załączniku 2B do SIWZ (Harmonogram
rzeczowo - finansowy) w kolumnie dotyczącej Etapu VI dla części II wymagał, aby
wartość netto dla tej części nie była mniejsza niż 10% wartości zadania. Zaznaczył,
że w ramach części II do wykonania było 6 zadań. Wykonawca (Odwołujący)
omyłkowo w jednym miejscu dotyczącym etapu VI dla zadania nr 6 wpisał kwotę
niższą niż 10% wartości zadania. Różnica pomiędzy kwotą wpisaną przez
Odwołującego a kwotą żądaną przez Zamawiającego wynosiła 57 zł. Z uwagi na fakt,
że w pozostałych jedenastu pozycjach harmonogramu rzeczowo - finansowego dla
części II Odwołujący poprawnie wpisał kwoty dla poszczególnych zadań należy
uznać, że omyłka miała charakter nieumyślny. Biorąc pod uwagę wartość błędu, tj.
57 zł, należy uznać, że poprawienie niniejszej omyłki poprzez dodanie 57 zł nie
spowodowałoby istotnej zmiany w treści oferty. Powołując się na orzecznictwo KIO
stwierdził, że celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczenie do
wyeliminowania z postępowania ofert na skutek zaistnienia niezgodności, które nie
mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego.
Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany
zawężająco. Dalej podał, że na gruncie postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
ważne jest jedynie stwierdzenie faktu omyłki, a jej poprawienie jest możliwe nawet
wtedy, gdy dotyka ona treści oferty, tyle, że ingerencja w treść oferty - nie może być
istotna, nadmierna w stosunku do pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy,
złożonego w ofercie i w tym przypadku, sprostowana pomyłka ingerując w treść
oferty, nie powodowałaby żadnych odstępstw od wymagań siwz, czego przepis art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie wyłącza. Skoro przywoływany przepis dozwala na
poprawianie omyłek w ofercie, skutkujących jej niezgodnością z siwz, to tym bardziej
zezwala na korektę takich omyłek, które same w sobie nie wykazują niezgodności z
siwz. W konkluzji stwierdził, że Zamawiający nie podjął próby wyjaśnienia zaistniałej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, a będąc podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien
dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a
wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia. Zdaniem wykonawcy
(…) Trudno, w świetle zasad doświadczenia życiowego, uznać za racjonalne
działanie wykonawcy, polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść nie
będzie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Innymi
słowy, zasadą jest, że wykonawca chce złożyć ofertę zgodnie ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a
niezgodności, które popełnia, stanowią niezamierzone omyłki czy przeoczenia.
Okoliczność ta podlega weryfikacji, bowiem wykonawca musi wyrazić zgodę na
poprawienie niezgodności. Jeśli jego zamiarem było złożenie oświadczenia woli
(oferty), nieodpowiadającego specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie wyrazi
zgody na poprawienie stwierdzonej niezgodności, a jego oferta będzie podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wykonawca podkreślił, że
przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów i
wykazanie szkody po stronie Odwołującego w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp powoduje, że jego odwołanie powinno zostać
uwzględnione, a czynności Zamawiającego powtórzone.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie, w
szczególności stwierdził, że wykonawca w wymaganym terminie – do dnia
31.10.2013 r. do godz.10,00 – nie udzielił wyjaśnień, albowiem przesłał tylko fax-em
przy piśmie z dnia 30.10.2013 r. w załączniku z poz. 1 uzupełnione zobowiązanie
Pana Józefa Lisa, co nie mogło być uznane - wbrew twierdzeniom wykonawcy - za
skuteczne uzupełnienie braków w jego ofercie. Wskazał również, że w pkt 24.2 IDW
wskazał jednoznacznie i kategorycznie, że (..)uzupełnienia oferty muszą być złożone
w formie pisemnej przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w
odrębnym wezwaniu przekazanym Wykonawcy." Wobec powyższego dostarczenie
dokumentu po zakreślonym terminie tj. 31 października 2013 r. z oświadczeniem, że
podstawą dysponowania osobą Pana J……. L……… będzie umowa zlecenia
musiało skutkować wykluczeniem go z postępowania. Odnośnie zarzutu naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp Zamawiający stwierdził, że nawet pobieżna analiza
Harmonogramu rzeczowo-finansowego dla części drugiej zawartego w załączniku 2B
do SIWZ w części Etapu VI, wskazuje na wadliwe złożenie oferty przez wykonawcę,
a nie na omyłkę rachunkową, albowiem z tych wyliczeń wynika, że wartość
poszczególnych zadań Etapu VI, z wyjątkiem zadania VI, kształtuje się na poziomie
od ok.12-13% wartości całości zadania nawet - w przypadku zadania 2 - do 20 %.
