KIO 2696/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2696/13
WYROK
z dnia 5 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Honorata Łopianowska
Jolanta Markowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2013 r. przez wykonawcę R-
Data Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez Podkarpacki Urząd Wojewódzki, ul. Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów,
przy udziale wykonawcy LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża R-Data Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez R-Data Sp. z o.o., ul. Jana
Pawła II 190, 31-982 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2696/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Wojewodę Podkarpackiego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 [ustawa
Pzp), którego przedmiotem jest „Realizacja Platformy EAS na potrzeby projektu
„Elektroniczna Platforma Informacji o Aktach Sprawy – EAS”. Zdaniem Odwołującego
– R-Data sp. z o. o. z Krakowa w tym postępowaniu Zamawiający naruszył art. 7
ust 1 w zw. z art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy LTC sp. z o. o. z siedzibą w Wieluniu (dalej „LTC", pomimo, że
wykonawca ten (1) nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
(2) złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Wskazał również na naruszenie art. 7 ust 3 w zw. z art. 91 ustawy Pzp z uwagi na
uznanie za najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy LTC, która podlega odrzuceniu. W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, wykluczenie LTC sp. z o. o. z
postępowania oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził także, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych
przepisów prawa zamówień publicznych. W uzasadnieniu odwołania odnośnie braku
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez LTC sp. z o.o. podał, że
Zamawiający w § 5 ust. 2 pkt 2 a) SIWZ zastrzegł, że pozytywnie oceni spełnienie
przez wykonawcę warunku, jeżeli wykonawca wykaże m.in., że należycie zrealizował
lub realizuje, co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, polegające na zaprojektowaniu i budowie
systemu teleinformatycznego, o wartości, co najmniej 600.000,00 złotych brutto
każda, z wyłączeniem dostarczonego sprzętu. Podkreślił, że Zamawiający wymagał,
aby wykonawca wykazał doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie systemu
teleinformatycznego. Wykonawca LTC w ofercie podał, że wykonał usługę na rzecz
Śląskiego Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, co nie wynika – jego zdaniem – z
przedłożonych przez LTC referencji. Wykonawca LTC przedłożył referencje
wystawione przez Śląskie Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, w których
zaświadcza się, że wykonawca ten zrealizował usługę, polegającą na rozbudowie
systemu teleinformatycznego pn. System Elektronicznej Komunikacji Administracji
Publicznej w Województwie Śląskim - SEKAP tj. oprogramowania FINN 8 SQL
PeUP, FINN 8 SQL, Komputer Komunikacyjny, FINN 8 SQL WEB, zrealizowanego
przez LTC sp. z o. o. Wykonawca - LTC nie wykazał tym samym spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, albowiem z tej referencji wynika, iż LTC
zrealizował usługę rozbudowy Systemu Elektronicznej Komunikacji Administracji
Publicznej w Województwie Śląskim – SEKAP, a nie jak wymagał tego Zamawiający
- zaprojektowanie i budowę systemu teleinformatycznego (§ 5 ust. 2 pkt 2 a] SIWZ).
Ponadto z tej referencji wynika, że LTC realizował usługę rozbudowy
oprogramowania, a nie jak tego wymagał Zamawiający usługę zaprojektowania i
budowy systemu teleinformatycznego. Zdaniem Odwołującego, posiadanie
doświadczenia w projektowaniu i budowie systemu teleinformatycznego jest
doświadczeniem o szerszym zakresie aniżeli doświadczenie, jakie posiada
Wykonawca LTC, a zatem jedynie w rozbudowie. Wynika to ze stopnia
skomplikowania tych zadań. Zaprojektowanie jest bowiem zadaniem bardziej
złożonym z uwagi na fakt, iż przed zbudowaniem systemu teleinformatycznego musi
on dokonać analizy oraz określić wymagania w celu określenia wymagań
dotyczących informacji i procesów zachodzących w tym systemie, oraz ustalenia
relacji między nimi lub między nimi, a innym systemem, a następnie w oparciu o tak
ustalone informacje - wykonać projekt systemu. W ocenie Odwołującego rozbudowa
systemu powoduje natomiast konieczność korzystania z gotowych rozwiązań
technicznych zaoferowanych przez wykonawcę systemu na etapie jego budowy.
