KIO 11/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 11/14
WYROK
z dnia 22 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2014 r. przez
wykonawcę Grzegorza K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U.
TELSAT w Gryficach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Koszalin
w Koszalinie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Miasto Koszalin
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania
i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz uznanie jego oferty za odrzuconą;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miasto Koszalin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę Grzegorza
K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. TELSAT w Gryficach,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego Gminy Miasto Koszalin, na rzecz Odwołującego
Grzegorza Kawki, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. TELSAT
w Gryficach kwotę 18 600 zł 00 gr [słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Skład orzekający:
KIO 11/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Gmina Miasto Koszalin, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Inteligentnego Systemu
Transportowego w Koszalinie w ramach inwestycji «Budowa Inteligentnego Systemu
Transportowego w Koszalinie”. W postępowaniu, za najkorzystniejszą ofertę według
przyjętego kryterium oceny ofert stanowiącego cenę uznano ofertę Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima w Barcelonie.
III. Odwołujący w dniu 3 stycznia 2014 r. złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego,
związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej:
1) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima w Barcelonie,
2) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie jako najkorzystniejszej oferty,
3) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
4) zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny,
5) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto, z ostrożności Odwołujący wniósł również odwołanie od zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od zaniechania
wezwania wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie do złożenia
w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez ww.
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą, mimo że ww. wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, pomimo iż ww.
oferta zawiera błędy w obliczaniu ceny;
c) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Ponadto, z ostrożności, czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący
postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie przez ww. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie jako najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3) dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;
4) dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie jako zawierającej błędy w obliczaniu ceny;
5) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Ponadto, z ostrożności i na wypadek uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby wezwał wykonawcę Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie przez ww. wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, a w razie
nieuzupełnienia ww. dokumentów lub oświadczeń, aby wykluczył wykonawcę Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą.
W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący wskazał na podstawę do wykluczenia
wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie z postępowania z uwagi na
złożenie odpisu z hiszpańskiego KRS datowanego na okres poprzedzający 6 miesięcy przed
terminem składania ofert, niezłożenie KRK dla podmiotu zbiorowego, wskazanie osób, które
nie posiadają pełnych uprawnień w zakresie telekomunikacji – pomimo, że Zamawiający
dokonał wezwania do uzupełnienia tych dokumentów, a także, że oferta tego wykonawcy
powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na
wskazanie ceny netto, podatku VAT a także ceny brutto, mimo, że wykonawca jest
podmiotem zagranicznym i to Zamawiający obowiązany jest do doliczenia podatku VAT.
III. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył, w odniesieniu do zarzutu pierwszego, dotyczącego
odpisu z hiszpańskiego rejestru handlowego z 17 maja 2013 r. wykonawcy Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima, dotyczącego braku wpisów wskazujących na upadłość tego
podmiotu, że zarzut w tym zakresie został postanowiony na tyle klarownie, że
Zamawiającemu nie pozostaje nic innego, jak tylko uwzględnić ten zarzut. W odniesieniu do
drugiego zarzutu, dotyczącego KRK Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Zamawiający
podał, że nie zajmuje stanowiska i poddaje się pod rozstrzygnięcie Izby. Co do zarzutu
dotyczącego kwalifikacji osób i uprawnień do sprawowania samodzielnych funkcji
w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej, Zamawiający wskazał, iż zamierza
polemizować konsekwentnie z interpretacją SIWZ prezentowaną przez Odwołującego.
W zakresie zarzutu czwartego, dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający uznał
zarzut jako zasadny.
IV. Do postępowania odwoławczego złożył przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone wstało przystąpienie. Nie
dopuszczono tego wykonawcy do udziału w postępowaniu, z uwagi na niewykazanie
przekazania kopii przystąpienia Odwołującemu, który oświadczył, że takiej kopii nie otrzymał.
Nie dopuszczono także do udziału w postępowaniu wykonawcy Comp SA
w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, uwzględniając złożoną w tym zakresie przez Zamawiającego opozycję
wobec przystąpienia. Wykonawca podał, że jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego wyraża się w tym, że „jest wykonawca biorącym udział w niniejszym
postępowaniu. W ocenie uczestnika postępowania, część czynności i zaniechań
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu są niezgodne z przepisami Ustawy. W niniejszym
postępowaniu interes Uczestnika postępowania polega na dążeniu do osiągnięcia wyniku
postępowania zgodnego z Ustawą, zaś ponowne badanie i ocena ofert może doprowadzić
do wyboru jajko najkorzystniejszej innej oferty.”.
Podkreślenia wymaga, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzystać strony, do
której złożono przystąpienie wymaga, by ewentualne rozstrzygnięcie postępowania
odwoławczego rzutowało w sposób pozytywny na pozycję wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie, dawało mu uchwytną korzyść wyrażającą się wynikiem postępowania
odwoławczego. Nie stanowi takiego interesu dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności
z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, jeśli nie znajduje
odzwierciedlenia w sytuacji danego wykonawcy. Ponadto, na gruncie analizowanego
postępowania, zmiana dokonanego rozstrzygnięcia zgodnie z postulatami postawionymi w
odwołaniu, co sprowadzałoby się do wykluczenia wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie, lub odrzucenia oferty tego wykonawcy, nie spowoduje stanu,
w którym oferta wykonawcy Comp SA w Warszawie miałaby realną szansę być wybraną jako
najkorzystniejsza. W postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców, przy czym oferta
Comp SA w Warszawie jest ofertą siódmą w klasyfikacji ofert. Tym samym, ewentualne
rozstrzygnięcie na korzyść Odwołującego, w szczególności wykluczenie Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima w Barcelonie, lub odrzucenie oferty tego wykonawcy, realnie nie
spowoduje poprawienia sytuacji tego wykonawcy w postępowaniu ani w żaden uchwytny
sposób nie przyczyni się do zmiany pozycji tego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się zarzuty, wskazujące na
zaniechanie zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
[1] W odniesieniu do zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia wykonawcy
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, z uwagi na nieprzedstawienie
zaświadczenia z hiszpańskiego odpowiednika Krajowego Rejestru Sądowego:
Bezspornym między stronami jest – wobec podzielenia na rozprawie przez
Zamawiającego argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu – że złożony przez Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie dokument pochodzący z odpowiednika Krajowego
Rejestru Sądowego, to jest z El Registrador z dnia 17 maja 2013 r. nosi datę późniejszą,
aniżeli okres poprzedzający o nie więcej niż sześć miesięcy termin składania ofert, który
upływał 19 listopada 2013 r.
Na gruncie analizowanego postępowania, Zamawiający w pkt 6a SIWZ postawił
następujące wymagania:
„W POSTĘPOWANIU MOGĄ WZIĄĆ UDZIAŁ WYKONAWCY, KTÓRZY NIE PODLEGAJĄ
WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART. 24 UST 1 PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
I NA POTWIERDZENIE TEGO ZŁOŻĄ NIŻEJ WYMIENIONE DOKUMENTY: 2) Aktualny
odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”
Ponadto Zamawiający wskazał, w odniesieniu do podmiotów zagranicznych:
„8) jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa powyżej:
w punkcie 2 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w których wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie otwarto jego likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert."
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie ma siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. w Hiszpanii, a zatem
był obowiązany przedstawić dokument lub dokumenty wystawione w tym właśnie kraju,
potwierdzające, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, wystawione nie
wcześniej niż sześć miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Tym samym złożony w ofercie dokument, pochodzący z hiszpańskiego odpowiednika
KRS, powinien być datowany nie później, niż sześć miesięcy przed terminem składania ofert.
Tymczasem, zawarte w ofercie wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie zaświadczenie wystawione przez naczelnika rejestru handlowego w Barcelonie
[str. 65, 77-79 oferty], nosi datę 17 maja 2013, a zatem wcześniej niż sześć miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, który przypadał 19 listopada 2013 r.
Na wezwanie Zamawiającego wystosowane w dniu 10 grudnia 2013 r. do
uzupełnienia tego dokumentu wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie oświadczył, że: „dokument załączony do materiałów przetargowych jest
aktualny. Zamawiający błędnie odczytał datę aktualizacji dokumentu. Właściwa data to
20.06.2013. Daty te widnieją w oryginalnym dokumencie słownie na stronie 66
i w tłumaczeniu na stronie 79" [pismo wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie z dnia 16 grudnia 2013 r.].
