KIO 2734/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2734/13
WYROK
z dnia 9 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 grudnia 2013 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm : PGF Urtica
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka
120 i Polska Grupa Farmaceutyczna Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, ul.
Zbąszyńska 3 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Zielonogórski
– Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sulechowie, ul. Zwycięstwa 1
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne Konsorcjum firm : PGF Urtica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 120 i Polska Grupa
Farmaceutyczna Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, ul. Zbąszyńska 3 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm : PGF
Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Krzemieniecka 120 i Polska Grupa Farmaceutyczna Spółka Akcyjna z
siedzibą w Łodzi, ul. Zbąszyńska 3 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2734/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę leków zostało wszczęte przez zamawiającego Powiat Zielonogórski – Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sulechowie, ul. Zwycięstwa 1 ogłoszeniem w
siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 października 2013r. za numerem 2013/S 198-341698.
W dniu 18 listopada 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania w tym w zakresie pakietu nr 13 o wyborze wykonawcy Bialmed Sp. z o.o., ul.
Marii Konopnickiej 11 a, 12-230 Biała Piska z ceną oferty brutto - 155 048,48 zł oraz o
odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne
Konsorcjum firm : PGF Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 120 i Polska Grupa Farmaceutyczna Spółka Akcyjna z
siedzibą w Łodzi, ul. Zbąszyńska 3 – dalej odwołujący, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907
– dalej ustawy).
W dniu 28 listopada 2013r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 października 2013r. nr
78/2013 udzielonego przez dwóch członków zarządu pełnomocnika konsorcjum działającego
na podstawie § 3 aneksu 2 do umowy konsorcjum z dnia 16 listopada 2011r. zgodnie z
odpisem z KRS pełnomocnika załączonym do odwołania. Kopię odwołania przekazano
zamawiającemu faksem w dniu 27 listopada 2013r.
Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia swojej oferty oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr 13. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie jego oferty, pomimo tego, ze treść tej oferty
odpowiada treści siwz, a w przypadku odmiennego zdania zamawiającego, może zostać
poprawiona,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty,
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty z siwz, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 13,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert,
- dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
- ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i/lub poprawienia oferty odwołującego (zgodnie z art. 87
ustawy).
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
postaci utraconego zysku, gdyż gdyby jego oferta nie została odrzucona, to powinna była
być uznana za najkorzystniejszą w pakiecie nr 13.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał na odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 50 z dnia
22 października 2013r. i wywiódł, że zarówno z pytania jak i udzielonej odpowiedzi wynika
jednoznacznie zasada wyceny leków w ofercie występujących w innych opakowaniach niż
wskazane w siwz. Odwołujący przyznał, ze w pakiecie nr 13 w poz. 7 i 12 zaoferował
produkty firmy Braun w pełnych opakowaniach, zgodnych z dokumentami dopuszczenia do
obrotu w ilościach większych niż zapotrzebowanie wskazane przez zamawiającego w siwz,
ale zgodnie z odpowiedzią na pytanie 50 dopuszczalne było zaoferowanie leku w innym,
pełnym opakowaniu, w ilościach zaokrąglanych w górę. Zamawiający uznał, że tak złożona
oferta jest niezgodna z treścią siwz. Odwołujący wyjaśnił zamawiającemu samodzielnie
powody zaoferowania odmiennej ilości w piśmie z 21 listopada 2013r. Zamawiający
odpowiadając na nie podtrzymał swoje stanowisko o odrzuceniu oferty w piśmie z 26
listopada 2013r. Zamawiający nie zwracał się do odwołującego o wyjaśnienia, mimo, że w
ofercie odwołujący oświadczył w pkt 9 formularza ofertowego, że zapoznał się i przyjął bez
zastrzeżeń warunki przetargu. Odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający powinien był
wezwać go do wyjaśnień ewentualnie poprawić omyłkę na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, bo w ofercie podany był właściwy przedmiot zamówienia i właściwa cena, a
zamawiający za pomocą prostych działań arytmetycznych mógł poprawić wartość oferty.
Ofertę zaś mógł odrzucić dopiero, gdyby odwołujący nie wyraził zgody na poprawę.
Zamawiający wybrał ofertę droższą, mimo, że poprawa omyłki u odwołującego nie była
istotna dotyczyła zamiany wartości oferty o jedynie 0,03% i tylko w dwóch pozycjach z 42. W
ocenie odwołującego to zachowanie zamawiającego godzi w zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W dniu 28 listopada 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 grudnia 2013r. drogą elektroniczną bez podpisu wpłynęło pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego przez Bialmed sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej,
ul. M. Konopnickiej 11A. Zgłaszający wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana w pakiecie nr 13 jako najkorzystniejsza,
zaś w przypadku uwzględnienia odwołania najkorzystniejszą będzie oferta odwołującego,
która zawiera w pakiecie nr 13 cenę niższą niż oferowana przez Bialmed sp. z o.o. W piśmie
oświadczono, że kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania w zakresie pakietu nr 13 tj. ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień
treści siwz, udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 22
października 2013r. i 24 października 2013r., oferty odwołującego, informacji o wyniku
postępowania, pisma odwołującego z dnia 21 listopada 2013r., pisma zamawiającego z dnia
26 listopada 2013r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że w pakiecie nr 13 w poz.7 zamawiający
wymagał zaoferowania leku - Aqua pro inj. we flak. opakowania stojące z dwoma portami o
dawce 100 ml w ilości 25, a w poz. 12 glukozy 20 % we flak. opakowania stojące z dwoma
portami o dawce 500 ml w ilości 15
W dniu 22 października 2013r. zamawiający udzielił następujących odpowiedzi dotyczących
opakowań leków i zasad sporządzania formularza cenowego :
49. Dot. Formularza cenowego
Czy można wycenić leki w opakowaniu innej wielkości niż żądana przez Zamawiającego, a
ilość opakowań odpowiednio przeliczyć tak, aby liczba sztuk była zgodna z SIWZ?