Projektowanie jest tym samym zadaniem o wyższym stopniu trudności, a to przede
wszystkim z uwagi na fakt, że od wykonawcy wymaga się stworzenia systemu od
podstaw, natomiast sama rozbudowa polega jedynie na poszerzeniu możliwości
systemu, który już istnieje. Podmiot, który rozbudowuje system pracuje na już
wytworzonej infrastrukturze. Podkreślił, że doświadczenie LTC ogranicza się jedynie
do modyfikacji systemu już zbudowanego, albowiem wskazane referencje LTC
dotyczą realizacji usługi rozbudowy nie systemu teleinformatycznego, a wyłącznie
oprogramowania systemu. Dalej podał, że system teleinformatyczny nie jest
pojęciem tożsamym z oprogramowaniem. Wskazał na art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18
lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Dz.U.2002.144.1204
ze zm.) zgodnie z którym system teleinformatyczny jest to „zespół współpracujących
ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i
przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci
telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci urządzenia
końcowego". Oprogramowanie jest zatem wyłącznie częścią składową systemu
teleinformatycznego. Potwierdzeniem, że wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu jest również umowa z dnia 21 czerwca 2011 r. zawarta pomiędzy
Województwem Śląskim - Śląskim Centrum Społeczeństwa Informacyjnego a LTC
sp. z o. o. oraz protokoły odbioru do niniejszej umowy. Jego zdaniem, z umowy tej
wynika, że przedmiotem zamówienia jest Kontrakt K-SOD „Rozbudowa PeUP, SOD
oraz integracja z e-PUAP (§ 1 Umowy z dnia 21 czerwca 2011 r.). Przedmiot tej
umowy nie wskazuje zatem, że wykonawca LTC realizował usługę zaprojektowania i
rozbudowy systemu teleinformatycznego. Wobec powyższego, skoro wykonawca
LTC przedłożył referencje, z których wynika, że zakres wskazanych w wykazie
doświadczenia usług stoi w sprzeczności z wykazem usług świadczonych na rzecz
Śląskiego Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, Zamawiający powinien uznać, że
wykonawca LTC nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ponieważ usługa wymieniona w referencji nie odpowiada zakresowi wymaganemu
przez Zamawiającego, w taki sposób, aby można było uznać, że wykonawca LTC
posiada odpowiednie doświadczenie. Tym samym powinien zostać wykluczony z
udziału w postępowaniu. Powołując się na stanowisko KIO stwierdził, że (…)
dokumenty składane na potwierdzenie należytego wykonania usługi powinny
korespondować z informacjami ujętymi w wykazie - a zatem potwierdzać informacje
w nim ujęte. Dalej podał, że „przedkładane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego referencje służą potwierdzeniu spełniania warunku. Istotna treść
merytoryczna dokumentu pozwalająca na weryfikację, czy wykonawca posiada
wymagany potencjał". Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był zbadać
zakres usług zgłoszony w ofercie LTC - w wykazie usług oraz porównać z zakresem
wskazanym w referencji, mając na uwadze zakres wykonanych prac na podstawie
umowy z dnia 21 czerwca 2011 r. Odwołujący wniósł także o wykluczenie
wykonawcy LTC z tego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24
ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca podniósł, że podane w ofercie informacje należy
oceniać w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz z
uwzględnieniem wskazanego pkt 3 tego przepisu i wykonawca LTC powinien zostać
wykluczony z postępowania w zakresie złożenia przez niego nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. W tym przypadku wskazał, że na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca LTC
przedłożył referencje z dnia 6 lipca 2011 r. wystawione przez Naczelnika Wydziału
Informatyki Urzędu Miasta Opola, a zatem referencje te zostały wystawione przez
podmiot, który nie miał wiedzy na temat wymienionych w referencji usług i tym
samym na temat ich należytego wykonania, gdyż nie był podmiotem, na rzecz
którego usługa była realizowana. Podkreślił, że usługa podana przez LTC w wykazie
usług (załącznik nr 5 do oferty) tj. projekt pn. „E-Opołe. Budowa transakcyjnej
platformy e-Usług publicznych" została zrealizowana na podstawie umowy zawartej
pomiędzy LTC, a Fundacją Informatyki i Zarządzania z siedzibą w Łodzi. Stroną tej
umowy nie był Urząd Miasta Opole. Tym samym referencja, jako wystawiona przez
podmiot trzeci nie może zostać uznana za potwierdzającą należycie wykonaną
usługę. Dalej podał, że posłużenie się taką referencją jest złożeniem nieprawdziwych
informacji mających na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do podmiotu,
na rzecz którego LTC usługę wykonał. Odwołujący w konkluzji stwierdził, że
wykonawca LTC powinien zostać wykluczony z postępowania. Dodatkowo podał, że
nie zachodzi podstawa do wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, albowiem zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania stanowi samodzielną przesłankę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie podał,
że wykonawca LTC potwierdził warunek wymagany w § 5 ust. 2 pkt 2a części A
SIWZ. Podał także, że w toku badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający pismem z dnia 30 października 2013 r. wystąpił o wyjaśnienie treści
jego oferty na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Przedmiotem wystąpienia były
dokumenty dołączone przez Wykonawcę na spełnienie warunku wiedzy i
doświadczenia (strony 247 - 248 kopii przekazanej dokumentacji przetargowej) jak i
kwestie techniczne. W wyznaczonym terminie wykonawca złożył stosowne
wyjaśnienia (strony 267 - 269 kopii przekazanej dokumentacji przetargowej).
