KIO 2793/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2841/13 KIO/KU 35/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2793/13
WYROK
z dnia 16 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2013 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź,
przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-
676 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-
531 Warszawa na rzecz kwotę ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b,
02-676 Warszawa 3 zł 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2793/13
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1
im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22, 90-153
Łódź, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawa
odczynników z dzierżawą analizatorów" (pakiet 1) (znak sprawy 32/ZP/2013) ogłoszonym w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE z dnia 31 sierpnia 2013 r. pod nr 2013/S 169-
292769.
W dniu 25 listopada 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w
pakiecie 1 najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy ABBOTT
Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa, który to wykonawca
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa, zwany dalej „odwołującym lub Roche” w dniu
05 grudnia 2013 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych z
ustawą Pzp polegających na:
1) dokonaniu wyboru oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o. o., ul. Postępu 21B,
02-676 Warszawa (dalej: "Abbott");
2) dokonaniu wadliwej oceny oferty Abbott poprzez zawyżenie punktacji w obu
kryteriach (CENA i JAKOŚĆ), w tym poprzez nieuzasadnioną poprawę oferty, oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy;
3)zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego
Tym samym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2 pkt 7, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu :
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym nakazanie odrzucenia oferty
Abbott, a w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia tej oferty –
nakazanie dokonania oceny punktowej z uwzględnieniem okoliczności przedstawionych w
uzasadnieniu odwołania.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań wskazał, iż przedmiotowe odwołanie
dotyczy Pakietu 1. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty na dostawę odczynników
wraz z dzierżawą analizatora immunochemicznego. Wykonawca Abbott zaoferował cenę
3.180.684,73 zł brutto, zaś odwołujący zaoferował cenę 2.877.713,70 zł brutto.
Kryteriami oceny ofert są cena (waga 85%) oraz jakość (waga 15%). W toku badania i
oceny ofert zamawiający pismem z dnia 30.10.2013 r. poinformował wykonawcę Abbott o
poprawieniu w jego ofercie oczywistych omyłek pisarskich i oczywistych omyłek
rachunkowych, w wyniku czego jako cenę oferty Abbott przyjęto kwotę 3.180.144,73 zł
brutto. Kilka tygodni później, po interwencji Abbott zamawiający kolejny raz skorygował
ofertę tego wykonawcy. Finalnie, zamawiający zmienił cenę oferty Abbott na kwotę
2.802.144,73 zł brutto.
W toku oceny technicznej ofert zamawiający przyznał ofercie Abbott 12,50 punktów w
kryterium jakości, zaś ofercie odwołującego przyznano jedynie 5,00 punktów. W efekcie
zamawiający dokonał wyboru oferty Abbott jako najkorzystniejszej (łącznie 97,50 punktów),
klasyfikując ofertę odwołującego na drugim miejscu (łącznie 87,77 punktów).
W zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawcy Abott z treścią SIWZ podał, że
oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z
pkt II.2 SIWZ właściwości i ilości towarów będących przedmiotem zamówienia są
szczegółowo określone w załącznikach 1A, 1C1, 1C2, do specyfikacji stanowiących
jednocześnie formularz ofertowy. Tamże (zał. 1 C.l część 2) przewidziano, że wykonawca
ma zaoferować (podać w formularzach) odczynniki, materiały dodatkowe (kontrole i
kalibratory) oraz materiały zużywalne wymagane do wykonania oznaczeń, których ilości
określała pierwsza tabela tego załącznika. Co ważne, podstawą doboru ilości asortymentu
były zalecenia producenta. Odwołujący stwierdza, że rodzaj oraz ilość odczynników,
kalibratorów i materiałów zużywalnych zaoferowanych przez Abbott uniemożliwia
zamawiającemu wykonywanie dwóch rodzajów oznaczeń, tj. Cyklosporyny oraz Tacrolimus.
Ponadto w formularzu oferty Abbott (Załącznik 1C.1 do SIWZ część 2) brak jest ww.
roztworów wytrącających dla pełnej krwi oraz probówek TPT, w związku z czym zamawiający
nie będzie miał możliwości wykonania oznaczeń parametrów Cyclosporine (Cyklosporyna -
poz. 29 tabeli) oraz Tacrolimus (Tacrolimus - poz. 30 tabeli) na analizatorze Architect
zaoferowanym przez Abbott. W rezultacie , treść oferowanego przez Abbott świadczenia nie
wyczerpuje całości przedmiotu zamówienia opisanego w treści SIWZ. Ponadto w piśmie
procesowym złożonym podczas rozprawy odwołujący swoją argumentacje w tym zakresie
rozszerzył, a także złożył szereg informacji czy to ze stron internetowych czy też w formie
kart charakterystyki dot. substancji Cyclosporine oraz Tacrolimus z których wg odwołującego
wynika, że obydwa ww. preparaty nie wchodzą w skład zaoferowanego zamawiającemu w
ofercie zestawu odczynników.
W zakresie zarzutu drugiego (wg. numeracji z uzasadnienia odwołania) odwołujący
podniósł, że zamawiający pismem z dnia 20.11.2013 r. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy dokonał nieuprawnionej, istotnej ingerencji w treść oferty Abbott (załącznik
l.C.l część 2 - str. 8 oferty Abbott), gdzie w przypadku dwóch pozycji asortymentowych
dotyczących odczynników zmieniono ilości opakowań (zestawów) oferowanych na okres 5
lat. W poz. 21 (nr kat. 3P36-20) dotyczącej odczynnika AFP (cena jednostkowa zestawu
1.814,40 zł brutto) wykonawca Abbott podał ilość 93 opakowań (zestawów) o łącznej
wartości 168.739,20 zł brutto. Zamawiający zmodyfikował ofertę Abbott, poprzez przyjęcie do
dalszych obliczeń 23 opakowań (zestawów) o łącznej wartości 41.731,20 zł brutto. Po
drugie, w poz. 24 (nr kat. 2K91-20) dotyczącej odczynnika Ca 19-9 (cena jednostkowa
zestawu 3024,00 zł brutto) wykonawca Abbott podał ilość 110 opakowań (zestawów) o
łącznej wartości 332.640,00 zł brutto. Zamawiający zmodyfikował ofertę Abbott, poprzez
przyjęcie do dalszych obliczeń tylko 27 opakowań (zestawów) o łącznej wartości 81.648,00
zł brutto. W efekcie zamawiający zawęził zakres przedmiotowy świadczenia oferowanego
przez Abbott i obniżył cenę jego oferty do 2.802.144,73 zł brutto czvli o prawie 400 tvs. zł.
Wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Ustawodawca
zastrzegł jednak, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W tym zakresie za dopuszczalne należy uznać poprawienie
przez zamawiającego oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Abbott, w wyniku czego
cena tej oferty została ustalona na kwotę 3 180 144,73 zł brutto. Jednakże brakuje podstaw
do dalszego obniżenia tej ceny do kwoty 2 802 144,73 zł brutto co nastąpiło w dniu
20.11.2013r.
Wskazał również, że w części 2 załącznika nr 1.C.1 do SIWZ w tabeli 1 Zamawiający
przedstawił listę odczynników wraz ilością oznaczeń na okres 5 lat. Zamawiający nie
narzucał konkretnej liczby opakowań (zestawów) poszczególnych odczynników, mając
świadomość, że różni producenci w odmienny sposób kształtują zarówno sposób
wykonywania oznaczeń, jak i konfekcjonowania odczynników. Wykonawca wobec
zamawiającego ponosi zatem odpowiedzialność za takie ukształtowanie treści swojej oferty -
co do ilości opakowań (zestawów) odczynników - aby zapewnić zamawiającemu wymaganą
ilość oznaczeń w okresie 5 lat realizacji zamówienia.
Ponadto dodał, że w przedmiotowej sytuacji nie mamy do czynienia z omyłkami
rachunkowymi czy też pisarskimi w załączniku 1.C.1 część 2 (str. 8 oferty Abbott). W poz. 21
(nr kat. 3P36-20) dotyczącej odczynnika AFP (cena jednostkowa zestawu 1.814,40 zł brutto)
wykonawca Abbott podał ilość 93 opakowań (zestawów) o łącznej wartości 168.739,20 zł
brutto. Natomiast w poz. 24 (nr kat. 2K91- 20) dotyczącej odczynnika Ca 19-9 (cena
jednostkowa zestawu 3024,00 zł brutto) wykonawca Abbott podał ilość 110 opakowań
(zestawów) o łącznej wartości 332.640,00 zł brutto. Rozpatrując działania matematyczne,
jakie doprowadziły wykonawcę Abbott do ww. wyników należy dojść do wniosku, że
nie doszło tutaj do jakiejkolwiek pomyłki arytmetycznej, którą można zakwalifikować jako
oczywistą omyłkę rachunkową. Dodał również, że dokonana zmiana w treści oferty
wykonawcy Abbott doprowadziła nie tylko do zmiany treści oferty, ale również do zmiany
wyniku postępowania co do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zwrócił uwagę również na fakt, że aby poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy zgodnie z pismem zamawiającego z dnia 20.11.2013 r. było dopuszczalne, to dla jej
skuteczności potrzebna jest zgoda o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy (po to zresztą
zawiadamia się wykonawcę o wprowadzeniu zmiany), pod rygorem odrzucenia oferty.