Dostrzeżenia wymaga, że podana przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie data 20 czerwca 2013 r. nie jest datą „aktualizacji" dokumentu
[zaświadczenia wystawionego przez naczelnika rejestru handlowego w Barcelonie], ale datą
sporządzenia przez hiszpańskiego notariusza notarialnie poświadczonej kopii tego
dokumentu. Wskazuje na to wyraźnie treść notarialnego poświadczenia na str. 77-79 oferty,
w którym mówi się: „poprzednią kserokopię rozszerzono do sześciu kart papieru
ostemplowanych notarialnie i ponumerowanych w odpowiedniej kolejności, i zaświadczam za
zgodność z oryginałem. Cornelia de Llobregat: dwudziesty czerwca dwutysięcznego
trzynastego. Dokument bez kwoty. Numer taryfy: 5".
Nie można uznać, że poprzez sporządzenie notarialnie poświadczonej kopii
zaświadczenia wystawionego przez naczelnika rejestru handlowego w Barcelonie
wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie dokonał „aktualizacji" tego
dokumentu i sześciomiesięczny okres wymagany w obowiązujących przepisach oraz
w SIWZ powinien być liczony od dnia sporządzenia ww. kopii. Przeczy takiemu wnioskowi
zarówno treść SIWZ jak i § 4 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. [Dz.U. z 2013 r.
poz. 231], które wymagają, aby dokument potwierdzający, że nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości wykonawcy zagranicznego, był wystawiony nie wcześniej niż sześć
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Stąd, w świetle okoliczności, że wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie nie złożył w ofercie aktualnego, to jest pochodzącego z okresu nie dawniej,
aniżeli sześć miesięcy przed terminem składania ofert dokumentu, potwierdzającego, że nie
otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, a także, że nie uczynił tego na wezwanie
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wykonawca ten podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zaś jego ofertę – w myśl art. 24 ust. 4 ustawy – uznaje
się za odrzuconą.
Powyższe czyniło podniesiony w tej mierze zarzut naruszenia wskazanych przepisów
– uzasadnionym.
[2] W zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia wykonawcy
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, z uwagi na nieprzedłożenie
zaświadczenia z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych:
Na gruncie analizowanego postępowania, Zamawiający w pkt 6 a SIWZ postawił
wymaganie:
„W POSTĘPOWANIU MOGĄ WZIĄĆ UDZIAŁ WYKONAWCY, KTÓRZY NIE PODLEGAJĄ
WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 1 PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
I NA POTWIERDZENIE TEGO ZŁOŻĄ NIŻEJ WYMIENIONE DOKUMENTY:
Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert"
W odniesieniu do podmiotów zagranicznych, Zamawiający wskazał w SIWZ, że:
„8) Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa powyżej:
[ . . . ]
d) w punkcie 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w których
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert".
W złożonej ofercie wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie
zamieścił zaświadczenie z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa
Sprawiedliwości [Ministerio de Justicia, Registro Central de Penados], które poświadcza, że
na dzień 2 września 2013 r., na podstawie bazy danych Centralnego Rejestru Karnego nie
odnotowano przeszłości karnej osoby, sprawującej funkcje jedynego członka zarządu tego
wykonawcy. Jest to zatem zaświadczenie w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie złożył odpowiedniego zaświadczenia
dla podmiotu, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie, to jest
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca nie złożył także takiego zaświadczenia na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. W odpowiedzi na to wezwanie
wykonawca podał, że „Odpowiednik informacji z Krajowego Rejestru Karnego znajduje się
na stronach 89 i 91. Z ostrożności załączamy oświadczenie notarialne o braku podstaw do
wykluczenia" [pismo wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie z dnia
16 grudnia 2013 r.].
Podkreślenia wymaga, że wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie obowiązany był złożyć dokument lub dokumenty wystawione w Hiszpanii,
potwierdzające, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.
W Hiszpanii, co Odwołujący wykazał, wydaje się urzędowe zaświadczenia dotyczące braku
albo istnienia zakazu ubiegania się o zamówienie przez daną osobę prawną, tj.
zaświadczenia z Centralnego Rejestru Karnego [Registro Central de Penados]. Na mocy
uchwalonej 22 czerwca 2010 r. w Królestwie Hiszpanii ustawy organicznej nr 5/2010 [Ley
Organica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Organica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal] znowelizowano hiszpański Kodeks kamy, uchwalony w formie
ustawy organicznej z 23 listopada 1995 r. [la Ley Organica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal]. W znowelizowanym brzmieniu art. 33 ust. 7 hiszpańskiego Kodeksu karnego
rozszerzono katalog kar, które można nałożyć na osoby prawne w wyniku popełnienia przez
nie czynów zabronionych. Litera f) powołanego przepisu stanowi, że osobę prawną można
pozbawić możliwości zawierania umów z jednostkami sektora publicznego, jak również
uzyskania subwencji i pomocy publicznych czy też możliwości uzyskania korzyści
podatkowych, na okres nie dłuższy niż piętnaście lat. Analiza przepisów znowelizowanego
Kodeksu karnego Królestwa Hiszpanii wskazuje, iż zasady odpowiedzialności osób
prawnych są identyczne, jak w przypadku podmiotów zbiorowych w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary [tekst jedn.: Dz. U. 2012 r. poz. 768 ze zm.]. Oznacza to zatem
tyle, że na gruncie hiszpańskiego porządku prawnego, osoba prawna odpowiada za czyny
zabronione popełnione przez osoby działające na jej rzecz lub w jej imieniu, a kara
nakładana na osobę prawną orzekana jest przez sądy karne. W Hiszpanii funkcjonuje przy
tym rejestr obejmujący tego rodzaju wpisy, z którego wydawane są zaświadczenia -
uchwalonym 14 listopada 2011 r. Dekretem Królewskim 1611/2011 znowelizowano regulacje
dotyczące hiszpańskiego rejestru karnego, dostosowując je do uprzedniej nowelizacji
Kodeksu karnego z 2010 r. w zakresie odpowiedzialności karnej osób prawnych. Na mocy
postanowień tego aktu, wprowadzono rejestr kamy osób prawnych, w którym ujawniane są
prawomocne wyroki za popełnienie przestępstw [zbrodni i występków], które zostały wydane
przez wydziały karne sądów powszechnych. Zgodnie z art. 9 lit. h) powyższego aktu
w rejestrze tym zamieszcza się m.in. wzmiankę o karze orzeczonej w stosunku do
prawomocnie skazanej osoby. W konsekwencji, informacja o orzeczonej karze pozbawienia
osoby prawnej możliwości zawierania umów z jednostkami sektora publicznego jest
ujawniana w wydawanym zaświadczeniu z tego rejestru. Powyższe oznacza, że
w Królestwie Hiszpanii istnieje możliwość uzyskania oświadczenia, z którego będzie
wynikać, czy w stosunku do osoby prawnej wnioskującej o udzielenie informacji w zakresie
ewentualnie orzeczonych w stosunku do niej kar, nie orzeczono zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym, wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie był
obowiązany złożyć wraz z ofertą zaświadczenie z Centralnego Rejestru Karnego dla spółki
jako osoby prawnej.
Dostrzeżenia wymaga, że zawarte na stronach 89 i 91 oferty zaświadczenie dotyczy
wyłącznie niekaralności osoby fizycznej, tj. jedynego członka zarządu wykonawcy
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie. Jest to zatem odpowiednik Informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, a nie
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy.
Inną sprawą jest niekaralność osoby fizycznej będącej członkiem zarządu spółki
akcyjnej, inną zaś brak orzeczonych kar, czy zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego w stosunku do samej spółki.
