KIO 3021/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 3021/13
WYROK
z dnia 15 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Bilfinger Infrastructure S.A, PRD Nowogard S.A, ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Szczecin - Goleniów Sp. z
o.o., Glewice 1a, 72-100 Goleniów,
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Bilfinger Infrastructure S.A, PRD
Nowogard S.A, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
firm: Bilfinger Infrastructure S.A, PRD Nowogard S.A, ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum firm: Bilfinger Infrastructure S.A, PRD Nowogard S.A, ul.
Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa na rzecz Portu Lotniczego Szczecin -
Goleniów Sp. z o.o., Glewice 1a, 72-100 Goleniów kwotę 4 664 zł 70 gr (słownie:
cztery tysiące sześćset sześćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 3021/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „rozbudowa i modernizacja
infrastruktury lotniskowej portowej w Porcie Lotniczym Szczecin-Goleniów”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18
września 2013 r. pod numerem 2013/S 181-313019.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Budimex”) oraz zaniechania
wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Budimex, pomimo iż treść ww. oferty nie odpowiada treści SIWZ;
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Budimex pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
c) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp;
d) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
Budimex;
b) dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert;
c) dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Budimex z przyczyn
wskazanych w niniejszym odwołaniu;
d) dokonał czynności wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp i odrzucił ofertę złożoną przez ww. wykonawcę w razie niezłożenia przez niego
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
e) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający w pkt 16.
SIWZ (Opis sposobu przygotowania oferty.), ppkt 16.2. wskazał, że: Oferta winna zawierać
prawidłowo wypełniony „Formularz OFERTY” (stanowiący rozdział II SIWZ) oraz niżej
wymienione dokumenty: (3) Wyceniony przedmiar robót.
Odwołujący stwierdza, że wykonawca Budimex w sposób rażący zaniżył ceny w
pozycji nr „40. Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego- warstwa ścieralna o gr 4 cm” oraz w
pozycji nr „43. Warstwa profilującą (wyrównawcza) z betonu asfaltowego o gr min. 3 cm”.
Mianowicie, zaoferowana przez Budimex cena jednostkowa w pozycji nr 40 przedmiaru
wynosi 13,25 PLN za 1 m2 (przy cenie jednostkowej w ofercie Odwołującego 24,66 zł/m2),
natomiast cena jednostkowa w pozycji nr 43 przedmiaru wynosi 40,00 PLN za 1 Mg (przy
cenie jednostkowej w ofercie Odwołującego 203 zł/t) . Tak skalkulowane ceny jednostkowe,
zdaniem Odwołującego, nie pokrywają nawet kosztu materiałów do produkcji mieszanki
bitumicznej (betonu asfaltowego), na który składa się asfalt modyfikowany, mączka
wapienna, kruszywa drobne i grube różnych frakcji, nie wspominając o kosztach
wytworzenia mieszanki w wytwórni, na które składają się m.in. koszty paliwa, energii,
amortyzacji, remontów i konserwacji wytwórni, wynagrodzenia i świadczeń obsługi wytwórni,
pracy sprzętu pomocniczego czy laboratoryjnej, transportu mieszanki z wytwórni do miejsca
wbudowania, wbudowania mieszanki oraz o narzutach wykonawcy, takich jak koszty ogólne,
ryzyka oraz zysk. Odwołujący zwrócił uwagę, że przy kalkulacji ceny jednostkowej należy
wziąć pod uwagę wymagania SIWZ, a w szczególności Szczegółowych Specyfikacji
Technicznych, które opisują dokładnie, jaki skład i zawartość poszczególnych składników
powinna charakteryzować wyprodukowaną mieszankę bitumiczną oraz jakim sprzętem i w
jakich warunkach powinna być ułożona mieszanka bitumiczna.
Odwołujący wyjaśnił dalej, że wykonawca Budimex zaniżył cenę swojej oferty w
pozycjach nr 40 i 43 przedmiaru odpowiednio o ok. 3 mln zł oraz o ok. 7 mln zł, porównując
do cen jednostkowych w ofercie Odwołującego, co w sumie daje zaniżenie o ok. 10 mln zł.
Odwołujący konstatuje, że gdyby oferta Budimexu była wyższa o 10 mln zł, wówczas to
Odwołujący zająłby pierwsze miejsce w rankingu ofert.
W ocenie Odwołującego, skalkulowanie tak niskiej ceny, w pełni uzasadnia
twierdzenie, że treść oferty wykonawcy Budimex musi pozostawać w niezgodności z treścią
SIWZ, a w szczególności ze Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi, a tym samym
jest nieporównywalna z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców. Konieczność
spełnienia wymogów SIWZ przekłada się wprost na cenę, bowiem przy tak niskiej cenie nie
sposób zaoferować zarówno wyprodukowania mieszanki odpowiedniej jakości, jej transportu
na plac budowy, jak i jej ułożenia i zagęszczenia, zgodnie z wymaganiami Szczegółowych
Specyfikacji Technicznych.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej
niezgodności pomiędzy treścią oferty złożonej przez wykonawcę Budimex a treścią SIWZ w
żaden przewidziany ustawą sposób, w szczególności poprzez wezwanie do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy
Budimex o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czy też poprawienie
wskazanej powyżej niezgodności treści oferty złożonej przez wykonawcę Budimex z treścią
SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że tak rażące zaniżenia ceny w
pozycjach nr 40 i 43 przedmiaru powinny, co najmniej wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
i skutkować wezwaniem przez Zamawiającego wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W
ocenie Odwołującego, wdrożenia procedury wskazanej w powołanym przepisie nie można
traktować jako uprawnienia Zamawiającego, przeciwnie, jest to jego obowiązek. Powyższe
zostało potwierdzone m.in. w wyroku KIO z dnia 03.03.2011 r., sygn. akt KIO 358/11.