Tak więc, należy przyjąć nie wykonawca nie pomylił się o 57 zł jak twierdzi, tylko w
zadaniu 6, z dużym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, można
założyć, że zamieściłby kwotę wyższą od wpisanej o więcej niż 57 zł. Dalej podał, że
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinny mieć taki
charakter, by ich poprawienia mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału
wykonawcy. Wobec powyższego – jego zdaniem - bezspornie nie może być mowy w
niniejszym stanie faktycznym mowy o oczywistej omyłce rachunkowej, którą mógł
skorygować zamawiający. W konkluzji stwierdził, że w niniejszej sytuacji mamy do
czynienia z niezgodnością ofert ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2, a zatem oferta ulegała odrzuceniu. Wskazując na §
2.ust.1 rozporządzeniem w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu,
dodatkowo stwierdził, że Odwołujący nie uiścił wpisu od odwołanie, albowiem jedynie
załączył do odwołania dowód uiszczenia opłaty przez Spółkę Global Power Services
Sp. z o.o. i zgodnie z art. 187 ust 1 pkt. 2 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp wobec upływu
terminu do złożenia odwołania i nieopłaceniu przez odwołującego wpisu odwołanie
powinno podlegać zwrotowi.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Sudop
Polska Sp. z o.o., Sudop Praha s.a. z siedzibą w Warszawie [dla lidera]
[Przystępujący], wnosząc także o oddalenie odwołania. Przystępujący w
szczególności podał, że Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu zobowiązania. Odwołujący w dniu
24.10.2013 r. przedstawił na stanowisko projektanta w zakresie sieci trakcyjnej nową
osobę, dołączając do załączników zobowiązanie tej osoby. Złożone przez
Odwołującego dokumenty, zawierały błędy i Zamawiający ponownie w dniu
30.10.2013 r. zwrócił się do Odwołującego, tym razem w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, o złożenie wyjaśnień, co do zobowiązania osoby wskazanej na stanowisko
projektanta w zakresie sieci trakcyjnej, prosząc o określenie charakteru stosunku, jaki
będzie łączył Odwołującego z innym podmiotem. Taka informacja w zobowiązaniu
podmiotu trzeciego musiała być zawarta zgodnie z punktem 9.1.2 SIWZ, zatem
prośba o wyjaśnienie była niczym innym, jak wypełnieniem ustawowego obowiązku
Zamawiającego określonego w art. 26 ust 4 ustawy Pzp. Termin udzielenia wyjaśnień
Zamawiający ustalił na dzień 31.10.2013 r., do godz. 10:00. Biorąc pod uwagę, że
udzielenie wyjaśnienia sprowadzało się de facto do złożenia jednozdaniowego
oświadczenia ze strony Odwołującego, Zamawiający wyznaczył jednodniowy termin
na wyjaśnienie, dopuszczając złożenie takiego wyjaśnienia faksem, a dopiero później
przesłanie oryginału drogą pocztową. Zarówno termin na złożenie wyjaśnienia, jak i
forma przekazania wyjaśnień nie spotkały się ze sprzeciwem Odwołującego, ani z
jakimkolwiek wnioskiem o wydłużenie tego terminu. Odwołujący tego samego dnia
[30.10.2013 r. o godz. 22:34] odpowiedział na powyższe wezwanie fax - em,
jednakże w miejsce żądanego przez Zamawiającego krótkiego wyjaśnienia,
ponownie uzupełnił treść oferty, przekazując nowe zobowiązania osoby wskazanej
na stanowisko projektanta w zakresie sieci trakcyjnej, co nie tylko nie odpowiadało
treści wezwania, ale na tym etapie postępowania było niezgodne z przepisami
ustawy - Prawo zamówień publicznych. Podkreślił, że Odwołujący, w żądanym przez
Zamawiającego terminie przesłał w pierwszej kolejności faksem, zamiast
wyjaśnienia, kolejne uzupełnienie do oferty w postaci nowego zobowiązania, a