Nie może być także w tym wypadku uznane za wystarczającego oświadczenie
notarialne o braku podstaw do wykluczenia, które wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego. W świetle przepisów
rozporządzenia, powtórzonych przez Zamawiającego w SIWZ, co do zasady, wykonawca
nieposiadający swojej siedziby lub miejsca zamieszkania na terenie RP obowiązany jest
złożyć, w celu wykazania braku przesłanek skutkujących jego wykluczeniem, m.in. dokument
lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
potwierdzające, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie
publiczne. Dopiero na wypadek, gdyby w miejscu zamieszkania osoby lub w państwie,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydawało się powyższych
dokumentów urzędowych, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie,
w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Zatem możliwość
składania ww. oświadczenia nie może być traktowana jako alternatywne rozwiązanie
w stosunku do dokumentów urzędowych. Dołączanie do oferty oświadczeń jest wyjątkiem od
zasady, dopuszczalnym tylko wtedy, gdy określonego dokumentu urzędowego w danym
kraju się nie wydaje, co w niniejszej sprawie nie zachodzi.
Skoro wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie nie złożył
odpowiedniego zaświadczenia z Registro Central de Penados wraz z ofertą, a następnie na
wezwanie Zamawiającego, wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy, zaś jego ofertę – w myśl art. 24 ust. 4 ustawy – uznaje się za odrzuconą.
Powyższe czyniło podniesiony w tej mierze zarzut naruszenia wskazanych przepisów
– uzasadnionym.
[3] W zakresie zarzutów, wskazujących na podstawę do wykluczenia wykonawcy
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, z uwagi na nieprzedstawienie
osób na stanowiska Projektanta w specjalności telekomunikacyjnej oraz Kierownika
robót telekomunikacyjnych, posiadających uprawnienia do wykonywania
samodzielnych funkcji w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 07.07.1994 roku Prawo
budowlane i Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006 r.,
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie projektowania lub odpowiadające im
ważne, uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów:
Zamawiający w pkt 5, ppkt 2) SIWZ postawił wymagania dysponowania odpowiednimi
osobami do realizacji zamówienia:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunki dotyczące:
[...]
2.2) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie objętym zamówieniem, które będą pełniły
funkcje:
[...]
2.2.6) 1 osoba - projektant w specjalności telekomunikacyjnej - osoba zdolna do wykonania
zamówienia w zakresie objętym zamówieniem, posiadająca aktualne uprawnienia do
wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 07.07.1994
roku Prawo budowlane [t.j. Dz. U. z 2006 r.. Nr 156, poz. 1118 ze zm.] i Rozporządzeniem
Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006 r., w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie [Dz. U. z 2006 r. Nr 83. poz. 578 ze zm.] w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie projektowania lub odpowiadające im ważne,
uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji w odpowiednim zakresie lub
odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru
Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych
przepisów ustawy Prawo Budowlane [tekst jedn. Dz. U. 2 2006 r., nr 156, poz. 1118 z późn.
zm.] oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej [Dz. U. z 2008 r., nr 63, poz. 394]. Ponadto osoba ta winna
posiadać, co najmniej 3 - letnie doświadczenie w projektowaniu w specjalności
telekomunikacyjnej oraz aktualny certyfikat do projektowania systemów mikrokanalizacji;
[...]
2.2.8) 1 osoba - Kierownik robót telekomunikacyjnych - osoba zdolna do wykonania
zamówienia w zakresie objętym zamówieniem, posiadająca aktualne uprawnienia do
wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 07.07.1994
roku Prawo budowlane [t.j, Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.] i Rozporządzeniem
Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006 r.. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie [Dz. U. z 2006 r.. Nr 83, poz. 578 ze zm.] w specjalności
telekomunikacja bez ograniczeń w zakresie do kierowania robotami budowlanymi lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji
w odpowiednim zakresie lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw
Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem
art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane [tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., nr
156, poz. 1118 z późn. zm.] oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej [Dz. U. z 2008 r., nr 63, poz. 394].
Ponadto osoba ta winna posiadać, co najmniej 3 - letnie doświadczenie w kierowaniu lub
nadzorowaniu robót w specjalności telekomunikacyjnej.”
Wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, na potwierdzenie
spełniania ww. warunków w załączonym do oferty wykazie osób wskazał jako Projektanta
w specjalności telekomunikacyjnej osobę, która posiada uprawnienia budowlane nr
0438/97/U do projektowania w telekomunikacji bez ograniczeń, oraz jako Kierownika robót
telekomunikacyjnych osobę, która posiada uprawnienia budowlane nr 0734/97/U do
kierowania i projektowania w telekomunikacji bez ograniczeń.
Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem Odwołującego, że uprawnienia uzyskane przez
wskazane osoby w 1997 r. nie są uprawnieniami wymaganymi przez Zamawiającego
w SIWZ.
Po pierwsze, kluczową kwestią w powyższym zakresie jest brzmienie SIWZ, które
dopuściło możliwość wskazania osób, które uzyskały uprawnienia budowlane na podstawie
wcześniejszych regulacji, obowiązujących przed wejściem w życie aktu regulującego
obecnie uprawnienia w specjalności telekomunikacja, to jest, rozporządzenia Ministra
Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, a które weszło w życie 31 maja 2006 r. W powyższym
zakresie, w SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się uprawnieniami
budowlanymi do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie, które zostały wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych
funkcji w odpowiednim zakresie. Wskazanie, że będą uznane uprawnienia nabyte na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które uprawniają do pełnienia funkcji w
odpowiednim zakresie, oznacza tyle, że Zamawiający dopuścił posłużenie się
uprawnieniami, które w świetle wcześniejszego stanu prawnego swym zakresem będą
odpowiadać aktualnie obowiązującym pełnym uprawnieniom, bez ograniczeń. Nie jest tak,
jak wykazywał na rozprawie Zamawiający, że owe uprawnienia „w odpowiednim zakresie”
należy odnosić do zakresu tego zamówienia i potrzeby wykorzystania przy jego realizacji
odpowiednich uprawnień, w tym, że do realizacji zamówienia nie będą potrzebne
uprawnienia budowlane w telekomunikacji radiowej.
Na obecnym etapie, przy definitywnie ustabilizowanym brzmieniu SIWZ, wiążąca jest
treść tego dokumentu, tam zaś Zamawiający wymaga, jako zasady, uprawnień do
wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w specjalności telekomunikacja bez
ograniczeń. Odpowiednie uprawnienia nabyte na podstawie wcześniejszych przepisów
należy więc odnosić, zgodnie z brzmieniem SIWZ, do takich uprawnień, które wyczerpią stan
odpowiadający obecnie obowiązującym uprawnieniom bez ograniczeń. Inna ocena
powyższej sytuacji stanowiłaby o następczej, po terminie składania ofert zmianie SIWZ, co
jest niedopuszczalne. Powyższe stanowiłoby zarazem przejaw nierównego traktowania
wykonawców.
Po drugie, podkreślenia wymaga, stan prawny oraz jego zmiany w zakresie
uprawnień budowlanych w specjalności telekomunikacyjnej.
Zgodnie z aktualnie obowiązującym rozporządzeniem Ministra Transportu
i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie, uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń obejmują
jednocześnie telekomunikację przewodową wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz
telekomunikację radiową wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Powyższe wynika wprost
z § 22 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym: „uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub
kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji
radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą."
Osoby podane przez Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie w wykazie
na stanowiska Projektanta w specjalności telekomunikacyjnej i Kierownika robót
telekomunikacyjnych uzyskały uprawnienia w 1997 r., kiedy to obowiązywały przepisy
rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym.
Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu, że przepisy dotyczące uprawnień budowlanych
we wskazanym zakresie zmieniały się kilkukrotnie. Dla potrzeb niniejszego postępowania
wymienić należy:
- Rozporządzenie Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym [Dz.U. z 1995, Nr
120, poz. 581], w którym wskazano, że uprawnienia budowlane w telekomunikacji są
udzielane w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla:
1) telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą,
2) telekomunikacji radiowej [§ 2 Rozporządzenia],
przy czym uprawnienia te mogły być wydawane do projektowania, kierowania robotami
budowlanymi, lub projektowania i kierowania robotami budowlanymi w następujących
specjalizacjach w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji
i urządzeń w telekomunikacji: przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej
urządzeń liniowych i stacyjnych, oraz radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii
i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych [§ 4
Rozporządzenia];
- Rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia
1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie [Dz.U. z 1995 Nr 8
poz. 38 z późn. zm.], które przewidywało, że uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub
kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikacji
radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą; uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia uprawniają do projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym
w zakresie: telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą - w odniesieniu
do obiektów budowlanych, takich jak: linie, instalacje i urządzenia liniowe oraz urządzenia
stacyjne; a także telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą - w odniesieniu
do obiektów budowlanych, takich jak: obiekty nadawcze radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawcze i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne. Uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie II stopnia uprawniają do projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym
wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie: telekomunikacji przewodowej - w odniesieniu
do obiektów budowlanych, takich jak: linie, instalacje i urządzenia liniowe; telekomunikacji
przewodowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak urządzenia stacyjne;
telekomunikacji radiowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak nadawcze
i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne; telekomunikacji radiowej - w odniesieniu do
obiektów budowlanych, takich jak obiekty nadawcze radiofonii i telewizji naziemnej [§ 22
Rozporządzenia].
- Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie [Dz.U. z 2006, Nr 83, poz. 578 z późn.
zm.], które przyjmuje, że uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą, zaś uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej
w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak: lokalne linie
i instalacje [§ 22 Rozporządzenia].
Z powyższego zestawienia wynika, że zakres uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej ulegał zmianie, zmieniało się także pojęcie
pełnych oraz ograniczonych uprawnień.
Istotne jest przy tym, że w 1997 r. istniały dwie odrębne specjalności instalacyjne:
jedna dotycząca telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, druga -
telekomunikacji radiowej. Odpowiednio do powyższego, osoby wskazane w wykazie na
stanowiska Projektanta w specjalności telekomunikacyjnej i Kierownika robót
telekomunikacyjnych mają uprawnienia budowlane wyłącznie w telekomunikacji w zakresie
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.
Uprawnień tych nie sposób jednak uznać za odpowiadające uprawnieniom
w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń nadawanym na podstawie
rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, gdyż nie obejmują one telekomunikacji
radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.
Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, osoby, które
przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym
zakresie.
Powyższe oznacza, iż zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie
z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Dotyczy
to również uprawnień budowlanych uzyskanych przez osoby wskazane w wykazie na
stanowiska Projektanta w specjalności telekomunikacyjnej i Kierownika robót
telekomunikacyjnych w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Łączności z dnia
10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym. Po szczegółowej analizie zmian, które zaszły w przepisach prawnych
od dnia wydania uprawnień dla ww. osoby stwierdzić należy, iż ww. osoby posiadają jedynie
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych
w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia te nie są
jednak wymaganymi w SIWZ uprawnieniami „w specjalności telekomunikacja bez
ograniczeń”.
W świetle powyższego uznać zatem trzeba, że wykonawca Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima w Barcelonie nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
tj. nie wykazał, że spełnia warunek określony w art. 22 ust. 1 pkt 3, tj. dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.
O ile jednak, Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2013 r. wezwał już wykonawcę
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie do uzupełnienia wykazu osób
przewidzianych do realizacji zamówienia, to prezentując stanowisko, że uprawnienia
podanych w wykazie osób są wystarczające, nie wskazywał na powyższą kwestię.
W konsekwencji, w analizowanym zakresie, kwestia ta mogłaby być - gdyby wykonawca nie
podlegał wykluczeniu z przyczyn opisanych w pkt [1] i [2] - przedmiotem wyjaśnienia oraz
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
[4] W zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny:
Jakkolwiek Zamawiający na rozprawie uznał powyższy zarzut, to taka ocena
Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym. Uznano, że
podzielenie zasadności zarzutu stanowi wyraz oceny prawnej i nie stanowi przyznania faktu,
o którym mowa w art. 190 ust. 5 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
z tym przepisem, nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę
przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności
z rzeczywistym stanem rzeczy. Poddano zatem ocenie powyższy zarzut, uznając, że
w analizowanym zakresie, nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, czego
następstwem miałby być obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący upatruje podstawy do odrzucenia oferty jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny [art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy] w fakcie podania przez Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima w Barcelonie ceny w ujęciu netto, podatek od towarów i usług oraz cena
brutto.
Na gruncie analizowanego postępowania Zamawiający w pkt 14 ppkt 5) SIWZ
wskazał, że: „Wykonawca poda w formularzu ofertowym cenę w PLN. W cenie należy
uwzględnić należne podatki, w tym podatek od towarów i usług - VAT – zgodnie
z Formularzem cenowym. Cenę należy podać cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku.". W Formularzu ofertowym opracowanym przez Zamawiającego,
należało podać cenę netto, stawkę i kwotę podatku VAT oraz cenę brutto.
Wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie w formularzu
ofertowym wskazał wszystkie wymienione elementy, w tym podatek VAT wg stawki 23 %
oraz cenę brutto. Faktem jest, że Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie jest
wykonawcą zagranicznym, mającym siedzibę w Hiszpanii, nie jest zatem obowiązany do
podawania stawki podatku VAT jak i obliczonej z uwzględnieniem tego podatku ceny w ujęciu
brutto.
Zgodzić się trzeba, że wykonawcy, którzy mają siedzibę w innym państwie Wspólnoty
Europejskiej, uczestniczący w postępowaniach o zamówienie publiczne prowadzonych na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie są ani obowiązani ani uprawnieni do naliczania
w oferowanych cenach towarów i usług podatku od towarów i usług z tytułu
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów [art. 5 ust. 1 pkt 4 i art. 9 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług [tekst jedn. Dz. U. 2011 r. Nr 177 poz. 1054 ze zm.],
gdyż obowiązek podatkowy ciąży wówczas na nabywcach tych towarów, w tym przypadku na
Zamawiającym. W takim też wypadku to Zamawiający był obowiązany do doliczenia, w celu
oceny oferty, do przedstawionej ceny, podatku od towarów i usług [art. 91 ust. 3a ustawy
prawo zamówień publicznych].
Obowiązkiem takiego wykonawcy jest zatem podanie ceny w perspektywie ceny
netto.
Wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie sprostał temu
obowiązkowi, podając w formularzu ofertowym ceny netto za poszczególne trzy elementy
zadania. Fakt, że wykonawca ten podał dodatkowo – ponad potrzebę i ciążący na nim
obowiązek – podatek VAT oraz cenę brutto, nie oznacza błędu w obliczeniu ceny, skoro
Zamawiający dysponuje tym elementem oświadczenia wykonawcy, który jest tutaj istotny, to
jest ceną netto. Odwołujący nie kwestionuje przy tym, by Zamawiający przyjął do porównania
ofert niewłaściwą cenę oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie, w szczególności uwzględnił niewłaściwą wysokość podatku VAT. Tym samym,
w sytuacji, gdy wykonawca samodzielnie zaprezentował te elementy, do których nie był
obowiązany i których obliczenie [doliczenie do ceny podatku] należy do Zamawiającego,
powyższe nie wpływa na uznanie, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, szczególnie, że
ten sam rezultat byłby osiągnięty, gdyby ten podatek został naliczony przez Zamawiającego
w oparciu o podaną cenę netto.
Z tego względu, powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Mając na względzie powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy,
stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość
kosztów do kwoty 3.600,00 zł, maksymalnie dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Skład orzekający:
WYROK
z dnia 22 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Jolanta Markowska
Agata Mikołajczyk
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2014 r. przez
wykonawcę Grzegorza K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U.
TELSAT w Gryficach, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Koszalin
w Koszalinie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Miasto Koszalin
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania
i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz uznanie jego oferty za odrzuconą;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miasto Koszalin, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
[słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy] uiszczoną przez wykonawcę Grzegorza
K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. TELSAT w Gryficach,
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego Gminy Miasto Koszalin, na rzecz Odwołującego
Grzegorza Kawki, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. TELSAT
w Gryficach kwotę 18 600 zł 00 gr [słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero
groszy] stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [Dz. U. z 2013 r. poz. 907], na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Skład orzekający:
KIO 11/14
U z a s a d n i e n i e
I. Zamawiający – Gmina Miasto Koszalin, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Inteligentnego Systemu
Transportowego w Koszalinie w ramach inwestycji «Budowa Inteligentnego Systemu
Transportowego w Koszalinie”. W postępowaniu, za najkorzystniejszą ofertę według
przyjętego kryterium oceny ofert stanowiącego cenę uznano ofertę Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima w Barcelonie.
III. Odwołujący w dniu 3 stycznia 2014 r. złożył odwołanie wobec czynności Zamawiającego,
związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej:
1) czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima w Barcelonie,
2) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie jako najkorzystniejszej oferty,
3) zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą,
4) zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny,
5) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, jako
najkorzystniejszej oferty.