W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, istnieją poważne wątpliwości, co do
rzetelności skalkulowania ceny oferty przez wykonawcę Budimex, w szczególności
wynikające z rażącego zaniżenia ceny w pozycjach nr 40 i 43 przedmiaru. Bez tych
wyjaśnień, w ocenie Odwołującego, niedopuszczalny jest wybór oferty z ceną, która może
być uznana za rażąco niską. Odwołujący wyjaśnił, że w Polsce jest jedynie dwóch
dostawców asfaltu modyfikowanego (PKN ORLEN SA i Grupa Lotos S.A.), który jest, a
przynajmniej powinien być głównym składnikiem mieszanek wskazanych w pozycjach nr 40 i
43 przedmiaru. Jednocześnie ceny sprzedaży asfaltu modyfikowanego są takie same albo
różnią się co najwyżej o kilkanaście złotych na tonie dla wszystkich odbiorców. Istnieje
możliwość wynegocjowania upustów, lecz z doświadczenia Odwołującego wynika, że nawet
tak duże podmioty jak wykonawca Budimex jest w stanie wynegocjować upusty rzędu kilku
procent. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Budimex nie mógłby w wyjaśnieniach
elementów cenotwórczych dla pozycji 40 i 43 przedmiaru wskazywać, że koszty te obniżył z
uwagi na już posiadanie materiały. Asfaltu nie można bowiem kupić wcześniej lub mieć w
magazynach w postaci „zapasu”, gdyż jest to produkt nietrwały, szybko tężejący. Zatem,
asfalt kupuje się i zużywa na bieżąco. Stąd, przedkładając wyjaśnienia dotyczące ceny w
pozycji 40 i 43 przedmiaru wykonawca Budimex musi posiłkować się aktualnymi cenami
asfaltu i kruszyw.
Odwołujący podkreślił, że rażące zaniżenie ceny w pozycji 40 i 43 przedmiaru
przełożyło się na całość ceny ofertowej wykonawcy Budimex, skutkując zaoferowaniem
przez tego wykonawcę ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej każda cena ofertowa składa się z
poszczególnych elementów cenotwórczych. Okoliczność, iż dany element ma zaniżoną cenę
nie jest jednoznaczna z uprawdopodobnieniem, że cała cena jest rażąco niska. Jednakże,
jeżeli dany element ma wpływ na całą cenę w stopniu powodującym jej zaniżenie, wówczas
to dany element cenotwórczy stanowi o fakcie złożenia przez wykonawcę rażąco niskiej
ceny. W ocenie Odwołującego, z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Choć pozornie cena oferty wykonawcy Budimex nie różni się w sposób rażący od
cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, w tym przez Odwołującego, to jednak
cena rażąco zaniżona w pozycji 40 i 43 przedmiaru powoduje, że cała cena ofertowa jest
rażąco niska. Mianowicie, różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy Budimex i ceną oferty
Odwołującego w zasadniczej części wynika z różnicy w kalkulacji ww. pozycji przedmiaru.
Wykonawca Budimex zaoferował ułożenie warstwy ścieralnej za cenę na poziomie 53,7%
ceny Odwołującego, a ułożenie warstwy wyrównawczej za cenę na poziomie 19,7% ceny
Odwołującego. Takie rozbieżności, zdaniem Odwołującego, już same w sobie powinny
skłonić Zamawiającego do upewnienia się, poprzez przeprowadzenie procedury
przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czy cena oferty wykonawcy Budimex nie jest ceną
rażąco niską.
W ocenie Odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, złożenie przez
wykonawcę Budimex oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego
przedsiębiorcy), stanowiące utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr. 153 poz. 1503 ze zm.). Jeżeli
zatem przyjąć by nawet, że wykonawca Budimex w poz. 40 i 43 przedmiaru zaoferował
Zamawiającemu mieszanki spełniające wymagania SIWZ, w szczególności wymagania
zawarte w dokumentacji projektowej oraz w specyfikacjach technicznych wykonania i
odbioru robót, stanowiących rozdział IV SIWZ, to nie zmienia to faktu, iż ceny za te
mieszanki są bez wątpienia cenami poniżej kosztów ich wytworzenia, względnie poniżej
kosztów ich zakupu. Jednocześnie jest też oczywiste, zdaniem Odwołującego, iż
zaoferowanie tak rażąco zaniżonych cen za ww. mieszanki ma na celu tylko i wyłącznie
eliminację innych przedsiębiorców, tj. konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie, gdyż to właśnie ceny za ww. mieszanki stanowią zasadniczy
element ceny oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale I pkt 19 ppkt 19.2 Zamawiający zawarł następującą informację:
„Wykonawca określi cenę na podstawie dokumentów stanowiących opis przedmiotu
zamówienia (tj. dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót) i wszelkich innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Cena
zostanie podana przez Wykonawcę w wycenionym przedmiarze robót (…)”. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że: „W przedmiarze robót należy wycenić wszystkie prace
zmierzające do realizacji przedmiotu zamówienia, a wynikające bezpośrednio lub pośrednio
z załączonej dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót, w tym ująć należy koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, w tym: wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, wszelkie naprawy,
zagospodarowanie placu budowy, zorganizowanie i utrzymanie zaplecza budowy,
dozorowanie budowy oraz inne czynności niezbędne i konieczne do kompleksowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Na potrzeby obliczenia ceny oferty (oraz zapłaty
wynagrodzenia) przyjmuje się, iż przedmiar robót ujmuje w sobie wszelkie roboty wynikające
z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia (tj. dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót). Jeżeli dana robota wynikająca z
dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia nie jest ujęta w przedmiarze, jako
samodzielna pozycja przedmiarowa, to wówczas jej koszt należy ująć w innych pozycjach
przedmiaru, lub w zryczałtowanej „inne koszty wykonawcy wynikające z projektu powyżej
nieujęte.” Wyceniony przedmiar robót, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, stanowił
załącznik do oferty (rozdział I pkt 16 ppkt 16.2 poz. 3).
W ofercie wykonawca zobowiązany był oświadczyć m.in., iż oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ oraz zapoznał się z SIWZ i uznaje
się za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania (formularz
oferty).
W Specyfikacji technicznej w części XVII i XVIII Zamawiający zawarł wymagania
odnoszące się odpowiednio do warstwy wyrównawczej i warstwy ścieralnej z betonu
asfaltowego dotyczące materiałów, sprzętu, transportu, wykonania robót.
Przystępujący w swojej ofercie w przedmiarze robót, dotyczącym robót drogowych, w
poz. 40 wycenił 1 m2 warstwy ścieralnej o grubości 4 cm z betonu asfaltowego na kwotę 13,
25 zł. Zaś, w poz. 43 1 Mg warstwy profilującej (wyrównawczej) z betonu asfaltowego o
grubości min. 3 cm stanowi koszt 40,00 zł. Jednocześnie w załączniku numer I.2 do SIWZ
(str. 18 oferty) mieszankę mineralno-asfaltową grysową do warstwy ścieralnej wycenił na
poziomie 255,60 zł/t. W ofercie Odwołującego sporne pozycje zostały skalkulowane
odpowiednio w wysokości 24,66 zł i 203,00 zł (str. 9 oferty).
Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia przeznaczył kwotę
100.733.894,25 zł. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały
złożone cztery oferty z następującymi cenami: 107.866.140,20 zł, 108.949.710,00 zł,
118.108.737,36 zł, 119.136.923,76 zł (protokół postępowania DRUK ZP-12).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy brak podstaw do przyjęcia, że
treść oferty Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, biorąc pod uwagę wymagania
Zamawiającego wyartykułowane w SIWZ co do zakresu i sposobu sprecyzowania
zobowiązania wykonawcy. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawca winien
treścią oferty objąć oświadczenie co do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie
określonym w SIWZ. Dodatkowo, wykonawca zobowiązany był przedłożyć wyceniony
przedmiar robót, który co do zasady służył wycenie przedmiotu zamówienia, ale
jednocześnie zgodnie z wolą Zamawiającego, należało przyjąć, że obejmuje on wszystkie
roboty wynikające z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia. Zatem, na
potrzeby niniejszego zamówienia wykonawca określał zakres świadczenia za pomocą dwóch
dokumentów, oferty i wycenionego przedmiaru robót. Przystępujący sprostał w tym
przedmiocie wymaganiom Zamawiającego, złożył stosowne oświadczenie i przedstawił
wyceniony przedmiar robót, który jest kompletny. Oznacza to, że Przystępujący określił
przedmiot i zakres świadczenia w sposób wymagany przez Zamawiającego i odpowiadający
SIWZ. Biorąc zaś pod uwagę, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ co do zasady odnosi się do przedmiotu świadczenia i na taką
wskazuje Odwołujący, nie sposób przypisać Przystępującemu woli zaoferowania przedmiotu
zamówienia odmiennego od wymaganego przez Zamawiającego, skoro dokumenty złożone
przez Przystępującego na żadną niezgodność nie wskazują.
Zdaniem Izby, za nieuprawnione należy uznać wnioskowanie o zakresie świadczenia
na podstawie cen, a tym bardziej na podstawie cen jednostkowych. Doświadczenie życiowe
wskazuje, że sposób konstruowania ceny oferty może być różny, potwierdzają to również
działania podjęte przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, których ceny jednostkowe
w poszczególnych pozycjach przedmiarowych różnią się diametralnie i nie dotyczy to tylko
kwestionowanych pozycji, ale również innych, na które przykładowo wskazywał
Przystępujący i co ważne, nie zawsze ta najniższa wycena poszczególnych pozycji dotyczyła
oferty Przystępującego. Należy więc przyjąć, że co do zasady, a tym bardziej w warunkach
niniejszego postępowania, cena jednostkowa nie rozstrzyga o zakresie i przedmiocie
świadczenia, tym bardziej, że cena ma inne funkcje. Cena jest jednym z elementów
zobowiązania i pozostaje w odpowiedniej relacji do przedmiotu zamówienia, ale relację ten
określa oferent a nie inny wykonawca czy też oblat. Ponadto, cenę przyporządkowuje się do
przedmiotu świadczenia, inaczej kalkuluje się w oparciu o przedmiot zamówienia a nie
odwrotnie.
W konsekwencji, argumentację Odwołującego dotyczącą elementów cenotwórczych
w ramach kwestionowanych cen jednostkowych należy uznać za nieprzydatną dla oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Natomiast może mieć znaczenie dla stwierdzenia
rażące niskiej ceny czy też zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Z wystąpieniem deliktu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. będziemy
mieć do czynienia w razie kumulatywnego wystąpienia następujących przesłanek: 1)
utrudnienia dostępu do rynku, które jest realizowane przez 2) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu, w celu 3) eliminacji innych przedsiębiorców. W literaturze także słusznie wskazuje
się, że sprzedaż poniżej kosztów należy rozumieć szeroko, jako sprzedaż towarów (przy
czym rozumienie towaru w znaczeniu przyjętym przez art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów tzn. z rzeczy, energii, papierów wartościowych i innych praw
majątkowych) lub usług, jak też robót budowlanych (tak T. Skoczny (w:) Ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., red. J. Szwaja, 2006, s. 565 i n.; E. Nowińska, M. du
Vall, Komentarz..., 2008, s. 183).
Nadto, ustawodawca wyraźnie wskazał w komentowanym przepisie, że celem
sprawcy deliktu nieuczciwej konkurencji jest eliminacja innych przedsiębiorców
(ustawodawca posłużył się zwrotem "w celu"). Zatem po stronie sprawcy deliktu musi
wystąpić zamiar lub zaistnienie skutku w postaci eliminacji konkurentów na rynku. W wyroku
z dnia 10 stycznia 2008 r., sygn. akt: I ACa 231/07, SA w Warszawie wskazał, że "sprzedaż
poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania
jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w
celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej
kosztów, dokonywana w innym celu np. jako próba wejścia na rynek. W takiej sytuacji bez
znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy jako
niezamierzony".
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że pomijając nawet kwestię definiowania rynku i ustalenia rynku właściwego dla
przedsiębiorców po pierwsze zauważyć należy, że sprzedaż odnosi się do robót
budowlanych jako produktu finalnego, stąd też dla stwierdzenia zaistnienia wskazanego
deliktu należy wykazać, że sprzedaż poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia dotyczy
nie elementu świadczenia ale roboty budowlanej jako całości. Zaniechanie dowodu w tym
zakresie już chociażby z tych przyczyn czyni przedmiotowy zarzut chybionym. Po drugie, nie
należy pomijać, że wskazany czyn nieuczciwej konkurencji jest działaniem celowym, a zatem
posługując się kategoriami prawa karnego, może być popełniony tylko świadomie i z winy
umyślnej. Zaistnienia przedmiotowej okoliczności Odwołujący również nie wykazał, co
stanowi dalsze potwierdzenie bezpodstawności formułowanego zarzutu.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp formułuje dla Zamawiającego uprawnienie do
żądania wyjaśnień, które mają służyć ustaleniu, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Z ugruntowanej linii orzeczniczej Izby wynika, że
przepis ten nie nakłada na zamawiających generalnego obowiązku w przedmiotowym
zakresie ani też nie stwarza ogólnego wzorca, stanowiącego podstawę stwierdzenia
konieczności wezwania do wyjaśnień, nieuprawnione jest również uciekanie się do
automatyzmu w jego stosowaniu. O konieczności i zarazem celowości wdrożenia
postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
decydować więc będzie analiza okoliczności konkretnej sprawy i powzięte wątpliwości co do
realności zaoferowanej ceny. Zaś rzeczone wątpliwości winny być wynikiem analizy
złożonych ofert, która prowadzi do następujących wniosków:
1) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i
usług/kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest znacznie
wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę.
