KIO 2898/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2898/13
WYROK
z dnia 10 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 16
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Marian K. Zakład Produkcyjno-Usługowo-
Handlowy Import Export „KORMAR”, ul. Oleska 280, 42-161 Strakorzepice w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach, ul. J.
Lompy 19, 40-038 Katowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego [1]
Zakład Remontowo-Budowlano-Instalatorski „BUDO-MAX” Spółka Jawna, Al. Wojska
Polskiego 124, 42-207 Częstochowa (pełnomocnik), [2] Przedsiębiorstwo „KONCEPT”
Piotr S. Częstochowa, [3] Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „MONTER” Grzegorz
W., Częstochowa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy
Marian K. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export „KORMAR”, ul.
Oleska 280, 42-161 Strakorzepice.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w
Katowicach, ul. J. Lompy 19, 40-038 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Marian K. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export „KORMAR”,
ul. Oleska 280, 42-161 Strakorzepice, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 23 830 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset
trzydzieści złotych zero groszy) przez zamawiającego Komenda Wojewódzka
Policji w Katowicach, ul. J. Lompy 19, 40-038 Katowice na rzecz wykonawcy
Marian K. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export „KORMAR”,
ul. Oleska 280, 42-161 Strakorzepice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 i 984) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 2898/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. J. Lompy 19, 40-038
Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Zaprojektowanie i wybudowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Nadbudowa i
rozbudowa siedziby Komedy Miejskiej Policji w Dąbrowie Górniczej przy ul. Piłsudskiego
11”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18.09.2013 r. pod nrem 2013/S 181-311586.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 i 984) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 06.12.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] Zakład Remontowo-Budowlano-Instalatorski
„BUDO-MAX” Spółka Jawna, Al. Wojska Polskiego 124, 42-207 Częstochowa
(pełnomocnik), [2] Przedsiębiorstwo „KONCEPT” Piotr S. Częstochowa, [3]
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „MONTER” Grzegorz W., Częstochowa;
2) wykluczeniu wykonawcy Marian K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Marian K. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export
„KORMAR”, ul. Oleska 280, 42-161 Starokrzepice na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
5 i o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.
Wykonawca Marian K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Marian K.
Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export „KORMAR”, ul. Oleska 280,
42-161 Starokrzepice, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16.12.2013 r. do Prezesa
KIO odwołanie na rozstrzygnięcie przetargu, w którym zamawiający:
1) wykluczył wykonawcę Marian K. z postępowania, powołując się na przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, podczas gdy odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków
udziału w postępowaniu;
2) wbrew brzmieniu § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231) (dalej „rozporządzenie o dokumentach”), dokonał oceny
spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu w oparciu o
dodatkową treść wykazu, która powinna mieć dla zamawiającego charakter
wyłącznie informacyjny, a nie zaważyć na losie wykonawcy w przetargu (tym
bardziej, że odwołujący złożył oświadczenie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia o dokumentach;
3) wadliwie rozstrzygnął przetarg w części dotyczącej wykonawcy Marian K.;
4) nie dochował wymaganej procedurą staranności w badaniu i ocenie oferty
wykonawcy Marian K.;
5) zaniechał wezwania wykonawcy Marian K. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści
wykazu osób.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1. Naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w
zw. z art. 26 ust. 2a Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia o dokumentach
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołującego i uznanie, że złożony
przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykaz osób nie potwierdza
spełnienia przez odwołującego warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, określonego w pkt III.1.2.2.a.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia), a to
jedną osobą projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim,
posiadającej dostęp do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą zastrzeżone
(posiadać poświadczenie bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu
do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub
upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej) oraz zaświadczenie o
przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych, podczas gdy odwołujący
wykazał, że dysponuje udostępnioną przez podmiot trzeci (Adam D.) Tomaszem K.,
który posiada wymagane przez zamawiającego szkolenie oraz poświadczenie
bezpieczeństwa. Zamawiający pominął w swej ocenie Tomasza K. i – poprzestając
jedynie na cenie Tomasza Lecha B. – wykluczył odwołującego z postępowania,
pomimo tego, że wystarczającym było, aby tylko projektant i jednocześnie kierujący
nadzorem autorskim (na tę funkcję odwołujący wskazał Tomasza K.) posiadał
dostęp do informacji niejawnych, co też odwołujący zapewnił. Zamawiający na dzień
rozstrzygnięcia wiedział, niejako z urzędu, że Tomasz K. spełnia warunki
postawione w pkt a.1 specyfikacji. Tym samym, zamawiający nie powinien mieć
nawet wątpliwości o spełnieniu przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu.
2. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu
art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie oznaczenia podmiotu, który wystawił Tomaszowi K.emu
poświadczenie bezpieczeństwa oraz przeszkolił Tomasza K.. Wykaz złożony przez
odwołującego nie zawierał błędów, a jedynie w części kolumny 6 (lp. 1) mógł zostać
doprecyzowany w toku wyjaśnień.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
5) zawarcie umowy z odwołującym.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w pkt a.1 specyfikacji wymagał od wykonawców dysponowania osobą
projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim, posiadającej dostęp do
informacji niejawnych oznaczonych klauzulą zastrzeżone (posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej) oraz zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnych.
Zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wykazu
osób.
Odwołujący uzupełnił dokument i w treści wykazu wskazał, że dysponuje udostępnioną
przez podmiot trzeci (Adam D.) Tomaszem K.. Tomasz K. posiada wymagane przez
zamawiającego szkolenie oraz poświadczenie bezpieczeństwa. Odwołujący złożył w tym
zakresie również stosowne oświadczenie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia
o dokumentach.
Dowód: wykaz i oświadczenie (w aktach sprawy).
Z nieznanych powodów zamawiający wykluczył odwołującego z przetargu, powołując się
na przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający odniósł się
jedynie do jednej z dwóch osób proponowanych przez odwołującego na stanowisko
projektanta w branży architektonicznej i koordynatora opracowań projektowych oraz
kierującego nadzorem autorskim, pomijając Tomasza K.. Zamawiający w specyfikacji
wymagał jedynie wykazania jednej osoby posiadającej uprawnienia do piastowania
omawianej funkcji wraz z uprawnieniami do dostępu do informacji niejawnych. Zamawiający
w badaniu oferty, a w konsekwencji i w rozstrzygnięciu, pominął wymienionego w wykazie
Tomasza K., co skutkowało wykluczeniem odwołującego.
Dowód: rozstrzygnięcie przetargu (w aktach sprawy).
Działanie zamawiającego jest nieuprawnione. Zamawiający pominął w swej ocenie
Tomasza K. i – poprzestając jedynie na ocenie Tomasza Lecha B. – wykluczył odwołującego
z przetargu, pomimo tego, że wystarczającym było, aby tylko projektant i jednocześnie
kierujący nadzorem autorskim (na tę funkcję odwołujący wskazał Tomasza K.) posiadał
dostęp do informacji niejawnych, co też odwołujący zapewnił.
Zamawiający na dzień rozstrzygnięcia wiedział, niejako z urzędu, że Tomasz K. spełnia
postawione w pkt a.1 specyfikacji.
W chwili obecnej, odwołujący bazując jedynie na treści protokołu z postępowania,
wnioskować może, jednakże bez koniecznej pewności, że przyczyną wykluczenia
odwołującego z postępowania, jest „niezgodność” pomiędzy złożonym wykazem osób, a
treścią ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Dowód: protokół z 05.12.2013 r. w aktach sprawy.
W protokole można odczytać, że w lp. 1 wykazu, odnośnie Tomasza K. odwołujący
wskazał TRAFO sp. z o.o., jako organ wydający poświadczenie bezpieczeństwa oraz organ
szkolący. Podczas gdy, zdaniem zamawiającego, było to niezgodne z przepisami ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, ponieważ poświadczenie wydaje
pełnomocnik ochrony na polecenie kierownika jednostki organizacyjnej, a co się tyczy
szkolenia, organem szkolącym może być pełnomocnik ochrony, ABW lub SKW.
Treść sporządzonego przez zamawiającego formularza wykazu osób jest nieprecyzyjna i
to nie tylko w ocenie odwołującego. Świadczy o tym chociażby dokonane przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie (w ocenie odwołującego niezasadne)
wykonawcy CONDITE sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Piotrkowska 12, 25-510
Kielce do złożenia nowego wykazu.
Dowód: pismo z 02.12.2013 r. wraz z odpowiedzią w aktach sprawy.
Wykonawca CONDITE, podobnie jak odwołujący, w kolumnie 6 wykazu osób w miejscu
„organ” wpisał „TRAFO sp. z o.o.”.