Odpowiedź: TAK.
50. Dot. Formularza cenowego
Prosimy o podanie w jaki sposób prawidłowo przeliczyć ilość opakowań handlowych w
przypadku występowania na rynku opakowań posiadających inną ilość sztuk (tabletek,
ampułek, kilogramów itp.), niż umieszczone w SIWZ (czy podawać pełne ilości opakowań
zaokrąglone w górę, czy ilość opakowań przeliczyć do dwóch miejsc po przecinku)?
Odpowiedź: Pełne ilości zaokrąglone w górę.
W formularzu ofertowym odwołującego w poz. 7 podano w nazwie handlowej woda do
wstrzykiwań Braun, 20x 100 ml, ecofl, a w ilości 2, a w poz. 12 – w nazwie handlowej
Glukoza 20, Braun, 200mg/ml, roztw. Inf. 10x500ml, ecoflac w ilości 2.
W dniu 21 listopada 2013r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o zweryfikowanie
poprawności swojej decyzji, co do odrzucenia odwołującego, wskazując na odpowiedź
zamawiającego na pytanie 50 z dnia 22 października 2013r. i podnosząc, że zamawiający
dopuścił zaoferowanie większej ilości przedmiotu zamówienia niż opisana w siwz. Wskazał,
że zaoferowane przez niego produkty w poz. 7 i 12 są oferowane przez producenta w
opakowaniach po odpowiednio 20 i 10 sztuk i tak zarejestrowane. Podniósł, że przepisy
ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne zezwalają na wprowadzenie do
obrotu wyrobów medycznych tylko o ile posiadają one dopuszczenie do obrotu, które
zawiera szczegółowe dane zarejestrowanego produktu, w tym wielkość i postać opakowań.
Zaoferowanie produktów w opakowaniach niedopuszczonych do obrotu stanowiłoby
naruszenie prawa, natomiast dzielenie opakowania wyłącznie na potrzeby porównania ofert
byłoby możliwe, ale i tak takich dzielonych „niezarejestrowanych” opakowań sprzedawać nie
wolno. Jako dowód na poparcie swoich twierdzeń załączył kserokopie decyzji
administracyjnych do przedłożeniu ważności pozwolenia nr 8756 z 1 grudnia 2008r., decyzji
administracyjnych do przedłożeniu ważności pozwolenia nr 9390 z dnia 29 października
2008r., postanowienie z dnia 31 grudnia 2008r. nr SB/0305/08.
W dniu 26 listopada 2013r. zamawiający odpowiedział, że dokonał prawidłowej czynności,
odwołujący mógł swoje wątpliwości wyjaśniać na etapie wyjaśniania treści siwz. W pakiecie
nr 13 zamawiający żądał podania ceny za flakon, a nie za opakowanie i podał jaką ilość
zamierza zakupić. Nie jest rolą wykonawcy samowolna zmiana ilości zamieszczonych w
formularzu cenowym i narzucanie zamawiającemu ilości jakie powinien zrealizować.
Odpowiedź na pytanie 50 dotyczyła tabletek, ampułek, kilogramów, których nie można
dzielić, sam odwołujący wycenił płyny proste po 10 czy 20 falkonów, a z niewiadomych
przyczyn nie zrobił tego z Glukozą 40%. Ponadto producent Braun wycenia pojedyncze
flakony, a nie całe kartony, podobnie jak Fresenius czy Baxter. W CHPL wyznacznikiem
produktu w Polsce jest zapis nie o opakowanych handlowych, lecz o opakowaniach
zbiorczych ułatwiających transport. Wskazał na konieczność zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
Z dokumentów przedłożonych przez odwołującego na rozprawie wynika, że
Glukoza 20% firmy Braun ma zarejestrowane opakowanie 10 pojemników po 500 ml lub 10
butelek po 500 ml - kserokopia decyzji nr UR/RR/1833/13 oraz charakterystyka produktu
leczniczego glukozy 20% Braun. Firma Fresenius-Kabi Polska Sp. z o.o. ma zarejestrowaną
glukozę 20% w opakowaniach o wielkości pojedynczego pojemnika – decyzja nr
RRM/51/78/08. Woda do wstrzykiwań firmy Fresenius-Kabi Polska jest zarejestrowana jako
pojemnik PE o różnych objętościach - decyzja RRH/2085/08 dla Fresenius-Kabi Polska
Glukoza 40 Braun, którą zaoferował odwołujący w poz. 33 pakietu 13, posiada
zarejestrowaną wielkość opakowania 1 pojemnik, 1 butelka, a o tym, że ważna jest ta
wielkość dla dokonania rejestracji świadczy fakt, iż w drodze postanowienia sprostowano
oczywista omyłkę we wcześniejszej decyzji - decyzja RRH/2556/08 wraz z postanowieniem
nr SD/029308 i decyzją UR/RR/1834/13.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przez Bialmed sp. z o.o. przystąpienie nie spełnia wymagań
formalnych opisanych w art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy Bialmed sp. z o. o. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego z uwagi na bezskuteczność przystąpienia. Zgodnie
z art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W przedmiotowej sprawie Bialmed sp. z o.o. z możliwości wniesienia przystąpienia w formie
elektronicznej skorzystał, co jest bezsporne, jednak zgłoszenia nie opatrzył bezpiecznym
podpisem elektronicznym. Bezsporne jest również to, że zamawiający w dniu 28 listopada
2013r. powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał do dokonywania
przystąpień. Termin zatem na wniesienie przystąpienia do Prezesa Izby upływał w dniu 2
grudnia 2013r. W tym dniu odwołujący przekazał treść przystąpienia do Izby drogą
elektroniczną bez jakiegokolwiek podpisu, w tym bezpiecznego podpisu elektronicznego.