Tymczasem Abbott takiej zgody nie wyraził. W piśmie z dnia 20.11.2013 r. zaaprobował
jedynie poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zmiany oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. Abbott jest profesjonalnym podmiotem, od lat działającym na rynku zamówień
publicznych i nie sposób przyjąć, że pomimo wyraźnie napisanej podstawy działania (art. 87
ust. 2 pkt 3) przez zamawiającego jego reakcja dotyczyła zupełnie innych czynności
zamawiającego (oczywiste omyłki rachunkowe również były poprawiane). W związku z
powyższym oferta Abbott podlega odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust.l pkt 7 ustawy.
W zakresie kolejnego zarzutu (3) dotyczącego niewłaściwej oceny oferty wykonawcy
Abbott w kryterium oceny technicznej – jakości, odwołujący podał, że ocena oferty Abbott w
ramach kryterium jakości również została przeprowadzona błędne. Punkty za jakość (ocenę
techniczną) były przyznawane na podstawie danych podanych w tabeli parametrów
ocenianych analizatora zawartej w części 1 załącznika 1C.1 do SIWZ. Wśród parametrów
ocenianych 1 punkt przyznawano, jeżeli wszystkie oferowane wraz z analizatorem
odczynniki, kalibratory i kontrole były w stanie płynnym, gotowe do użycia. Wykonawca
Abbott zadeklarował, że jego oferta spełnia ten parametr (za co otrzymał jeden punkt
oceniany w ramach oceny technicznej). Jednakże zdaniem odwołującego część kalibratorów
oraz kontroli dla analizatora Architect i1000 nie jest oferowana w stanie płynnym gotowym do
użycia. Kalibratory te i kontrole muszą zostać dostarczane w suchym lodzie i muszą być
przechowywane w laboratorium w stanie głębokiego zamrożenia < -10°C. Omawiane
materiały nie spełniają parametru ich od użycia, w związku z czym nie spełniają warunku
gotowości do użycia. Jako przykład wskazał, że przed pierwszym użyciem muszą być
przechowywane w temp. -10°C lub niższej. Przed użyciem należy je całkowicie rozmrozić,
pozostawiając w temperaturze pokojowej (15-30°C) przez 1 do 2 godzin lub przez noc w
temp. 2-8°C. Bezpośrednio przed użyciem dokładnie wymieszać przy pomocy mieszadła
(ustawionego na wolne obroty) lub poprzez odwracanie buteleczek o 180°.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Abbott, który wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu
odwołania dotyczącego niezasadnej poprawy omyłki w jego ofercie wniósł sprzeciw od takiej
czynności zamawiającego. W złożonym piśmie dotyczącym zgłoszonego sprzeciwu ( za
takie pismo zgodnie z wnioskiem przystępującego Izba uznaje argumentację wykonawcy
Abbott zawartą w odwołaniu o sygn. akt KIO 2841/13 które to odwołanie na etapie
posiedzenia zostało cofnięte) wykonawca podniósł iż w dniu 30.10.2013 r. firma Abbott
złożyła samodzielnie zamawiającemu informację o oczywistej omyłce rachunkowej jaką
popełniła z załączniku 1C.1 do SIWZ część 2, która to omyłka wyczerpuje także znamiona
dopuszczalności zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mówiącego o tzw. innej
omyłce polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Uzasadniając powstałą w jego ofercie
pomyłkę wskazał iż w złożonej ofercie w poz 21 dla wymaganej przez zamawiającego 6 491
oznaczeń, a wraz z potrzebą wykonania testów na kalibrację i kontrolę to winien on był
zaoferować odczynniki dla przeprowadzenia 9254 testów. Natomiast w ofercie przetargowej
(tabela nr 1) odwołujący wpisał - jak podaje niefortunnie 93 opakowania tj. 4 x 100 testów
+ 1 x 100 testów co dało 37.300 oznaczeń. Poprawna ilość opakowań (zestawów) na 5 lat
powinna jednak wynosić: 23 opakowania tj. 4 x 100 ozn. + 1 x 100 ozn. = 9300 oznaczeń.
Taka ilość jest wystarczająca do wykonania 9254 oznaczeń.
Jest więc to według odwołującego ewidentna omyłka rachunkowa (inna omyłka opisana w
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP) albowiem odwołujący świadomie nie oferowałby o 28.046 testów za
dużo!
Podobna sytuacja wystąpiła w zakresie poz.24 ww. tabeli gdzie dla wykonania 10 943 testów
odwołujący wpisał 110 opakowań tj dla 44 200 oznaczeń. Natomiast poprawna ilość
opakowań (zestawów) na 5 lat powinna jednak wynosić: 27 opakowania tj. 4 x 100 ozn. + 2 x
100 ozn. = 11.000 oznaczeń. Taka ilość jest wystarczająca do wykonania 10.943 oznaczeń.
Wobec tego jest to również omyłka wykonawcy gdyż omyłkowo zaoferowano za dużo
odczynników dla 33 257 testów.
W uzasadnieniu podał, iż wobec powyższego należy uznać, że „gołym okiem” było
widać, że mylnie wpisano liczbę opakowań, których prawidłowo potrzebną ilość, nota bene
łatwo wyliczyć z uwagi na fakt, że każde z nich zawiera po 4x100 oznaczeń. Podał, że
przyczyna dlaczego wykonawca Abbott popełnił niniejszą omyłkę, dla bytu prawnego
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest nieistotna. Doniosły jest tylko sam fakt, że
„fizycznie” omyłka została popełniona, co do której nikt nie miał wątpliwości. Odnosząc się do
zarzutu odwołania podał, że dokonanie poprawienia powyżej opisanej omyłki i umniejszenie
„matematyczne” ceny oferty spowodowane wpisaniem poprawnej ilości opakowań nie
oznacza w żadnym przypadku negocjacji ceny oferty, żaden bowiem parametr cenowy taki
jak „cena jednostkowa” nie ulega zmianie, a poprawienie działań w pozycjach po wpisaniu
prawidłowej liczny opakowań ma dalej znamiona poprawienia omyłki rachunkowej.
Dla dopuszczalności zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie ma znaczenia
natomiast to czy ilość opakowań wpisana pierwotnie do oferty była zbyt mała czy zbyt duża.
Ustawodawca nie różnicuje tych sytuacji, a wolą jego było to, aby dać zamawiającemu prawo
sanowania oferty dla niego korzystnej, a jedynie obarczonej drobnymi wadami, których
sposób poprawienia jest oczywisty - jak w tym przypadku. Reasumując zaprezentowane
stanowisko w tej sprawie podał, że zdaniem odwołującego wszelkie przesłanki prawne
zostały spełnione, a tym samym na zamawiającym spoczywa prawny obowiązek
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż poprawienie omyłek jest obowiązkiem, a nie
prawem zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika zgłaszającego
sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
umożliwić dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany
tej sytuacji.
Na wstępnie wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, a w
szczególności dla poznania podstaw do oddalenia odwołania mimo iż to odwołujący którego
odwołanie zostało oddalone ma szansę na realizację tego zamówienia, istotne jest
przedstawienie stanu faktycznego sprawy, który był podstawą do wydania takiego
orzeczenia Izby.
W dniu 30 października 2013 roku zamawiający poinformował wykonawcę Abbott o
poprawieniu w jego ofercie omyłek które w efekcie spowodowały zmniejszenie ceny
ofertowej z kwoty 3 180 684,73 zł do kwoty 3 180 144,73 zł.