Wykaz osób uprawnionych do wystawiania poświadczeń bezpieczeństwa oraz do
szkolenia w zakresie dostępu do informacji niejawnych, jest ustalony i przewidziany
przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Co za tym
idzie, w obliczu tych bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, niewskazanie przez
odwołującego w wykazie, że – w imieniu TRAFO sp. z o.o. – poświadczenie bezpieczeństwa
oraz szkolenie wykonane zostały przez PEŁNOMOCNIKA TRAFO sp. z o.o., nie może
zostać uznane za niewykazanie przez odwołującego spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Tym samym zamawiający powinien był wywieść informację, że w imieniu
TRAFO sp. z o.o. ww. czynności na rzecz Tomasza K. dokonywał pełnomocnik ochrony
TRAFO sp. z o.o. Właśnie z powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Jeżeli jednak z jakichś względów zamawiający nie mógł tego przyjąć za kwestię
oczywistą, powinien był zwrócić się do odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o
wyjaśnienie treści wykazu, czego jednak zamawiający nie uczynił.
Więcej, zarówno odwołujący jak i wykonawca CONDITE w swych ofertach wskazali na
to samo stanowisko właśnie Tomasza K.. Nie znajdującym żadnego uzasadnienia jest
uznanie przez zamawiającego uprawnień Tomasza K. na potrzeby oferty złożonej przez
wykonawcę CONDITE, a jednocześnie odmówienie uznania tych uprawnień na potrzeby
oferty odwołującego.
Tomasz K. posiada należycie wydane poświadczenie bezpieczeństwa, niezależnie od
tego, w której z ofert wykonawców został wykazany. To samo tyczy się szkolenia.
Mając na uwadze powyższe, w tym jedynie formalny charakter informacji wymaganych w
kolumnie 6 wykazu (informacje tam wskazane wynikają z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa) oraz złożone przez odwołującego oświadczenie, o którym mowa w § 1
ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach, zamawiający powinien był uznać, że
odwołujący spełnił warunek z pkt a.1 SIWZ. Fakt spełnienia przez Tomasza K. wymogów z
pkt III.1.2.2.a.1 SIWZ został potwierdzony w dokumentach przekazanych zamawiającemu
przez wykonawcę CONDITE (poświadczenie bezpieczeństwa nr 1/PF/2012/MK,
zaświadczenie nr 3/2012/MK stwierdzające odbycie szkolenia – dowód w aktach sprawy).
W tym stanie rzeczy zamawiający nie powinien mieć najmniejszych wątpliwości
odnośnie spełnienia przez odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji, zamawiający zobowiązany był uznać ofertę odwołującego za ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 17.12.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.12.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego [1] Zakład Remontowo-Budowlano-Instalatorski „BUDO-MAX” Spółka
Jawna, Al. Wojska Polskiego 124, 42-207 Częstochowa (pełnomocnik), [2]
Przedsiębiorstwo „KONCEPT” Piotr S. Częstochowa, [3] Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „MONTER” Grzegorz W., Częstochowa; złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 07.01.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia
o dokumentach w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez wykluczenie odwołującego i uznanie, że
złożony przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykaz osób nie potwierdza
spełnienia przez odwołującego warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, czyli osobą projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim,
posiadającej uprawnienia dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
zastrzeżone oraz zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych
oraz zarzut naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie oznaczenia podmiotu, który wystawił
poświadczenie bezpieczeństwa oraz dokonał przeszkolenia osoby wskazanej przez
odwołującego – zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt III.1.2.2.a.1 specyfikacji wymagał od wykonawców dysponowania
osobą projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim, posiadającej uprawnienia
dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą zastrzeżone (osoba ta powinna
posiadać poświadczenie bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do
informacji niejawnych oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie
kierownika jednostki organizacyjnej) oraz zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony
informacji niejawnych.
Odwołujący nie załączył do oferty właściwego wykazu osób, którymi dysponuje
wykonawca i dlatego zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia wykazu osób. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi: „Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert”.