następnie 5 dni po wyznaczonym terminie drogą pocztową, żądane wyjaśnienie, co
do podstawy dysponowania osobą na stanowisko projektanta w zakresie sieci
trakcyjnej. Odnosząc się do argumentacji z odwołania, o braku precyzyjności
wymagania odnoszącego się do wskazania charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, wyjaśnił, że punkt 9.1.2 SIWZ szczegółowo określa,
że w zobowiązaniu – w spornym zakresie - musi byś wskazany charakter stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem. Jego zdaniem, Zamawiający nie
może narzucać Odwołującemu, w jaki sposób ma kształtować swój stosunek prawny
z podmiotem trzecim, ani też wyręczać go w tym obowiązku. W złożonym
uzupełnienia zobowiązania brak było informacji, o której mowa w punkcie 9.1.2. a),
tiret 3 SIWZ, a zdaniem Przystępującego, wymagania w zakresie warunków, jakie
musi (nie powinno) zawierać zobowiązanie podmiotu trzeciego są zapisami
precyzyjnymi i przejrzystymi, co może potwierdzać fakt, że inni uczestnicy
postępowania przetargowego nie mieli z treścią tego punktu żadnych problemów
interpretacyjnych. Na marginesie dodał, że Odwołujący uznając punkt 9.1.2 a) SIWZ
za niezrozumiały, miał prawo zwrócić się do Zamawiającego w trybie art. 38 ust. 1
ustawy Pzp o wyjaśnienie treści SIWZ. W związku z powyższym, w ocenie
Przystępującego, nie doszło w żadnym razie do interpretacji postanowień SIWZ na
niekorzyść Odwołującego, gdyż nie można nazywać interpretacją, zwykłych
czynności związanych z badaniem i oceną ofert. Także zdaniem Przystępującego,
wykonawcy nie mogą ignorować wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
odpowiadać na nie w sposób zupełnie dowolny. Jeżeli zatem Zamawiający,
dokonując badania i oceny dokumentów, poweźmie wątpliwość czy złożone
dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wówczas ma
nie tylko prawo, ale obowiązek zwrócić się do wykonawcy o złożenie stosownych
wyjaśnień. W przypadku braku odpowiedzi na wezwanie, sankcją – jego zdaniem -
jest wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, z uwagi
na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie sam brak
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Dalej podał, że Odwołujący wezwany
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie
zastosował się do treści wezwania i zamiast udzielenia krótkiego oświadczenia w
żądanym zakresie dokonał ponownego uzupełnienia dokumentu. Takie uzupełnienie
w żądanym terminie nastąpiło tylko i wyłącznie faksem, a Zamawiający drogą
faksową dopuścił jedynie złożenie wyjaśnienia, co do treści zobowiązania i w żadnym
wypadku nie dopuścił składania przez Odwołującego drogą faksową nowego
dokumentu, jakim było kolejne zobowiązanie podmiotu trzeciego. Podał również, że
nawet gdyby w jakiś sposób starać się uznać, że uzupełnienie oferty poprzez
złożenie nowego zobowiązania było żądanym wyjaśnieniem, to oryginał
zobowiązania winien znaleźć się w siedzibie Zamawiającego w dniu określonym w
wezwaniu. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający nie tylko nie dostał oryginału
wymienionego zobowiązania w wyznaczonym terminie, ale również nie dostał go do
dnia rozprawy, otrzymując w zamian dopiero w dniu 05.11.2013 r. - 5 dni po
wyznaczonym terminie - odpowiedź na pismo z dnia 30.10.2013 r., zawierające
wymagane wyjaśnienie. W konkluzji stwierdził, że nie odpowiadając na wezwanie
Zamawiającego w wyznaczonym terminie, został słusznie wykluczony z
postępowania przetargowego, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, jako, że
nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, określonych w treści SIWZ.