Następnie w wyniku wniosku wykonawcy Abbott zamawiający poinformował
wykonawców pismem z 20.11.2013 roku o dokonaniu ponownej korekty cenowej w ofercie
tegoż wykonawcy, polegającej z zmniejszeniu zaoferowanej przez wykonawcę do wykonaniu
tego zamówienia ilości zestawów z odczynnikami z 203 do 50 szt. i tym samym w
konsekwencji zmniejszenia ceny tej oferty z kwoty 3 180 144,73 zł do kwoty 2 802 144,73 zł,
czyli o kwotę 378 000,00 złotych. W wyniku tej zmiany, nastąpiła zmiana kolejności ofert na
liście rankingowej, tak iż dotychczas najtańsza oferta wykonawcy Roche stała się ofertą
droższą i za najkorzystniejszą ofertę wykonawca w dniu 25 listopada uznał ofertę
wykonawcy Abbott, zwanego dalej „przystępującym”. O takiej czynności zamawiającego
odwołanie do Prezesa KIO ( jak wyżej wskazano) złożył wykonawca Roche. Po otrzymaniu
odwołania zamawiający dokonał analizy zasadności podniesionych zarzutów – co stwierdził
podczas rozprawy, w trakcie której doszedł do przekonania, że w sposób niezasadny
dokonał poprawy oferty przystępującego w trybie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp .
Wobec takiego ustalenia zamawiający w dniu 9 grudnia 2013 roku unieważnił
dotychczasowy wybór najkorzystniejszej oferty i w wyniku kolejnej oceny ofert dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę odwołującego Roche. Zamawiający
informując Izbę o dokonanych ww. czynnościach poinformował, że uwzględnił odwołanie i
tym samym postępowanie winno być umorzone. W trakcie dokonywanych czynności przed
ewentualnym umorzeniem postępowania Izba ustaliła iż po pierwsze – po stronie
zamawiającego przystąpienie do postępowania zgłosił wykonawca Abbott i tym samym ma
prawa zgłosić w tym zakresie sprzeciw, a po drugie z informacji zawartej na ze stronie
internetowej zamawiającego ustalono iż uwzględnienie odwołania było częściowe, gdyż tylko
jeden z trzech podniesionych w odwołaniu zarzutów został uwzględniony.
Jednocześnie wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu- (oznaczanego w
ww. stanie faktycznym sprawy nr 2.) wykonawca Abbott w dniu 11 grudnia 2013 roku wniósł
odwołanie od tej czynności zamawiającego do Prezesa KIO (sygn. akt KIO 2841/13).
W trakcie posiedzenia z udziałem stron wykonawca Abbott, do protokołu posiedzenia
oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i w
związku z faktem, że zarówno zgłoszony sprzeciw jak i odwołanie związane są z tym samym
zarzutem, dotyczącym poprawy omyłki w jego ofercie, cofnął wniesione w dniu 11 grudnia
2013 roku odwołanie. Wobec skutecznego cofnięcia odwołania o sygn. akt KIO 2841/13 Izba
wydała postanowienie o jego umorzeniu.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności podniesionych zarzutów wskazać
należy, że obowiązkiem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia - potrzeby w
taki sposób, aby z jednej strony nie naruszyć zasady uczciwej konkurencji, a z drugiej
uzyskać odpowiednią czytelność i jasność wymagań, która pozwoli wykonawcom wyrobić
sobie pogląd la temat przedmiotu zamówienia Ta jasność i czytelność wymaga, aby dla
przejrzystości postępowania do minimum ograniczyć kazuistykę stawianych wymagań.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego niezgodności treści oferty wykonawcy
Abbott z treścią SIWZ wskazać należy iż problem oceny tego zarzutu sprowadza się do
sposobu rozumienia generalnego obowiązku wykonawcy wynikającego z SIWZ, aby
wykonawca zaoferował odpowiednią ilość zestawów odczynników, w oparciu o które możliwe
będzie wykonywanie przez zamawiającego określonej liczby oznaczeń (badań
laboratoryjnych).
Za zasadne w tym względzie należy uznać stanowisko zamawiającego, który podał iż
zarzut dotyczący braku odczynników do oznaczania Cyklosporine oraz Tacrolimus jest
niezasadny, gdyż w SIWZ zamawiający postawił jasny wymóg, aby do oznaczonej z góry
ilości badań w tym również badań kontrolnych, została zaoferowana przez wykonawców
niezbędna ilość odczynników w formie zestawów. Zamawiający podał jakie badania będzie
wykonywał, co dla profesjonalnych wykonawców winno być jasne, iż w każdym
zaoferowanym zestawie muszą być zawarte wszystkie niezbędne odczynniki wraz z
materiałami pomocniczymi, do wykonywania danych badań. Opierając się na takim opisie
wymagania wskazał, że dla zamawiającego było rzeczą oczywistą, iż profesjonalny
wykonawca składając ofertę na dostawę odczynników na wykonanie konkretnego rodzaju
badań oferuje wszystkie niezbędne do ich wykonania odczynniki. Takie założenie
zamawiający przyjął jako zasadę i w związku z tym nie sprawdzał – gdyż nie wymagał
wyspecyfikowania w SIWZ– jakie produkty medyczne wchodzą w skład zestawu. Opierając
się na powyższym uznał, że odczynniki dodatkowe do oznaczania Cyckosporyny i
Tacrolimus wchodzą w skład zestawu odczynnikowego wskazanego w ofercie wykonawcy
Abbott.
Natomiast odwołujący w trakcie rozprawy próbował narzucić Izbie inny sposób
rozumienia treści SIWZ, wskazując iż odczynniki Cyckosporine oraz Tacrolimus są
osobnymi produktami medycznymi które wykonawca Abbott winien był wyszczególnić w
ofercie. Tym samy należy stwierdzić, że odwołujący pojecie zestawu utożsamiał z jakimś
wyrobem medycznym, a nie jak to wynika z potocznego znaczenia tego określenia, tj.
zestawieniem w jednym opakowaniu zbiorczym różnego rodzajów odczynników wraz z
materiałami pomocniczymi, niezbędnymi do wykonania określonej z nazwy i liczby oznaczeń
– badań.
Izba zauważa również, że wykładnia postanowień SIWZ w tym zakresie nie budziła u
wykonawców wątpliwości na etapie składania ofert, żaden z uczestników przetargu nie
podnosił, że zapis ten jest mało precyzyjny, ani nie kwestionował jego treści. Dopiero po
ocenie ofert i ustaleniu punktacji wątpliwości zgłosił odwołujący, którego oferta uplasowała
się na drugim miejscu. Podkreślić przy tym należy, że decyzja co do sposobu ustalania
zgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz kwestii punktacji pozostawiona jest
zamawiającemu, który powinien stosować się do podanych w SIWZ zasad. Zdaniem Izby
przyjęta przez zamawiającego wykładnia zawartego w SIWZ sposobu oceny spełniana
wymagań SIWZ jest prawidłowa i zgodna z jego literalnym jego brzmieniem, a odwołujący w
żaden sposób nie wykazał, w szczególności poprzez wskazanie konkretnego postanowienia
SIWZ zgodnie z którym dokonana przez zamawiającego ocena oferty wykonawcy Abbott jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
W tej sytuacji Izba uznała, że składane w tym zakresie na rozprawie wnioski
dowodowe wykraczały ponad jednobrzmiącą treść wymagań SIWZ i zmierzały do nadania
tym postanowieniom innej treści niż nadał jej zamawiający, dlatego też nie miały wpływu na
rozstrzygnięcie tego zarzutu, który zdaniem Izby w świetle powyższych ustaleń jest
niezasadny.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego poprawy ilości zestawów w ofercie
wykonawcy Abbott na wstępie przypomnieć należy, że zamawiający dokonał poprawy tej
omyłki w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać należy że aby poprawy
w tym trybie można dokonać to muszą być kumulatywnie spełnione dwie przesłanki
ustawowe, tj.;
- omyłka w ofercie musi powodować niezgodność treści oferty z SIWZ
- dokonana poprawa nie może powodować istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowej sytuacji trudno zasadnie wywieść, że fakt zaoferowania większej
ilości odczynników niż było potrzebne do wykonania określonej liczby oznaczeń powodowało
niezgodność treści oferty z SIWZ. Analizę stanu prawnego w tym zakresie należy odnieść
również do przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którą zamawiający winien
ofertę niezgodną z treścią SIWZ odrzucić. Tutaj zamawiający nie odrzucił tej oferty, nie
wskazywał na jej niezgodność z SIWZ, a wykonawca Abbott w tym zakresie nigdy na taką
niezgodność z treścią SIWZ się nie powoływał i nie wykazywał, że brak poprawy spowoduje
jej odrzucenie.