Odwołujący uzupełnił dokument i w treści wykazu wskazał, że dysponuje udostępnioną
przez podmiot trzeci (Adam D.) Tomaszem K.. Tomasz K. posiada wymagane przez
zamawiającego szkolenie oraz poświadczenie bezpieczeństwa. Odwołujący złożył w tym
zakresie również stosowne oświadczenie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia
o dokumentach. Jednak odwołujący wskazał w uzupełnionym wykazie jako organ wydający
poświadczenie bezpieczeństwa oraz organ szkolący podmiot TRAFO sp. z o.o.
Nie jest sporne, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych, poświadczenie takie wydaje pełnomocnik ochrony na polecenie
kierownika jednostki organizacyjnej, a nie osoba prawna, którą jest podmiot TRAFO sp. z
o.o.
Zamawiający – biorąc pod uwagę praktykę jednorazowego wzywania wykonawców do
uzupełnienia oferty – od razu, ostatecznie uznał, że dokument ten nie wykazuje spełnienia
warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp sprecyzowanym w pkt
III.1.2.2.a.1 specyfikacji. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp brzmi: „O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące [...] dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający badając oferty powinien brać pod
uwagę całą swoją wiedzę i wszystkie dostępne źródła informacji. Dlatego zamawiający nie
mając pewności spełnienia warunków przez wykonawcę powinien zastosować procedurę
wyjaśniania oferty oświadczeń lub dokumentów oferty potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust. 4 pkt 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 4
Pzp brzmi: „Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp]”.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający dysponował informacją z
innej oferty, że wskazanie przez odwołującego Tomasza K. powoduje, że wykonawca
spełnia przedmiotowy warunek, gdyż zamawiający nie wykluczył innego wykonawcy, który
wskazał tę samą osobę na wykazanie spełnienia warunku.
Takie wybiórcze rozpoznawanie ofert bez angażowania lub wykorzystania całej wiedzy
zamawiającego (członków komisji przetargowej) może być uznane za naruszenie art. 7 ust.
1 Pzp, który brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
dojazdem na wyznaczoną rozprawę w kwocie 230,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
……………
……………
WYROK
z dnia 10 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski
Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania z dnia 16
grudnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Marian K. Zakład Produkcyjno-Usługowo-
Handlowy Import Export „KORMAR”, ul. Oleska 280, 42-161 Strakorzepice w
postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach, ul. J.
Lompy 19, 40-038 Katowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego [1]
Zakład Remontowo-Budowlano-Instalatorski „BUDO-MAX” Spółka Jawna, Al. Wojska
Polskiego 124, 42-207 Częstochowa (pełnomocnik), [2] Przedsiębiorstwo „KONCEPT”
Piotr S. Częstochowa, [3] Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „MONTER” Grzegorz
W., Częstochowa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy
Marian K. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export „KORMAR”, ul.
Oleska 280, 42-161 Strakorzepice.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w
Katowicach, ul. J. Lompy 19, 40-038 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Marian K. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export „KORMAR”,
ul. Oleska 280, 42-161 Strakorzepice, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 23 830 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset
trzydzieści złotych zero groszy) przez zamawiającego Komenda Wojewódzka
Policji w Katowicach, ul. J. Lompy 19, 40-038 Katowice na rzecz wykonawcy
Marian K. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export „KORMAR”,
ul. Oleska 280, 42-161 Strakorzepice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 i 984) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt: KIO 2898/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, ul. J. Lompy 19, 40-038
Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Zaprojektowanie i wybudowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Nadbudowa i
rozbudowa siedziby Komedy Miejskiej Policji w Dąbrowie Górniczej przy ul. Piłsudskiego
11”«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18.09.2013 r. pod nrem 2013/S 181-311586.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 i 984) zwanej dalej w skrócie Pzp
lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 06.12.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia [1] Zakład Remontowo-Budowlano-Instalatorski
„BUDO-MAX” Spółka Jawna, Al. Wojska Polskiego 124, 42-207 Częstochowa
(pełnomocnik), [2] Przedsiębiorstwo „KONCEPT” Piotr S. Częstochowa, [3]
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „MONTER” Grzegorz W., Częstochowa;
2) wykluczeniu wykonawcy Marian K. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Marian K. Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export
„KORMAR”, ul. Oleska 280, 42-161 Starokrzepice na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
5 i o odrzuceniu oferty tego wykonawcy, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.
Wykonawca Marian K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Marian K.
Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export „KORMAR”, ul. Oleska 280,
42-161 Starokrzepice, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 16.12.2013 r. do Prezesa
KIO odwołanie na rozstrzygnięcie przetargu, w którym zamawiający:
1) wykluczył wykonawcę Marian K. z postępowania, powołując się na przepis art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, podczas gdy odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków
udziału w postępowaniu;
2) wbrew brzmieniu § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231) (dalej „rozporządzenie o dokumentach”), dokonał oceny
spełnienia przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu w oparciu o
dodatkową treść wykazu, która powinna mieć dla zamawiającego charakter
wyłącznie informacyjny, a nie zaważyć na losie wykonawcy w przetargu (tym
bardziej, że odwołujący złożył oświadczenie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 8
rozporządzenia o dokumentach;
3) wadliwie rozstrzygnął przetarg w części dotyczącej wykonawcy Marian K.;
4) nie dochował wymaganej procedurą staranności w badaniu i ocenie oferty
wykonawcy Marian K.;
5) zaniechał wezwania wykonawcy Marian K. do złożenia wyjaśnień w zakresie treści
wykazu osób.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1. Naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w
zw. z art. 26 ust. 2a Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia o dokumentach
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie odwołującego i uznanie, że złożony
przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykaz osób nie potwierdza
spełnienia przez odwołującego warunku dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, określonego w pkt III.1.2.2.a.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia), a to
jedną osobą projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim,
posiadającej dostęp do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą zastrzeżone
(posiadać poświadczenie bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu
do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub
upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej) oraz zaświadczenie o
przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych, podczas gdy odwołujący
wykazał, że dysponuje udostępnioną przez podmiot trzeci (Adam D.) Tomaszem K.,
który posiada wymagane przez zamawiającego szkolenie oraz poświadczenie
bezpieczeństwa. Zamawiający pominął w swej ocenie Tomasza K. i – poprzestając
jedynie na cenie Tomasza Lecha B. – wykluczył odwołującego z postępowania,
pomimo tego, że wystarczającym było, aby tylko projektant i jednocześnie kierujący
nadzorem autorskim (na tę funkcję odwołujący wskazał Tomasza K.) posiadał
dostęp do informacji niejawnych, co też odwołujący zapewnił. Zamawiający na dzień
rozstrzygnięcia wiedział, niejako z urzędu, że Tomasz K. spełnia warunki
postawione w pkt a.1 specyfikacji. Tym samym, zamawiający nie powinien mieć
nawet wątpliwości o spełnieniu przez odwołującego warunków udziału w
postępowaniu.
2. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisu
art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie oznaczenia podmiotu, który wystawił Tomaszowi K.emu
poświadczenie bezpieczeństwa oraz przeszkolił Tomasza K.. Wykaz złożony przez
odwołującego nie zawierał błędów, a jedynie w części kolumny 6 (lp. 1) mógł zostać
doprecyzowany w toku wyjaśnień.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
5) zawarcie umowy z odwołującym.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w pkt a.1 specyfikacji wymagał od wykonawców dysponowania osobą
projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim, posiadającej dostęp do
informacji niejawnych oznaczonych klauzulą zastrzeżone (posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej) oraz zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnych.
Zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia wykazu
osób.
Odwołujący uzupełnił dokument i w treści wykazu wskazał, że dysponuje udostępnioną
przez podmiot trzeci (Adam D.) Tomaszem K.. Tomasz K. posiada wymagane przez
zamawiającego szkolenie oraz poświadczenie bezpieczeństwa. Odwołujący złożył w tym
zakresie również stosowne oświadczenie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia
o dokumentach.
Dowód: wykaz i oświadczenie (w aktach sprawy).
Z nieznanych powodów zamawiający wykluczył odwołującego z przetargu, powołując się
na przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający odniósł się
jedynie do jednej z dwóch osób proponowanych przez odwołującego na stanowisko
projektanta w branży architektonicznej i koordynatora opracowań projektowych oraz
kierującego nadzorem autorskim, pomijając Tomasza K.. Zamawiający w specyfikacji
wymagał jedynie wykazania jednej osoby posiadającej uprawnienia do piastowania
omawianej funkcji wraz z uprawnieniami do dostępu do informacji niejawnych. Zamawiający
w badaniu oferty, a w konsekwencji i w rozstrzygnięciu, pominął wymienionego w wykazie
Tomasza K., co skutkowało wykluczeniem odwołującego.
Dowód: rozstrzygnięcie przetargu (w aktach sprawy).