Przystępujący stwierdził także, że w treści odwołania brak jest argumentów na
potwierdzenie zarzutu naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, o której stanowi art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp stwierdził, że zdaniem Przystępującego,
Zamawiający nie miał prawa poprawienia oferty Odwołującego, w załączniku nr 2B
do SIWZ - Harmonogram Rzeczowo - Finansowy, dla Etapu VI, Zadanie nr 12
Przemyśl - Hurko na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3) ustawy Pzp, gdyż taka poprawka
powodowałaby istotną zmianę w treści oferty Odwołującego. Zwrócił również uwagę
na opis kolumny dotyczący Etapu VI, [podano, że "Etap VI - uzyskanie ostatecznej
decyzji o pozwoleniu na budowę/ zgłoszenia robót niewymagających pozwolenia na
budowę. Nie mniej niż 10% wartości zadania"], który wykluczał - przy tak
skonstruowanym wymaganiu możliwości poprawienia oferty przez Zamawiającego,
gdyż musiałby on arbitralnie sam ustalić za Odwołującego kwotę za Zadanie nr 12,
dla Etapu VI, czego uczynić nie mógł, gdyż w ten sposób dopuściłby się do
prowadzenia negocjacji, czego z kolei zabrania art. 87 ust. 1 (zdanie drugie) ustawy
Pzp. Gdyby Zamawiający zamiast 10% progu minimalnego, ustanowił sztywną
wartość 10%, wtedy ewentualnie mógłby skorzystać z art. 87 ust. 2 pkt. 2) ustawy
Pzp i dokonać poprawy oczywistej omyłki rachunkowej. W tym przypadku jednak, w
żaden sposób nie można zarzucać Zamawiającemu, że sam nie dokonał poprawienia
kwoty w ofercie Odwołującego, gdyż musiałby sam wpisać zamiast istniejącej kwoty
11.229,00 PLN, jakąkolwiek kwotę wyższą niż 10% wartości zadania nr 12, a wiec
każdą kwotę wyższa od kwoty 11.286,00 PLN. Dalej podał, że (…) Biorąc pod uwagę
kształt załącznika nr 2B, gdzie należy zsumować poszczególne Zadania i w ten
sposób ustalić końcową wartość wynagrodzenia dla Części II, jakakolwiek poprawka
Zamawiającego, co do kwoty w zadaniu nr 12, prowadziłaby do stanu, gdzie
Zamawiający zmuszony byłby również uwzględnić konsekwencje rachunkowe
dokonanych przez siebie poprawek i ponownie poprawić ofertę Odwołującego, tym
razem na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. W konkluzji stwierdził, że taka
podwójna ingerencja w treść oferty Odwołującego jest niedopuszczalna na gruncie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności, wobec wniosku Zamawiającego, jak również
Przystępującego po jego stronie wykonawcy, Izba stwierdziła, brak podstaw
faktycznych i prawnych do zwrotu odwołania. W aktach sprawy bowiem znajduje się
dowód uiszczenia wpisu, z którego jednoznacznie wynika, że kwota 15.000 PLN
uiszczona została w dniu 18.11.2013 r. [w dacie wniesienia odwołania] tytułem (…)
Odwołanie TEC-CUATRO S.A. w ramach postępowania prowadzonego przez PKP
PLK S.A. (znak postępowania nr: IRO 3ZAe-216-07/2013]. Nadawcą tej kwoty jest,
co prawda firma GLOBAL POWER SERVICES SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ
ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z Poznania, jednakże ta okoliczność – wobec dokonania
na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych wpłaty wymaganej kwoty w dniu
wniesienia odwołania TEC-CUATRO S.A. i tytułem jego wniesienia nie może mieć
znaczenia dla oceny ważności wniesienia wpisu i tym samym w niniejszej sprawie
nie ma zastosowania art. 187 ust.6 w zw. z ust.7 ustawy Pzp.