2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje na znaczne różnice w wysokości cen,
3) wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że zarówno przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jak i pozostający z nim w korelacji przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przedmiotem
badania nakazują uczynić cenę oferty. Oznacza to, że za nieuprawnione należy uznać
prowadzenie analizy poszczególnych cen jednostkowych składających się na cenę oferty dla
stwierdzenia wystąpienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Stanowisko powyższe prezentowane jest nie tylko w
orzecznictwie Izby, ale zyskało również aprobatę w orzecznictwie Sądów Okręgowych. I tak,
wystarczy przywołać dla przykładu na wyrok SO w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II
Ca 425/04, wyrok SO w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05,
postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05, wyrok SO w
Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08.
Przenosząc poczynione rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
formułowane przez Odwołującego żądanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oparte na wskazaniu niedoszacowania dwóch
pozycji przedmiaru robót (elementów ceny) nie znajduje uzasadnienia w świetle powołanych
przepisów prawa.
Na tle analizowanej sprawy warte przytoczenia wydaje się stanowisko SO w
Poznaniu, wyrażone w postanowieniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05:
„Oceniając tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł odrzucić oferty
odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej ceny pewnej części oferty. SO
w pełni podziela ustalenie i ocenę ZA, że objęta protestem odwołującego i odwołaniem
czynność polegająca na uznaniu, że oferta odwołującego zawierała rażąco niską cenę
i odrzucenie nie znajdowało oparcia w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Rację miał ZA
stwierdzając, iż niewątpliwie punktem odniesienia w tym przypadku jest przedmiot
zamówienia i jego wartość. Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające jedynie
co do części oferty w zakresie ryczałtu na dojazd i dowóz części zamiennych, a kryterium to
posiadało wagę 15 % ustalonych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert. Oceniając
zatem tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego,
bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej ceny pewnej części oferty. Choćby nawet
sama cena części oferty mogłaby być uznana za rażąco niską to żadną miarą w przyjętym
kryterium wagowym nie czyniła ceny całej oferty rażąco niską. Nie zachodziły zatem
przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp”.
Nadto, zauważyć należy, że sam Odwołujący nie wykluczał i nie kwestionował
możliwości skalkulowania kosztów składających się na daną pozycję przedmiarową w innych
pozycjach, co wydaje się zresztą przyjętą zarówno przez Odwołującego i Przystępującego
metodologią w kształtowaniu ceny oferty, biorąc pod uwagę istotne różnice pomiędzy cenami
jednostkowymi zaproponowanymi przez obu wykonawców. Skoro zaś Odwołujący
dopuszcza „przerzucenie” kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami przedmiarowymi to
tym bardziej argumentację Odwołującego należy uznać za obarczoną błędem i
niewystarczającą dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Izby, oparcie się na dowodach, które
nawet przesądzałby o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej w dwóch pozycjach przedmiarowych
nie stanowi wystarczającej podstawy do wszczęcia postępowania, o którym mowa w
przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny w odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych spośród wielu, składających się na
ostateczną cenę oferty prowadziłoby bowiem do fałszywych wniosków, rażąco niska cena
jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej cenie oferty, a ponadto wypaczałoby
instytucję „rażąco niskiej ceny oferty”, która przedmiotem oceny czyni cenę oferty a nie ceny
jej elementów składowych. Z tych względów dowody przedstawione przez Odwołującego nie
mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Jednocześnie zauważyć należy, że jeśli Odwołujący chciałby uczynić
zaprezentowaną argumentację istotną dla sprawy to jedynie w kontekście wpływu
ewentualnego niedoszacowania ceny w kwestionowanych pozycjach w stosunku do ceny
oferty. Jednakże musiałby wykazać brak możliwości zrealizowania zamówienia za
zaproponowaną cenę a nie konieczność podwyższenia w istocie ceny oferty z uwagi na jej
niedoszacowanie. W okolicznościach niniejszej sprawy bowiem nie sposób, w ocenie Izby,
zastosować takiego prostego przełożenia, jakie zastosował Odwołujący, że niedoszacowanie
dwóch pozycji przedmiarowych powoduje niedoszacowanie oferty, z uwagi na fakt, że na
cenę oferty składa się wiele elementów i wiele czynników cenotwórczych a nie tylko te ujęte
w kwestionowanych pozycjach, nadto pozycje te nie mają wiodącego znaczenia dla
skalkulowania ceny oferty.
Argument, iż cena mieszanki mineralno-asfaltowej, zawarta w załączniku nr I.2 do
SIWZ, przedłożonym z ofertą Przystępującego, jest na tyle wysoka, że ceny w
kwestionowanych pozycjach nie mogą być uznane za prawidłowo skalkulowane jest nietrafny
z tego powodu, że świadczyć to może jedynie o rażąco niskiej cenie w konkretnych
pozycjach, która to okoliczność nie ma doniosłości prawnej, o czym była mowa wyżej.
Na marginesie wskazać jedynie należy, bowiem Odwołujący na te okoliczności się nie
powoływał, że podstaw do wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi także
różnica w cenach ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Jest ona na tyle nieistotna, że
przyjąć należy, iż mieści się ona w granicach funkcjonowania konkurencji. Oczywistym zaś
jest, że takiej podstawy nie stanowi również okoliczność, iż cena oferty przewyższa wartość
szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł i koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 1.064,70 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 15 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Bilfinger Infrastructure S.A, PRD Nowogard S.A, ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Szczecin - Goleniów Sp. z
o.o., Glewice 1a, 72-100 Goleniów,
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Bilfinger Infrastructure S.A, PRD
Nowogard S.A, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum
firm: Bilfinger Infrastructure S.A, PRD Nowogard S.A, ul. Domaniewska 50A, 02-672
Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Konsorcjum firm: Bilfinger Infrastructure S.A, PRD Nowogard S.A, ul.
Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa na rzecz Portu Lotniczego Szczecin -
Goleniów Sp. z o.o., Glewice 1a, 72-100 Goleniów kwotę 4 664 zł 70 gr (słownie:
cztery tysiące sześćset sześćdziesiąt cztery złote siedemdziesiąt groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 3021/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „rozbudowa i modernizacja
infrastruktury lotniskowej portowej w Porcie Lotniczym Szczecin-Goleniów”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18
września 2013 r. pod numerem 2013/S 181-313019.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Budimex”) oraz zaniechania
wezwania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Budimex, pomimo iż treść ww. oferty nie odpowiada treści SIWZ;
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę Budimex pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
c) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 90 ust 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp;
d) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
Budimex;
b) dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert;
c) dokonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Budimex z przyczyn
wskazanych w niniejszym odwołaniu;
d) dokonał czynności wezwania wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp i odrzucił ofertę złożoną przez ww. wykonawcę w razie niezłożenia przez niego
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
e) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający w pkt 16.
SIWZ (Opis sposobu przygotowania oferty.), ppkt 16.2. wskazał, że: Oferta winna zawierać
prawidłowo wypełniony „Formularz OFERTY” (stanowiący rozdział II SIWZ) oraz niżej
wymienione dokumenty: (3) Wyceniony przedmiar robót.
Odwołujący stwierdza, że wykonawca Budimex w sposób rażący zaniżył ceny w
pozycji nr „40. Warstwa ścieralna z betonu asfaltowego- warstwa ścieralna o gr 4 cm” oraz w
pozycji nr „43. Warstwa profilującą (wyrównawcza) z betonu asfaltowego o gr min. 3 cm”.
Mianowicie, zaoferowana przez Budimex cena jednostkowa w pozycji nr 40 przedmiaru
wynosi 13,25 PLN za 1 m2 (przy cenie jednostkowej w ofercie Odwołującego 24,66 zł/m2),
natomiast cena jednostkowa w pozycji nr 43 przedmiaru wynosi 40,00 PLN za 1 Mg (przy
cenie jednostkowej w ofercie Odwołującego 203 zł/t) . Tak skalkulowane ceny jednostkowe,
zdaniem Odwołującego, nie pokrywają nawet kosztu materiałów do produkcji mieszanki
bitumicznej (betonu asfaltowego), na który składa się asfalt modyfikowany, mączka
wapienna, kruszywa drobne i grube różnych frakcji, nie wspominając o kosztach
wytworzenia mieszanki w wytwórni, na które składają się m.in. koszty paliwa, energii,
amortyzacji, remontów i konserwacji wytwórni, wynagrodzenia i świadczeń obsługi wytwórni,
pracy sprzętu pomocniczego czy laboratoryjnej, transportu mieszanki z wytwórni do miejsca
wbudowania, wbudowania mieszanki oraz o narzutach wykonawcy, takich jak koszty ogólne,
ryzyka oraz zysk. Odwołujący zwrócił uwagę, że przy kalkulacji ceny jednostkowej należy
wziąć pod uwagę wymagania SIWZ, a w szczególności Szczegółowych Specyfikacji
Technicznych, które opisują dokładnie, jaki skład i zawartość poszczególnych składników
powinna charakteryzować wyprodukowaną mieszankę bitumiczną oraz jakim sprzętem i w
jakich warunkach powinna być ułożona mieszanka bitumiczna.
Odwołujący wyjaśnił dalej, że wykonawca Budimex zaniżył cenę swojej oferty w
pozycjach nr 40 i 43 przedmiaru odpowiednio o ok. 3 mln zł oraz o ok. 7 mln zł, porównując
do cen jednostkowych w ofercie Odwołującego, co w sumie daje zaniżenie o ok. 10 mln zł.
Odwołujący konstatuje, że gdyby oferta Budimexu była wyższa o 10 mln zł, wówczas to
Odwołujący zająłby pierwsze miejsce w rankingu ofert.
W ocenie Odwołującego, skalkulowanie tak niskiej ceny, w pełni uzasadnia
twierdzenie, że treść oferty wykonawcy Budimex musi pozostawać w niezgodności z treścią
SIWZ, a w szczególności ze Szczegółowymi Specyfikacjami Technicznymi, a tym samym
jest nieporównywalna z ofertami złożonymi przez pozostałych wykonawców. Konieczność
spełnienia wymogów SIWZ przekłada się wprost na cenę, bowiem przy tak niskiej cenie nie
sposób zaoferować zarówno wyprodukowania mieszanki odpowiedniej jakości, jej transportu
na plac budowy, jak i jej ułożenia i zagęszczenia, zgodnie z wymaganiami Szczegółowych
Specyfikacji Technicznych.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej
niezgodności pomiędzy treścią oferty złożonej przez wykonawcę Budimex a treścią SIWZ w
żaden przewidziany ustawą sposób, w szczególności poprzez wezwanie do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawcy
Budimex o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czy też poprawienie
wskazanej powyżej niezgodności treści oferty złożonej przez wykonawcę Budimex z treścią
SIWZ w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący podniósł, że tak rażące zaniżenia ceny w
pozycjach nr 40 i 43 przedmiaru powinny, co najmniej wzbudzić wątpliwości Zamawiającego
i skutkować wezwaniem przez Zamawiającego wykonawcy Budimex do złożenia wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W
ocenie Odwołującego, wdrożenia procedury wskazanej w powołanym przepisie nie można
traktować jako uprawnienia Zamawiającego, przeciwnie, jest to jego obowiązek. Powyższe
zostało potwierdzone m.in. w wyroku KIO z dnia 03.03.2011 r., sygn. akt KIO 358/11.
W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego, istnieją poważne wątpliwości, co do
rzetelności skalkulowania ceny oferty przez wykonawcę Budimex, w szczególności
wynikające z rażącego zaniżenia ceny w pozycjach nr 40 i 43 przedmiaru. Bez tych
wyjaśnień, w ocenie Odwołującego, niedopuszczalny jest wybór oferty z ceną, która może
być uznana za rażąco niską. Odwołujący wyjaśnił, że w Polsce jest jedynie dwóch
dostawców asfaltu modyfikowanego (PKN ORLEN SA i Grupa Lotos S.A.), który jest, a
przynajmniej powinien być głównym składnikiem mieszanek wskazanych w pozycjach nr 40 i
43 przedmiaru. Jednocześnie ceny sprzedaży asfaltu modyfikowanego są takie same albo
różnią się co najwyżej o kilkanaście złotych na tonie dla wszystkich odbiorców. Istnieje
możliwość wynegocjowania upustów, lecz z doświadczenia Odwołującego wynika, że nawet
tak duże podmioty jak wykonawca Budimex jest w stanie wynegocjować upusty rzędu kilku
procent. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Budimex nie mógłby w wyjaśnieniach
elementów cenotwórczych dla pozycji 40 i 43 przedmiaru wskazywać, że koszty te obniżył z
uwagi na już posiadanie materiały. Asfaltu nie można bowiem kupić wcześniej lub mieć w
magazynach w postaci „zapasu”, gdyż jest to produkt nietrwały, szybko tężejący. Zatem,
asfalt kupuje się i zużywa na bieżąco. Stąd, przedkładając wyjaśnienia dotyczące ceny w
pozycji 40 i 43 przedmiaru wykonawca Budimex musi posiłkować się aktualnymi cenami
asfaltu i kruszyw.