Wynikało z nich, że obie wskazane w ofercie usługi dotyczyły projektowania i budowy
systemu teleinformatycznego - zgodnie z postawionym w SIWZ warunkiem
posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uznał, mając na uwadze ofertę
oraz treść wyjaśnień, że wykonawca spełnił postawiony warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia, zarówno w odniesieniu do usług zrealizowanych na rzecz Śląskiego
Centrum Społeczeństwa Informacyjnego z siedzibą w Katowicach jak i na rzecz
Urzędu Miasta Opola. Odnośnie zarzutu drugiego podał, że wykonawca pismem z
dnia 04 listopada 2013 r. udzielił wyczerpujących wyjaśnień także w przedmiotowej
kwestii. Przedłożone w ofercie listy referencyjne, złożone wyjaśnienia nie budziły
wątpliwości, co do ich prawdziwości - Zamawiający nie widział podstaw do
kwestionowania tych dokumentów. Podkreślił, że Zamawiający nie posiada dowodów
mogących podważyć prawdziwość dokumentów
składanych przez Odwołującego, dlatego nie podejmował czynności związanych
z wykluczeniem Wykonawcy oraz odrzuceniem jego oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca LTC wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Rozpoznając odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę zawartą
w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko
w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz podtrzymanych w toku rozprawy.
Tym samym przedmiotem rozstrzygnięcia mógł być tylko zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt
4 ustawy Pzp, co do braku potwierdzenia przez LTC sp. z o.o. spełniania warunku udziału w
postępowaniu, określonego w § 5 ust. 2 pkt 2a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[siwz], odnośnie usługi zrealizowanej na rzecz Śląskiego Centrum Społeczeństwa
Informacyjnego, a wykazanej pod poz. 2 Wykazu. Na rozprawie, cofnięty został bowiem
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oparty na twierdzeniu złożenia przez LTC
sp. z o. o. nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, z uwagi na
przedłożone referencje, których wystawcą był Naczelnik Wydziału Informatyki Urzędu Miasta
Opola, nieposiadający – jak twierdził Odwołujący - wiedzy, w przedmiocie tego zamówienia,
w miejsce Fundacji Informatyki i Zarządzania, która była zleceniodawcą tego zamówienia.
Nie był również przedmiotem rozpoznania przez Izbę zarzut odnośnie poz. 1 Wykazu,
[usługa realizowanej dla Urzędu Miasta Opola], albowiem zarzut dotyczący braku wykazania
spełnienia warunku określonego w § 5 ust. 2 pkt 2a) siwz w zakresie tej usługi, został
podniesiony dopiero na rozprawie, a nie w odwołaniu, jak tego wymagają przepisy ustawy
Pzp. Izba zwraca uwagę, że w odwołaniu kwestionowana była wyłącznie prawdziwość
referencji z uwagi na wystawcę tego dokumentu.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba
zobowiązana była także uwzględniać dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie,
z którą strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z
zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed
Krajową Izbą Odwoławczą i w myśl tej zasady strony toczące spór mają obowiązek
przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład
orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów,
oczywiście na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co
wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie ciężar dowodu spoczywał
na Odwołującym, który był zobowiązany do wykazania braku spełnienia warunku z §
5 ust. 2 pkt 2a) specyfikacji przez wykonawcę LTC, albowiem tego dotyczy zarzut
podniesiony w odwołaniu.