Izba, uwzględniając przepis art. 189 ust.2 ustawy Pzp nie stwierdziła również
podstaw do odrzucenia odwołania. Izba ustaliła jednocześnie, że Odwołujący ma
legitymację do wniesienia odwołania, albowiem spełnia przesłanki wymagane
przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp, a mianowicie posiada interes w złożeniu
odwołania, ponieważ w przypadku nie odrzucenia oferty Odwołującego, zostałaby
jego oferta uznana za najkorzystniejszą oraz, że w związku z tym jego interes w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie części II zamówienia.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy odwołanie, jest „Opracowanie
dokumentacji projektowej na modernizację linii nr 91 odcinek Przeworsk - Hurko w
ramach zadania pn. Modernizacja linii kolejowej nr 91 Kraków Główny Osobowy -
Medyka i nr 92 Przemyśl - Medyka, odcinek Rzeszów – granica państwa, „ które to
zamówienie podzielono na trzy części. Odwołujący złożył ofertę zarówno na część I
jak i II oraz część III tego zamówienia. Zamawiający, dokonując oceny jego oferty -
na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp - wykluczył wykonawcę z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części I i III, a w zakresie części II
zamówienia – odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu decyzji podał, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia zobowiązania
osoby wskazanej na projektanta w sieci trakcyjnej, odnośnie charakteru stosunku,
jaki będzie łączył wykonawcę z tą osobą, złożył w miejsce żądanych wyjaśnień nowe
zobowiązanie tej osoby, które to dokumenty wpłynęły do niego wyłącznie fax - em W
odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdził, że wykonawca w
sposób niezgodny z treścią siwz wypełnił załącznik nr 2B – Harmonogram rzeczowo-
finansowy dla części II - Etap VI, albowiem wartość wskazana w poz.6 dla zadania
12 jest mniejsza niż 10 % wartości zadania.
Wykonawca, odnośnie części I i III zamówienia, podniósł w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp z
uwagi na bezpodstawne uznanie za odrzuconą jego ofertę, w związku z
niezasadnym jego wykluczeniem z postępowania, a odnośnie części II - zarzut
naruszenia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy z uwagi na niezasadne zaniechanie
poprawienia przez Zamawiającego w jego ofercie omyłek, innych niż pisarskie,
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, a które to omyłki nie
powodowały istotnych zmian w treści oferty. Wskazał także na naruszenie art. 7 ust.
1 ustawy Pzp, z uwagi na nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w
postępowaniu oraz równego traktowania wykonawców, a także na naruszenie art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, wobec nie uznania oferty wykonawcy za ofertę najkorzystniejszą.