Działanie zamawiającego jest nieuprawnione. Zamawiający pominął w swej ocenie
Tomasza K. i – poprzestając jedynie na ocenie Tomasza Lecha B. – wykluczył odwołującego
z przetargu, pomimo tego, że wystarczającym było, aby tylko projektant i jednocześnie
kierujący nadzorem autorskim (na tę funkcję odwołujący wskazał Tomasza K.) posiadał
dostęp do informacji niejawnych, co też odwołujący zapewnił.
Zamawiający na dzień rozstrzygnięcia wiedział, niejako z urzędu, że Tomasz K. spełnia
postawione w pkt a.1 specyfikacji.
W chwili obecnej, odwołujący bazując jedynie na treści protokołu z postępowania,
wnioskować może, jednakże bez koniecznej pewności, że przyczyną wykluczenia
odwołującego z postępowania, jest „niezgodność” pomiędzy złożonym wykazem osób, a
treścią ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Dowód: protokół z 05.12.2013 r. w aktach sprawy.
W protokole można odczytać, że w lp. 1 wykazu, odnośnie Tomasza K. odwołujący
wskazał TRAFO sp. z o.o., jako organ wydający poświadczenie bezpieczeństwa oraz organ
szkolący. Podczas gdy, zdaniem zamawiającego, było to niezgodne z przepisami ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, ponieważ poświadczenie wydaje
pełnomocnik ochrony na polecenie kierownika jednostki organizacyjnej, a co się tyczy
szkolenia, organem szkolącym może być pełnomocnik ochrony, ABW lub SKW.
Treść sporządzonego przez zamawiającego formularza wykazu osób jest nieprecyzyjna i
to nie tylko w ocenie odwołującego. Świadczy o tym chociażby dokonane przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie (w ocenie odwołującego niezasadne)
wykonawcy CONDITE sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Kielcach, ul. Piotrkowska 12, 25-510
Kielce do złożenia nowego wykazu.
Dowód: pismo z 02.12.2013 r. wraz z odpowiedzią w aktach sprawy.
Wykonawca CONDITE, podobnie jak odwołujący, w kolumnie 6 wykazu osób w miejscu
„organ” wpisał „TRAFO sp. z o.o.”.
Wykaz osób uprawnionych do wystawiania poświadczeń bezpieczeństwa oraz do
szkolenia w zakresie dostępu do informacji niejawnych, jest ustalony i przewidziany
przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Co za tym
idzie, w obliczu tych bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, niewskazanie przez
odwołującego w wykazie, że – w imieniu TRAFO sp. z o.o. – poświadczenie bezpieczeństwa
oraz szkolenie wykonane zostały przez PEŁNOMOCNIKA TRAFO sp. z o.o., nie może
zostać uznane za niewykazanie przez odwołującego spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Tym samym zamawiający powinien był wywieść informację, że w imieniu
TRAFO sp. z o.o. ww. czynności na rzecz Tomasza K. dokonywał pełnomocnik ochrony
TRAFO sp. z o.o. Właśnie z powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Jeżeli jednak z jakichś względów zamawiający nie mógł tego przyjąć za kwestię
oczywistą, powinien był zwrócić się do odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o
wyjaśnienie treści wykazu, czego jednak zamawiający nie uczynił.
Więcej, zarówno odwołujący jak i wykonawca CONDITE w swych ofertach wskazali na
to samo stanowisko właśnie Tomasza K.. Nie znajdującym żadnego uzasadnienia jest
uznanie przez zamawiającego uprawnień Tomasza K. na potrzeby oferty złożonej przez
wykonawcę CONDITE, a jednocześnie odmówienie uznania tych uprawnień na potrzeby
oferty odwołującego.
Tomasz K. posiada należycie wydane poświadczenie bezpieczeństwa, niezależnie od
tego, w której z ofert wykonawców został wykazany. To samo tyczy się szkolenia.
Mając na uwadze powyższe, w tym jedynie formalny charakter informacji wymaganych w
kolumnie 6 wykazu (informacje tam wskazane wynikają z powszechnie obowiązujących
przepisów prawa) oraz złożone przez odwołującego oświadczenie, o którym mowa w § 1
ust. 1 pkt 8 rozporządzenia o dokumentach, zamawiający powinien był uznać, że
odwołujący spełnił warunek z pkt a.1 SIWZ. Fakt spełnienia przez Tomasza K. wymogów z
pkt III.1.2.2.a.1 SIWZ został potwierdzony w dokumentach przekazanych zamawiającemu
przez wykonawcę CONDITE (poświadczenie bezpieczeństwa nr 1/PF/2012/MK,
zaświadczenie nr 3/2012/MK stwierdzające odbycie szkolenia – dowód w aktach sprawy).