Takiemu dokumentowi nie można przypisać atrybutu formy pisemnej, ani innej formy
zrównanej w swej mocy z formą pisemną. Zgodnie bowiem z art. 78 par. 1 kc stosowanym
odpowiednio na podstawie art. 14 ustawy forma pisemna jest zachowana, w przypadku, gdy
pod oświadczeniem woli znajdzie się podpis osoby składającej to oświadczenie. Podpis ten
ma być podpisem oryginalnym, a nie odbitym przez urządzenie faksujące.
Niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w
formie faksowej przewiduje także § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr
48 poz. 280) stanowiąc, że z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej
kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także
korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana faksem lub drogą elektroniczną.
O ile braki formalne odwołania (w tym nieprawidłowo wniesionego drogą faksową) mogą być
naprawione tak w trybie art. 187 ust. 3 – 7 ustawy jak i w trybie odpowiadającemu tym
przepisom § 9 cytowanego rozporządzenia o tyle ustawodawca nie przewidział dla
wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego możliwości uzupełniania
braków zgłoszenia przystąpienia. Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające
wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :
- braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
- interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje
rozstrzygnięcia, a także
- nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie przystąpienie spełniające wymogi, co do formy, wskazania strony,
interesu oraz przekazania kopii nie zostało wniesione do Prezesa Izby do końca dnia 2
grudnia 2013r. Obowiązku pisemnego wniesienia przystąpienia nie można zastąpić
sposobami komunikacji wykonawców z zamawiającym określonymi w art. 27 ust. 2 ustawy,
tj. drogą faksową lub elektroniczną za potwierdzeniem otrzymania, gdyż jedynie do kopii
odwołania w art. 180 ust. 5 ustawy ustawodawca dopuścił możliwość przesłania kopii w
trybie art. 27 ust. 2 ustawy. Przepis ten natomiast nie został wskazany przez ustawodawcę
jako dopuszczalna forma wniesienia przystąpienia ani w treści art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, ani
w par. 7, zd. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowały odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z
niższą ceną niż wykonawca wybrany i gdyby nie został odrzucony, uzyskałby zamówienie.
Jego odwołanie zmierza do przywrócenia oferty do postępowania, a zatem stwarza mu
szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku
jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy stanowi, że w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. W ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym treść oferty
odwołującego w pakiecie 13 w poz. 7 i 12 nie budziła wątpliwości. W poz.7 zamawiający
wymagał zaoferowania leku - Aqua pro inj. we flak. opakowania stojące z dwoma portami o
dawce 100 ml w ilości 25, a w poz. 12 glukozy 20 % we flak. opakowania stojące z dwoma
portami o dawce 500 ml w ilości 15, a odwołujący zaoferował w poz. 7 podano w nazwie
handlowej woda do wstrzykiwań Braun, 20x 100 ml, ecofl, a w ilości 2, a w poz. 12 – w
nazwie handlowej Glukoza 20, Braun, 200mg/ml, roztw. Inf. 10x500ml, ecoflac w ilości 2.
Zatem odwołujący wody do wstrzykiwań zaoferował 40 flakonów po 100 ml, czyli o 15 więcej
niż żądał zamawiający, zaś glukozy 20 flakonów po 500ml, czyli o 5 więcej niż żądał
zamawiający. W ocenie Izby ustalenie treści oferty nie nastręczało trudności. Opis zawarty w
formularzu cenowym odwołującego był jednoznaczny i czytelny. W tej sytuacji brak było
podstaw do skorzystania przez zamawiającego z instytucji art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający zatem nie dopuścił się naruszenia tego przepisu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz, nie
powodującej istotnych zmian w treści oferty
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie rację ma odwołujący, że zamawiający nie
może stosować art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zanim nie zbada możliwości zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy i naprawienia niezgodności treści oferty, jednak w przedmiotowym stanie
faktycznym Izba podziela stanowisko zamawiającego, że nie zaistniały wszystkie przesłanki
do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga, aby spełnione zostały następujące przesłanki :
1. wystąpiła omyłka nie będąca oczywistą omyłką pisarską, czy rachunkową,
2. omyłka ta ma polegać na niezgodności oferty ze siwz,
3. poprawa zaś takiej omyłki ma nie powodować istotnych zmian w treści oferty.
Powyższe przesłanki muszą nastąpić łącznie.
Izba oceniają występowanie w przedmiotowym stanie faktycznym powyższych przesłanek
stwierdziła, że rzeczywiście w ofercie odwołującego wystąpiła omyłka tj. zaoferowano
większą ilość opakowań niż wymagał tego zamawiający tj,. w poz. 7 odpowiednio więcej o 15
flakonów, a w poz. 12 o 5 flakonów. W ocenie Izby o tym, że jest to omyłka odwołującego
świadczy treść odwołania. Odwołujący omyłkowo zaoferował większe ilości przez błędne
odczytanie treści odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 50. Odwołujący bowiem uznał, że
odpowiedź na to pytanie dotyczy także zarejestrowanych opakowań zbiorczych. Sam
odwołujący na rozprawie przyznał, że flakon jest opakowaniem, a nie postacią leku. Treść
odpowiedzi na pytanie nr 50 nie dotyczy zaś sytuacji, gdy dany lek jest w jakimś opakowaniu,
ale sprzedawany jest w opakowaniach zbiorczych. Pytanie dotyczy sytuacji, gdy dana sztuka
leku w opakowaniu opisanym przez zamawiającego występuje w ilości 30 sztuk, a
wykonawca może zaoferować tę samą sztukę ale w innym opakowaniu, w którym występuje
inna ilość poszczególnych sztuk. Pytanie bowiem brzmiało „w jaki sposób prawidłowo
przeliczyć ilość opakowań handlowych posiadających inną ilość sztuk niż umieszczone w
siwz”. Przykładowo określono, że sztuką może być tabletka, ampułka, czy kilogram. Czyli,
aby wykonawca mógł zaokrąglić pełne ilości opakowań w górę zgodnie z udzieloną
odpowiedzią na pytanie 50, musi wystąpić różnica w ilości sztuk w opakowaniu. U
odwołującego w poz. 7 i 12 taka sytuacja nie nastąpiła. Odwołujący zaoferował to samo
opakowanie, które wymagał zamawiający czyli flakon o pojemności odpowiednio 100 ml i
500 ml, ale w zbiorczym opakowaniu po kilka flakonów powodując w konsekwencji zmianę
ilości sztuk bo zamawiający wymagał 2500 ml wody do wstrzykiwań, a dostał 4000 ml, zaś
co do glukozy zamiast 7500 ml, dostał 10 000 ml, mimo, że ilość sztuk w opakowaniu tj.