Izba w spornym zakresie ustaliła, że zgodnie ze wskazanym postanowieniem § 5 ust.
2 pkt 2a) specyfikacji, Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie wykazał należyte zrealizownie lub realizowanie, co najmniej
dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, polegające na zaprojektowaniu i budowie systemu teleinformatycznego, o
wartości brutto, co najmniej 600.000,00 zł każda, z wyłączeniem dostarczonego sprzętu.
Wykonawca LTC w ofercie podał, że wykonał usługę na rzecz Śląskiego Centrum
Społeczeństwa Informacyjnego, a na potwierdzenie jej należytego wykonanaia przedłożył
dokument referencyjny. Odwołujący, kwestionując spełnienie tego warunku, podniósł, że ta
usługa nie obejmowała wymaganego projektowania oraz budowy systemu
teleinformatycznego, albowiem wykazane doświadczenie LTC ograniczyło się jedynie do
modyfikacji systemu już zbudowanego - realizacji usługi rozbudowy oraz dotyczyło wyłącznie
oprogramowania systemu. Na dowód twierdzeń wskazał na referencję oraz na umowę z dnia
21 czewca 2011 r. zawartą pomiędzy Województwem Śląskim - Śląskim Centrum
Społeczeństwa Informacyjnego a LTC sp. z o. o. oraz protokoły odbioru do tej umowy.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba przede wszystkim
stwierdziła, że pojęcie „budowa systemu” nie była przez Zamawiającego w sposób
szczególny zdefiniowana. Także to pojęcie nie było przedmiotem zapytania ze strony
wykonawców. Mając zatem na uwadze, chociażby definicję tego pojęcia w ustawie –
Prawo budowlane [art. 3 pkt 6] budowa systemu, zdaniem Izby, mogła dotyczyć
zarówno wykonywania nowego systemu od podstaw, jak i jego rozbudowę,
uwzględniając oczywiście uprzednie zaprojektowanie, w zakresie objętym realizacją.
Dalej Izba stwierdziła, że niewątpliwie oprogramowanie jest wyłącznie częścią
składową systemu teleinformatycznego, jednakże zdaniem Izby, przedkładane przez
Odwołującego tylko wybiórczo dokumenty – umowa bez załączników, w tym bez
harmonogramu realizacyjnego i specyfikacji oraz tylko niektóre protokoły odbioru –
nie potwierdziły zarzutu, że zakres prac wykonywanych na zlecenie Śląskiego
Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, których odbiorcą było Miasto Opole,
obejmował wyłącznie oprogramowanie systemu, tym bardziej, że Zamawiający w
samym warunku wskazał pośrednio na wyłączenie dostawy sprzętu. Zdaniem Izby,
wykonawca także nie potwierdził, że kwestionowana usługa swoim zakresem nie
obejmowała projektowania. Tak jak wykazywał Przystępujący wykonawca LTC,
powołując się na przedłożony na rozprawie Opis przedmiotu zamówienia, stanowiący
istotny element specyfikacji, złożoność przedmiotu zamówienia wykluczała
możliwość rozbudowy systemu bez uprzedniego jego zaprojektowania oraz
przedłożenia do akceptacji zleceniodawcy. Powołując się na przedmiot zamówienia
w niniejszym postępowaniu, wykazał jednocześnie, że szczegółowe wytyczne, co do
zakresu projektu, podobnie jak w tym postępowaniu, nie mogą dowodzić, że usługa z
poz. 2 Wykazu nie obejmowała także wymaganego zaprojektowania, tym bardziej, że
z dokumentacji postępowania nie wynikało, że dostarczenie projektu było
obowiązkiem zleceniodawcy.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń także zarzut
naruszenia art. 7 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp nie może podlegać
uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z którym Izba w przedmiocie kosztów strony
orzeka wyłącznie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
WYROK
z dnia 5 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Honorata Łopianowska
Jolanta Markowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2013 r. przez wykonawcę R-
Data Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków w postępowaniu prowadzonym
przez Podkarpacki Urząd Wojewódzki, ul. Grunwaldzka 15, 35-959 Rzeszów,
przy udziale wykonawcy LTC Sp. z o.o., ul. Narutowicza 2, 98-300 Wieluń zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża R-Data Sp. z o.o., ul. Jana Pawła II 190, 31-982 Kraków
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez R-Data Sp. z o.o., ul. Jana
Pawła II 190, 31-982 Kraków tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………………………………….