Ponadto, z ostrożności Odwołujący wniósł również odwołanie od zaniechania
czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od zaniechania
wezwania wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie do złożenia
w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez ww.
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
Odwołujący zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie z postępowania
i uznania jego oferty za odrzuconą, mimo że ww. wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
b) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, pomimo iż ww.
oferta zawiera błędy w obliczaniu ceny;
c) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Ponadto, z ostrożności, czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący
postawił zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnianie przez ww. wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,
wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie jako najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3) dokonania czynności wykluczenia wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;
4) dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie jako zawierającej błędy w obliczaniu ceny;
5) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Ponadto, z ostrożności i na wypadek uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy,
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby wezwał wykonawcę Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnianie przez ww. wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, a w razie
nieuzupełnienia ww. dokumentów lub oświadczeń, aby wykluczył wykonawcę Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie z postępowania i uznał jego ofertę za odrzuconą.
W uzasadnieniu Odwołania Odwołujący wskazał na podstawę do wykluczenia
wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie z postępowania z uwagi na
złożenie odpisu z hiszpańskiego KRS datowanego na okres poprzedzający 6 miesięcy przed
terminem składania ofert, niezłożenie KRK dla podmiotu zbiorowego, wskazanie osób, które
nie posiadają pełnych uprawnień w zakresie telekomunikacji – pomimo, że Zamawiający
dokonał wezwania do uzupełnienia tych dokumentów, a także, że oferta tego wykonawcy
powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny, z uwagi na
wskazanie ceny netto, podatku VAT a także ceny brutto, mimo, że wykonawca jest
podmiotem zagranicznym i to Zamawiający obowiązany jest do doliczenia podatku VAT.
III. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Na rozprawie Zamawiający oświadczył, w odniesieniu do zarzutu pierwszego, dotyczącego
odpisu z hiszpańskiego rejestru handlowego z 17 maja 2013 r. wykonawcy Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima, dotyczącego braku wpisów wskazujących na upadłość tego
podmiotu, że zarzut w tym zakresie został postanowiony na tyle klarownie, że
Zamawiającemu nie pozostaje nic innego, jak tylko uwzględnić ten zarzut. W odniesieniu do
drugiego zarzutu, dotyczącego KRK Alumbrados Viarios Sociedad Anonima, Zamawiający
podał, że nie zajmuje stanowiska i poddaje się pod rozstrzygnięcie Izby. Co do zarzutu
dotyczącego kwalifikacji osób i uprawnień do sprawowania samodzielnych funkcji
w budownictwie w specjalności telekomunikacyjnej, Zamawiający wskazał, iż zamierza
polemizować konsekwentnie z interpretacją SIWZ prezentowaną przez Odwołującego.
W zakresie zarzutu czwartego, dotyczącego błędu w obliczeniu ceny, Zamawiający uznał
zarzut jako zasadny.
IV. Do postępowania odwoławczego złożył przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której złożone wstało przystąpienie. Nie
dopuszczono tego wykonawcy do udziału w postępowaniu, z uwagi na niewykazanie
przekazania kopii przystąpienia Odwołującemu, który oświadczył, że takiej kopii nie otrzymał.
Nie dopuszczono także do udziału w postępowaniu wykonawcy Comp SA
w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, uwzględniając złożoną w tym zakresie przez Zamawiającego opozycję
wobec przystąpienia. Wykonawca podał, że jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego wyraża się w tym, że „jest wykonawca biorącym udział w niniejszym
postępowaniu. W ocenie uczestnika postępowania, część czynności i zaniechań
Zamawiającego wskazanych w odwołaniu są niezgodne z przepisami Ustawy. W niniejszym
postępowaniu interes Uczestnika postępowania polega na dążeniu do osiągnięcia wyniku
postępowania zgodnego z Ustawą, zaś ponowne badanie i ocena ofert może doprowadzić
do wyboru jajko najkorzystniejszej innej oferty.”.
Podkreślenia wymaga, że interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzystać strony, do
której złożono przystąpienie wymaga, by ewentualne rozstrzygnięcie postępowania
odwoławczego rzutowało w sposób pozytywny na pozycję wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie, dawało mu uchwytną korzyść wyrażającą się wynikiem postępowania
odwoławczego. Nie stanowi takiego interesu dążenie do uzyskania stanu ogólnej zgodności
z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, jeśli nie znajduje
odzwierciedlenia w sytuacji danego wykonawcy. Ponadto, na gruncie analizowanego
postępowania, zmiana dokonanego rozstrzygnięcia zgodnie z postulatami postawionymi w
odwołaniu, co sprowadzałoby się do wykluczenia wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie, lub odrzucenia oferty tego wykonawcy, nie spowoduje stanu,
w którym oferta wykonawcy Comp SA w Warszawie miałaby realną szansę być wybraną jako
najkorzystniejsza. W postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców, przy czym oferta
Comp SA w Warszawie jest ofertą siódmą w klasyfikacji ofert. Tym samym, ewentualne
rozstrzygnięcie na korzyść Odwołującego, w szczególności wykluczenie Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima w Barcelonie, lub odrzucenie oferty tego wykonawcy, realnie nie
spowoduje poprawienia sytuacji tego wykonawcy w postępowaniu ani w żaden uchwytny
sposób nie przyczyni się do zmiany pozycji tego wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się zarzuty, wskazujące na
zaniechanie zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Za powyższą oceną przemawiały następujące okoliczności:
[1] W odniesieniu do zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia wykonawcy
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, z uwagi na nieprzedstawienie
zaświadczenia z hiszpańskiego odpowiednika Krajowego Rejestru Sądowego:
Bezspornym między stronami jest – wobec podzielenia na rozprawie przez
Zamawiającego argumentacji zaprezentowanej w odwołaniu – że złożony przez Alumbrados
Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie dokument pochodzący z odpowiednika Krajowego
Rejestru Sądowego, to jest z El Registrador z dnia 17 maja 2013 r. nosi datę późniejszą,
aniżeli okres poprzedzający o nie więcej niż sześć miesięcy termin składania ofert, który
upływał 19 listopada 2013 r.
Na gruncie analizowanego postępowania, Zamawiający w pkt 6a SIWZ postawił
następujące wymagania:
„W POSTĘPOWANIU MOGĄ WZIĄĆ UDZIAŁ WYKONAWCY, KTÓRZY NIE PODLEGAJĄ
WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART. 24 UST 1 PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
I NA POTWIERDZENIE TEGO ZŁOŻĄ NIŻEJ WYMIENIONE DOKUMENTY: 2) Aktualny
odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności
gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.”
Ponadto Zamawiający wskazał, w odniesieniu do podmiotów zagranicznych:
„8) jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa powyżej:
w punkcie 2 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w których wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie otwarto jego likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert."
Nie ulega wątpliwości, że wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie ma siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. w Hiszpanii, a zatem
był obowiązany przedstawić dokument lub dokumenty wystawione w tym właśnie kraju,
potwierdzające, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, wystawione nie
wcześniej niż sześć miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Tym samym złożony w ofercie dokument, pochodzący z hiszpańskiego odpowiednika
KRS, powinien być datowany nie później, niż sześć miesięcy przed terminem składania ofert.
Tymczasem, zawarte w ofercie wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie zaświadczenie wystawione przez naczelnika rejestru handlowego w Barcelonie
[str. 65, 77-79 oferty], nosi datę 17 maja 2013, a zatem wcześniej niż sześć miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, który przypadał 19 listopada 2013 r.
Na wezwanie Zamawiającego wystosowane w dniu 10 grudnia 2013 r. do
uzupełnienia tego dokumentu wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie oświadczył, że: „dokument załączony do materiałów przetargowych jest
aktualny. Zamawiający błędnie odczytał datę aktualizacji dokumentu. Właściwa data to
20.06.2013. Daty te widnieją w oryginalnym dokumencie słownie na stronie 66
i w tłumaczeniu na stronie 79" [pismo wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie z dnia 16 grudnia 2013 r.].