odpowiednio 100 ml i 500 ml nie była inna niż wymagana w siwz. Błędne rozumienie przez
odwołującego udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 50 spowodowało,
że naruszona została zasada wyrażona w art. 82 ust. 3 ustawy tj., że treść oferty musi
odpowiadać treści siwz, a także wyraźna dyspozycja zamawiającego zawarta w odpowiedzi
na pytanie nr 49, że ilość sztuk musi być zgodna z siwz. Nie była to omyłka rachunkowa, ani
pisarska i polegała na niezgodności oferty z treścią siwz, co do żądanych ilości, zatem dwie
pierwsze przesłanki art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zostały spełnione. Jednak w ocenie Izby nie
została spełniona przesłanka trzecia to jest wymóg, aby poprawienie omyłki nie
spowodowało istotnych zmian w treści tej oferty. W ocenie Izby istotność zmian w treści
oferty nie może być sprowadzona wyłącznie do oceny wpływu zmiany na wartość oferty.
Istotność zmiany przede wszystkim powinna być donoszona do oświadczeń woli wykonawcy
dotyczących elementów essentialia negotii przyszłej umowy. Niewątpliwie o takich
elementów istotnych należy oferowany przedmiot zamówienia. Gdyby dokonać poprawy
oferty odwołującego w sposób przez niego opisany tj. przez wyliczenie ceny za jeden flakon i
przeliczenie tej ceny przez żądaną przez zamawiającego ilość flakonów powstają dwie
sytuacje prawne, albo odwołujący dekompletuje podczas dostawy zarejestrowaną
(dopuszczoną do obrotu) wielość opakowania, co jak sam twierdził jest niedopuszczalne, bo
wielość opakowania ma istotne znaczenie dla rejestracji i odwoływał się w tym przypadku do
postanowienia i nowej decyzji w sprawie glukozy 40%, jak i twierdził, że nie wolno
wprowadzać na rynek leków w innych opakowaniach niż dopuszczone do obrotu.
Odwołujący w ocenie Izby jednoznacznie wykazał, że nie ma dopuszczenia do obrotu dla
poszczególnych flakonów wody do wstrzykiwań firmy Braun, jak i dla pojedynczych flakonów
glukozy 20% tej firmy. Zatem poprawa jego oferty do wymaganej ilości opakowań
powodowałaby niemożność świadczenia przez odwołującego w sposób zgodny z
posiadanym przez producenta dopuszczeniem do obrotu. Natomiast, gdyby przyjąć, że
wykonawca dostarcza większą niż wymagana przez zamawiającego ilość, zgodnie z
posiadanymi dopuszczeniami do obrotu, ale pobiera wynagrodzenie tylko za wymaganą ilość
sztuk (po poprawieniu oferty) to prowadziłoby to do sprzeczności z art. 2 pkt 13 ustawy, który
stanowi o tym, że zamówienia publiczne to odpłatne umowy. W tej sytuacji w ocenie Izby nie
sposób przyjąć, że poprawienie oferty nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Mając
to na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy przez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie jego
oferty, pomimo tego, że treść tej oferty odpowiada treści siwz, a w przypadku odmiennego
zdania zamawiającego, może zostać poprawiona
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, tak jak to wywodzono w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia poprzedniego zarzutu oferta odwołującego jest sprzeczna z treścią siwz,
gdyż odpowiedź na pytanie 50 nie dotyczyła stanu faktycznego zaistniałego w ofercie
odwołującego w odniesieniu do poz. 7 i 12. Jeszcze raz Izba zwróci uwagę na to, że to ilość
sztuk ma być inna, a u odwołującego ilość sztuk tj. 100 ml i 500 ml, jest taka jak to opisał
zamawiający, więc nie było podstaw do zastosowania się do wymagania zamawiającego
wynikającego z odpowiedzi na pytanie 50. Odwołujący zmienił ilość sztuk w sposób
niezgodny z siwz, a poprawa tego nie mogła nastąpić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W
tym stanie rzeczy zatem zamawiający prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i
prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego
naruszenia zasady uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców, jak również
nie stwierdziła, że wybór wykonawcy Bialmed nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy. Brak
potwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy powoduje, że
niezasadne okazały się także zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……………………….
WYROK
z dnia 9 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 grudnia 2013 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm : PGF Urtica
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka
120 i Polska Grupa Farmaceutyczna Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, ul.