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt: KIO 2696/13
Uzasadnienie
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Wojewodę Podkarpackiego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 [ustawa
Pzp), którego przedmiotem jest „Realizacja Platformy EAS na potrzeby projektu
„Elektroniczna Platforma Informacji o Aktach Sprawy – EAS”. Zdaniem Odwołującego
– R-Data sp. z o. o. z Krakowa w tym postępowaniu Zamawiający naruszył art. 7
ust 1 w zw. z art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy LTC sp. z o. o. z siedzibą w Wieluniu (dalej „LTC", pomimo, że
wykonawca ten (1) nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
(2) złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania i w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Wskazał również na naruszenie art. 7 ust 3 w zw. z art. 91 ustawy Pzp z uwagi na
uznanie za najkorzystniejszą, ofertę wykonawcy LTC, która podlega odrzuceniu. W
związku z powyższym Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, wykluczenie LTC sp. z o. o. z
postępowania oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący stwierdził także, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych
przepisów prawa zamówień publicznych. W uzasadnieniu odwołania odnośnie braku
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez LTC sp. z o.o. podał, że
Zamawiający w § 5 ust. 2 pkt 2 a) SIWZ zastrzegł, że pozytywnie oceni spełnienie
przez wykonawcę warunku, jeżeli wykonawca wykaże m.in., że należycie zrealizował
lub realizuje, co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, polegające na zaprojektowaniu i budowie
systemu teleinformatycznego, o wartości, co najmniej 600.000,00 złotych brutto
każda, z wyłączeniem dostarczonego sprzętu. Podkreślił, że Zamawiający wymagał,
aby wykonawca wykazał doświadczenie w zaprojektowaniu i budowie systemu
teleinformatycznego. Wykonawca LTC w ofercie podał, że wykonał usługę na rzecz
Śląskiego Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, co nie wynika – jego zdaniem – z
przedłożonych przez LTC referencji. Wykonawca LTC przedłożył referencje
wystawione przez Śląskie Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, w których
zaświadcza się, że wykonawca ten zrealizował usługę, polegającą na rozbudowie
systemu teleinformatycznego pn. System Elektronicznej Komunikacji Administracji
Publicznej w Województwie Śląskim - SEKAP tj. oprogramowania FINN 8 SQL
PeUP, FINN 8 SQL, Komputer Komunikacyjny, FINN 8 SQL WEB, zrealizowanego
przez LTC sp. z o. o. Wykonawca - LTC nie wykazał tym samym spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, albowiem z tej referencji wynika, iż LTC
zrealizował usługę rozbudowy Systemu Elektronicznej Komunikacji Administracji
Publicznej w Województwie Śląskim – SEKAP, a nie jak wymagał tego Zamawiający
- zaprojektowanie i budowę systemu teleinformatycznego (§ 5 ust. 2 pkt 2 a] SIWZ).
Ponadto z tej referencji wynika, że LTC realizował usługę rozbudowy
oprogramowania, a nie jak tego wymagał Zamawiający usługę zaprojektowania i
budowy systemu teleinformatycznego. Zdaniem Odwołującego, posiadanie
doświadczenia w projektowaniu i budowie systemu teleinformatycznego jest
doświadczeniem o szerszym zakresie aniżeli doświadczenie, jakie posiada
Wykonawca LTC, a zatem jedynie w rozbudowie. Wynika to ze stopnia
skomplikowania tych zadań. Zaprojektowanie jest bowiem zadaniem bardziej
złożonym z uwagi na fakt, iż przed zbudowaniem systemu teleinformatycznego musi
on dokonać analizy oraz określić wymagania w celu określenia wymagań
dotyczących informacji i procesów zachodzących w tym systemie, oraz ustalenia
relacji między nimi lub między nimi, a innym systemem, a następnie w oparciu o tak
ustalone informacje - wykonać projekt systemu. W ocenie Odwołującego rozbudowa
systemu powoduje natomiast konieczność korzystania z gotowych rozwiązań
technicznych zaoferowanych przez wykonawcę systemu na etapie jego budowy.