Odwołujący podkreślił, że rażące zaniżenie ceny w pozycji 40 i 43 przedmiaru
przełożyło się na całość ceny ofertowej wykonawcy Budimex, skutkując zaoferowaniem
przez tego wykonawcę ceny rażąco niskiej. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej każda cena ofertowa składa się z
poszczególnych elementów cenotwórczych. Okoliczność, iż dany element ma zaniżoną cenę
nie jest jednoznaczna z uprawdopodobnieniem, że cała cena jest rażąco niska. Jednakże,
jeżeli dany element ma wpływ na całą cenę w stopniu powodującym jej zaniżenie, wówczas
to dany element cenotwórczy stanowi o fakcie złożenia przez wykonawcę rażąco niskiej
ceny. W ocenie Odwołującego, z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej
sprawie. Choć pozornie cena oferty wykonawcy Budimex nie różni się w sposób rażący od
cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, w tym przez Odwołującego, to jednak
cena rażąco zaniżona w pozycji 40 i 43 przedmiaru powoduje, że cała cena ofertowa jest
rażąco niska. Mianowicie, różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy Budimex i ceną oferty
Odwołującego w zasadniczej części wynika z różnicy w kalkulacji ww. pozycji przedmiaru.
Wykonawca Budimex zaoferował ułożenie warstwy ścieralnej za cenę na poziomie 53,7%
ceny Odwołującego, a ułożenie warstwy wyrównawczej za cenę na poziomie 19,7% ceny
Odwołującego. Takie rozbieżności, zdaniem Odwołującego, już same w sobie powinny
skłonić Zamawiającego do upewnienia się, poprzez przeprowadzenie procedury
przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czy cena oferty wykonawcy Budimex nie jest ceną
rażąco niską.
W ocenie Odwołującego, w świetle okoliczności niniejszej sprawy, złożenie przez
wykonawcę Budimex oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (tj. działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego
przedsiębiorcy), stanowiące utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców (art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr. 153 poz. 1503 ze zm.). Jeżeli
zatem przyjąć by nawet, że wykonawca Budimex w poz. 40 i 43 przedmiaru zaoferował
Zamawiającemu mieszanki spełniające wymagania SIWZ, w szczególności wymagania
zawarte w dokumentacji projektowej oraz w specyfikacjach technicznych wykonania i
odbioru robót, stanowiących rozdział IV SIWZ, to nie zmienia to faktu, iż ceny za te
mieszanki są bez wątpienia cenami poniżej kosztów ich wytworzenia, względnie poniżej
kosztów ich zakupu. Jednocześnie jest też oczywiste, zdaniem Odwołującego, iż
zaoferowanie tak rażąco zaniżonych cen za ww. mieszanki ma na celu tylko i wyłącznie
eliminację innych przedsiębiorców, tj. konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o
przedmiotowe zamówienie, gdyż to właśnie ceny za ww. mieszanki stanowią zasadniczy
element ceny oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W rozdziale I pkt 19 ppkt 19.2 Zamawiający zawarł następującą informację:
„Wykonawca określi cenę na podstawie dokumentów stanowiących opis przedmiotu
zamówienia (tj. dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót) i wszelkich innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Cena
zostanie podana przez Wykonawcę w wycenionym przedmiarze robót (…)”. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, że: „W przedmiarze robót należy wycenić wszystkie prace
zmierzające do realizacji przedmiotu zamówienia, a wynikające bezpośrednio lub pośrednio
z załączonej dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót, w tym ująć należy koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, w tym: wszelkie roboty przygotowawcze, porządkowe, wszelkie naprawy,
zagospodarowanie placu budowy, zorganizowanie i utrzymanie zaplecza budowy,
dozorowanie budowy oraz inne czynności niezbędne i konieczne do kompleksowego
wykonania przedmiotu zamówienia. Na potrzeby obliczenia ceny oferty (oraz zapłaty
wynagrodzenia) przyjmuje się, iż przedmiar robót ujmuje w sobie wszelkie roboty wynikające
z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia (tj. dokumentacji projektowej oraz
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót). Jeżeli dana robota wynikająca z
dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia nie jest ujęta w przedmiarze, jako
samodzielna pozycja przedmiarowa, to wówczas jej koszt należy ująć w innych pozycjach
przedmiaru, lub w zryczałtowanej „inne koszty wykonawcy wynikające z projektu powyżej
nieujęte.” Wyceniony przedmiar robót, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, stanowił
załącznik do oferty (rozdział I pkt 16 ppkt 16.2 poz. 3).
W ofercie wykonawca zobowiązany był oświadczyć m.in., iż oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w SIWZ oraz zapoznał się z SIWZ i uznaje
się za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania (formularz
oferty).
W Specyfikacji technicznej w części XVII i XVIII Zamawiający zawarł wymagania
odnoszące się odpowiednio do warstwy wyrównawczej i warstwy ścieralnej z betonu
asfaltowego dotyczące materiałów, sprzętu, transportu, wykonania robót.
Przystępujący w swojej ofercie w przedmiarze robót, dotyczącym robót drogowych, w
poz. 40 wycenił 1 m2 warstwy ścieralnej o grubości 4 cm z betonu asfaltowego na kwotę 13,
25 zł. Zaś, w poz. 43 1 Mg warstwy profilującej (wyrównawczej) z betonu asfaltowego o
grubości min. 3 cm stanowi koszt 40,00 zł. Jednocześnie w załączniku numer I.2 do SIWZ
(str. 18 oferty) mieszankę mineralno-asfaltową grysową do warstwy ścieralnej wycenił na
poziomie 255,60 zł/t. W ofercie Odwołującego sporne pozycje zostały skalkulowane
odpowiednio w wysokości 24,66 zł i 203,00 zł (str. 9 oferty).
Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia przeznaczył kwotę
100.733.894,25 zł. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały
złożone cztery oferty z następującymi cenami: 107.866.140,20 zł, 108.949.710,00 zł,
118.108.737,36 zł, 119.136.923,76 zł (protokół postępowania DRUK ZP-12).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy brak podstaw do przyjęcia, że
treść oferty Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, biorąc pod uwagę wymagania
Zamawiającego wyartykułowane w SIWZ co do zakresu i sposobu sprecyzowania
zobowiązania wykonawcy. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wykonawca winien
treścią oferty objąć oświadczenie co do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie
określonym w SIWZ. Dodatkowo, wykonawca zobowiązany był przedłożyć wyceniony
przedmiar robót, który co do zasady służył wycenie przedmiotu zamówienia, ale
jednocześnie zgodnie z wolą Zamawiającego, należało przyjąć, że obejmuje on wszystkie
roboty wynikające z dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia. Zatem, na
potrzeby niniejszego zamówienia wykonawca określał zakres świadczenia za pomocą dwóch
dokumentów, oferty i wycenionego przedmiaru robót. Przystępujący sprostał w tym
przedmiocie wymaganiom Zamawiającego, złożył stosowne oświadczenie i przedstawił
wyceniony przedmiar robót, który jest kompletny. Oznacza to, że Przystępujący określił
przedmiot i zakres świadczenia w sposób wymagany przez Zamawiającego i odpowiadający
SIWZ. Biorąc zaś pod uwagę, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ co do zasady odnosi się do przedmiotu świadczenia i na taką
wskazuje Odwołujący, nie sposób przypisać Przystępującemu woli zaoferowania przedmiotu
zamówienia odmiennego od wymaganego przez Zamawiającego, skoro dokumenty złożone
przez Przystępującego na żadną niezgodność nie wskazują.
Zdaniem Izby, za nieuprawnione należy uznać wnioskowanie o zakresie świadczenia
na podstawie cen, a tym bardziej na podstawie cen jednostkowych. Doświadczenie życiowe
wskazuje, że sposób konstruowania ceny oferty może być różny, potwierdzają to również
działania podjęte przez wykonawców w niniejszym postępowaniu, których ceny jednostkowe
w poszczególnych pozycjach przedmiarowych różnią się diametralnie i nie dotyczy to tylko
kwestionowanych pozycji, ale również innych, na które przykładowo wskazywał
Przystępujący i co ważne, nie zawsze ta najniższa wycena poszczególnych pozycji dotyczyła
oferty Przystępującego. Należy więc przyjąć, że co do zasady, a tym bardziej w warunkach
niniejszego postępowania, cena jednostkowa nie rozstrzyga o zakresie i przedmiocie
świadczenia, tym bardziej, że cena ma inne funkcje. Cena jest jednym z elementów
zobowiązania i pozostaje w odpowiedniej relacji do przedmiotu zamówienia, ale relację ten
określa oferent a nie inny wykonawca czy też oblat. Ponadto, cenę przyporządkowuje się do
przedmiotu świadczenia, inaczej kalkuluje się w oparciu o przedmiot zamówienia a nie
odwrotnie.
W konsekwencji, argumentację Odwołującego dotyczącą elementów cenotwórczych
w ramach kwestionowanych cen jednostkowych należy uznać za nieprzydatną dla oceny
zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Natomiast może mieć znaczenie dla stwierdzenia
rażące niskiej ceny czy też zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Z wystąpieniem deliktu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. będziemy
mieć do czynienia w razie kumulatywnego wystąpienia następujących przesłanek: 1)
utrudnienia dostępu do rynku, które jest realizowane przez 2) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu, w celu 3) eliminacji innych przedsiębiorców. W literaturze także słusznie wskazuje
się, że sprzedaż poniżej kosztów należy rozumieć szeroko, jako sprzedaż towarów (przy
czym rozumienie towaru w znaczeniu przyjętym przez art. 4 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów tzn. z rzeczy, energii, papierów wartościowych i innych praw
majątkowych) lub usług, jak też robót budowlanych (tak T. Skoczny (w:) Ustawa o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji..., red. J. Szwaja, 2006, s. 565 i n.; E. Nowińska, M. du
Vall, Komentarz..., 2008, s. 183).
Nadto, ustawodawca wyraźnie wskazał w komentowanym przepisie, że celem
sprawcy deliktu nieuczciwej konkurencji jest eliminacja innych przedsiębiorców
(ustawodawca posłużył się zwrotem "w celu"). Zatem po stronie sprawcy deliktu musi
wystąpić zamiar lub zaistnienie skutku w postaci eliminacji konkurentów na rynku. W wyroku
z dnia 10 stycznia 2008 r., sygn. akt: I ACa 231/07, SA w Warszawie wskazał, że "sprzedaż
poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania
jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w
celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej
kosztów, dokonywana w innym celu np. jako próba wejścia na rynek. W takiej sytuacji bez
znaczenia pozostawałby skutek nawet w postaci wyeliminowania przedsiębiorcy jako
niezamierzony".
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że pomijając nawet kwestię definiowania rynku i ustalenia rynku właściwego dla
przedsiębiorców po pierwsze zauważyć należy, że sprzedaż odnosi się do robót
budowlanych jako produktu finalnego, stąd też dla stwierdzenia zaistnienia wskazanego
deliktu należy wykazać, że sprzedaż poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia dotyczy
nie elementu świadczenia ale roboty budowlanej jako całości. Zaniechanie dowodu w tym
zakresie już chociażby z tych przyczyn czyni przedmiotowy zarzut chybionym. Po drugie, nie
należy pomijać, że wskazany czyn nieuczciwej konkurencji jest działaniem celowym, a zatem
posługując się kategoriami prawa karnego, może być popełniony tylko świadomie i z winy
umyślnej. Zaistnienia przedmiotowej okoliczności Odwołujący również nie wykazał, co
stanowi dalsze potwierdzenie bezpodstawności formułowanego zarzutu.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp formułuje dla Zamawiającego uprawnienie do
żądania wyjaśnień, które mają służyć ustaleniu, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Z ugruntowanej linii orzeczniczej Izby wynika, że
przepis ten nie nakłada na zamawiających generalnego obowiązku w przedmiotowym
zakresie ani też nie stwarza ogólnego wzorca, stanowiącego podstawę stwierdzenia
konieczności wezwania do wyjaśnień, nieuprawnione jest również uciekanie się do
automatyzmu w jego stosowaniu. O konieczności i zarazem celowości wdrożenia
postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
decydować więc będzie analiza okoliczności konkretnej sprawy i powzięte wątpliwości co do
realności zaoferowanej ceny. Zaś rzeczone wątpliwości winny być wynikiem analizy
złożonych ofert, która prowadzi do następujących wniosków:
1) szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i
usług/kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest znacznie
wyższa niż zaoferowana przez wykonawcę.