Dostrzeżenia wymaga, że podana przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie data 20 czerwca 2013 r. nie jest datą „aktualizacji" dokumentu
[zaświadczenia wystawionego przez naczelnika rejestru handlowego w Barcelonie], ale datą
sporządzenia przez hiszpańskiego notariusza notarialnie poświadczonej kopii tego
dokumentu. Wskazuje na to wyraźnie treść notarialnego poświadczenia na str. 77-79 oferty,
w którym mówi się: „poprzednią kserokopię rozszerzono do sześciu kart papieru
ostemplowanych notarialnie i ponumerowanych w odpowiedniej kolejności, i zaświadczam za
zgodność z oryginałem. Cornelia de Llobregat: dwudziesty czerwca dwutysięcznego
trzynastego. Dokument bez kwoty. Numer taryfy: 5".
Nie można uznać, że poprzez sporządzenie notarialnie poświadczonej kopii
zaświadczenia wystawionego przez naczelnika rejestru handlowego w Barcelonie
wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie dokonał „aktualizacji" tego
dokumentu i sześciomiesięczny okres wymagany w obowiązujących przepisach oraz
w SIWZ powinien być liczony od dnia sporządzenia ww. kopii. Przeczy takiemu wnioskowi
zarówno treść SIWZ jak i § 4 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 19 lutego 2013 r. [Dz.U. z 2013 r.
poz. 231], które wymagają, aby dokument potwierdzający, że nie otwarto likwidacji ani nie
ogłoszono upadłości wykonawcy zagranicznego, był wystawiony nie wcześniej niż sześć
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Stąd, w świetle okoliczności, że wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie nie złożył w ofercie aktualnego, to jest pochodzącego z okresu nie dawniej,
aniżeli sześć miesięcy przed terminem składania ofert dokumentu, potwierdzającego, że nie
otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, a także, że nie uczynił tego na wezwanie
Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, wykonawca ten podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zaś jego ofertę – w myśl art. 24 ust. 4 ustawy – uznaje
się za odrzuconą.
Powyższe czyniło podniesiony w tej mierze zarzut naruszenia wskazanych przepisów
– uzasadnionym.
[2] W zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do wykluczenia wykonawcy
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, z uwagi na nieprzedłożenie
zaświadczenia z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych:
Na gruncie analizowanego postępowania, Zamawiający w pkt 6 a SIWZ postawił
wymaganie:
„W POSTĘPOWANIU MOGĄ WZIĄĆ UDZIAŁ WYKONAWCY, KTÓRZY NIE PODLEGAJĄ
WYKLUCZENIU NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 1 PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
I NA POTWIERDZENIE TEGO ZŁOŻĄ NIŻEJ WYMIENIONE DOKUMENTY:
Aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 1 ustawy, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert"
W odniesieniu do podmiotów zagranicznych, Zamawiający wskazał w SIWZ, że:
„8) Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa powyżej:
[ . . . ]
d) w punkcie 6 - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w których
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie orzeczono wobec
niego zakazu ubiegania się o zamówienie, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert".
W złożonej ofercie wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie
zamieścił zaświadczenie z hiszpańskiego Centralnego Rejestru Karnego Ministerstwa
Sprawiedliwości [Ministerio de Justicia, Registro Central de Penados], które poświadcza, że
na dzień 2 września 2013 r., na podstawie bazy danych Centralnego Rejestru Karnego nie
odnotowano przeszłości karnej osoby, sprawującej funkcje jedynego członka zarządu tego
wykonawcy. Jest to zatem zaświadczenie w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie złożył odpowiedniego zaświadczenia
dla podmiotu, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie, to jest
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wykonawca nie złożył także takiego zaświadczenia na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. W odpowiedzi na to wezwanie
wykonawca podał, że „Odpowiednik informacji z Krajowego Rejestru Karnego znajduje się
na stronach 89 i 91. Z ostrożności załączamy oświadczenie notarialne o braku podstaw do
wykluczenia" [pismo wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie z dnia
16 grudnia 2013 r.].
Podkreślenia wymaga, że wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie obowiązany był złożyć dokument lub dokumenty wystawione w Hiszpanii,
potwierdzające, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie.
W Hiszpanii, co Odwołujący wykazał, wydaje się urzędowe zaświadczenia dotyczące braku
albo istnienia zakazu ubiegania się o zamówienie przez daną osobę prawną, tj.
zaświadczenia z Centralnego Rejestru Karnego [Registro Central de Penados]. Na mocy
uchwalonej 22 czerwca 2010 r. w Królestwie Hiszpanii ustawy organicznej nr 5/2010 [Ley
Organica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Organica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal] znowelizowano hiszpański Kodeks kamy, uchwalony w formie
ustawy organicznej z 23 listopada 1995 r. [la Ley Organica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal]. W znowelizowanym brzmieniu art. 33 ust. 7 hiszpańskiego Kodeksu karnego
rozszerzono katalog kar, które można nałożyć na osoby prawne w wyniku popełnienia przez
nie czynów zabronionych. Litera f) powołanego przepisu stanowi, że osobę prawną można
pozbawić możliwości zawierania umów z jednostkami sektora publicznego, jak również
uzyskania subwencji i pomocy publicznych czy też możliwości uzyskania korzyści
podatkowych, na okres nie dłuższy niż piętnaście lat. Analiza przepisów znowelizowanego
Kodeksu karnego Królestwa Hiszpanii wskazuje, iż zasady odpowiedzialności osób
prawnych są identyczne, jak w przypadku podmiotów zbiorowych w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary [tekst jedn.: Dz. U. 2012 r. poz. 768 ze zm.]. Oznacza to zatem
tyle, że na gruncie hiszpańskiego porządku prawnego, osoba prawna odpowiada za czyny
zabronione popełnione przez osoby działające na jej rzecz lub w jej imieniu, a kara
nakładana na osobę prawną orzekana jest przez sądy karne. W Hiszpanii funkcjonuje przy
tym rejestr obejmujący tego rodzaju wpisy, z którego wydawane są zaświadczenia -
uchwalonym 14 listopada 2011 r. Dekretem Królewskim 1611/2011 znowelizowano regulacje
dotyczące hiszpańskiego rejestru karnego, dostosowując je do uprzedniej nowelizacji
Kodeksu karnego z 2010 r. w zakresie odpowiedzialności karnej osób prawnych. Na mocy
postanowień tego aktu, wprowadzono rejestr kamy osób prawnych, w którym ujawniane są
prawomocne wyroki za popełnienie przestępstw [zbrodni i występków], które zostały wydane
przez wydziały karne sądów powszechnych. Zgodnie z art. 9 lit. h) powyższego aktu
w rejestrze tym zamieszcza się m.in. wzmiankę o karze orzeczonej w stosunku do
prawomocnie skazanej osoby. W konsekwencji, informacja o orzeczonej karze pozbawienia
osoby prawnej możliwości zawierania umów z jednostkami sektora publicznego jest
ujawniana w wydawanym zaświadczeniu z tego rejestru. Powyższe oznacza, że
w Królestwie Hiszpanii istnieje możliwość uzyskania oświadczenia, z którego będzie
wynikać, czy w stosunku do osoby prawnej wnioskującej o udzielenie informacji w zakresie
ewentualnie orzeczonych w stosunku do niej kar, nie orzeczono zakazu ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym, wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie był
obowiązany złożyć wraz z ofertą zaświadczenie z Centralnego Rejestru Karnego dla spółki
jako osoby prawnej.
Dostrzeżenia wymaga, że zawarte na stronach 89 i 91 oferty zaświadczenie dotyczy
wyłącznie niekaralności osoby fizycznej, tj. jedynego członka zarządu wykonawcy
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie. Jest to zatem odpowiednik Informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, a nie
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy.
Inną sprawą jest niekaralność osoby fizycznej będącej członkiem zarządu spółki
akcyjnej, inną zaś brak orzeczonych kar, czy zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego w stosunku do samej spółki.