Rozpoznając niniejsze odwołanie, Izba przede wszystkim miała na uwadze
dyrektywę zawartą w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba
Odwoławcza może orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Rozpoznając z kolei zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba ma także obowiązek
stwierdzić, czy dany zarzut został wniesiony w terminie określonym w art. 182 ustawy
Pzp. Także orzekając w zakresie podnoszonych zarzutów, Izba musi uwzględniać
dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie, z którą strony i uczestnicy
postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności,
która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i w
myśl tej zasady strony toczące spór mają obowiązek przedstawiać przed KIO
dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład orzekający dokonuje ich oceny,
zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7 ustawy
Pzp.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów [odnośnie części I i III zamówienia], dotyczący
naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut nie jest zasadny. W tym przypadku Izba stwierdziła, że wykonawca w
piśmie przekazanym fax-em, w związku z zobowiązaniem podmiotu trzeciego [z dnia 12
września 2013 r. Pana J…….. L……] złożonym na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp w dniu
24.10.2013 r. w wyniku uzupełnienia dokumentów [na wezwanie z dnia 18.10.2013 r.] został
ponownie wezwany, tym razem na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp do udzielenia
odpowiedzi do dnia 31.10.2013 r. w przedmiocie „charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem”, który to element był wymagany zgodnie z pkt 9.1.2
Instrukcji dla Oferentów [IDW – tom I siwz]. W miejsce wyjaśnień wykonawca, w spornym
zakresie, przekazał przy piśmie z dnia 30.10.2013 r. – zgodnie z jego treścią - tylko nowe
zobowiązanie tego podmiotu [zał.1] oraz pełnomocnictwo dla podpisującego pismo [zał.2], o
czym poinformował w tym piśmie. Nowe zobowiązanie – z datą 12.09.2013 r. - w stosunku
do poprzedniego - także z datą 12.09.2013 r. - zawierało dodatkowy punkt 5 informujący, że
podmiot oświadczający jest (…) zobowiązany do współpracy z TEC-CUATRO S.A. na
podstawie umowy cywilno-prawnej lub innej dopuszczalnej prawem współpracy w zakresie
niezbędnym do wykonania Zamówienia”. Izba zwraca uwagę, że w wezwaniu z dnia
30.10.2013 r. - skierowanym do wykonawcy na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp -
Zamawiający zezwolił na przesyłanie korespondencji fax- em, ale tylko, co do składanych
wyjaśnień, wymagając następnie przekazania oryginału odpowiedzi pocztą. Nie uchylił
natomiast wymaganego w pkt 9.1.2 specyfikacji oryginału dokumentu zobowiązania. Izba
jednocześnie stwierdza, że pisemnej odpowiedzi, zawartej w piśmie z dnia 30.10.2013 r.
przekazanej fax-em, nie można uznać za oryginał korespondencji wysłanej pocztą w dniu
4.11.2013 r., a doręczonej do Zamawiającego w dniu 5.11. 2013 r. Przede wszystkim, Izba
ponownie wskazuje, że w korespondencji przesłanej fa-xem, Odwołujący informuje o
przekazanym zobowiązaniu Pana Lisa [poz. 2 - zał.2], a pod poz.1 wymienia
pełnomocnictwo dla podpisującego pismo. Z kolei w przesłanym pocztą pisemnym
stanowisku [doręczonym w dniu 5.11. 2013 r.] wyjaśnia, że podstawą dysponowania osobą
Pana L……, będzie umowa zlecenia, a wśród załączników wymienia tylko jeden załącznik -
pełnomocnictwo dla osoby podpisującej odpowiedź [zał.1]. Tym samym wykonawca w
terminie do dnia 31.10.2013 r., nie udzielając wyjaśnień w zakresie żądanym nie potwierdził
spełniania warunku, albowiem Zamawiający do tej daty nie dysponował wymaganą pkt 9.1.2
siwz informacją, ani żadnym innym oryginałem dokumentu zobowiązania [aniżeli dokument
zobowiązania przedłożony - na wezwanie na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp - w
oryginale w dniu 24 października 2013 r.] na podstawie których mógł ustalić charakter
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim udostępniającym swoje
zasoby. Jak wskazano taka informacja została przekazana dopiero w dniu 5.11.2013 r., a
zatem po upływie wyznaczonego terminu, co więcej w przesłanym piśmie brak jest informacji
o przekazanym przy nim oryginale zobowiązania. Izba stwierdza ponownie, że zgodnie z pkt
9.1.2 siwz Zamawiający wymagał przedłożenia zobowiązania w oryginale. Zwolnienie
wykonawcy z tego obowiązku nie wynikało z pisma Zamawiającego z dnia 30.10.2013 r.