W tym stanie rzeczy zamawiający nie powinien mieć najmniejszych wątpliwości
odnośnie spełnienia przez odwołującego wszystkich warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji, zamawiający zobowiązany był uznać ofertę odwołującego za ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 16.12.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 17.12.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
18.12.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego [1] Zakład Remontowo-Budowlano-Instalatorski „BUDO-MAX” Spółka
Jawna, Al. Wojska Polskiego 124, 42-207 Częstochowa (pełnomocnik), [2]
Przedsiębiorstwo „KONCEPT” Piotr S. Częstochowa, [3] Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe „MONTER” Grzegorz W., Częstochowa; złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla
(2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie
zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.
2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 07.01.2014
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia
o dokumentach w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez wykluczenie odwołującego i uznanie, że
złożony przez odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wykaz osób nie potwierdza
spełnienia przez odwołującego warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, czyli osobą projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim,
posiadającej uprawnienia dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
zastrzeżone oraz zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych
oraz zarzut naruszenie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie oznaczenia podmiotu, który wystawił
poświadczenie bezpieczeństwa oraz dokonał przeszkolenia osoby wskazanej przez
odwołującego – zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt III.1.2.2.a.1 specyfikacji wymagał od wykonawców dysponowania
osobą projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim, posiadającej uprawnienia
dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą zastrzeżone (osoba ta powinna
posiadać poświadczenie bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do
informacji niejawnych oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie
kierownika jednostki organizacyjnej) oraz zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony
informacji niejawnych.
Odwołujący nie załączył do oferty właściwego wykazu osób, którymi dysponuje
wykonawca i dlatego zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia wykazu osób. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi: „Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert”.
Odwołujący uzupełnił dokument i w treści wykazu wskazał, że dysponuje udostępnioną
przez podmiot trzeci (Adam D.) Tomaszem K.. Tomasz K. posiada wymagane przez
zamawiającego szkolenie oraz poświadczenie bezpieczeństwa. Odwołujący złożył w tym
zakresie również stosowne oświadczenie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia
o dokumentach. Jednak odwołujący wskazał w uzupełnionym wykazie jako organ wydający
poświadczenie bezpieczeństwa oraz organ szkolący podmiot TRAFO sp. z o.o.
Nie jest sporne, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie
informacji niejawnych, poświadczenie takie wydaje pełnomocnik ochrony na polecenie
kierownika jednostki organizacyjnej, a nie osoba prawna, którą jest podmiot TRAFO sp. z
o.o.
Zamawiający – biorąc pod uwagę praktykę jednorazowego wzywania wykonawców do
uzupełnienia oferty – od razu, ostatecznie uznał, że dokument ten nie wykazuje spełnienia
warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp sprecyzowanym w pkt
III.1.2.2.a.1 specyfikacji. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp brzmi: „O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące [...] dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający badając oferty powinien brać pod
uwagę całą swoją wiedzę i wszystkie dostępne źródła informacji. Dlatego zamawiający nie
mając pewności spełnienia warunków przez wykonawcę powinien zastosować procedurę
wyjaśniania oferty oświadczeń lub dokumentów oferty potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust. 4 pkt 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 4
Pzp brzmi: „Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 [Pzp]”.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający dysponował informacją z
innej oferty, że wskazanie przez odwołującego Tomasza K. powoduje, że wykonawca
spełnia przedmiotowy warunek, gdyż zamawiający nie wykluczył innego wykonawcy, który
wskazał tę samą osobę na wykazanie spełnienia warunku.
Takie wybiórcze rozpoznawanie ofert bez angażowania lub wykorzystania całej wiedzy
zamawiającego (członków komisji przetargowej) może być uznane za naruszenie art. 7 ust.
1 Pzp, który brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 26 ust. 2a Pzp w zw. z § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty związane z
dojazdem na wyznaczoną rozprawę w kwocie 230,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika
odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
……………
……………