Zbąszyńska 3 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Zielonogórski
– Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sulechowie, ul. Zwycięstwa 1
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie publiczne Konsorcjum firm : PGF Urtica spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 120 i Polska Grupa
Farmaceutyczna Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, ul. Zbąszyńska 3 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne Konsorcjum firm : PGF
Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Krzemieniecka 120 i Polska Grupa Farmaceutyczna Spółka Akcyjna z
siedzibą w Łodzi, ul. Zbąszyńska 3 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2734/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę leków zostało wszczęte przez zamawiającego Powiat Zielonogórski – Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sulechowie, ul. Zwycięstwa 1 ogłoszeniem w
siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 października 2013r. za numerem 2013/S 198-341698.
W dniu 18 listopada 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania w tym w zakresie pakietu nr 13 o wyborze wykonawcy Bialmed Sp. z o.o., ul.
Marii Konopnickiej 11 a, 12-230 Biała Piska z ceną oferty brutto - 155 048,48 zł oraz o
odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne
Konsorcjum firm : PGF Urtica spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu, ul. Krzemieniecka 120 i Polska Grupa Farmaceutyczna Spółka Akcyjna z
siedzibą w Łodzi, ul. Zbąszyńska 3 – dalej odwołujący, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907
– dalej ustawy).
W dniu 28 listopada 2013r. odwołujący wniósł pisemne odwołanie podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 1 października 2013r. nr
78/2013 udzielonego przez dwóch członków zarządu pełnomocnika konsorcjum działającego
na podstawie § 3 aneksu 2 do umowy konsorcjum z dnia 16 listopada 2011r. zgodnie z
odpisem z KRS pełnomocnika załączonym do odwołania. Kopię odwołania przekazano
zamawiającemu faksem w dniu 27 listopada 2013r.
Odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia swojej oferty oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr 13. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie jego oferty, pomimo tego, ze treść tej oferty
odpowiada treści siwz, a w przypadku odmiennego zdania zamawiającego, może zostać
poprawiona,
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
- art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty,
- art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej
na niezgodności oferty z siwz, nie powodującej istotnych zmian w treści oferty.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 13,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenia czynności badania i
oceny ofert,
- dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
- ewentualnie nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty i/lub poprawienia oferty odwołującego (zgodnie z art. 87
ustawy).
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w
postaci utraconego zysku, gdyż gdyby jego oferta nie została odrzucona, to powinna była
być uznana za najkorzystniejszą w pakiecie nr 13.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał na odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 50 z dnia
22 października 2013r. i wywiódł, że zarówno z pytania jak i udzielonej odpowiedzi wynika
jednoznacznie zasada wyceny leków w ofercie występujących w innych opakowaniach niż
wskazane w siwz. Odwołujący przyznał, ze w pakiecie nr 13 w poz. 7 i 12 zaoferował
produkty firmy Braun w pełnych opakowaniach, zgodnych z dokumentami dopuszczenia do
obrotu w ilościach większych niż zapotrzebowanie wskazane przez zamawiającego w siwz,
ale zgodnie z odpowiedzią na pytanie 50 dopuszczalne było zaoferowanie leku w innym,
pełnym opakowaniu, w ilościach zaokrąglanych w górę. Zamawiający uznał, że tak złożona
oferta jest niezgodna z treścią siwz. Odwołujący wyjaśnił zamawiającemu samodzielnie
powody zaoferowania odmiennej ilości w piśmie z 21 listopada 2013r. Zamawiający
odpowiadając na nie podtrzymał swoje stanowisko o odrzuceniu oferty w piśmie z 26
listopada 2013r. Zamawiający nie zwracał się do odwołującego o wyjaśnienia, mimo, że w
ofercie odwołujący oświadczył w pkt 9 formularza ofertowego, że zapoznał się i przyjął bez
zastrzeżeń warunki przetargu. Odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający powinien był
wezwać go do wyjaśnień ewentualnie poprawić omyłkę na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, bo w ofercie podany był właściwy przedmiot zamówienia i właściwa cena, a
zamawiający za pomocą prostych działań arytmetycznych mógł poprawić wartość oferty.
Ofertę zaś mógł odrzucić dopiero, gdyby odwołujący nie wyraził zgody na poprawę.
Zamawiający wybrał ofertę droższą, mimo, że poprawa omyłki u odwołującego nie była
istotna dotyczyła zamiany wartości oferty o jedynie 0,03% i tylko w dwóch pozycjach z 42. W
ocenie odwołującego to zachowanie zamawiającego godzi w zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W dniu 28 listopada 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 2 grudnia 2013r. drogą elektroniczną bez podpisu wpłynęło pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie zamawiającego przez Bialmed sp. z o.o. z siedzibą w Białej Piskiej,
ul. M. Konopnickiej 11A. Zgłaszający wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana w pakiecie nr 13 jako najkorzystniejsza,
zaś w przypadku uwzględnienia odwołania najkorzystniejszą będzie oferta odwołującego,
która zawiera w pakiecie nr 13 cenę niższą niż oferowana przez Bialmed sp. z o.o. W piśmie
oświadczono, że kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania w zakresie pakietu nr 13 tj. ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień
treści siwz, udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 22
października 2013r. i 24 października 2013r., oferty odwołującego, informacji o wyniku
postępowania, pisma odwołującego z dnia 21 listopada 2013r., pisma zamawiającego z dnia
26 listopada 2013r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że w pakiecie nr 13 w poz.7 zamawiający
wymagał zaoferowania leku - Aqua pro inj. we flak. opakowania stojące z dwoma portami o
dawce 100 ml w ilości 25, a w poz. 12 glukozy 20 % we flak. opakowania stojące z dwoma
portami o dawce 500 ml w ilości 15
W dniu 22 października 2013r. zamawiający udzielił następujących odpowiedzi dotyczących
opakowań leków i zasad sporządzania formularza cenowego :
49. Dot. Formularza cenowego
Czy można wycenić leki w opakowaniu innej wielkości niż żądana przez Zamawiającego, a
ilość opakowań odpowiednio przeliczyć tak, aby liczba sztuk była zgodna z SIWZ?