Projektowanie jest tym samym zadaniem o wyższym stopniu trudności, a to przede
wszystkim z uwagi na fakt, że od wykonawcy wymaga się stworzenia systemu od
podstaw, natomiast sama rozbudowa polega jedynie na poszerzeniu możliwości
systemu, który już istnieje. Podmiot, który rozbudowuje system pracuje na już
wytworzonej infrastrukturze. Podkreślił, że doświadczenie LTC ogranicza się jedynie
do modyfikacji systemu już zbudowanego, albowiem wskazane referencje LTC
dotyczą realizacji usługi rozbudowy nie systemu teleinformatycznego, a wyłącznie
oprogramowania systemu. Dalej podał, że system teleinformatyczny nie jest
pojęciem tożsamym z oprogramowaniem. Wskazał na art. 2 pkt 3 ustawy z dnia 18
lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. Dz.U.2002.144.1204
ze zm.) zgodnie z którym system teleinformatyczny jest to „zespół współpracujących
ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i
przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci
telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci urządzenia
końcowego". Oprogramowanie jest zatem wyłącznie częścią składową systemu
teleinformatycznego. Potwierdzeniem, że wykonawca nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu jest również umowa z dnia 21 czerwca 2011 r. zawarta pomiędzy
Województwem Śląskim - Śląskim Centrum Społeczeństwa Informacyjnego a LTC
sp. z o. o. oraz protokoły odbioru do niniejszej umowy. Jego zdaniem, z umowy tej
wynika, że przedmiotem zamówienia jest Kontrakt K-SOD „Rozbudowa PeUP, SOD
oraz integracja z e-PUAP (§ 1 Umowy z dnia 21 czerwca 2011 r.). Przedmiot tej
umowy nie wskazuje zatem, że wykonawca LTC realizował usługę zaprojektowania i
rozbudowy systemu teleinformatycznego. Wobec powyższego, skoro wykonawca
LTC przedłożył referencje, z których wynika, że zakres wskazanych w wykazie
doświadczenia usług stoi w sprzeczności z wykazem usług świadczonych na rzecz
Śląskiego Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, Zamawiający powinien uznać, że
wykonawca LTC nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ponieważ usługa wymieniona w referencji nie odpowiada zakresowi wymaganemu
przez Zamawiającego, w taki sposób, aby można było uznać, że wykonawca LTC
posiada odpowiednie doświadczenie. Tym samym powinien zostać wykluczony z
udziału w postępowaniu. Powołując się na stanowisko KIO stwierdził, że (…)
dokumenty składane na potwierdzenie należytego wykonania usługi powinny
korespondować z informacjami ujętymi w wykazie - a zatem potwierdzać informacje
w nim ujęte. Dalej podał, że „przedkładane w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego referencje służą potwierdzeniu spełniania warunku. Istotna treść
merytoryczna dokumentu pozwalająca na weryfikację, czy wykonawca posiada
wymagany potencjał". Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był zbadać
zakres usług zgłoszony w ofercie LTC - w wykazie usług oraz porównać z zakresem
wskazanym w referencji, mając na uwadze zakres wykonanych prac na podstawie
umowy z dnia 21 czerwca 2011 r. Odwołujący wniósł także o wykluczenie
wykonawcy LTC z tego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24
ust 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca podniósł, że podane w ofercie informacje należy
oceniać w oparciu o dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz z
uwzględnieniem wskazanego pkt 3 tego przepisu i wykonawca LTC powinien zostać
wykluczony z postępowania w zakresie złożenia przez niego nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. W tym przypadku wskazał, że na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca LTC
przedłożył referencje z dnia 6 lipca 2011 r. wystawione przez Naczelnika Wydziału
Informatyki Urzędu Miasta Opola, a zatem referencje te zostały wystawione przez
podmiot, który nie miał wiedzy na temat wymienionych w referencji usług i tym
samym na temat ich należytego wykonania, gdyż nie był podmiotem, na rzecz
którego usługa była realizowana. Podkreślił, że usługa podana przez LTC w wykazie
usług (załącznik nr 5 do oferty) tj. projekt pn. „E-Opołe. Budowa transakcyjnej
platformy e-Usług publicznych" została zrealizowana na podstawie umowy zawartej
pomiędzy LTC, a Fundacją Informatyki i Zarządzania z siedzibą w Łodzi. Stroną tej
umowy nie był Urząd Miasta Opole. Tym samym referencja, jako wystawiona przez
podmiot trzeci nie może zostać uznana za potwierdzającą należycie wykonaną
usługę. Dalej podał, że posłużenie się taką referencją jest złożeniem nieprawdziwych
informacji mających na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do podmiotu,
na rzecz którego LTC usługę wykonał. Odwołujący w konkluzji stwierdził, że
wykonawca LTC powinien zostać wykluczony z postępowania. Dodatkowo podał, że
nie zachodzi podstawa do wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, albowiem zgodnie z ugruntowanym
orzecznictwem złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania stanowi samodzielną przesłankę do wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie podał,
że wykonawca LTC potwierdził warunek wymagany w § 5 ust. 2 pkt 2a części A
SIWZ. Podał także, że w toku badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający pismem z dnia 30 października 2013 r. wystąpił o wyjaśnienie treści
jego oferty na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Przedmiotem wystąpienia były
dokumenty dołączone przez Wykonawcę na spełnienie warunku wiedzy i
doświadczenia (strony 247 - 248 kopii przekazanej dokumentacji przetargowej) jak i
kwestie techniczne. W wyznaczonym terminie wykonawca złożył stosowne
wyjaśnienia (strony 267 - 269 kopii przekazanej dokumentacji przetargowej).
Wynikało z nich, że obie wskazane w ofercie usługi dotyczyły projektowania i budowy
systemu teleinformatycznego - zgodnie z postawionym w SIWZ warunkiem
posiadania wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uznał, mając na uwadze ofertę
oraz treść wyjaśnień, że wykonawca spełnił postawiony warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia, zarówno w odniesieniu do usług zrealizowanych na rzecz Śląskiego
Centrum Społeczeństwa Informacyjnego z siedzibą w Katowicach jak i na rzecz
Urzędu Miasta Opola. Odnośnie zarzutu drugiego podał, że wykonawca pismem z
dnia 04 listopada 2013 r. udzielił wyczerpujących wyjaśnień także w przedmiotowej
kwestii. Przedłożone w ofercie listy referencyjne, złożone wyjaśnienia nie budziły
wątpliwości, co do ich prawdziwości - Zamawiający nie widział podstaw do
kwestionowania tych dokumentów. Podkreślił, że Zamawiający nie posiada dowodów
mogących podważyć prawdziwość dokumentów
składanych przez Odwołującego, dlatego nie podejmował czynności związanych
z wykluczeniem Wykonawcy oraz odrzuceniem jego oferty.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca LTC wnosząc o oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu
Rozpoznając odwołanie Izba przede wszystkim miała na uwadze dyrektywę zawartą
w art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko
w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz podtrzymanych w toku rozprawy.
Tym samym przedmiotem rozstrzygnięcia mógł być tylko zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt
4 ustawy Pzp, co do braku potwierdzenia przez LTC sp. z o.o. spełniania warunku udziału w
postępowaniu, określonego w § 5 ust. 2 pkt 2a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[siwz], odnośnie usługi zrealizowanej na rzecz Śląskiego Centrum Społeczeństwa
Informacyjnego, a wykazanej pod poz. 2 Wykazu. Na rozprawie, cofnięty został bowiem
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oparty na twierdzeniu złożenia przez LTC
sp. z o. o. nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, z uwagi na
przedłożone referencje, których wystawcą był Naczelnik Wydziału Informatyki Urzędu Miasta
Opola, nieposiadający – jak twierdził Odwołujący - wiedzy, w przedmiocie tego zamówienia,
w miejsce Fundacji Informatyki i Zarządzania, która była zleceniodawcą tego zamówienia.
Nie był również przedmiotem rozpoznania przez Izbę zarzut odnośnie poz. 1 Wykazu,
[usługa realizowanej dla Urzędu Miasta Opola], albowiem zarzut dotyczący braku wykazania
spełnienia warunku określonego w § 5 ust. 2 pkt 2a) siwz w zakresie tej usługi, został
podniesiony dopiero na rozprawie, a nie w odwołaniu, jak tego wymagają przepisy ustawy
Pzp. Izba zwraca uwagę, że w odwołaniu kwestionowana była wyłącznie prawdziwość
referencji z uwagi na wystawcę tego dokumentu.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba
zobowiązana była także uwzględniać dyrektywę z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie,
z którą strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu ma związek z
zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu odwoławczym przed
Krajową Izbą Odwoławczą i w myśl tej zasady strony toczące spór mają obowiązek
przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład
orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów,
oczywiście na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co
wynika z art. 190 ust.7 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie ciężar dowodu spoczywał
na Odwołującym, który był zobowiązany do wykazania braku spełnienia warunku z §
5 ust. 2 pkt 2a) specyfikacji przez wykonawcę LTC, albowiem tego dotyczy zarzut
podniesiony w odwołaniu.