Rację w tym zakresie należy przyznać odwołującemu który zasadnie wywodził, że
zamawiający w SIWZ pozostawił woli wykonawcy odpowiednie obliczenie i wykazanie z
jakiej liczby jego testów- zestawów można wykonać wymaganą przez zamawiającego liczbę
oznaczeń. Ponadto zdaniem Izby dokonana poprawa naruszała przepis art. 7 ust.1 ustawy
Pzp dotyczący równego traktowania wykonawców. Przy ocenianiu kwestii możliwości
dokonania poprawy omyłek w treści oferty w myśl tego przepisu, należy wziąć pod uwagę
fakt – czy gdyby taka sama omyłka wystąpiła w innych ofertach wykonawców to
zamawiający również by je poprawił. Otóż niewątpliwie w tym przypadku, taka sytuacja nie
występuje. Zamawiający na rozprawie jednoznacznie stwierdził, że „zamawiający podaje, iż
gdyby nie pismo wykonawcy w tym zakresie to takiej poprawy by nie dokonał, gdyż nie było
jego rolą ani obowiązkiem analizowanie treści oferty w zakresie ustalania na ile badań
wystarcza jeden zestaw. Zamawiający mógł dokonać ustalenia ile zestawów odczynników
oferowanych przez Abbott jest niezbędne do wykonania wymaganej ilości testów gdyż
obecnie pracuje na tych odczynnikach i ich wydajność jest mu znana”. Tym samym
możliwość dokonania poprawy omyłek w ofercie dla tego wykonawcy wynikała tylko z tego,
że zamawiający znał wydajność zaoferowanych odczynników. Jak widać, taka poprawa nie
byłaby możliwa np. w ofercie odwołującego, gdyż wydajność zaoferowanych zamawiającemu
tych odczynników nie była mu znana.
Wobec powyższego zdaniem Izby nie została spełniona przesłanka dotycząca tego iż
celem dokonanej poprawy było wyeliminowanie niezgodności treści ofert z treścią SIWZ.
W zakresie spełnienia drugiej przesłanki tj. wymogu aby dokonana poprawa nie
powodowała istotnych zmian w treści oferty wskazać należy, że ustawodawca w art. 87 ust.
2 Pzp posłużył się wieloma pojęciami niejednoznacznymi. Taka konstrukcja przepisu ma na
celu uelastycznienie oceny ofert, jednak tak skonstruowane zapisy ustawy okazują się tak
blankietowe, że sprawiają one trudności w szczególności zamawiającym, który nie wie czy
dokonując poprawy w treści oferty nie narazi się na zarzut faworyzowania ofert niektórych
wykonawców.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., to
jest dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, podkreślenia wymaga, że taka poprawa nie
może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Stwierdzić jednakże należy, że w wyniku
poprawy niezgodności w ofercie, każdorazowo nastąpi zmiana treści tej oferty.
O istotności zmian w treści oferty decyduje przede wszystkim charakter podstawy
dokonania tych zmian, znaczenie ma również kwotowy aspekt dokonanej zmiany (tj. różnica
między pierwotnie zaoferowaną ceną, a ceną otrzymaną w wyniku poprawek).
Odnosząc to do tej kwestii w tym postępowaniu rozważenia wymaga kwestia czy
zmiana ceny oferty o ponad 370 tys zł powodująca obniżenie ceny ofertowej o prawie 13%
jest zmianą istotną, a ponadto czy zmniejszenie oferowanego przez przystępującego
świadczenia w ramach oferty z zaoferowanych 203 do 50 zestawów odczynników jest
zmianą istotną.
W stanie faktycznym tego postępowania zauważenia wymaga fakt, że gdyby oferta
przystępującego była najkorzystniejsza cenowo to z dużą dozą prawdopodobieństwa należy
wskazać, że zostałaby zawarta umowa na pierwotna cenę ofertową.
Przystępujący Abbott dopiero po zapoznaniu sie z treścią oferty konkurencyjnych
rozpoczął działania zmierzające do poprawy pozycji swojej oferty na liście ofert, tak, aby
okazała się w myśl przyjętych kryteriów oceny i wyboru ofert, ofertą najkorzystniejszą.
Zdaniem Izby w tych konkretnych okolicznościach sprawy dokonana poprawa oferty
powodowała istotną zamianę w jej treści. Tym samym zamawiający w sposób zasadny
wycofał się z dokonanej poprawy oferty wykonawcy Abbot, gdyż poprzez taką decyzję jego
działanie stało się zgodne z treścią przepisów ustawy Pzp w tym zakresie.
Za niezasadne zdaniem Izby należy uznać podnoszone również – w ramach tego
zarzutu, zastrzeżenia odwołującego, że na istotność zmian w treści oferty wskazuje również
wpływ tej zmiany na pozycje tej oferty na liście rankingowej ofert ustalonej przez
zamawiającego. Takie stanowisko nie ma uzasadnienia prawnego, gdyż miejsce na liście
rankingowej danej oferty po poprawieniu omyłek jest tylko skutkiem dokonanej poprawy, a
ponadto skutek ten odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia, a nie jak tego
wymaga przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp tylko do treści oferty.
Również za niezasadne Izba uznaje stanowisko odwołującego, jakoby wykonawca w
którego ofercie zamawiający w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał
poprawek, był zobowiązany do złożenia zamawiającemu pisemnego oświadczenia iż wyraża
zgodę na dokonane w jego ofercie poprawki. Zdaniem Izby takiego wymogu w żaden sposób
nie da się wywieść z treści ww. przepisu.
Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby stwierdzić należy, że 89 ust. 1 pkt 7 nie przewiduje potrzeby
ustosunkowania się przez wykonawcę do zawiadomienia o dokonaniu poprawek
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, by oferta
nie podlegała odrzuceniu. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązuje
zamawiającego tylko do niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy, którego oferta została
poprawiona. Natomiast nie przewiduje aby w takiej sytuacji wykonawca musiał podjąć
jakiekolwiek działania, a w szczególności aby miał obowiązek złożyć odrębne oświadczenie
w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonaną poprawkę ( por. uchwałę KIO z 2.04.2012 roku
Sygn. akt KIO/KU 35/12).
Oceniając powyższe Izba stwierdza, że dokonana ww. poprawa w ofercie
przystępującego była niezasadna i słusznie zamawiający z tej czynności poprawy się
wycofał. Tym samym Izba nie dokonuje uwzględnienia tego zarzutu lecz aprobuje
stanowisko zamawiającego w tym zakresie, wykazane w czynności z dnia 9.12.2013 roku,
gdzie zamawiający nie tylko uznał za zasadny przedmiotowy zarzut, ale także wykonał
czynności w postępowaniu związane z jego uwzględnieniem. Izba w wyniku wniesionego
sprzeciwu przystępującego dokonała oceny zasadności działania zamawiającego i działania
te zaaprobowała.
Biorąc pod uwagę przepis art. 191 ust.2 oraz art. 192 ust 2 ustawy Pzp stwierdzić
należy, że przedmiotowy zarzut jako uwzględniony i wykonany nie miał wpływu na wynik
postępowania i dlatego też odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego wadliwej oceny oferty przystępującego w
przyznaniu punktów w kryterium jakości Izba stwierdza, że zarzut ten jest niezasadny, a jego
niezasadność jest oczywista. Zamawiający w SIWZ postawił wymaganie, aby wszystkie
oferowane wraz z analizatorami odczynniki, kalibratory i kontrole były w stanie płynnym
gotowym do użycia. Natomiast odwołujący z faktu, że odczynniki te winny być
przechowywane w temperaturze poniżej minus 10 stopni Celsjusza, a następnie rozmrażane
i mieszane, wywodził iż tego wymagania nie spełniają.
Zdaniem zamawiającego ten spór co do faktu jest zupełnie niezasadny, gdyż w
temperaturze poniżej 10 stopni przechowywane są tylko zestawy zapasowe, natomiast jeśli
kończy się zestaw obecnie używany to wystarczy wystawić nowy zestaw z zamrażarki do
temperatury pokojowej i po około 30 min jest gotowy do użycia. Zestaw otwarty do użycia
przechowuje się w lodówce i nadaje się użycia przez 90 dni w przypadku kalibratorów,
natomiast w przypadku materiałów kontrolnych to w terminie do 30 dni.
Ponadto odwołujący niezasadnie utożsamia, potrzebę wstrząśnięcia lub
wymieszania odczynnika, przed jego użyciem, poprzez obrót fiolki z odczynnikiem o 180
stopni ( co jest standardową procedurą przy używaniu wszystkich odczynników czy też leków
w stanie płynnym) z wymaganiem SIWZ, aby oferowane odczynniki nie wymagały
zmieszania. Pod tym pojęciem powszechnie uznaje się potrzebę zmieszania kilku
odczynników przechowywanych w osobnych pojemnikach, celem uzyskania zawiesiny.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba nie stwierdzając
naruszenia przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu, postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………….………
WYROK
z dnia 16 grudnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2013 r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2013 r. przez
wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22, 90-153 Łódź,
przy udziale wykonawcy ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-
676 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-
531 Warszawa na rzecz kwotę ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b,
02-676 Warszawa 3 zł 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2793/13
UZASADNIENIE
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1
im. Norberta Barlickiego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, ul. Kopcińskiego 22, 90-153
Łódź, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawa
odczynników z dzierżawą analizatorów" (pakiet 1) (znak sprawy 32/ZP/2013) ogłoszonym w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego UE z dnia 31 sierpnia 2013 r. pod nr 2013/S 169-
292769.