2) porównanie z innymi złożonymi ofertami wskazuje na znaczne różnice w wysokości cen,
3) wartość oferty znacznie odbiegająca od cen rynkowych.
W tym miejscu podkreślenia wymaga, że zarówno przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jak i pozostający z nim w korelacji przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przedmiotem
badania nakazują uczynić cenę oferty. Oznacza to, że za nieuprawnione należy uznać
prowadzenie analizy poszczególnych cen jednostkowych składających się na cenę oferty dla
stwierdzenia wystąpienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Stanowisko powyższe prezentowane jest nie tylko w
orzecznictwie Izby, ale zyskało również aprobatę w orzecznictwie Sądów Okręgowych. I tak,
wystarczy przywołać dla przykładu na wyrok SO w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II
Ca 425/04, wyrok SO w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05,
postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05, wyrok SO w
Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08.
Przenosząc poczynione rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że
formułowane przez Odwołującego żądanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień
w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oparte na wskazaniu niedoszacowania dwóch
pozycji przedmiaru robót (elementów ceny) nie znajduje uzasadnienia w świetle powołanych
przepisów prawa.
Na tle analizowanej sprawy warte przytoczenia wydaje się stanowisko SO w
Poznaniu, wyrażone w postanowieniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05:
„Oceniając tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł odrzucić oferty
odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej ceny pewnej części oferty. SO
w pełni podziela ustalenie i ocenę ZA, że objęta protestem odwołującego i odwołaniem
czynność polegająca na uznaniu, że oferta odwołującego zawierała rażąco niską cenę
i odrzucenie nie znajdowało oparcia w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Rację miał ZA
stwierdzając, iż niewątpliwie punktem odniesienia w tym przypadku jest przedmiot
zamówienia i jego wartość. Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające jedynie
co do części oferty w zakresie ryczałtu na dojazd i dowóz części zamiennych, a kryterium to
posiadało wagę 15 % ustalonych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert. Oceniając
zatem tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego,
bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej ceny pewnej części oferty. Choćby nawet
sama cena części oferty mogłaby być uznana za rażąco niską to żadną miarą w przyjętym
kryterium wagowym nie czyniła ceny całej oferty rażąco niską. Nie zachodziły zatem
przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp”.
Nadto, zauważyć należy, że sam Odwołujący nie wykluczał i nie kwestionował
możliwości skalkulowania kosztów składających się na daną pozycję przedmiarową w innych
pozycjach, co wydaje się zresztą przyjętą zarówno przez Odwołującego i Przystępującego
metodologią w kształtowaniu ceny oferty, biorąc pod uwagę istotne różnice pomiędzy cenami
jednostkowymi zaproponowanymi przez obu wykonawców. Skoro zaś Odwołujący
dopuszcza „przerzucenie” kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami przedmiarowymi to
tym bardziej argumentację Odwołującego należy uznać za obarczoną błędem i
niewystarczającą dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Izby, oparcie się na dowodach, które
nawet przesądzałby o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej w dwóch pozycjach przedmiarowych
nie stanowi wystarczającej podstawy do wszczęcia postępowania, o którym mowa w
przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Prowadzenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny w odniesieniu jedynie do dwóch cen jednostkowych spośród wielu, składających się na
ostateczną cenę oferty prowadziłoby bowiem do fałszywych wniosków, rażąco niska cena
jednostkowa nie stanowi bowiem o rażąco niskiej cenie oferty, a ponadto wypaczałoby
instytucję „rażąco niskiej ceny oferty”, która przedmiotem oceny czyni cenę oferty a nie ceny
jej elementów składowych. Z tych względów dowody przedstawione przez Odwołującego nie
mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Jednocześnie zauważyć należy, że jeśli Odwołujący chciałby uczynić
zaprezentowaną argumentację istotną dla sprawy to jedynie w kontekście wpływu
ewentualnego niedoszacowania ceny w kwestionowanych pozycjach w stosunku do ceny
oferty. Jednakże musiałby wykazać brak możliwości zrealizowania zamówienia za
zaproponowaną cenę a nie konieczność podwyższenia w istocie ceny oferty z uwagi na jej
niedoszacowanie. W okolicznościach niniejszej sprawy bowiem nie sposób, w ocenie Izby,
zastosować takiego prostego przełożenia, jakie zastosował Odwołujący, że niedoszacowanie
dwóch pozycji przedmiarowych powoduje niedoszacowanie oferty, z uwagi na fakt, że na
cenę oferty składa się wiele elementów i wiele czynników cenotwórczych a nie tylko te ujęte
w kwestionowanych pozycjach, nadto pozycje te nie mają wiodącego znaczenia dla
skalkulowania ceny oferty.
Argument, iż cena mieszanki mineralno-asfaltowej, zawarta w załączniku nr I.2 do
SIWZ, przedłożonym z ofertą Przystępującego, jest na tyle wysoka, że ceny w
kwestionowanych pozycjach nie mogą być uznane za prawidłowo skalkulowane jest nietrafny
z tego powodu, że świadczyć to może jedynie o rażąco niskiej cenie w konkretnych
pozycjach, która to okoliczność nie ma doniosłości prawnej, o czym była mowa wyżej.
Na marginesie wskazać jedynie należy, bowiem Odwołujący na te okoliczności się nie
powoływał, że podstaw do wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi także
różnica w cenach ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Jest ona na tyle nieistotna, że
przyjąć należy, iż mieści się ona w granicach funkcjonowania konkurencji. Oczywistym zaś
jest, że takiej podstawy nie stanowi również okoliczność, iż cena oferty przewyższa wartość
szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od
odwołania w wysokości 20.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł i koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 1.064,70 zł.
Przewodniczący: ………………………