Odpowiedź: TAK.
50. Dot. Formularza cenowego
Prosimy o podanie w jaki sposób prawidłowo przeliczyć ilość opakowań handlowych w
przypadku występowania na rynku opakowań posiadających inną ilość sztuk (tabletek,
ampułek, kilogramów itp.), niż umieszczone w SIWZ (czy podawać pełne ilości opakowań
zaokrąglone w górę, czy ilość opakowań przeliczyć do dwóch miejsc po przecinku)?
Odpowiedź: Pełne ilości zaokrąglone w górę.
W formularzu ofertowym odwołującego w poz. 7 podano w nazwie handlowej woda do
wstrzykiwań Braun, 20x 100 ml, ecofl, a w ilości 2, a w poz. 12 – w nazwie handlowej
Glukoza 20, Braun, 200mg/ml, roztw. Inf. 10x500ml, ecoflac w ilości 2.
W dniu 21 listopada 2013r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego o zweryfikowanie
poprawności swojej decyzji, co do odrzucenia odwołującego, wskazując na odpowiedź
zamawiającego na pytanie 50 z dnia 22 października 2013r. i podnosząc, że zamawiający
dopuścił zaoferowanie większej ilości przedmiotu zamówienia niż opisana w siwz. Wskazał,
że zaoferowane przez niego produkty w poz. 7 i 12 są oferowane przez producenta w
opakowaniach po odpowiednio 20 i 10 sztuk i tak zarejestrowane. Podniósł, że przepisy
ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne zezwalają na wprowadzenie do
obrotu wyrobów medycznych tylko o ile posiadają one dopuszczenie do obrotu, które
zawiera szczegółowe dane zarejestrowanego produktu, w tym wielkość i postać opakowań.
Zaoferowanie produktów w opakowaniach niedopuszczonych do obrotu stanowiłoby
naruszenie prawa, natomiast dzielenie opakowania wyłącznie na potrzeby porównania ofert
byłoby możliwe, ale i tak takich dzielonych „niezarejestrowanych” opakowań sprzedawać nie
wolno. Jako dowód na poparcie swoich twierdzeń załączył kserokopie decyzji
administracyjnych do przedłożeniu ważności pozwolenia nr 8756 z 1 grudnia 2008r., decyzji
administracyjnych do przedłożeniu ważności pozwolenia nr 9390 z dnia 29 października
2008r., postanowienie z dnia 31 grudnia 2008r. nr SB/0305/08.
W dniu 26 listopada 2013r. zamawiający odpowiedział, że dokonał prawidłowej czynności,
odwołujący mógł swoje wątpliwości wyjaśniać na etapie wyjaśniania treści siwz. W pakiecie
nr 13 zamawiający żądał podania ceny za flakon, a nie za opakowanie i podał jaką ilość
zamierza zakupić. Nie jest rolą wykonawcy samowolna zmiana ilości zamieszczonych w
formularzu cenowym i narzucanie zamawiającemu ilości jakie powinien zrealizować.
Odpowiedź na pytanie 50 dotyczyła tabletek, ampułek, kilogramów, których nie można
dzielić, sam odwołujący wycenił płyny proste po 10 czy 20 falkonów, a z niewiadomych
przyczyn nie zrobił tego z Glukozą 40%. Ponadto producent Braun wycenia pojedyncze
flakony, a nie całe kartony, podobnie jak Fresenius czy Baxter. W CHPL wyznacznikiem
produktu w Polsce jest zapis nie o opakowanych handlowych, lecz o opakowaniach
zbiorczych ułatwiających transport. Wskazał na konieczność zachowania uczciwej
konkurencji w postępowaniu.
Z dokumentów przedłożonych przez odwołującego na rozprawie wynika, że
Glukoza 20% firmy Braun ma zarejestrowane opakowanie 10 pojemników po 500 ml lub 10
butelek po 500 ml - kserokopia decyzji nr UR/RR/1833/13 oraz charakterystyka produktu
leczniczego glukozy 20% Braun. Firma Fresenius-Kabi Polska Sp. z o.o. ma zarejestrowaną
glukozę 20% w opakowaniach o wielkości pojedynczego pojemnika – decyzja nr
RRM/51/78/08. Woda do wstrzykiwań firmy Fresenius-Kabi Polska jest zarejestrowana jako
pojemnik PE o różnych objętościach - decyzja RRH/2085/08 dla Fresenius-Kabi Polska
Glukoza 40 Braun, którą zaoferował odwołujący w poz. 33 pakietu 13, posiada
zarejestrowaną wielkość opakowania 1 pojemnik, 1 butelka, a o tym, że ważna jest ta
wielkość dla dokonania rejestracji świadczy fakt, iż w drodze postanowienia sprostowano
oczywista omyłkę we wcześniejszej decyzji - decyzja RRH/2556/08 wraz z postanowieniem
nr SD/029308 i decyzją UR/RR/1834/13.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przez Bialmed sp. z o.o. przystąpienie nie spełnia wymagań
formalnych opisanych w art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy Bialmed sp. z o. o. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego z uwagi na bezskuteczność przystąpienia. Zgodnie
z art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie doręcza się
Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
W przedmiotowej sprawie Bialmed sp. z o.o. z możliwości wniesienia przystąpienia w formie
elektronicznej skorzystał, co jest bezsporne, jednak zgłoszenia nie opatrzył bezpiecznym
podpisem elektronicznym. Bezsporne jest również to, że zamawiający w dniu 28 listopada
2013r. powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania i wezwał do dokonywania
przystąpień. Termin zatem na wniesienie przystąpienia do Prezesa Izby upływał w dniu 2
grudnia 2013r. W tym dniu odwołujący przekazał treść przystąpienia do Izby drogą
elektroniczną bez jakiegokolwiek podpisu, w tym bezpiecznego podpisu elektronicznego.