W dniu 25 listopada 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w
pakiecie 1 najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy ABBOTT
Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa, który to wykonawca
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.,
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6B, 01-531 Warszawa, zwany dalej „odwołującym lub Roche” w dniu
05 grudnia 2013 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu dokonanie czynności niezgodnych z
ustawą Pzp polegających na:
1) dokonaniu wyboru oferty Abbott Laboratories Poland Sp. z o. o., ul. Postępu 21B,
02-676 Warszawa (dalej: "Abbott");
2) dokonaniu wadliwej oceny oferty Abbott poprzez zawyżenie punktacji w obu
kryteriach (CENA i JAKOŚĆ), w tym poprzez nieuzasadnioną poprawę oferty, oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy;
3)zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego
Tym samym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt
1-3, art. 89 ust. 1 pkt 2 pkt 7, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu :
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym nakazanie odrzucenia oferty
Abbott, a w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia tej oferty –
nakazanie dokonania oceny punktowej z uwzględnieniem okoliczności przedstawionych w
uzasadnieniu odwołania.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań wskazał, iż przedmiotowe odwołanie
dotyczy Pakietu 1. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty na dostawę odczynników
wraz z dzierżawą analizatora immunochemicznego. Wykonawca Abbott zaoferował cenę
3.180.684,73 zł brutto, zaś odwołujący zaoferował cenę 2.877.713,70 zł brutto.
Kryteriami oceny ofert są cena (waga 85%) oraz jakość (waga 15%). W toku badania i
oceny ofert zamawiający pismem z dnia 30.10.2013 r. poinformował wykonawcę Abbott o
poprawieniu w jego ofercie oczywistych omyłek pisarskich i oczywistych omyłek
rachunkowych, w wyniku czego jako cenę oferty Abbott przyjęto kwotę 3.180.144,73 zł
brutto. Kilka tygodni później, po interwencji Abbott zamawiający kolejny raz skorygował
ofertę tego wykonawcy. Finalnie, zamawiający zmienił cenę oferty Abbott na kwotę
2.802.144,73 zł brutto.
W toku oceny technicznej ofert zamawiający przyznał ofercie Abbott 12,50 punktów w
kryterium jakości, zaś ofercie odwołującego przyznano jedynie 5,00 punktów. W efekcie
zamawiający dokonał wyboru oferty Abbott jako najkorzystniejszej (łącznie 97,50 punktów),
klasyfikując ofertę odwołującego na drugim miejscu (łącznie 87,77 punktów).
W zakresie zarzutu niezgodności oferty wykonawcy Abott z treścią SIWZ podał, że
oferta winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Zgodnie z
pkt II.2 SIWZ właściwości i ilości towarów będących przedmiotem zamówienia są
szczegółowo określone w załącznikach 1A, 1C1, 1C2, do specyfikacji stanowiących
jednocześnie formularz ofertowy. Tamże (zał. 1 C.l część 2) przewidziano, że wykonawca
ma zaoferować (podać w formularzach) odczynniki, materiały dodatkowe (kontrole i
kalibratory) oraz materiały zużywalne wymagane do wykonania oznaczeń, których ilości
określała pierwsza tabela tego załącznika. Co ważne, podstawą doboru ilości asortymentu
były zalecenia producenta. Odwołujący stwierdza, że rodzaj oraz ilość odczynników,
kalibratorów i materiałów zużywalnych zaoferowanych przez Abbott uniemożliwia
zamawiającemu wykonywanie dwóch rodzajów oznaczeń, tj. Cyklosporyny oraz Tacrolimus.
Ponadto w formularzu oferty Abbott (Załącznik 1C.1 do SIWZ część 2) brak jest ww.
roztworów wytrącających dla pełnej krwi oraz probówek TPT, w związku z czym zamawiający
nie będzie miał możliwości wykonania oznaczeń parametrów Cyclosporine (Cyklosporyna -
poz. 29 tabeli) oraz Tacrolimus (Tacrolimus - poz. 30 tabeli) na analizatorze Architect
zaoferowanym przez Abbott. W rezultacie , treść oferowanego przez Abbott świadczenia nie
wyczerpuje całości przedmiotu zamówienia opisanego w treści SIWZ. Ponadto w piśmie
procesowym złożonym podczas rozprawy odwołujący swoją argumentacje w tym zakresie
rozszerzył, a także złożył szereg informacji czy to ze stron internetowych czy też w formie
kart charakterystyki dot. substancji Cyclosporine oraz Tacrolimus z których wg odwołującego
wynika, że obydwa ww. preparaty nie wchodzą w skład zaoferowanego zamawiającemu w
ofercie zestawu odczynników.
W zakresie zarzutu drugiego (wg. numeracji z uzasadnienia odwołania) odwołujący
podniósł, że zamawiający pismem z dnia 20.11.2013 r. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy dokonał nieuprawnionej, istotnej ingerencji w treść oferty Abbott (załącznik
l.C.l część 2 - str. 8 oferty Abbott), gdzie w przypadku dwóch pozycji asortymentowych
dotyczących odczynników zmieniono ilości opakowań (zestawów) oferowanych na okres 5
lat. W poz. 21 (nr kat. 3P36-20) dotyczącej odczynnika AFP (cena jednostkowa zestawu
1.814,40 zł brutto) wykonawca Abbott podał ilość 93 opakowań (zestawów) o łącznej
wartości 168.739,20 zł brutto. Zamawiający zmodyfikował ofertę Abbott, poprzez przyjęcie do
dalszych obliczeń 23 opakowań (zestawów) o łącznej wartości 41.731,20 zł brutto. Po
drugie, w poz. 24 (nr kat. 2K91-20) dotyczącej odczynnika Ca 19-9 (cena jednostkowa
zestawu 3024,00 zł brutto) wykonawca Abbott podał ilość 110 opakowań (zestawów) o
łącznej wartości 332.640,00 zł brutto. Zamawiający zmodyfikował ofertę Abbott, poprzez
przyjęcie do dalszych obliczeń tylko 27 opakowań (zestawów) o łącznej wartości 81.648,00
zł brutto. W efekcie zamawiający zawęził zakres przedmiotowy świadczenia oferowanego
przez Abbott i obniżył cenę jego oferty do 2.802.144,73 zł brutto czvli o prawie 400 tvs. zł.
Wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Ustawodawca
zastrzegł jednak, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1 i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W tym zakresie za dopuszczalne należy uznać poprawienie
przez zamawiającego oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Abbott, w wyniku czego
cena tej oferty została ustalona na kwotę 3 180 144,73 zł brutto. Jednakże brakuje podstaw
do dalszego obniżenia tej ceny do kwoty 2 802 144,73 zł brutto co nastąpiło w dniu
20.11.2013r.
Wskazał również, że w części 2 załącznika nr 1.C.1 do SIWZ w tabeli 1 Zamawiający
przedstawił listę odczynników wraz ilością oznaczeń na okres 5 lat. Zamawiający nie
narzucał konkretnej liczby opakowań (zestawów) poszczególnych odczynników, mając
świadomość, że różni producenci w odmienny sposób kształtują zarówno sposób
wykonywania oznaczeń, jak i konfekcjonowania odczynników. Wykonawca wobec
zamawiającego ponosi zatem odpowiedzialność za takie ukształtowanie treści swojej oferty -
co do ilości opakowań (zestawów) odczynników - aby zapewnić zamawiającemu wymaganą
ilość oznaczeń w okresie 5 lat realizacji zamówienia.
Ponadto dodał, że w przedmiotowej sytuacji nie mamy do czynienia z omyłkami
rachunkowymi czy też pisarskimi w załączniku 1.C.1 część 2 (str. 8 oferty Abbott). W poz. 21
(nr kat. 3P36-20) dotyczącej odczynnika AFP (cena jednostkowa zestawu 1.814,40 zł brutto)
wykonawca Abbott podał ilość 93 opakowań (zestawów) o łącznej wartości 168.739,20 zł
brutto. Natomiast w poz. 24 (nr kat. 2K91- 20) dotyczącej odczynnika Ca 19-9 (cena
jednostkowa zestawu 3024,00 zł brutto) wykonawca Abbott podał ilość 110 opakowań
(zestawów) o łącznej wartości 332.640,00 zł brutto. Rozpatrując działania matematyczne,
jakie doprowadziły wykonawcę Abbott do ww. wyników należy dojść do wniosku, że
nie doszło tutaj do jakiejkolwiek pomyłki arytmetycznej, którą można zakwalifikować jako
oczywistą omyłkę rachunkową. Dodał również, że dokonana zmiana w treści oferty
wykonawcy Abbott doprowadziła nie tylko do zmiany treści oferty, ale również do zmiany
wyniku postępowania co do wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zwrócił uwagę również na fakt, że aby poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy zgodnie z pismem zamawiającego z dnia 20.11.2013 r. było dopuszczalne, to dla jej
skuteczności potrzebna jest zgoda o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy (po to zresztą
zawiadamia się wykonawcę o wprowadzeniu zmiany), pod rygorem odrzucenia oferty.