skierowanego do wykonawcy, albowiem to pismo dotyczyło wyłącznie wyjaśnień i przeciwna
jego interpretacja powodowałaby naruszenie zasady wyrażonej w art. 7 ust.1 ustawy Pzp w
stosunku do pozostałych, uczestniczących w tym postępowaniu wykonawców,
zobowiązanych do złożenia wraz z ofertą oryginału zobowiązania.
Rozpoznając zarzut naruszenia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp - odnośnie
części II zamówienia – Izba stwierdziła, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy możliwe było w Harmonogramie
rzeczowo-finansowym dla części II w zakresie etapu VI [zadanie 12] w poz. 6
poprawienie podanej wartości, kwalifikując tę czynność, jako poprawienie innej
omyłki w rozumieniu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Tak jak wskazał Zamawiający w
opisie kolumny ósmej dotyczącej Etapu VI, podana wartość dlatego zadania nie
mogła być niższa niż 10 % wartości zadania. Zatem, tak jak podał Odwołujący,
przyjmując ten wskaźnik na minimalnym wymaganym poziomie, różnica pomiędzy
kwotą wpisaną w formularz, a kwotą żądaną przez Zamawiającego wynosiła 57 zł, co
nie było kwestionowane w toku rozprawy. W tym przypadku, Izba – wobec brzmienia
opisu w kolumnie - nie podzieliła poglądu Przystępującego, że poprawienie spornej
kwoty wymagałoby konsultacji z wykonawcą, albo arbitralnego rozstrzygnięcia
Zamawiającego, celem ustalenia kwoty wyższej niż 10% wartości zadania nr 12. Izba
zwraca uwagę, że w pozostałych jedenastu pozycjach Harmonogramu dla części II,
Odwołujący poprawnie wpisał kwoty dla poszczególnych zadań. Ponadto Izba
zwraca uwagę, że pozycja ta wymagana także w części I i III zamówienia nie została
przez Zamawiającego zakwestionowana, co do poprawności jej wyceny. Te
okoliczności, zdaniem Izby wskazują, że sporna omyłka została popełniona w sposób
niezamierzony. Izba miała oczywiście na uwadze fakt, że w niniejszej sprawie nie
mamy do czynienia ze sztywno ustalonym wskaźnikiem, jednakże w tym stanie
faktycznym, zastosowanie przez Zamawiającego minimalnego wskaźnika 10 % dla
poprawienia omyłki, nie spowodowałoby istotnej ingerencji w treść oferty w stosunku
do pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy, złożonego w ofercie, jak również nie
powodowałoby odstępstw od wymagań specyfikacji. Izba ponownie zwraca uwagę,
że wymagany wskaźnik wymagał kwoty nie niższej niż 10 % wartości, a nie kwoty
wyższej niż 10 %. Izba zwraca dodatkowo uwagę, że w tej części wykonawca
zaoferował realizację zadania za cenę 924.738,00 zł, a w ofercie uznanej za
najkorzystniejszą cena została ustalona w kwocie 1.365.300,00 zł i tym samym
nawet zakładane hipotetycznie przez Odwołującego zastosowanie wyższego
wskaźnika, musiałoby być niewątpliwie skutkiem racjonalnej decyzji i tym samym
obiektywnie nie powodowałoby zmiany pozycji Odwołującego w rankingu.
Oczywiście, dokonana poprawka będzie miała wpływ na końcową wartość
wynagrodzenia części II zamówienia i tym samym także ta wartość będzie podlegała
korekcie, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W konkluzji Izba stwierdza, że w związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art.
87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie części II zamówienia, także należało uznać za zasadny
zarzut naruszenia art. 7 ust.1 oraz art. 91 ust.1 ustawy Pzp w zakresie tej części.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………