Takiemu dokumentowi nie można przypisać atrybutu formy pisemnej, ani innej formy
zrównanej w swej mocy z formą pisemną. Zgodnie bowiem z art. 78 par. 1 kc stosowanym
odpowiednio na podstawie art. 14 ustawy forma pisemna jest zachowana, w przypadku, gdy
pod oświadczeniem woli znajdzie się podpis osoby składającej to oświadczenie. Podpis ten
ma być podpisem oryginalnym, a nie odbitym przez urządzenie faksujące.
Niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w
formie faksowej przewiduje także § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr
48 poz. 280) stanowiąc, że z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej
kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także
korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana faksem lub drogą elektroniczną.
O ile braki formalne odwołania (w tym nieprawidłowo wniesionego drogą faksową) mogą być
naprawione tak w trybie art. 187 ust. 3 – 7 ustawy jak i w trybie odpowiadającemu tym
przepisom § 9 cytowanego rozporządzenia o tyle ustawodawca nie przewidział dla
wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego możliwości uzupełniania
braków zgłoszenia przystąpienia. Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające
wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci :
- braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz
- interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje
rozstrzygnięcia, a także
- nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,
nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić
przystępującego do udziału w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie przystąpienie spełniające wymogi, co do formy, wskazania strony,
interesu oraz przekazania kopii nie zostało wniesione do Prezesa Izby do końca dnia 2
grudnia 2013r. Obowiązku pisemnego wniesienia przystąpienia nie można zastąpić
sposobami komunikacji wykonawców z zamawiającym określonymi w art. 27 ust. 2 ustawy,
tj. drogą faksową lub elektroniczną za potwierdzeniem otrzymania, gdyż jedynie do kopii
odwołania w art. 180 ust. 5 ustawy ustawodawca dopuścił możliwość przesłania kopii w
trybie art. 27 ust. 2 ustawy. Przepis ten natomiast nie został wskazany przez ustawodawcę
jako dopuszczalna forma wniesienia przystąpienia ani w treści art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, ani
w par. 7, zd. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowały odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę z
niższą ceną niż wykonawca wybrany i gdyby nie został odrzucony, uzyskałby zamówienie.
Jego odwołanie zmierza do przywrócenia oferty do postępowania, a zatem stwarza mu
szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku
jaki zakładał z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z
art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy stanowi, że w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. W ocenie Izby w przedmiotowym stanie faktycznym treść oferty
odwołującego w pakiecie 13 w poz. 7 i 12 nie budziła wątpliwości. W poz.7 zamawiający
wymagał zaoferowania leku - Aqua pro inj. we flak. opakowania stojące z dwoma portami o
dawce 100 ml w ilości 25, a w poz. 12 glukozy 20 % we flak. opakowania stojące z dwoma
portami o dawce 500 ml w ilości 15, a odwołujący zaoferował w poz. 7 podano w nazwie
handlowej woda do wstrzykiwań Braun, 20x 100 ml, ecofl, a w ilości 2, a w poz. 12 – w
nazwie handlowej Glukoza 20, Braun, 200mg/ml, roztw. Inf. 10x500ml, ecoflac w ilości 2.
Zatem odwołujący wody do wstrzykiwań zaoferował 40 flakonów po 100 ml, czyli o 15 więcej
niż żądał zamawiający, zaś glukozy 20 flakonów po 500ml, czyli o 5 więcej niż żądał
zamawiający. W ocenie Izby ustalenie treści oferty nie nastręczało trudności. Opis zawarty w
formularzu cenowym odwołującego był jednoznaczny i czytelny. W tej sytuacji brak było
podstaw do skorzystania przez zamawiającego z instytucji art. 87 ust. 1 ustawy.
Zamawiający zatem nie dopuścił się naruszenia tego przepisu.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez zaniechanie
poprawienia w ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz, nie
powodującej istotnych zmian w treści oferty
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wprawdzie rację ma odwołujący, że zamawiający nie
może stosować art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zanim nie zbada możliwości zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy i naprawienia niezgodności treści oferty, jednak w przedmiotowym stanie
faktycznym Izba podziela stanowisko zamawiającego, że nie zaistniały wszystkie przesłanki
do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga, aby spełnione zostały następujące przesłanki :
1. wystąpiła omyłka nie będąca oczywistą omyłką pisarską, czy rachunkową,
2. omyłka ta ma polegać na niezgodności oferty ze siwz,
3. poprawa zaś takiej omyłki ma nie powodować istotnych zmian w treści oferty.
Powyższe przesłanki muszą nastąpić łącznie.