Tymczasem Abbott takiej zgody nie wyraził. W piśmie z dnia 20.11.2013 r. zaaprobował
jedynie poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zmiany oferty w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. Abbott jest profesjonalnym podmiotem, od lat działającym na rynku zamówień
publicznych i nie sposób przyjąć, że pomimo wyraźnie napisanej podstawy działania (art. 87
ust. 2 pkt 3) przez zamawiającego jego reakcja dotyczyła zupełnie innych czynności
zamawiającego (oczywiste omyłki rachunkowe również były poprawiane). W związku z
powyższym oferta Abbott podlega odrzuceniu na zasadzie art. 89 ust.l pkt 7 ustawy.
W zakresie kolejnego zarzutu (3) dotyczącego niewłaściwej oceny oferty wykonawcy
Abbott w kryterium oceny technicznej – jakości, odwołujący podał, że ocena oferty Abbott w
ramach kryterium jakości również została przeprowadzona błędne. Punkty za jakość (ocenę
techniczną) były przyznawane na podstawie danych podanych w tabeli parametrów
ocenianych analizatora zawartej w części 1 załącznika 1C.1 do SIWZ. Wśród parametrów
ocenianych 1 punkt przyznawano, jeżeli wszystkie oferowane wraz z analizatorem
odczynniki, kalibratory i kontrole były w stanie płynnym, gotowe do użycia. Wykonawca
Abbott zadeklarował, że jego oferta spełnia ten parametr (za co otrzymał jeden punkt
oceniany w ramach oceny technicznej). Jednakże zdaniem odwołującego część kalibratorów
oraz kontroli dla analizatora Architect i1000 nie jest oferowana w stanie płynnym gotowym do
użycia. Kalibratory te i kontrole muszą zostać dostarczane w suchym lodzie i muszą być
przechowywane w laboratorium w stanie głębokiego zamrożenia < -10°C. Omawiane
materiały nie spełniają parametru ich od użycia, w związku z czym nie spełniają warunku
gotowości do użycia. Jako przykład wskazał, że przed pierwszym użyciem muszą być
przechowywane w temp. -10°C lub niższej. Przed użyciem należy je całkowicie rozmrozić,
pozostawiając w temperaturze pokojowej (15-30°C) przez 1 do 2 godzin lub przez noc w
temp. 2-8°C. Bezpośrednio przed użyciem dokładnie wymieszać przy pomocy mieszadła
(ustawionego na wolne obroty) lub poprzez odwracanie buteleczek o 180°.
Do przedmiotowego postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca Abbott, który wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu
odwołania dotyczącego niezasadnej poprawy omyłki w jego ofercie wniósł sprzeciw od takiej
czynności zamawiającego. W złożonym piśmie dotyczącym zgłoszonego sprzeciwu ( za
takie pismo zgodnie z wnioskiem przystępującego Izba uznaje argumentację wykonawcy
Abbott zawartą w odwołaniu o sygn. akt KIO 2841/13 które to odwołanie na etapie
posiedzenia zostało cofnięte) wykonawca podniósł iż w dniu 30.10.2013 r. firma Abbott
złożyła samodzielnie zamawiającemu informację o oczywistej omyłce rachunkowej jaką
popełniła z załączniku 1C.1 do SIWZ część 2, która to omyłka wyczerpuje także znamiona
dopuszczalności zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp mówiącego o tzw. innej
omyłce polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Uzasadniając powstałą w jego ofercie
pomyłkę wskazał iż w złożonej ofercie w poz 21 dla wymaganej przez zamawiającego 6 491
oznaczeń, a wraz z potrzebą wykonania testów na kalibrację i kontrolę to winien on był
zaoferować odczynniki dla przeprowadzenia 9254 testów. Natomiast w ofercie przetargowej
(tabela nr 1) odwołujący wpisał - jak podaje niefortunnie 93 opakowania tj. 4 x 100 testów
+ 1 x 100 testów co dało 37.300 oznaczeń. Poprawna ilość opakowań (zestawów) na 5 lat
powinna jednak wynosić: 23 opakowania tj. 4 x 100 ozn. + 1 x 100 ozn. = 9300 oznaczeń.
Taka ilość jest wystarczająca do wykonania 9254 oznaczeń.
Jest więc to według odwołującego ewidentna omyłka rachunkowa (inna omyłka opisana w
art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP) albowiem odwołujący świadomie nie oferowałby o 28.046 testów za
dużo!
Podobna sytuacja wystąpiła w zakresie poz.24 ww. tabeli gdzie dla wykonania 10 943 testów
odwołujący wpisał 110 opakowań tj dla 44 200 oznaczeń. Natomiast poprawna ilość
opakowań (zestawów) na 5 lat powinna jednak wynosić: 27 opakowania tj. 4 x 100 ozn. + 2 x
100 ozn. = 11.000 oznaczeń. Taka ilość jest wystarczająca do wykonania 10.943 oznaczeń.
Wobec tego jest to również omyłka wykonawcy gdyż omyłkowo zaoferowano za dużo
odczynników dla 33 257 testów.
W uzasadnieniu podał, iż wobec powyższego należy uznać, że „gołym okiem” było
widać, że mylnie wpisano liczbę opakowań, których prawidłowo potrzebną ilość, nota bene
łatwo wyliczyć z uwagi na fakt, że każde z nich zawiera po 4x100 oznaczeń. Podał, że
przyczyna dlaczego wykonawca Abbott popełnił niniejszą omyłkę, dla bytu prawnego
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest nieistotna. Doniosły jest tylko sam fakt, że
„fizycznie” omyłka została popełniona, co do której nikt nie miał wątpliwości. Odnosząc się do
zarzutu odwołania podał, że dokonanie poprawienia powyżej opisanej omyłki i umniejszenie
„matematyczne” ceny oferty spowodowane wpisaniem poprawnej ilości opakowań nie
oznacza w żadnym przypadku negocjacji ceny oferty, żaden bowiem parametr cenowy taki
jak „cena jednostkowa” nie ulega zmianie, a poprawienie działań w pozycjach po wpisaniu
prawidłowej liczny opakowań ma dalej znamiona poprawienia omyłki rachunkowej.
Dla dopuszczalności zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie ma znaczenia
natomiast to czy ilość opakowań wpisana pierwotnie do oferty była zbyt mała czy zbyt duża.
Ustawodawca nie różnicuje tych sytuacji, a wolą jego było to, aby dać zamawiającemu prawo
sanowania oferty dla niego korzystnej, a jedynie obarczonej drobnymi wadami, których
sposób poprawienia jest oczywisty - jak w tym przypadku. Reasumując zaprezentowane
stanowisko w tej sprawie podał, że zdaniem odwołującego wszelkie przesłanki prawne
zostały spełnione, a tym samym na zamawiającym spoczywa prawny obowiązek
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż poprawienie omyłek jest obowiązkiem, a nie
prawem zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika zgłaszającego
sprzeciw, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła
co następuje.
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
umożliwić dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany
tej sytuacji.
Na wstępnie wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, a w
szczególności dla poznania podstaw do oddalenia odwołania mimo iż to odwołujący którego
odwołanie zostało oddalone ma szansę na realizację tego zamówienia, istotne jest
przedstawienie stanu faktycznego sprawy, który był podstawą do wydania takiego
orzeczenia Izby.
W dniu 30 października 2013 roku zamawiający poinformował wykonawcę Abbott o
poprawieniu w jego ofercie omyłek które w efekcie spowodowały zmniejszenie ceny
ofertowej z kwoty 3 180 684,73 zł do kwoty 3 180 144,73 zł.