Izba w spornym zakresie ustaliła, że zgodnie ze wskazanym postanowieniem § 5 ust.
2 pkt 2a) specyfikacji, Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie wykazał należyte zrealizownie lub realizowanie, co najmniej
dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot
zamówienia, polegające na zaprojektowaniu i budowie systemu teleinformatycznego, o
wartości brutto, co najmniej 600.000,00 zł każda, z wyłączeniem dostarczonego sprzętu.
Wykonawca LTC w ofercie podał, że wykonał usługę na rzecz Śląskiego Centrum
Społeczeństwa Informacyjnego, a na potwierdzenie jej należytego wykonanaia przedłożył
dokument referencyjny. Odwołujący, kwestionując spełnienie tego warunku, podniósł, że ta
usługa nie obejmowała wymaganego projektowania oraz budowy systemu
teleinformatycznego, albowiem wykazane doświadczenie LTC ograniczyło się jedynie do
modyfikacji systemu już zbudowanego - realizacji usługi rozbudowy oraz dotyczyło wyłącznie
oprogramowania systemu. Na dowód twierdzeń wskazał na referencję oraz na umowę z dnia
21 czewca 2011 r. zawartą pomiędzy Województwem Śląskim - Śląskim Centrum
Społeczeństwa Informacyjnego a LTC sp. z o. o. oraz protokoły odbioru do tej umowy.
Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba przede wszystkim
stwierdziła, że pojęcie „budowa systemu” nie była przez Zamawiającego w sposób
szczególny zdefiniowana. Także to pojęcie nie było przedmiotem zapytania ze strony
wykonawców. Mając zatem na uwadze, chociażby definicję tego pojęcia w ustawie –
Prawo budowlane [art. 3 pkt 6] budowa systemu, zdaniem Izby, mogła dotyczyć
zarówno wykonywania nowego systemu od podstaw, jak i jego rozbudowę,
uwzględniając oczywiście uprzednie zaprojektowanie, w zakresie objętym realizacją.
Dalej Izba stwierdziła, że niewątpliwie oprogramowanie jest wyłącznie częścią
składową systemu teleinformatycznego, jednakże zdaniem Izby, przedkładane przez
Odwołującego tylko wybiórczo dokumenty – umowa bez załączników, w tym bez
harmonogramu realizacyjnego i specyfikacji oraz tylko niektóre protokoły odbioru –
nie potwierdziły zarzutu, że zakres prac wykonywanych na zlecenie Śląskiego
Centrum Społeczeństwa Informacyjnego, których odbiorcą było Miasto Opole,
obejmował wyłącznie oprogramowanie systemu, tym bardziej, że Zamawiający w
samym warunku wskazał pośrednio na wyłączenie dostawy sprzętu. Zdaniem Izby,
wykonawca także nie potwierdził, że kwestionowana usługa swoim zakresem nie
obejmowała projektowania. Tak jak wykazywał Przystępujący wykonawca LTC,
powołując się na przedłożony na rozprawie Opis przedmiotu zamówienia, stanowiący
istotny element specyfikacji, złożoność przedmiotu zamówienia wykluczała
możliwość rozbudowy systemu bez uprzedniego jego zaprojektowania oraz
przedłożenia do akceptacji zleceniodawcy. Powołując się na przedmiot zamówienia
w niniejszym postępowaniu, wykazał jednocześnie, że szczegółowe wytyczne, co do
zakresu projektu, podobnie jak w tym postępowaniu, nie mogą dowodzić, że usługa z
poz. 2 Wykazu nie obejmowała także wymaganego zaprojektowania, tym bardziej, że
z dokumentacji postępowania nie wynikało, że dostarczenie projektu było
obowiązkiem zleceniodawcy.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń także zarzut
naruszenia art. 7 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ustawy Pzp nie może podlegać
uwzględnieniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238), zgodnie, z którym Izba w przedmiocie kosztów strony
orzeka wyłącznie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………