Izba oceniają występowanie w przedmiotowym stanie faktycznym powyższych przesłanek
stwierdziła, że rzeczywiście w ofercie odwołującego wystąpiła omyłka tj. zaoferowano
większą ilość opakowań niż wymagał tego zamawiający tj,. w poz. 7 odpowiednio więcej o 15
flakonów, a w poz. 12 o 5 flakonów. W ocenie Izby o tym, że jest to omyłka odwołującego
świadczy treść odwołania. Odwołujący omyłkowo zaoferował większe ilości przez błędne
odczytanie treści odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 50. Odwołujący bowiem uznał, że
odpowiedź na to pytanie dotyczy także zarejestrowanych opakowań zbiorczych. Sam
odwołujący na rozprawie przyznał, że flakon jest opakowaniem, a nie postacią leku. Treść
odpowiedzi na pytanie nr 50 nie dotyczy zaś sytuacji, gdy dany lek jest w jakimś opakowaniu,
ale sprzedawany jest w opakowaniach zbiorczych. Pytanie dotyczy sytuacji, gdy dana sztuka
leku w opakowaniu opisanym przez zamawiającego występuje w ilości 30 sztuk, a
wykonawca może zaoferować tę samą sztukę ale w innym opakowaniu, w którym występuje
inna ilość poszczególnych sztuk. Pytanie bowiem brzmiało „w jaki sposób prawidłowo
przeliczyć ilość opakowań handlowych posiadających inną ilość sztuk niż umieszczone w
siwz”. Przykładowo określono, że sztuką może być tabletka, ampułka, czy kilogram. Czyli,
aby wykonawca mógł zaokrąglić pełne ilości opakowań w górę zgodnie z udzieloną
odpowiedzią na pytanie 50, musi wystąpić różnica w ilości sztuk w opakowaniu. U
odwołującego w poz. 7 i 12 taka sytuacja nie nastąpiła. Odwołujący zaoferował to samo
opakowanie, które wymagał zamawiający czyli flakon o pojemności odpowiednio 100 ml i
500 ml, ale w zbiorczym opakowaniu po kilka flakonów powodując w konsekwencji zmianę
ilości sztuk bo zamawiający wymagał 2500 ml wody do wstrzykiwań, a dostał 4000 ml, zaś
co do glukozy zamiast 7500 ml, dostał 10 000 ml, mimo, że ilość sztuk w opakowaniu tj.
odpowiednio 100 ml i 500 ml nie była inna niż wymagana w siwz. Błędne rozumienie przez
odwołującego udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 50 spowodowało,
że naruszona została zasada wyrażona w art. 82 ust. 3 ustawy tj., że treść oferty musi
odpowiadać treści siwz, a także wyraźna dyspozycja zamawiającego zawarta w odpowiedzi
na pytanie nr 49, że ilość sztuk musi być zgodna z siwz. Nie była to omyłka rachunkowa, ani
pisarska i polegała na niezgodności oferty z treścią siwz, co do żądanych ilości, zatem dwie
pierwsze przesłanki art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy zostały spełnione. Jednak w ocenie Izby nie
została spełniona przesłanka trzecia to jest wymóg, aby poprawienie omyłki nie
spowodowało istotnych zmian w treści tej oferty. W ocenie Izby istotność zmian w treści
oferty nie może być sprowadzona wyłącznie do oceny wpływu zmiany na wartość oferty.
Istotność zmiany przede wszystkim powinna być donoszona do oświadczeń woli wykonawcy
dotyczących elementów essentialia negotii przyszłej umowy. Niewątpliwie o takich
elementów istotnych należy oferowany przedmiot zamówienia. Gdyby dokonać poprawy
oferty odwołującego w sposób przez niego opisany tj. przez wyliczenie ceny za jeden flakon i
przeliczenie tej ceny przez żądaną przez zamawiającego ilość flakonów powstają dwie
sytuacje prawne, albo odwołujący dekompletuje podczas dostawy zarejestrowaną
(dopuszczoną do obrotu) wielość opakowania, co jak sam twierdził jest niedopuszczalne, bo
wielość opakowania ma istotne znaczenie dla rejestracji i odwoływał się w tym przypadku do
postanowienia i nowej decyzji w sprawie glukozy 40%, jak i twierdził, że nie wolno
wprowadzać na rynek leków w innych opakowaniach niż dopuszczone do obrotu.
Odwołujący w ocenie Izby jednoznacznie wykazał, że nie ma dopuszczenia do obrotu dla
poszczególnych flakonów wody do wstrzykiwań firmy Braun, jak i dla pojedynczych flakonów
glukozy 20% tej firmy. Zatem poprawa jego oferty do wymaganej ilości opakowań
powodowałaby niemożność świadczenia przez odwołującego w sposób zgodny z
posiadanym przez producenta dopuszczeniem do obrotu. Natomiast, gdyby przyjąć, że
wykonawca dostarcza większą niż wymagana przez zamawiającego ilość, zgodnie z
posiadanymi dopuszczeniami do obrotu, ale pobiera wynagrodzenie tylko za wymaganą ilość
sztuk (po poprawieniu oferty) to prowadziłoby to do sprzeczności z art. 2 pkt 13 ustawy, który
stanowi o tym, że zamówienia publiczne to odpłatne umowy. W tej sytuacji w ocenie Izby nie
sposób przyjąć, że poprawienie oferty nie spowodowałoby istotnych zmian w jej treści. Mając
to na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy przez jego niezastosowanie w odniesieniu do oferty odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie jego
oferty, pomimo tego, że treść tej oferty odpowiada treści siwz, a w przypadku odmiennego
zdania zamawiającego, może zostać poprawiona
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, tak jak to wywodzono w uzasadnieniu
rozstrzygnięcia poprzedniego zarzutu oferta odwołującego jest sprzeczna z treścią siwz,
gdyż odpowiedź na pytanie 50 nie dotyczyła stanu faktycznego zaistniałego w ofercie
odwołującego w odniesieniu do poz. 7 i 12. Jeszcze raz Izba zwróci uwagę na to, że to ilość
sztuk ma być inna, a u odwołującego ilość sztuk tj. 100 ml i 500 ml, jest taka jak to opisał
zamawiający, więc nie było podstaw do zastosowania się do wymagania zamawiającego
wynikającego z odpowiedzi na pytanie 50. Odwołujący zmienił ilość sztuk w sposób
niezgodny z siwz, a poprawa tego nie mogła nastąpić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W
tym stanie rzeczy zatem zamawiający prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i
prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego
naruszenia zasady uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców, jak również
nie stwierdziła, że wybór wykonawcy Bialmed nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy. Brak
potwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy powoduje, że
niezasadne okazały się także zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……………………….