Następnie w wyniku wniosku wykonawcy Abbott zamawiający poinformował
wykonawców pismem z 20.11.2013 roku o dokonaniu ponownej korekty cenowej w ofercie
tegoż wykonawcy, polegającej z zmniejszeniu zaoferowanej przez wykonawcę do wykonaniu
tego zamówienia ilości zestawów z odczynnikami z 203 do 50 szt. i tym samym w
konsekwencji zmniejszenia ceny tej oferty z kwoty 3 180 144,73 zł do kwoty 2 802 144,73 zł,
czyli o kwotę 378 000,00 złotych. W wyniku tej zmiany, nastąpiła zmiana kolejności ofert na
liście rankingowej, tak iż dotychczas najtańsza oferta wykonawcy Roche stała się ofertą
droższą i za najkorzystniejszą ofertę wykonawca w dniu 25 listopada uznał ofertę
wykonawcy Abbott, zwanego dalej „przystępującym”. O takiej czynności zamawiającego
odwołanie do Prezesa KIO ( jak wyżej wskazano) złożył wykonawca Roche. Po otrzymaniu
odwołania zamawiający dokonał analizy zasadności podniesionych zarzutów – co stwierdził
podczas rozprawy, w trakcie której doszedł do przekonania, że w sposób niezasadny
dokonał poprawy oferty przystępującego w trybie przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp .
Wobec takiego ustalenia zamawiający w dniu 9 grudnia 2013 roku unieważnił
dotychczasowy wybór najkorzystniejszej oferty i w wyniku kolejnej oceny ofert dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę odwołującego Roche. Zamawiający
informując Izbę o dokonanych ww. czynnościach poinformował, że uwzględnił odwołanie i
tym samym postępowanie winno być umorzone. W trakcie dokonywanych czynności przed
ewentualnym umorzeniem postępowania Izba ustaliła iż po pierwsze – po stronie
zamawiającego przystąpienie do postępowania zgłosił wykonawca Abbott i tym samym ma
prawa zgłosić w tym zakresie sprzeciw, a po drugie z informacji zawartej na ze stronie
internetowej zamawiającego ustalono iż uwzględnienie odwołania było częściowe, gdyż tylko
jeden z trzech podniesionych w odwołaniu zarzutów został uwzględniony.
Jednocześnie wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu- (oznaczanego w
ww. stanie faktycznym sprawy nr 2.) wykonawca Abbott w dniu 11 grudnia 2013 roku wniósł
odwołanie od tej czynności zamawiającego do Prezesa KIO (sygn. akt KIO 2841/13).
W trakcie posiedzenia z udziałem stron wykonawca Abbott, do protokołu posiedzenia
oświadczył, że zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i w
związku z faktem, że zarówno zgłoszony sprzeciw jak i odwołanie związane są z tym samym
zarzutem, dotyczącym poprawy omyłki w jego ofercie, cofnął wniesione w dniu 11 grudnia
2013 roku odwołanie. Wobec skutecznego cofnięcia odwołania o sygn. akt KIO 2841/13 Izba
wydała postanowienie o jego umorzeniu.
Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności podniesionych zarzutów wskazać
należy, że obowiązkiem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia - potrzeby w
taki sposób, aby z jednej strony nie naruszyć zasady uczciwej konkurencji, a z drugiej
uzyskać odpowiednią czytelność i jasność wymagań, która pozwoli wykonawcom wyrobić
sobie pogląd la temat przedmiotu zamówienia Ta jasność i czytelność wymaga, aby dla
przejrzystości postępowania do minimum ograniczyć kazuistykę stawianych wymagań.
W zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego niezgodności treści oferty wykonawcy
Abbott z treścią SIWZ wskazać należy iż problem oceny tego zarzutu sprowadza się do
sposobu rozumienia generalnego obowiązku wykonawcy wynikającego z SIWZ, aby
wykonawca zaoferował odpowiednią ilość zestawów odczynników, w oparciu o które możliwe
będzie wykonywanie przez zamawiającego określonej liczby oznaczeń (badań
laboratoryjnych).
Za zasadne w tym względzie należy uznać stanowisko zamawiającego, który podał iż
zarzut dotyczący braku odczynników do oznaczania Cyklosporine oraz Tacrolimus jest
niezasadny, gdyż w SIWZ zamawiający postawił jasny wymóg, aby do oznaczonej z góry
ilości badań w tym również badań kontrolnych, została zaoferowana przez wykonawców
niezbędna ilość odczynników w formie zestawów. Zamawiający podał jakie badania będzie
wykonywał, co dla profesjonalnych wykonawców winno być jasne, iż w każdym
zaoferowanym zestawie muszą być zawarte wszystkie niezbędne odczynniki wraz z
materiałami pomocniczymi, do wykonywania danych badań. Opierając się na takim opisie
wymagania wskazał, że dla zamawiającego było rzeczą oczywistą, iż profesjonalny
wykonawca składając ofertę na dostawę odczynników na wykonanie konkretnego rodzaju
badań oferuje wszystkie niezbędne do ich wykonania odczynniki. Takie założenie
zamawiający przyjął jako zasadę i w związku z tym nie sprawdzał – gdyż nie wymagał
wyspecyfikowania w SIWZ– jakie produkty medyczne wchodzą w skład zestawu. Opierając
się na powyższym uznał, że odczynniki dodatkowe do oznaczania Cyckosporyny i
Tacrolimus wchodzą w skład zestawu odczynnikowego wskazanego w ofercie wykonawcy
Abbott.
Natomiast odwołujący w trakcie rozprawy próbował narzucić Izbie inny sposób
rozumienia treści SIWZ, wskazując iż odczynniki Cyckosporine oraz Tacrolimus są
osobnymi produktami medycznymi które wykonawca Abbott winien był wyszczególnić w
ofercie. Tym samy należy stwierdzić, że odwołujący pojecie zestawu utożsamiał z jakimś
wyrobem medycznym, a nie jak to wynika z potocznego znaczenia tego określenia, tj.
zestawieniem w jednym opakowaniu zbiorczym różnego rodzajów odczynników wraz z
materiałami pomocniczymi, niezbędnymi do wykonania określonej z nazwy i liczby oznaczeń
– badań.
Izba zauważa również, że wykładnia postanowień SIWZ w tym zakresie nie budziła u
wykonawców wątpliwości na etapie składania ofert, żaden z uczestników przetargu nie
podnosił, że zapis ten jest mało precyzyjny, ani nie kwestionował jego treści. Dopiero po
ocenie ofert i ustaleniu punktacji wątpliwości zgłosił odwołujący, którego oferta uplasowała
się na drugim miejscu. Podkreślić przy tym należy, że decyzja co do sposobu ustalania
zgodności treści oferty z treścią SIWZ oraz kwestii punktacji pozostawiona jest
zamawiającemu, który powinien stosować się do podanych w SIWZ zasad. Zdaniem Izby
przyjęta przez zamawiającego wykładnia zawartego w SIWZ sposobu oceny spełniana
wymagań SIWZ jest prawidłowa i zgodna z jego literalnym jego brzmieniem, a odwołujący w
żaden sposób nie wykazał, w szczególności poprzez wskazanie konkretnego postanowienia
SIWZ zgodnie z którym dokonana przez zamawiającego ocena oferty wykonawcy Abbott jest
sprzeczna z treścią SIWZ.
W tej sytuacji Izba uznała, że składane w tym zakresie na rozprawie wnioski
dowodowe wykraczały ponad jednobrzmiącą treść wymagań SIWZ i zmierzały do nadania
tym postanowieniom innej treści niż nadał jej zamawiający, dlatego też nie miały wpływu na
rozstrzygnięcie tego zarzutu, który zdaniem Izby w świetle powyższych ustaleń jest
niezasadny.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego poprawy ilości zestawów w ofercie
wykonawcy Abbott na wstępie przypomnieć należy, że zamawiający dokonał poprawy tej
omyłki w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać należy że aby poprawy
w tym trybie można dokonać to muszą być kumulatywnie spełnione dwie przesłanki
ustawowe, tj.;
- omyłka w ofercie musi powodować niezgodność treści oferty z SIWZ
- dokonana poprawa nie może powodować istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowej sytuacji trudno zasadnie wywieść, że fakt zaoferowania większej
ilości odczynników niż było potrzebne do wykonania określonej liczby oznaczeń powodowało
niezgodność treści oferty z SIWZ. Analizę stanu prawnego w tym zakresie należy odnieść
również do przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którą zamawiający winien
ofertę niezgodną z treścią SIWZ odrzucić. Tutaj zamawiający nie odrzucił tej oferty, nie
wskazywał na jej niezgodność z SIWZ, a wykonawca Abbott w tym zakresie nigdy na taką
niezgodność z treścią SIWZ się nie powoływał i nie wykazywał, że brak poprawy spowoduje
jej odrzucenie.
Rację w tym zakresie należy przyznać odwołującemu który zasadnie wywodził, że
zamawiający w SIWZ pozostawił woli wykonawcy odpowiednie obliczenie i wykazanie z
jakiej liczby jego testów- zestawów można wykonać wymaganą przez zamawiającego liczbę
oznaczeń. Ponadto zdaniem Izby dokonana poprawa naruszała przepis art. 7 ust.1 ustawy
Pzp dotyczący równego traktowania wykonawców. Przy ocenianiu kwestii możliwości
dokonania poprawy omyłek w treści oferty w myśl tego przepisu, należy wziąć pod uwagę
fakt – czy gdyby taka sama omyłka wystąpiła w innych ofertach wykonawców to
zamawiający również by je poprawił. Otóż niewątpliwie w tym przypadku, taka sytuacja nie
występuje. Zamawiający na rozprawie jednoznacznie stwierdził, że „zamawiający podaje, iż
gdyby nie pismo wykonawcy w tym zakresie to takiej poprawy by nie dokonał, gdyż nie było
jego rolą ani obowiązkiem analizowanie treści oferty w zakresie ustalania na ile badań
wystarcza jeden zestaw. Zamawiający mógł dokonać ustalenia ile zestawów odczynników
oferowanych przez Abbott jest niezbędne do wykonania wymaganej ilości testów gdyż
obecnie pracuje na tych odczynnikach i ich wydajność jest mu znana”. Tym samym
możliwość dokonania poprawy omyłek w ofercie dla tego wykonawcy wynikała tylko z tego,
że zamawiający znał wydajność zaoferowanych odczynników. Jak widać, taka poprawa nie
byłaby możliwa np. w ofercie odwołującego, gdyż wydajność zaoferowanych zamawiającemu
tych odczynników nie była mu znana.
Wobec powyższego zdaniem Izby nie została spełniona przesłanka dotycząca tego iż
celem dokonanej poprawy było wyeliminowanie niezgodności treści ofert z treścią SIWZ.
W zakresie spełnienia drugiej przesłanki tj. wymogu aby dokonana poprawa nie
powodowała istotnych zmian w treści oferty wskazać należy, że ustawodawca w art. 87 ust.
2 Pzp posłużył się wieloma pojęciami niejednoznacznymi. Taka konstrukcja przepisu ma na
celu uelastycznienie oceny ofert, jednak tak skonstruowane zapisy ustawy okazują się tak
blankietowe, że sprawiają one trudności w szczególności zamawiającym, który nie wie czy
dokonując poprawy w treści oferty nie narazi się na zarzut faworyzowania ofert niektórych
wykonawców.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., to
jest dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, podkreślenia wymaga, że taka poprawa nie
może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Stwierdzić jednakże należy, że w wyniku
poprawy niezgodności w ofercie, każdorazowo nastąpi zmiana treści tej oferty.
O istotności zmian w treści oferty decyduje przede wszystkim charakter podstawy
dokonania tych zmian, znaczenie ma również kwotowy aspekt dokonanej zmiany (tj. różnica
między pierwotnie zaoferowaną ceną, a ceną otrzymaną w wyniku poprawek).
Odnosząc to do tej kwestii w tym postępowaniu rozważenia wymaga kwestia czy
zmiana ceny oferty o ponad 370 tys zł powodująca obniżenie ceny ofertowej o prawie 13%
jest zmianą istotną, a ponadto czy zmniejszenie oferowanego przez przystępującego
świadczenia w ramach oferty z zaoferowanych 203 do 50 zestawów odczynników jest
zmianą istotną.
W stanie faktycznym tego postępowania zauważenia wymaga fakt, że gdyby oferta
przystępującego była najkorzystniejsza cenowo to z dużą dozą prawdopodobieństwa należy
wskazać, że zostałaby zawarta umowa na pierwotna cenę ofertową.
Przystępujący Abbott dopiero po zapoznaniu sie z treścią oferty konkurencyjnych
rozpoczął działania zmierzające do poprawy pozycji swojej oferty na liście ofert, tak, aby
okazała się w myśl przyjętych kryteriów oceny i wyboru ofert, ofertą najkorzystniejszą.
Zdaniem Izby w tych konkretnych okolicznościach sprawy dokonana poprawa oferty
powodowała istotną zamianę w jej treści. Tym samym zamawiający w sposób zasadny
wycofał się z dokonanej poprawy oferty wykonawcy Abbot, gdyż poprzez taką decyzję jego
działanie stało się zgodne z treścią przepisów ustawy Pzp w tym zakresie.
Za niezasadne zdaniem Izby należy uznać podnoszone również – w ramach tego
zarzutu, zastrzeżenia odwołującego, że na istotność zmian w treści oferty wskazuje również
wpływ tej zmiany na pozycje tej oferty na liście rankingowej ofert ustalonej przez
zamawiającego. Takie stanowisko nie ma uzasadnienia prawnego, gdyż miejsce na liście
rankingowej danej oferty po poprawieniu omyłek jest tylko skutkiem dokonanej poprawy, a
ponadto skutek ten odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia, a nie jak tego
wymaga przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp tylko do treści oferty.
Również za niezasadne Izba uznaje stanowisko odwołującego, jakoby wykonawca w
którego ofercie zamawiający w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał
poprawek, był zobowiązany do złożenia zamawiającemu pisemnego oświadczenia iż wyraża
zgodę na dokonane w jego ofercie poprawki. Zdaniem Izby takiego wymogu w żaden sposób
nie da się wywieść z treści ww. przepisu.
Zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby stwierdzić należy, że 89 ust. 1 pkt 7 nie przewiduje potrzeby
ustosunkowania się przez wykonawcę do zawiadomienia o dokonaniu poprawek
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, by oferta
nie podlegała odrzuceniu. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązuje
zamawiającego tylko do niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy, którego oferta została
poprawiona. Natomiast nie przewiduje aby w takiej sytuacji wykonawca musiał podjąć
jakiekolwiek działania, a w szczególności aby miał obowiązek złożyć odrębne oświadczenie
w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonaną poprawkę ( por. uchwałę KIO z 2.04.2012 roku
Sygn. akt KIO/KU 35/12).
Oceniając powyższe Izba stwierdza, że dokonana ww. poprawa w ofercie
przystępującego była niezasadna i słusznie zamawiający z tej czynności poprawy się
wycofał. Tym samym Izba nie dokonuje uwzględnienia tego zarzutu lecz aprobuje
stanowisko zamawiającego w tym zakresie, wykazane w czynności z dnia 9.12.2013 roku,
gdzie zamawiający nie tylko uznał za zasadny przedmiotowy zarzut, ale także wykonał
czynności w postępowaniu związane z jego uwzględnieniem. Izba w wyniku wniesionego
sprzeciwu przystępującego dokonała oceny zasadności działania zamawiającego i działania
te zaaprobowała.
Biorąc pod uwagę przepis art. 191 ust.2 oraz art. 192 ust 2 ustawy Pzp stwierdzić
należy, że przedmiotowy zarzut jako uwzględniony i wykonany nie miał wpływu na wynik
postępowania i dlatego też odwołanie podlegało oddaleniu.
W zakresie zarzutu trzeciego dotyczącego wadliwej oceny oferty przystępującego w
przyznaniu punktów w kryterium jakości Izba stwierdza, że zarzut ten jest niezasadny, a jego
niezasadność jest oczywista. Zamawiający w SIWZ postawił wymaganie, aby wszystkie
oferowane wraz z analizatorami odczynniki, kalibratory i kontrole były w stanie płynnym
gotowym do użycia. Natomiast odwołujący z faktu, że odczynniki te winny być
przechowywane w temperaturze poniżej minus 10 stopni Celsjusza, a następnie rozmrażane
i mieszane, wywodził iż tego wymagania nie spełniają.
Zdaniem zamawiającego ten spór co do faktu jest zupełnie niezasadny, gdyż w
temperaturze poniżej 10 stopni przechowywane są tylko zestawy zapasowe, natomiast jeśli
kończy się zestaw obecnie używany to wystarczy wystawić nowy zestaw z zamrażarki do
temperatury pokojowej i po około 30 min jest gotowy do użycia. Zestaw otwarty do użycia
przechowuje się w lodówce i nadaje się użycia przez 90 dni w przypadku kalibratorów,
natomiast w przypadku materiałów kontrolnych to w terminie do 30 dni.
Ponadto odwołujący niezasadnie utożsamia, potrzebę wstrząśnięcia lub
wymieszania odczynnika, przed jego użyciem, poprzez obrót fiolki z odczynnikiem o 180
stopni ( co jest standardową procedurą przy używaniu wszystkich odczynników czy też leków
w stanie płynnym) z wymaganiem SIWZ, aby oferowane odczynniki nie wymagały
zmieszania. Pod tym pojęciem powszechnie uznaje się potrzebę zmieszania kilku
odczynników przechowywanych w osobnych pojemnikach, celem uzyskania zawiesiny.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba nie stwierdzając
naruszenia przepisów ustawy pzp wymienionych w odwołaniu, postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………….………