Nie może być także w tym wypadku uznane za wystarczającego oświadczenie
notarialne o braku podstaw do wykluczenia, które wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad
Anonima w Barcelonie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego. W świetle przepisów
rozporządzenia, powtórzonych przez Zamawiającego w SIWZ, co do zasady, wykonawca
nieposiadający swojej siedziby lub miejsca zamieszkania na terenie RP obowiązany jest
złożyć, w celu wykazania braku przesłanek skutkujących jego wykluczeniem, m.in. dokument
lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania,
potwierdzające, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie
publiczne. Dopiero na wypadek, gdyby w miejscu zamieszkania osoby lub w państwie,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydawało się powyższych
dokumentów urzędowych, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie,
w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Zatem możliwość
składania ww. oświadczenia nie może być traktowana jako alternatywne rozwiązanie
w stosunku do dokumentów urzędowych. Dołączanie do oferty oświadczeń jest wyjątkiem od
zasady, dopuszczalnym tylko wtedy, gdy określonego dokumentu urzędowego w danym
kraju się nie wydaje, co w niniejszej sprawie nie zachodzi.
Skoro wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie nie złożył
odpowiedniego zaświadczenia z Registro Central de Penados wraz z ofertą, a następnie na
wezwanie Zamawiającego, wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy, zaś jego ofertę – w myśl art. 24 ust. 4 ustawy – uznaje się za odrzuconą.
Powyższe czyniło podniesiony w tej mierze zarzut naruszenia wskazanych przepisów
– uzasadnionym.
[3] W zakresie zarzutów, wskazujących na podstawę do wykluczenia wykonawcy
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, z uwagi na nieprzedstawienie
osób na stanowiska Projektanta w specjalności telekomunikacyjnej oraz Kierownika
robót telekomunikacyjnych, posiadających uprawnienia do wykonywania
samodzielnych funkcji w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 07.07.1994 roku Prawo
budowlane i Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006 r.,
w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie projektowania lub odpowiadające im
ważne, uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów:
Zamawiający w pkt 5, ppkt 2) SIWZ postawił wymagania dysponowania odpowiednimi
osobami do realizacji zamówienia:
„Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunki dotyczące:
[...]
2.2) dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie objętym zamówieniem, które będą pełniły
funkcje:
[...]
2.2.6) 1 osoba - projektant w specjalności telekomunikacyjnej - osoba zdolna do wykonania
zamówienia w zakresie objętym zamówieniem, posiadająca aktualne uprawnienia do
wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 07.07.1994
roku Prawo budowlane [t.j. Dz. U. z 2006 r.. Nr 156, poz. 1118 ze zm.] i Rozporządzeniem
Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006 r., w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie [Dz. U. z 2006 r. Nr 83. poz. 578 ze zm.] w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie projektowania lub odpowiadające im ważne,
uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji w odpowiednim zakresie lub
odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru
Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych
przepisów ustawy Prawo Budowlane [tekst jedn. Dz. U. 2 2006 r., nr 156, poz. 1118 z późn.
zm.] oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach
członkowskich Unii Europejskiej [Dz. U. z 2008 r., nr 63, poz. 394]. Ponadto osoba ta winna
posiadać, co najmniej 3 - letnie doświadczenie w projektowaniu w specjalności
telekomunikacyjnej oraz aktualny certyfikat do projektowania systemów mikrokanalizacji;
[...]
2.2.8) 1 osoba - Kierownik robót telekomunikacyjnych - osoba zdolna do wykonania
zamówienia w zakresie objętym zamówieniem, posiadająca aktualne uprawnienia do
wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 07.07.1994
roku Prawo budowlane [t.j, Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.] i Rozporządzeniem
Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006 r.. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie [Dz. U. z 2006 r.. Nr 83, poz. 578 ze zm.] w specjalności
telekomunikacja bez ograniczeń w zakresie do kierowania robotami budowlanymi lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych funkcji
w odpowiednim zakresie lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw
Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem
art. 12a oraz innych przepisów ustawy Prawo Budowlane [tekst jedn. Dz. U. z 2006 r., nr
156, poz. 1118 z późn. zm.] oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych
nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej [Dz. U. z 2008 r., nr 63, poz. 394].
Ponadto osoba ta winna posiadać, co najmniej 3 - letnie doświadczenie w kierowaniu lub
nadzorowaniu robót w specjalności telekomunikacyjnej.”
Wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, na potwierdzenie
spełniania ww. warunków w załączonym do oferty wykazie osób wskazał jako Projektanta
w specjalności telekomunikacyjnej osobę, która posiada uprawnienia budowlane nr
0438/97/U do projektowania w telekomunikacji bez ograniczeń, oraz jako Kierownika robót
telekomunikacyjnych osobę, która posiada uprawnienia budowlane nr 0734/97/U do
kierowania i projektowania w telekomunikacji bez ograniczeń.
Zgodzić się trzeba ze stanowiskiem Odwołującego, że uprawnienia uzyskane przez
wskazane osoby w 1997 r. nie są uprawnieniami wymaganymi przez Zamawiającego
w SIWZ.
Po pierwsze, kluczową kwestią w powyższym zakresie jest brzmienie SIWZ, które
dopuściło możliwość wskazania osób, które uzyskały uprawnienia budowlane na podstawie
wcześniejszych regulacji, obowiązujących przed wejściem w życie aktu regulującego
obecnie uprawnienia w specjalności telekomunikacja, to jest, rozporządzenia Ministra
Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, a które weszło w życie 31 maja 2006 r. W powyższym
zakresie, w SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się uprawnieniami
budowlanymi do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie, które zostały wydane
na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, a które uprawniają do pełnienia tych
funkcji w odpowiednim zakresie. Wskazanie, że będą uznane uprawnienia nabyte na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które uprawniają do pełnienia funkcji w
odpowiednim zakresie, oznacza tyle, że Zamawiający dopuścił posłużenie się
uprawnieniami, które w świetle wcześniejszego stanu prawnego swym zakresem będą
odpowiadać aktualnie obowiązującym pełnym uprawnieniom, bez ograniczeń. Nie jest tak,
jak wykazywał na rozprawie Zamawiający, że owe uprawnienia „w odpowiednim zakresie”
należy odnosić do zakresu tego zamówienia i potrzeby wykorzystania przy jego realizacji
odpowiednich uprawnień, w tym, że do realizacji zamówienia nie będą potrzebne
uprawnienia budowlane w telekomunikacji radiowej.
Na obecnym etapie, przy definitywnie ustabilizowanym brzmieniu SIWZ, wiążąca jest
treść tego dokumentu, tam zaś Zamawiający wymaga, jako zasady, uprawnień do
wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w specjalności telekomunikacja bez
ograniczeń. Odpowiednie uprawnienia nabyte na podstawie wcześniejszych przepisów
należy więc odnosić, zgodnie z brzmieniem SIWZ, do takich uprawnień, które wyczerpią stan
odpowiadający obecnie obowiązującym uprawnieniom bez ograniczeń. Inna ocena
powyższej sytuacji stanowiłaby o następczej, po terminie składania ofert zmianie SIWZ, co
jest niedopuszczalne. Powyższe stanowiłoby zarazem przejaw nierównego traktowania
wykonawców.
Po drugie, podkreślenia wymaga, stan prawny oraz jego zmiany w zakresie
uprawnień budowlanych w specjalności telekomunikacyjnej.
Zgodnie z aktualnie obowiązującym rozporządzeniem Ministra Transportu
i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie, uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń obejmują
jednocześnie telekomunikację przewodową wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz
telekomunikację radiową wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Powyższe wynika wprost
z § 22 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym: „uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub
kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji
radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą."
Osoby podane przez Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie w wykazie
na stanowiska Projektanta w specjalności telekomunikacyjnej i Kierownika robót
telekomunikacyjnych uzyskały uprawnienia w 1997 r., kiedy to obowiązywały przepisy
rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych
funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym.
Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu, że przepisy dotyczące uprawnień budowlanych
we wskazanym zakresie zmieniały się kilkukrotnie. Dla potrzeb niniejszego postępowania
wymienić należy:
- Rozporządzenie Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym [Dz.U. z 1995, Nr
120, poz. 581], w którym wskazano, że uprawnienia budowlane w telekomunikacji są
udzielane w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla:
1) telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą,
2) telekomunikacji radiowej [§ 2 Rozporządzenia],
przy czym uprawnienia te mogły być wydawane do projektowania, kierowania robotami
budowlanymi, lub projektowania i kierowania robotami budowlanymi w następujących
specjalizacjach w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji
i urządzeń w telekomunikacji: przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej
urządzeń liniowych i stacyjnych, oraz radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii
i telewizji naziemnej oraz nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych [§ 4
Rozporządzenia];
- Rozporządzenie Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30 grudnia
1994 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie [Dz.U. z 1995 Nr 8
poz. 38 z późn. zm.], które przewidywało, że uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub
kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz telekomunikacji
radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą; uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia uprawniają do projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym
w zakresie: telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą - w odniesieniu
do obiektów budowlanych, takich jak: linie, instalacje i urządzenia liniowe oraz urządzenia
stacyjne; a także telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą - w odniesieniu
do obiektów budowlanych, takich jak: obiekty nadawcze radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawcze i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne. Uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie II stopnia uprawniają do projektowania obiektu
budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym
wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie: telekomunikacji przewodowej - w odniesieniu
do obiektów budowlanych, takich jak: linie, instalacje i urządzenia liniowe; telekomunikacji
przewodowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak urządzenia stacyjne;
telekomunikacji radiowej - w odniesieniu do obiektów budowlanych, takich jak nadawcze
i odbiorcze obiekty radiokomunikacyjne; telekomunikacji radiowej - w odniesieniu do
obiektów budowlanych, takich jak obiekty nadawcze radiofonii i telewizji naziemnej [§ 22
Rozporządzenia].
- Rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie [Dz.U. z 2006, Nr 83, poz. 578 z późn.
zm.], które przyjmuje, że uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami
budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą, zaś uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej
w ograniczonym zakresie uprawniają do projektowania obiektu budowlanego lub kierowania
robotami budowlanymi związanymi z obiektem budowlanym wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną, w odniesieniu do obiektu budowlanego, takiego jak: lokalne linie
i instalacje [§ 22 Rozporządzenia].
Z powyższego zestawienia wynika, że zakres uprawnień do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej ulegał zmianie, zmieniało się także pojęcie
pełnych oraz ograniczonych uprawnień.
Istotne jest przy tym, że w 1997 r. istniały dwie odrębne specjalności instalacyjne:
jedna dotycząca telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, druga -
telekomunikacji radiowej. Odpowiednio do powyższego, osoby wskazane w wykazie na
stanowiska Projektanta w specjalności telekomunikacyjnej i Kierownika robót
telekomunikacyjnych mają uprawnienia budowlane wyłącznie w telekomunikacji w zakresie
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.
Uprawnień tych nie sposób jednak uznać za odpowiadające uprawnieniom
w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń nadawanym na podstawie
rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, gdyż nie obejmują one telekomunikacji
radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą.
Zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane, osoby, które
przed dniem wejścia w życie ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym
zakresie.
Powyższe oznacza, iż zakres uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie
z treścią decyzji o ich nadaniu i w oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Dotyczy
to również uprawnień budowlanych uzyskanych przez osoby wskazane w wykazie na
stanowiska Projektanta w specjalności telekomunikacyjnej i Kierownika robót
telekomunikacyjnych w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Łączności z dnia
10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym. Po szczegółowej analizie zmian, które zaszły w przepisach prawnych
od dnia wydania uprawnień dla ww. osoby stwierdzić należy, iż ww. osoby posiadają jedynie
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych
w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Uprawnienia te nie są
jednak wymaganymi w SIWZ uprawnieniami „w specjalności telekomunikacja bez
ograniczeń”.
W świetle powyższego uznać zatem trzeba, że wykonawca Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima w Barcelonie nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
tj. nie wykazał, że spełnia warunek określony w art. 22 ust. 1 pkt 3, tj. dysponuje osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.
O ile jednak, Zamawiający pismem z dnia 10 grudnia 2013 r. wezwał już wykonawcę
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie do uzupełnienia wykazu osób
przewidzianych do realizacji zamówienia, to prezentując stanowisko, że uprawnienia
podanych w wykazie osób są wystarczające, nie wskazywał na powyższą kwestię.
W konsekwencji, w analizowanym zakresie, kwestia ta mogłaby być - gdyby wykonawca nie
podlegał wykluczeniu z przyczyn opisanych w pkt [1] i [2] - przedmiotem wyjaśnienia oraz
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.
[4] W zakresie zarzutów wskazujących na podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy
Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie, z uwagi na błąd w obliczeniu
ceny:
Jakkolwiek Zamawiający na rozprawie uznał powyższy zarzut, to taka ocena
Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym. Uznano, że
podzielenie zasadności zarzutu stanowi wyraz oceny prawnej i nie stanowi przyznania faktu,
o którym mowa w art. 190 ust. 5 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie
z tym przepisem, nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę
przeciwną, jeżeli Izba uzna, że przyznanie nie budzi wątpliwości co do zgodności
z rzeczywistym stanem rzeczy. Poddano zatem ocenie powyższy zarzut, uznając, że
w analizowanym zakresie, nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, czego
następstwem miałby być obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący upatruje podstawy do odrzucenia oferty jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny [art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy] w fakcie podania przez Alumbrados Viarios
Sociedad Anonima w Barcelonie ceny w ujęciu netto, podatek od towarów i usług oraz cena
brutto.
Na gruncie analizowanego postępowania Zamawiający w pkt 14 ppkt 5) SIWZ
wskazał, że: „Wykonawca poda w formularzu ofertowym cenę w PLN. W cenie należy
uwzględnić należne podatki, w tym podatek od towarów i usług - VAT – zgodnie
z Formularzem cenowym. Cenę należy podać cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku.". W Formularzu ofertowym opracowanym przez Zamawiającego,
należało podać cenę netto, stawkę i kwotę podatku VAT oraz cenę brutto.
Wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie w formularzu
ofertowym wskazał wszystkie wymienione elementy, w tym podatek VAT wg stawki 23 %
oraz cenę brutto. Faktem jest, że Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie jest
wykonawcą zagranicznym, mającym siedzibę w Hiszpanii, nie jest zatem obowiązany do
podawania stawki podatku VAT jak i obliczonej z uwzględnieniem tego podatku ceny w ujęciu
brutto.
Zgodzić się trzeba, że wykonawcy, którzy mają siedzibę w innym państwie Wspólnoty
Europejskiej, uczestniczący w postępowaniach o zamówienie publiczne prowadzonych na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej nie są ani obowiązani ani uprawnieni do naliczania
w oferowanych cenach towarów i usług podatku od towarów i usług z tytułu
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów [art. 5 ust. 1 pkt 4 i art. 9 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług [tekst jedn. Dz. U. 2011 r. Nr 177 poz. 1054 ze zm.],
gdyż obowiązek podatkowy ciąży wówczas na nabywcach tych towarów, w tym przypadku na
Zamawiającym. W takim też wypadku to Zamawiający był obowiązany do doliczenia, w celu
oceny oferty, do przedstawionej ceny, podatku od towarów i usług [art. 91 ust. 3a ustawy
prawo zamówień publicznych].
Obowiązkiem takiego wykonawcy jest zatem podanie ceny w perspektywie ceny
netto.
Wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima w Barcelonie sprostał temu
obowiązkowi, podając w formularzu ofertowym ceny netto za poszczególne trzy elementy
zadania. Fakt, że wykonawca ten podał dodatkowo – ponad potrzebę i ciążący na nim
obowiązek – podatek VAT oraz cenę brutto, nie oznacza błędu w obliczeniu ceny, skoro
Zamawiający dysponuje tym elementem oświadczenia wykonawcy, który jest tutaj istotny, to
jest ceną netto. Odwołujący nie kwestionuje przy tym, by Zamawiający przyjął do porównania
ofert niewłaściwą cenę oferty wykonawcy Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
w Barcelonie, w szczególności uwzględnił niewłaściwą wysokość podatku VAT. Tym samym,
w sytuacji, gdy wykonawca samodzielnie zaprezentował te elementy, do których nie był
obowiązany i których obliczenie [doliczenie do ceny podatku] należy do Zamawiającego,
powyższe nie wpływa na uznanie, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, szczególnie, że
ten sam rezultat byłby osiągnięty, gdyby ten podatek został naliczony przez Zamawiającego
w oparciu o podaną cenę netto.
Z tego względu, powyższy zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Mając na względzie powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Uwzględniono koszty wpisu w wysokości 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy,
stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość
kosztów do kwoty 3.600,00 zł, maksymalnie dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Skład orzekający: