KIO 61/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 61/14
WYROK
z dnia 29 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2014 r. przez
wykonawcę ENFOREST Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 56-160 Wińsko w postępowaniu
prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Lubin, ul. Spółdzielcza 18, 59-300 Lubin reprezentujące Skarb Państwa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ENFOREST Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29,
56-160 Wińsko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ENFOREST Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 56-160 Wińsko tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 61/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Umowa ramowa na wykonanie prac z zakresu
gospodarki leśnej w 2014-2015 r. w Nadleśnictwie Lubin."
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części 1 i 4
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 90 ust. 1 i 2, polegające na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie cen jednostkowych, podczas gdy procedura udzielania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny znajduje zastosowanie jedynie do ceny łącznej a nie
poszczególnych cen jednostkowych składających się na nią,
2) art. 90 ust. 1 w zw. z pkt 19 ust. 1 SIWZ, polegające na wezwaniu wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych, podczas gdy jedyne kryterium
wybory oferty stanowiła cena łączna brutto, natomiast ceny jednostkowe nie miały
żadnego wpływu na wybór oferty,
3) art. 90 ust. 1 i 2 w zw. art. 7 ust. 1 i 2, polegające na ponawianiu wezwań do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy wykonawca złożył
wyczerpujące wyjaśnienia, które potwierdzały, że zaproponowana cena nie nosi
znamion rażąco niskiej,
4) art. 90 ust. 3 w zw. art. 7 ust. 1, polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy ze
względu na niezłożenie w terminie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, podczas
gdy wykonawca złożył w ramach procedury udzielania zamówienia wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny, które potwierdzają brak jej zastosowania,
5) art. 7 ust. 1 i 2, polegające na bezpodstawnym, wielokrotnym wzywaniu do składania
wyjaśnień przez wykonawcę, celowe nieprzychylanie się do jego wniosków o
wydłużenie terminów do złożenia wyjaśnień, jak również braku zastosowania
pouczenia o negatywnych konsekwencjach niedotrzymania terminów.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia
oferty wykonawcy do procedury udzielania zamówienia, dokonania ponownej oceny ofert i
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie w razie zawarcia
umowy Odwołujący wniósł o unieważnienia zawartej umowy i nakazanie Zamawiającemu
dopuszczenia oferty wykonawcy do procedury udzielania zamówienia, dokonania ponownej
oceny ofert i ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a ponadto wniósł o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz wykonawcy kosztów postępowania, w tym kwoty
3.600,00 zł tytułem kosztów ustanowienia pełnomocnika oraz kwoty 17,00 zł, tytułem
uiszczonej opłaty skarbowej od udzielonego w sprawie pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę na
wykonanie części zamówienia nr 1 o wartości 1.963.830,00 zł oraz części zamówienia nr 4 o
wartości 2.006.205,33 zł. Średnia cena zamówienia nr 1 wynosiła ok. 2.005.247 zł, natomiast
oferta, którą wybrano opiewała na kwotę 2.010.361,92 zł. Tym samym zaoferowana przez
wykonawcę kwota była niższa o 41.417,00 zł od średniej, tj. o ok. 2% oraz niższa o
46.531,92 zł od wybranej ofert, tj. o ok. 2,3%.
Średnia cena zamówienia nr 4 wynosiła 2.117.507,63 zł, natomiast oferta, którą
wybrano opiewała na kwotę 2.027.467,86 zł. Tym samym zaoferowana przez wykonawcę
kwota była niższa o 111.302,30 zł od średniej, tj. o ok. 5,2% oraz niższa o 21.262,53 zł od
wybranej ofert, tj. o ok. 1%.
W ocenie Odwołującego, wskazane dane arytmetyczne nie dają podstaw do
podejrzenia, że cena zaoferowana za zamówienie nr 1 i zamówienie nr 4 stanowi cenę
rażąco niską. Zaoferowane ceny nie odbiegają znacząco od pozostałych ofert oraz nie
odbiegają od cen rynkowych. Oferty zostały złożone przez wykonawcę przy uwzględnieniu
wszelkich obiektywnych czynników. Tym samym należy uznać, że nie istniała podstawa do
uznania, że zaoferowana cena łączna jest rażąco niska.
Dalej Odwołujący podniósł, że również Zamawiający uznał, że zaoferowane ceny nie
są rażąco niskie, gdyż nigdy nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp w zakresie łącznej ceny za zamówienie nr 1 i zamówienie nr 4, a
ograniczył się jedynie do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie poszczególnych cen
jednostkowych, składających się na cenę całkowitą. Odwołujący zwrócił uwagę, że
orzecznictwo wypracowało na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jednolite stanowisko,
zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań o rażąco niskiej cenie może być tylko cena
całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów
składających się na cały przedmiot zamówienia (wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 963/09). Zatem nie jest możliwe odrzucenie oferty na podstawie rażąco niskiej
ceny w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów wyceny, czy niektórych
pozycji w kosztorysie ofertowym, jeżeli cena całkowita oferty nie odbiega znacząco od
wartości zamówienia, cen innych ofert i od cen rynkowych. Tezę tę podtrzymuje też
piśmiennictwo.
Zważając na powyższe Odwołujący stwierdza, że Zamawiający może ocenić, czy
zachodzi podejrzenie stosowania rażąco niskiej ceny tylko w kontekście ceny całkowitej.
Oferta nie może być uznana za rażąco niską, gdy wprawdzie ceny jednostkowe są rażąco
niskie, ale cała oferta już takiego charakteru nie posiada. Tym samym Zamawiający nie jest
uprawniony do wezwania wykonawcy do składania wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych,
gdyż stanowiłoby to nadmierną ingerencję w przeprowadzenie kalkulacji wewnętrznej. W
związku z tym na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiającemu nie przysługuje
uprawnienie do zobowiązania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do cen jednostkowych, podczas gdy cała oferta nie nosi takich znamion.
Wezwanie do złożenia takich wyjaśnień stanowi ewidentny przykład bezpodstawnego
przypisywania sobie przez Zamawiającego kompetencji, a w konsekwencji takie działanie nie
może rodzić negatywnych skutków prawnych dla wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał prawa do żądania złożenia przez
wykonawcę wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ceny jednostkowej
składającej się na całe zamówienie. Takie zachowanie jest przykładem uzurpowania sobie
dodatkowych praw przez Zamawiającego. W konsekwencji, jako że Zamawiający nie miał
prawa wzywać wykonawcy do złożenia tych wyjaśnień, nie miał możliwości odrzucenia na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oferty ze względu na niezłożenia takich wyjaśnień. Przy
czym wyjaśnienia takie zostały prawidłowo złożone.
Punkt 19 ust. 1 SIWZ przedmiotowego zamówienia wskazuje, że jedynym kryterium,
którym zamawiający będzie się kierował podczas wyboru ofert będzie cena łącza brutto. Przy
czym ust. 3 tego punktu wskazuje, że cena łączna brutto będzie miała wagę 100 %.
Zważając na powyższe, w ocenie Odwołującego, Zamawiający miał uprawnienia do badania
oferty w kontekście rażąco niskiej ceny wyłącznie w zakresie ceny łącznej brutto, gdyż tylko
ona ma istotne znaczenie dla udzielenia zamówienia. Wzywanie wykonawcy do składania
wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych stanowi bezpodstawne przypisywanie kompetencji
przez Zamawiającego. Niezrozumiałym, nieusprawiedliwionym i bezzasadnym pozostaje
wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowej na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, gdy ta nie ma żadnego wpływu na wybór oferty zgodnie z
postanowieniami SIWZ. Tym samym Zamawiający nie miał prawa do wzywania na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie cen
jednostkowych, a w konsekwencji nie miał też prawa do odrzucenia oferty na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca na skutek wezwania z dnia 18 grudnia 2013 r., pomimo niezgodności z
prawem tej czynności, złożył w dniu 20 grudnia 2013 r. stosowne wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny. Wskazał, że uznanie ceny za rażąco niską dokonuje się poprzez ocenę
całej ceny a nie cen jednostkowych. Dodatkowo wyjaśnił, że część materiałów została
zakupiona przed ogłoszeniem SIWZ oraz zamortyzowana, w związku z tym istnieje
możliwość zaoferowania ceny na takim poziomie. Pomimo złożonych wyjaśnień
Zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę do złożenia na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny jednostkowej,
pomimo posiadania wiedzy, że niemożliwe jest na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
żądanie takich informacji oraz przedłożenia przez wykonawcę precyzyjnych wyjaśnień. W
tym kontekście należy uznać, że żądnie złożenia tych informacji stanowi przykład
bezprawnego nękania wykonawcy oraz rodzi podejrzenie, że bezprawne domaganie się
złożenia wyjaśnień miało na celu eliminację wykonawcy z przedmiotowego przetargu.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie
złożył wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny. Normy tej nie można rozpatrywać w
oderwaniu od całego art. 90 ustawy Pzp, a zatem należy stwierdzić, że do odrzucenia może
dojść jedynie w sytuacji, gdy istniała możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. gdy wezwanie takie było zgodne z prawem. Jako,
że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny w zakresie ceny jednostkowej a nie ceny łącznej, nie miał tym samym podstaw
do odrzucenia ofert wykonawcy.
Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 20 grudnia 2013
r., a tym samym brak podstaw do stwierdzenia tego, że wyjaśnienia takie nie zostały
złożone. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi o odrzuceniu oferty w wypadku niezłożenia
wyjaśnień, czyli niezłożenia jakichkolwiek wyjaśnień, a nie w sytuacji nie składania kolejnych
wyjaśnień. Stan faktyczny pozwalał ocenić, że nie istniały podstawy do odrzucenia oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem jedyną podstawą odrzucenia oferty był art. 89
ust. 1 ustawy Pzp, lecz żadna z przesłanek wymienionych w tym artykule nie zaistniała.
Zdaniem Odwołującego, złożone wyjaśnienia dawały możliwość obiektywnego zbadania, czy
cena łączna nosi znamiona rażąco niskiej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Pzp nie obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty,
jeżeli przed jej odrzuceniem uzyskał wiedzę wskazującą, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie, gdzie Zamawiający nigdy nie
kwestionował ceny łącznej jako rażąco niskiej, a jedynie wskazywał możliwość wystąpienia
takiej sytuacji w stosunku do ceny jednostkowej. Tym samym zamawiający mógł odrzucić
ofertę wykonawcy jedynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co jednak nie
nastąpiło i nastąpić nie mogło, jako że rażąco niskiej ceny nie zaoferowano.
Udzielając przedmiotowego zamówienia doszło do naruszenia zasady równego
traktowania. Wykonawca jako jedyny z grona wykonawców był wielokrotnie wzywany do
składania wyjaśnień dotyczących cen jednostkowych, pomimo wcześniejszego złożenia
wyczerpujących wyjaśnień oraz pomimo braku podstawy w Pzp i SIWZ do żądania takich
wyjaśnień. Również wzywanie do złożenia wyjaśnień w okresie przełomu noworocznego, w
trakcie przestoju pracy zakładu wykonawcy oraz pomimo wiedzy, że osoby uprawnione do
składania oświadczeń w jego imieniu będą na zaplanowanym urlopie stanowi przejaw
dyskryminacji i nękania wykonawcy. Pomimo opisanych wyżej informacji, brak przychylenia
się do przedłużenia terminu do złożenia wyjaśnień, do których wykonawca został wezwany
pismami z dnia 30 grudnia 2013 r. jest potwierdzeniem działania, którego celem było
wykluczenie oferty wykonawcy z przedmiotowego przetargu.
Najbardziej jaskrawym przejawem nierównego traktowania wykonawcy jest wzywanie
go do składania wyjaśnień oraz niepouczanie o braku konsekwencji, jakie ich złożenie lub
jego brak może nieść za sobą. Wezwania z dnia 30 grudnia 2013 r. nie zawierało pouczenia,
że niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie oferty. Takie zachowanie stanowi
przejaw dyskryminacji oraz dążenia do celowego wykluczania wykonawcy. Odwołujący
wskazał, że procedura udzielania zamówienia powinien charakteryzować się
transparentnością nie tylko dla podmiotów zewnętrznych, ale również transparentne powinno
być zachowanie zamawiającego wobec wykonawców biorących udział w procedurze
udzielania zamówienia. Brak pouczenia o konsekwencjach wykonania danej czynności jest
tego jaskrawym przejawem. Wykonawca, który działa bez profesjonalnego pełnomocnika nie
jest zobowiązany do znajomości prawa i konsekwencji swojego działania, taką wiedzę musi
posiadać jedynie zamawiający i pouczać o takich konsekwencjach. Prowadzenie działalności
gospodarczej nie obliguje podmiotu do pełnej znajomości prawa, gdyż podmiot ten posiada
profesjonalną wiedzę jedynie w zakresie wykonywanej działalności. Zarówno wezwanie z
dnia 18 grudnia 2013 r., jak i z dnia 30 grudnia 2013 r. nie zawierało takiego pouczenia, a
tym samym brak możliwości wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy w
postaci odrzucenia jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 18 grudnia 2013 r. (doręczonym wykonawcy w tym samym dniu)
Zamawiający, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w zakresie zadania nr 1 i 4, dotyczących elementów oferty (załącznika nr 2 –
grodzenia nowe [hm]) mających wpływ na wysokość ceny, które zgodnie z SIWZ obejmują
następujące czynności i materiały: dowóz materiałów, okorowanie słupków, wkopanie
słupków, naciągnięcie siatki na słupki, przybicie okorowanej żerdzi, wykonanie przejść,
dostawa słupków, siatki, skobli, gwoździ i żerdzi.
W odpowiedzi (pismo z dnia 20 grudnia 2013 r.) Odwołujący podniósł, że
„Zamawiający konstruując bardzo szeroki przedmiot zamówienia stworzył wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne każdemu z oferentów. Zysk
oferenta nie jest oceniany cząstkowo, ale jako cena łączna brutto podlegająca ocenie, gdzie
jedynym kryterium jest najniższa wysokość ceny. Spółka wskazuje, że wyłącznie
podlegająca ocenie cena łączna brutto, zarówno nie odbiega rażąco od innych złożonych w
postępowaniu ofert, jak i, a co najważniejsze, mieści się w szacunkowej wartości zamówienia
przyjętej przez Zamawiającego i nie może wpływać na ocenę jedynego kryterium, czyli „ceny
łącznej brutto”, oceny jednego z kilkunastu/kilkudziesięciu elementów oferty. Element oferty
określony w piśmie z dnia 18.12.2013 r. jest kontrolowany pod kątem zyskowności Spółki
poprzez buforowanie znacząco wyższym zyskiem możliwym do uzyskania poprzez pozostałe
elementy oferty, a jest ich dwanaście. W związku z tym spółka wyjaśnia, że poszczególne
elementy wskazane w ofercie są zdeterminowane konstrukcją SIWZ, ponieważ największy
wpływ na zaoferowaną cenę ma stworzona przez Zamawiającego możliwość łączenia
cząstkowych elementów składających się na przedmiot zamówienia tj.: przede wszystkim
łączenie transportu, pracowników, ale również dysponowanie własnym materiałem,
zakupionym wiele lat przed ogłoszeniem SIWZ, zamortyzowanym. Ponieważ wezwanie do
złożenia wyjaśnień z dnia 18.12.2013 r. nie określa co ma zostać wyjaśnione w zakresie
wskazanych elementów oferty proszę uprzejmie o precyzyjne wskazanie co dokładnie spółka
ma wyjaśnić, a w szczególności w kontekście pkt 16 SIWZ. Zaznaczam, że Zamawiający
bezprawnie żąda dowodzenia elementów oferty, podczas gdy nie może tego czynić.”
Pismem z dnia 30 grudnia 2013 r. (doręczonym Odwołującemu w tym samym dniu)
Zamawiający, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego w zakresie
zadania nr 4, „w związku z niezadowalającą odpowiedzią na zapytanie Nadleśnictwa Lubin
co do rażąco niskiej ceny” do złożenia wyjaśnień co do elementów kalkulacyjnych ceny
godzeń nowych, według określonego wzoru. Odpowiedzi należało udzielić do dnia 3 stycznia
2014 r.
W odpowiedzi (pismo z dnia 3 stycznia 2014 r.) Odwołujący wniósł o przedłużenie
terminu do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do części 1 zamówienia, który został
wyznaczony w piśmie z dnia 30 grudnia 2013 r. Odwołujący wskazał, że wyznaczenie
terminu minimum trzech dni roboczych do złożenia wyjaśnień pozwala na zachowanie
standardów udzielania zamówień publicznych i gwarantuje realną możliwość wykonania
zobowiązań przez Wykonawcę oraz pozwala na zachowanie transparentności postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wezwanie zostało wysłane w dniu 30 grudnia 2013 r. po
godzinach pracy Odwołującego oraz, że osoby uprawnione do składania oświadczeń wiedzy
i woli w imieniu Odwołującego przebywają do dnia 1 stycznia na zaplanowanym urlopie
wypoczynkowym. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że w tak krótkim terminie nie jest w
stanie złożyć właściwie przygotowanych wyjaśnień.
Pismem z dnia 3 stycznia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie przepisu art. 90 ust.
3 ustawy Pzp, wskazując, że „Oferent nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
oferty w wyznaczonym terminie przez Zamawiającego.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Z kolei przepis art. 182 ustawy Pzp reguluje terminy na wniesienie
odwołania. Dochowanie terminu na wniesienie odwołania stanowi przesłankę procesową, w
tym znaczeniu, iż wniesienie odwołania po terminie każdorazowo skutkuje jego odrzuceniem
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W orzecznictwie przyjęto, że jeśli
przedmiotem odwołania są zarzuty, które dotyczą czynności, które mogłyby stanowić
samodzielną podstawę do wniesienia odwołania we wcześniejszym terminie to w tej sytuacji
mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po terminie i z tych względów nie podlegają
one rozpoznaniu przez Izbę. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do wykładni
contra legem przepisu art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 -3 i art. 189 ust. 3 ustawy Pzp,
bowiem pozwalałoby w istocie na obejście prawa.
W tej sytuacji niezwykle ważne jest ustalenie terminów do wnoszenia odwołań
względem określonych czynności. Zgodnie z postanowieniami art. 182 ust. 1 ustawy Pzp na
czynność zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, o której
zamawiający informuje, odwołanie wnosi się w postępowaniach o wartości równej lub
przekraczającej tzw. próg unijny (określony w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8) w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 27 ust. 2, czyli faksem lub drogą elektroniczną albo 15 dni, jeżeli zostały
przesłane w inny sposób niż faksem lub drogą elektroniczną, zaś w postępowaniach o
wartości mniejszej niż tzw. próg unijny (określony w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8) w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 27 ust. 2, czyli faksem lub drogą elektroniczną albo 10 dni, jeżeli zostały
przesłane w inny sposób niż faksem lub drogą elektroniczną. Wyznaczając przedmiot
odwołania, w stosunku do którego obowiązują przedstawione powyżej terminy na wniesienie
odwołania, ustawa posługuje się nieprecyzyjnym zwrotem "informacja o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia". Termin ten będzie odnosił się do
wszelkich podstaw czynności stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, o których
zamawiający informuje wykonawców. Będą to zatem: informacja o wynikach
postępowaniach, o której mowa w art. 92, czyli informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej, dokonanej punktacji ofert, wykonawcach wykluczonych oraz ofertach
odrzuconych, informacja o unieważnieniu postępowania (art. 93 ust. 3), informacja o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków w przetargu ograniczonym (art. 51 ust. 1a), negocjacjach z
ogłoszeniem czy w dialogu konkurencyjnym.
Zwrócić należy uwagę, że przepis art. 182 ust. 3 ustawy Pzp pełni rolę dopełniającą w
stosunku do regulacji przewidzianej w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zgodnie z nim odwołanie
wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w postępowaniach o wartości
równej lub przekraczającej tzw. próg unijny (określony w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) - w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, zaś w postępowaniach o wartości
mniejszej niż tzw. próg unijny (określony w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8) - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Komentowany przepis będzie dotyczył relatywnie niewielu
czynności zamawiającego, np. wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
nie podlega rozpoznaniu. Nie budzi bowiem wątpliwości, w świetle powyższych rozważań, że
przedmiotowa czynność winna być przedmiotem samodzielnego odwołania, zważywszy na
terminy zawite, które ograniczają możliwość kwestionowania czynności w czasie i nie
podlegają przywróceniu. Pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień było kierowane do
Odwołującego w dniu 18 grudnia 2013 r., zatem termin do wniesienia odwołania wobec
przedmiotowej czynności upływał w dniu 28 grudnia 2013 r. Jeśli zaś idzie o ponowne
wezwanie z dnia 30 grudnia 2013 r. to w odniesieniu do tej czynności termin do jej
kwestionowania upływał w dniu 9 stycznia 2014 r. Z powyższego wynika, iż w niniejszym
postępowaniu legalność czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny nie podlega ocenie, bowiem odwołanie, którego przedmiot stanowią rzeczone
czynności zostało wniesione w dniu 15 stycznia 2014 r.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18
grudnia 2013 r. Odwołujący w istocie podważał zasadność wezwania do złożenia wyjaśnień,
ale nie uczynił tego w formie przewidzianej przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
Dodatkowo, także na marginesie, należy zwrócić uwagę, że przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Posłużenie się
przez ustawodawcę zwrotem „elementy oferty” wskazuje, że zamawiający uprawniony jest
do sformułowania zapytań w konkretnym zakresie (przedmiocie), rolą zaś wykonawcy jest
wykazanie, również w żądanym aspekcie, że pomimo budzących wątpliwości
zamawiającego np. cen jednostkowych jest w stanie wykonać zamówienie z odpowiednim
zyskiem.
W okolicznościach niniejszej sprawy ocenie zatem podlega czynność odrzucenia
oferty Odwołującego z powodu niezłożenia wyjaśnień. W pierwszej kolejności zauważyć
należy, że w orzecznictwie zarówno Izby, jak i Sądów Okręgowych za utrwalony należy
uznać pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie
jest objęta jedynie sytuacja, w której wykonawca nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień a więc
nie odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne albo
niedostateczne (wyrok SO w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08).
Zatem, sam fakt złożenia wyjaśnień przez Odwołującego w dniu 20 grudnia 2013 r. nie
przesądza, że brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca jest bowiem
zobowiązany do udzielenia wyjaśnień w zakresie żądanym przez zamawiającego, z
uwzględnieniem okoliczności, które zamawiający ma obowiązek brać pod uwagę z mocy
przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Tymczasem Odwołujący poprzestał na lakonicznych
wyjaśnieniach, że cena grodzeń nowych jest buforowana „znacząco wyższym zyskiem
możliwym do uzyskania przez pozostałe elementy oferty”. Powyższe należy uznać za
niewystarczające dla dokonania oceny w przedmiocie rażąco niskiej ceny, skoro
Zamawiający domagał się konkretnych wyjaśnień na temat wyspecyfikowanych materiałów i
czynności. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że wpływ na zaoferowaną cenę, jak
wskazał Odwołujący, ma stworzona przez Zamawiającego możliwość łączenia cząstkowych
elementów składających się na przedmiot zamówienia, skoro nie jest to przyczyna dotycząca
wyłącznie Odwołującego i jemu właściwa. Za absolutnie nieprzekonujące, wobec
niewykazania przedmiotowej okoliczności, należy uznać wyjaśnienia, że Odwołujący na
potrzeby niniejszego zamówienia dysponuje materiałami zakupionymi wiele lat przed
ogłoszeniem SIWZ. Doświadczenie życiowe wskazuje, że wskazana praktyka nie jest
spotykana na rynku, tym bardziej budzi zdziwienie, jeśli dotyczy podmiotu, który nie
legitymuje się doświadczeniem w realizacji tego typu czynności. Ponadto, Odwołujący
całkowicie pominął koszt robocizny, zaś powołanie się na możliwość „łączenia transportu,
pracowników”, wynikającą z SIWZ, należy ocenić jako absolutnie nieuzasadnioną, bowiem
stworzoną wszystkim wykonawcom przez to, że została wyartykułowana w SIWZ. W tym
kontekście zarzucanie Zamawiającemu, że odstąpił od stosowania przepisu art. 90 ust. 2
ustawy Pzp należy uznać za absolutnie chybione, skoro Odwołujący w istocie nie wykazał,
że obiektywne czynniki miały wpływ na kalkulację ceny jego oferty.
Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na drugie wezwanie, zatem ocenie podlegała
jedynie treść wyjaśnień udzielonych w dniu 20 grudnia 2013 r. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że Odwołujący nie odpowiadając na wyjaśnienia z dnia 30 grudnia 2013 r. i
nie udzielając wyjaśnień w zakresie żądanym przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 18
grudnia 2013 r. oraz nie wykazując jednocześnie, że taki sposób skalkulowania ceny oferty
nie przesądza o cenie rażąco niskiej, uprawniony był do uznania, że wyjaśnienia są
niedostateczne i w konsekwencji można przyjąć, że nie zostały złożone. Zatem uprawnione
było zastosowanie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, nie znajduje uzasadnienia również zarzut naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Co do wielokrotnego wzywania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, które to zachowanie Zamawiającego, świadczy zdaniem
Odwołującego o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i nękaniu
Odwołującego, należy zauważyć, że Zamawiający wyzywając Odwołującego po raz drugi do
złożenia wyjaśnień w istocie, mimo braku takiego obowiązku, czynił zadość żądaniu
Odwołującego w tym przedmiocie. Niezrozumiałe więc jest stanowisko Odwołującego, który
domagał się takiego zachowania ze strony Zamawiającego a następnie próbuje je
inkryminować. Nie stanowi również przejawu dyskryminacji wystosowanie wezwania do
złożenia wyjaśnień i oczekiwanie ich udzielenia w okresie noworocznym. Nie sposób sobie
wyobrazić, żeby Zamawiający w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego uwzględniał urlopy wypoczynkowe wykonawców, zawodowy charakter
prowadzenia działalności gospodarczej i złożenie oferty w postępowaniu wymaga
zapewnienia czynnego w nim udziału. Zbyt krótki termin wyznaczony do złożenia wyjaśnień
mógłby być kwestionowany na etapie wezwania. Na marginesie należy jedynie wskazać, że
Odwołujący dopatruje się w ustaleniu przedmiotowego terminu nierównego traktowania
wykonawców poprzez brak możliwości złożenia wyjaśnień, podczas gdy było to drugie
wezwanie w tym przedmiocie i co więcej na żądanie Odwołującego. Z tych przyczyn
twierdzenia te należy uznać za absolutnie chybione. Jednocześnie żaden przepis prawa nie
nakłada na Zamawiającego obowiązku pouczenia o konsekwencjach niezłożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zatem nie sposób w powyższym działaniu dopatrywać się
przekroczenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W tym
miejscu warto odwołać się do stanowiska SA w Poznaniu, wyrażonego w wyroku z dnia 8
marca 2006 r., sygn. akt: I ACa 1018/05, zgodnie z którym „należyta staranność dłużnika
określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności
i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość
obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej”.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp nie poddaje się ocenie wobec
niewskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych stanowiących jego uzasadnienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 29 stycznia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2014 r. przez
wykonawcę ENFOREST Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 56-160 Wińsko w postępowaniu
prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Lubin, ul. Spółdzielcza 18, 59-300 Lubin reprezentujące Skarb Państwa
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ENFOREST Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29,
56-160 Wińsko i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ENFOREST Sp. z o.o., ul. Mickiewicza 29, 56-160 Wińsko tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 61/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Umowa ramowa na wykonanie prac z zakresu
gospodarki leśnej w 2014-2015 r. w Nadleśnictwie Lubin."
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części 1 i 4
zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 90 ust. 1 i 2, polegające na wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie cen jednostkowych, podczas gdy procedura udzielania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny znajduje zastosowanie jedynie do ceny łącznej a nie
poszczególnych cen jednostkowych składających się na nią,
2) art. 90 ust. 1 w zw. z pkt 19 ust. 1 SIWZ, polegające na wezwaniu wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych, podczas gdy jedyne kryterium
wybory oferty stanowiła cena łączna brutto, natomiast ceny jednostkowe nie miały
żadnego wpływu na wybór oferty,
3) art. 90 ust. 1 i 2 w zw. art. 7 ust. 1 i 2, polegające na ponawianiu wezwań do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, podczas gdy wykonawca złożył
wyczerpujące wyjaśnienia, które potwierdzały, że zaproponowana cena nie nosi
znamion rażąco niskiej,
4) art. 90 ust. 3 w zw. art. 7 ust. 1, polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy ze
względu na niezłożenie w terminie wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, podczas
gdy wykonawca złożył w ramach procedury udzielania zamówienia wyjaśnienia
dotyczące rażąco niskiej ceny, które potwierdzają brak jej zastosowania,
5) art. 7 ust. 1 i 2, polegające na bezpodstawnym, wielokrotnym wzywaniu do składania
wyjaśnień przez wykonawcę, celowe nieprzychylanie się do jego wniosków o
wydłużenie terminów do złożenia wyjaśnień, jak również braku zastosowania
pouczenia o negatywnych konsekwencjach niedotrzymania terminów.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dopuszczenia
oferty wykonawcy do procedury udzielania zamówienia, dokonania ponownej oceny ofert i
ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, ewentualnie w razie zawarcia
umowy Odwołujący wniósł o unieważnienia zawartej umowy i nakazanie Zamawiającemu
dopuszczenia oferty wykonawcy do procedury udzielania zamówienia, dokonania ponownej
oceny ofert i ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a ponadto wniósł o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz wykonawcy kosztów postępowania, w tym kwoty
3.600,00 zł tytułem kosztów ustanowienia pełnomocnika oraz kwoty 17,00 zł, tytułem
uiszczonej opłaty skarbowej od udzielonego w sprawie pełnomocnictwa.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę na
wykonanie części zamówienia nr 1 o wartości 1.963.830,00 zł oraz części zamówienia nr 4 o
wartości 2.006.205,33 zł. Średnia cena zamówienia nr 1 wynosiła ok. 2.005.247 zł, natomiast
oferta, którą wybrano opiewała na kwotę 2.010.361,92 zł. Tym samym zaoferowana przez
wykonawcę kwota była niższa o 41.417,00 zł od średniej, tj. o ok. 2% oraz niższa o
46.531,92 zł od wybranej ofert, tj. o ok. 2,3%.
Średnia cena zamówienia nr 4 wynosiła 2.117.507,63 zł, natomiast oferta, którą
wybrano opiewała na kwotę 2.027.467,86 zł. Tym samym zaoferowana przez wykonawcę
kwota była niższa o 111.302,30 zł od średniej, tj. o ok. 5,2% oraz niższa o 21.262,53 zł od
wybranej ofert, tj. o ok. 1%.
W ocenie Odwołującego, wskazane dane arytmetyczne nie dają podstaw do
podejrzenia, że cena zaoferowana za zamówienie nr 1 i zamówienie nr 4 stanowi cenę
rażąco niską. Zaoferowane ceny nie odbiegają znacząco od pozostałych ofert oraz nie
odbiegają od cen rynkowych. Oferty zostały złożone przez wykonawcę przy uwzględnieniu
wszelkich obiektywnych czynników. Tym samym należy uznać, że nie istniała podstawa do
uznania, że zaoferowana cena łączna jest rażąco niska.
Dalej Odwołujący podniósł, że również Zamawiający uznał, że zaoferowane ceny nie
są rażąco niskie, gdyż nigdy nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp w zakresie łącznej ceny za zamówienie nr 1 i zamówienie nr 4, a
ograniczył się jedynie do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie poszczególnych cen
jednostkowych, składających się na cenę całkowitą. Odwołujący zwrócił uwagę, że
orzecznictwo wypracowało na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jednolite stanowisko,
zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań o rażąco niskiej cenie może być tylko cena
całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów
składających się na cały przedmiot zamówienia (wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 963/09). Zatem nie jest możliwe odrzucenie oferty na podstawie rażąco niskiej
ceny w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów wyceny, czy niektórych
pozycji w kosztorysie ofertowym, jeżeli cena całkowita oferty nie odbiega znacząco od
wartości zamówienia, cen innych ofert i od cen rynkowych. Tezę tę podtrzymuje też
piśmiennictwo.
Zważając na powyższe Odwołujący stwierdza, że Zamawiający może ocenić, czy
zachodzi podejrzenie stosowania rażąco niskiej ceny tylko w kontekście ceny całkowitej.
Oferta nie może być uznana za rażąco niską, gdy wprawdzie ceny jednostkowe są rażąco
niskie, ale cała oferta już takiego charakteru nie posiada. Tym samym Zamawiający nie jest
uprawniony do wezwania wykonawcy do składania wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych,
gdyż stanowiłoby to nadmierną ingerencję w przeprowadzenie kalkulacji wewnętrznej. W
związku z tym na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiającemu nie przysługuje
uprawnienie do zobowiązania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny w odniesieniu do cen jednostkowych, podczas gdy cała oferta nie nosi takich znamion.
Wezwanie do złożenia takich wyjaśnień stanowi ewidentny przykład bezpodstawnego
przypisywania sobie przez Zamawiającego kompetencji, a w konsekwencji takie działanie nie
może rodzić negatywnych skutków prawnych dla wykonawcy.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie miał prawa do żądania złożenia przez
wykonawcę wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ceny jednostkowej
składającej się na całe zamówienie. Takie zachowanie jest przykładem uzurpowania sobie
dodatkowych praw przez Zamawiającego. W konsekwencji, jako że Zamawiający nie miał
prawa wzywać wykonawcy do złożenia tych wyjaśnień, nie miał możliwości odrzucenia na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oferty ze względu na niezłożenia takich wyjaśnień. Przy
czym wyjaśnienia takie zostały prawidłowo złożone.
Punkt 19 ust. 1 SIWZ przedmiotowego zamówienia wskazuje, że jedynym kryterium,
którym zamawiający będzie się kierował podczas wyboru ofert będzie cena łącza brutto. Przy
czym ust. 3 tego punktu wskazuje, że cena łączna brutto będzie miała wagę 100 %.
Zważając na powyższe, w ocenie Odwołującego, Zamawiający miał uprawnienia do badania
oferty w kontekście rażąco niskiej ceny wyłącznie w zakresie ceny łącznej brutto, gdyż tylko
ona ma istotne znaczenie dla udzielenia zamówienia. Wzywanie wykonawcy do składania
wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych stanowi bezpodstawne przypisywanie kompetencji
przez Zamawiającego. Niezrozumiałym, nieusprawiedliwionym i bezzasadnym pozostaje
wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowej na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp, gdy ta nie ma żadnego wpływu na wybór oferty zgodnie z
postanowieniami SIWZ. Tym samym Zamawiający nie miał prawa do wzywania na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie cen
jednostkowych, a w konsekwencji nie miał też prawa do odrzucenia oferty na podstawie art.
90 ust. 3 ustawy Pzp.
Wykonawca na skutek wezwania z dnia 18 grudnia 2013 r., pomimo niezgodności z
prawem tej czynności, złożył w dniu 20 grudnia 2013 r. stosowne wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny. Wskazał, że uznanie ceny za rażąco niską dokonuje się poprzez ocenę
całej ceny a nie cen jednostkowych. Dodatkowo wyjaśnił, że część materiałów została
zakupiona przed ogłoszeniem SIWZ oraz zamortyzowana, w związku z tym istnieje
możliwość zaoferowania ceny na takim poziomie. Pomimo złożonych wyjaśnień
Zamawiający po raz kolejny wezwał wykonawcę do złożenia na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do ceny jednostkowej,
pomimo posiadania wiedzy, że niemożliwe jest na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
żądanie takich informacji oraz przedłożenia przez wykonawcę precyzyjnych wyjaśnień. W
tym kontekście należy uznać, że żądnie złożenia tych informacji stanowi przykład
bezprawnego nękania wykonawcy oraz rodzi podejrzenie, że bezprawne domaganie się
złożenia wyjaśnień miało na celu eliminację wykonawcy z przedmiotowego przetargu.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie
złożył wyjaśnień w kontekście rażąco niskiej ceny. Normy tej nie można rozpatrywać w
oderwaniu od całego art. 90 ustawy Pzp, a zatem należy stwierdzić, że do odrzucenia może
dojść jedynie w sytuacji, gdy istniała możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. gdy wezwanie takie było zgodne z prawem. Jako,
że w przedmiotowej sprawie Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny w zakresie ceny jednostkowej a nie ceny łącznej, nie miał tym samym podstaw
do odrzucenia ofert wykonawcy.
Dalej Odwołujący wskazał, że wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 20 grudnia 2013
r., a tym samym brak podstaw do stwierdzenia tego, że wyjaśnienia takie nie zostały
złożone. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi o odrzuceniu oferty w wypadku niezłożenia
wyjaśnień, czyli niezłożenia jakichkolwiek wyjaśnień, a nie w sytuacji nie składania kolejnych
wyjaśnień. Stan faktyczny pozwalał ocenić, że nie istniały podstawy do odrzucenia oferty na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem jedyną podstawą odrzucenia oferty był art. 89
ust. 1 ustawy Pzp, lecz żadna z przesłanek wymienionych w tym artykule nie zaistniała.
Zdaniem Odwołującego, złożone wyjaśnienia dawały możliwość obiektywnego zbadania, czy
cena łączna nosi znamiona rażąco niskiej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Pzp nie obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty,
jeżeli przed jej odrzuceniem uzyskał wiedzę wskazującą, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie, gdzie Zamawiający nigdy nie
kwestionował ceny łącznej jako rażąco niskiej, a jedynie wskazywał możliwość wystąpienia
takiej sytuacji w stosunku do ceny jednostkowej. Tym samym zamawiający mógł odrzucić
ofertę wykonawcy jedynie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co jednak nie
nastąpiło i nastąpić nie mogło, jako że rażąco niskiej ceny nie zaoferowano.
Udzielając przedmiotowego zamówienia doszło do naruszenia zasady równego
traktowania. Wykonawca jako jedyny z grona wykonawców był wielokrotnie wzywany do
składania wyjaśnień dotyczących cen jednostkowych, pomimo wcześniejszego złożenia
wyczerpujących wyjaśnień oraz pomimo braku podstawy w Pzp i SIWZ do żądania takich
wyjaśnień. Również wzywanie do złożenia wyjaśnień w okresie przełomu noworocznego, w
trakcie przestoju pracy zakładu wykonawcy oraz pomimo wiedzy, że osoby uprawnione do
składania oświadczeń w jego imieniu będą na zaplanowanym urlopie stanowi przejaw
dyskryminacji i nękania wykonawcy. Pomimo opisanych wyżej informacji, brak przychylenia
się do przedłużenia terminu do złożenia wyjaśnień, do których wykonawca został wezwany
pismami z dnia 30 grudnia 2013 r. jest potwierdzeniem działania, którego celem było
wykluczenie oferty wykonawcy z przedmiotowego przetargu.
Najbardziej jaskrawym przejawem nierównego traktowania wykonawcy jest wzywanie
go do składania wyjaśnień oraz niepouczanie o braku konsekwencji, jakie ich złożenie lub
jego brak może nieść za sobą. Wezwania z dnia 30 grudnia 2013 r. nie zawierało pouczenia,
że niezłożenie wyjaśnień w terminie spowoduje odrzucenie oferty. Takie zachowanie stanowi
przejaw dyskryminacji oraz dążenia do celowego wykluczania wykonawcy. Odwołujący
wskazał, że procedura udzielania zamówienia powinien charakteryzować się
transparentnością nie tylko dla podmiotów zewnętrznych, ale również transparentne powinno
być zachowanie zamawiającego wobec wykonawców biorących udział w procedurze
udzielania zamówienia. Brak pouczenia o konsekwencjach wykonania danej czynności jest
tego jaskrawym przejawem. Wykonawca, który działa bez profesjonalnego pełnomocnika nie
jest zobowiązany do znajomości prawa i konsekwencji swojego działania, taką wiedzę musi
posiadać jedynie zamawiający i pouczać o takich konsekwencjach. Prowadzenie działalności
gospodarczej nie obliguje podmiotu do pełnej znajomości prawa, gdyż podmiot ten posiada
profesjonalną wiedzę jedynie w zakresie wykonywanej działalności. Zarówno wezwanie z
dnia 18 grudnia 2013 r., jak i z dnia 30 grudnia 2013 r. nie zawierało takiego pouczenia, a
tym samym brak możliwości wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy w
postaci odrzucenia jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 18 grudnia 2013 r. (doręczonym wykonawcy w tym samym dniu)
Zamawiający, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w zakresie zadania nr 1 i 4, dotyczących elementów oferty (załącznika nr 2 –
grodzenia nowe [hm]) mających wpływ na wysokość ceny, które zgodnie z SIWZ obejmują
następujące czynności i materiały: dowóz materiałów, okorowanie słupków, wkopanie
słupków, naciągnięcie siatki na słupki, przybicie okorowanej żerdzi, wykonanie przejść,
dostawa słupków, siatki, skobli, gwoździ i żerdzi.
W odpowiedzi (pismo z dnia 20 grudnia 2013 r.) Odwołujący podniósł, że
„Zamawiający konstruując bardzo szeroki przedmiot zamówienia stworzył wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne każdemu z oferentów. Zysk
oferenta nie jest oceniany cząstkowo, ale jako cena łączna brutto podlegająca ocenie, gdzie
jedynym kryterium jest najniższa wysokość ceny. Spółka wskazuje, że wyłącznie
podlegająca ocenie cena łączna brutto, zarówno nie odbiega rażąco od innych złożonych w
postępowaniu ofert, jak i, a co najważniejsze, mieści się w szacunkowej wartości zamówienia
przyjętej przez Zamawiającego i nie może wpływać na ocenę jedynego kryterium, czyli „ceny
łącznej brutto”, oceny jednego z kilkunastu/kilkudziesięciu elementów oferty. Element oferty
określony w piśmie z dnia 18.12.2013 r. jest kontrolowany pod kątem zyskowności Spółki
poprzez buforowanie znacząco wyższym zyskiem możliwym do uzyskania poprzez pozostałe
elementy oferty, a jest ich dwanaście. W związku z tym spółka wyjaśnia, że poszczególne
elementy wskazane w ofercie są zdeterminowane konstrukcją SIWZ, ponieważ największy
wpływ na zaoferowaną cenę ma stworzona przez Zamawiającego możliwość łączenia
cząstkowych elementów składających się na przedmiot zamówienia tj.: przede wszystkim
łączenie transportu, pracowników, ale również dysponowanie własnym materiałem,
zakupionym wiele lat przed ogłoszeniem SIWZ, zamortyzowanym. Ponieważ wezwanie do
złożenia wyjaśnień z dnia 18.12.2013 r. nie określa co ma zostać wyjaśnione w zakresie
wskazanych elementów oferty proszę uprzejmie o precyzyjne wskazanie co dokładnie spółka
ma wyjaśnić, a w szczególności w kontekście pkt 16 SIWZ. Zaznaczam, że Zamawiający
bezprawnie żąda dowodzenia elementów oferty, podczas gdy nie może tego czynić.”
Pismem z dnia 30 grudnia 2013 r. (doręczonym Odwołującemu w tym samym dniu)
Zamawiający, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego w zakresie
zadania nr 4, „w związku z niezadowalającą odpowiedzią na zapytanie Nadleśnictwa Lubin
co do rażąco niskiej ceny” do złożenia wyjaśnień co do elementów kalkulacyjnych ceny
godzeń nowych, według określonego wzoru. Odpowiedzi należało udzielić do dnia 3 stycznia
2014 r.
W odpowiedzi (pismo z dnia 3 stycznia 2014 r.) Odwołujący wniósł o przedłużenie
terminu do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do części 1 zamówienia, który został
wyznaczony w piśmie z dnia 30 grudnia 2013 r. Odwołujący wskazał, że wyznaczenie
terminu minimum trzech dni roboczych do złożenia wyjaśnień pozwala na zachowanie
standardów udzielania zamówień publicznych i gwarantuje realną możliwość wykonania
zobowiązań przez Wykonawcę oraz pozwala na zachowanie transparentności postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wezwanie zostało wysłane w dniu 30 grudnia 2013 r. po
godzinach pracy Odwołującego oraz, że osoby uprawnione do składania oświadczeń wiedzy
i woli w imieniu Odwołującego przebywają do dnia 1 stycznia na zaplanowanym urlopie
wypoczynkowym. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że w tak krótkim terminie nie jest w
stanie złożyć właściwie przygotowanych wyjaśnień.
Pismem z dnia 3 stycznia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie przepisu art. 90 ust.
3 ustawy Pzp, wskazując, że „Oferent nie złożył wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny
oferty w wyznaczonym terminie przez Zamawiającego.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. Z kolei przepis art. 182 ustawy Pzp reguluje terminy na wniesienie
odwołania. Dochowanie terminu na wniesienie odwołania stanowi przesłankę procesową, w
tym znaczeniu, iż wniesienie odwołania po terminie każdorazowo skutkuje jego odrzuceniem
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W orzecznictwie przyjęto, że jeśli
przedmiotem odwołania są zarzuty, które dotyczą czynności, które mogłyby stanowić
samodzielną podstawę do wniesienia odwołania we wcześniejszym terminie to w tej sytuacji
mamy do czynienia ze zgłoszeniem zarzutów po terminie i z tych względów nie podlegają
one rozpoznaniu przez Izbę. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do wykładni
contra legem przepisu art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 ust. 1 -3 i art. 189 ust. 3 ustawy Pzp,
bowiem pozwalałoby w istocie na obejście prawa.
W tej sytuacji niezwykle ważne jest ustalenie terminów do wnoszenia odwołań
względem określonych czynności. Zgodnie z postanowieniami art. 182 ust. 1 ustawy Pzp na
czynność zamawiającego stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, o której
zamawiający informuje, odwołanie wnosi się w postępowaniach o wartości równej lub
przekraczającej tzw. próg unijny (określony w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8) w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 27 ust. 2, czyli faksem lub drogą elektroniczną albo 15 dni, jeżeli zostały
przesłane w inny sposób niż faksem lub drogą elektroniczną, zaś w postępowaniach o
wartości mniejszej niż tzw. próg unijny (określony w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8) w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 27 ust. 2, czyli faksem lub drogą elektroniczną albo 10 dni, jeżeli zostały
przesłane w inny sposób niż faksem lub drogą elektroniczną. Wyznaczając przedmiot
odwołania, w stosunku do którego obowiązują przedstawione powyżej terminy na wniesienie
odwołania, ustawa posługuje się nieprecyzyjnym zwrotem "informacja o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia". Termin ten będzie odnosił się do
wszelkich podstaw czynności stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, o których
zamawiający informuje wykonawców. Będą to zatem: informacja o wynikach
postępowaniach, o której mowa w art. 92, czyli informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej, dokonanej punktacji ofert, wykonawcach wykluczonych oraz ofertach
odrzuconych, informacja o unieważnieniu postępowania (art. 93 ust. 3), informacja o
wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków w przetargu ograniczonym (art. 51 ust. 1a), negocjacjach z
ogłoszeniem czy w dialogu konkurencyjnym.
Zwrócić należy uwagę, że przepis art. 182 ust. 3 ustawy Pzp pełni rolę dopełniającą w
stosunku do regulacji przewidzianej w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zgodnie z nim odwołanie
wobec czynności innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w postępowaniach o wartości
równej lub przekraczającej tzw. próg unijny (określony w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp) - w terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, zaś w postępowaniach o wartości
mniejszej niż tzw. próg unijny (określony w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8) - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Komentowany przepis będzie dotyczył relatywnie niewielu
czynności zamawiającego, np. wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących czynności wezwania do złożenia wyjaśnień
nie podlega rozpoznaniu. Nie budzi bowiem wątpliwości, w świetle powyższych rozważań, że
przedmiotowa czynność winna być przedmiotem samodzielnego odwołania, zważywszy na
terminy zawite, które ograniczają możliwość kwestionowania czynności w czasie i nie
podlegają przywróceniu. Pierwsze wezwanie do złożenia wyjaśnień było kierowane do
Odwołującego w dniu 18 grudnia 2013 r., zatem termin do wniesienia odwołania wobec
przedmiotowej czynności upływał w dniu 28 grudnia 2013 r. Jeśli zaś idzie o ponowne
wezwanie z dnia 30 grudnia 2013 r. to w odniesieniu do tej czynności termin do jej
kwestionowania upływał w dniu 9 stycznia 2014 r. Z powyższego wynika, iż w niniejszym
postępowaniu legalność czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny nie podlega ocenie, bowiem odwołanie, którego przedmiot stanowią rzeczone
czynności zostało wniesione w dniu 15 stycznia 2014 r.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18
grudnia 2013 r. Odwołujący w istocie podważał zasadność wezwania do złożenia wyjaśnień,
ale nie uczynił tego w formie przewidzianej przepisami prawa (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp).
Dodatkowo, także na marginesie, należy zwrócić uwagę, że przepis art. 90 ust. 1
ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Posłużenie się
przez ustawodawcę zwrotem „elementy oferty” wskazuje, że zamawiający uprawniony jest
do sformułowania zapytań w konkretnym zakresie (przedmiocie), rolą zaś wykonawcy jest
wykazanie, również w żądanym aspekcie, że pomimo budzących wątpliwości
zamawiającego np. cen jednostkowych jest w stanie wykonać zamówienie z odpowiednim
zyskiem.
W okolicznościach niniejszej sprawy ocenie zatem podlega czynność odrzucenia
oferty Odwołującego z powodu niezłożenia wyjaśnień. W pierwszej kolejności zauważyć
należy, że w orzecznictwie zarówno Izby, jak i Sądów Okręgowych za utrwalony należy
uznać pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp nie
jest objęta jedynie sytuacja, w której wykonawca nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień a więc
nie odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne albo
niedostateczne (wyrok SO w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08).
Zatem, sam fakt złożenia wyjaśnień przez Odwołującego w dniu 20 grudnia 2013 r. nie
przesądza, że brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. Wykonawca jest bowiem
zobowiązany do udzielenia wyjaśnień w zakresie żądanym przez zamawiającego, z
uwzględnieniem okoliczności, które zamawiający ma obowiązek brać pod uwagę z mocy
przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Tymczasem Odwołujący poprzestał na lakonicznych
wyjaśnieniach, że cena grodzeń nowych jest buforowana „znacząco wyższym zyskiem
możliwym do uzyskania przez pozostałe elementy oferty”. Powyższe należy uznać za
niewystarczające dla dokonania oceny w przedmiocie rażąco niskiej ceny, skoro
Zamawiający domagał się konkretnych wyjaśnień na temat wyspecyfikowanych materiałów i
czynności. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że wpływ na zaoferowaną cenę, jak
wskazał Odwołujący, ma stworzona przez Zamawiającego możliwość łączenia cząstkowych
elementów składających się na przedmiot zamówienia, skoro nie jest to przyczyna dotycząca
wyłącznie Odwołującego i jemu właściwa. Za absolutnie nieprzekonujące, wobec
niewykazania przedmiotowej okoliczności, należy uznać wyjaśnienia, że Odwołujący na
potrzeby niniejszego zamówienia dysponuje materiałami zakupionymi wiele lat przed
ogłoszeniem SIWZ. Doświadczenie życiowe wskazuje, że wskazana praktyka nie jest
spotykana na rynku, tym bardziej budzi zdziwienie, jeśli dotyczy podmiotu, który nie
legitymuje się doświadczeniem w realizacji tego typu czynności. Ponadto, Odwołujący
całkowicie pominął koszt robocizny, zaś powołanie się na możliwość „łączenia transportu,
pracowników”, wynikającą z SIWZ, należy ocenić jako absolutnie nieuzasadnioną, bowiem
stworzoną wszystkim wykonawcom przez to, że została wyartykułowana w SIWZ. W tym
kontekście zarzucanie Zamawiającemu, że odstąpił od stosowania przepisu art. 90 ust. 2
ustawy Pzp należy uznać za absolutnie chybione, skoro Odwołujący w istocie nie wykazał,
że obiektywne czynniki miały wpływ na kalkulację ceny jego oferty.
Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na drugie wezwanie, zatem ocenie podlegała
jedynie treść wyjaśnień udzielonych w dniu 20 grudnia 2013 r. Izba podziela stanowisko
Zamawiającego, że Odwołujący nie odpowiadając na wyjaśnienia z dnia 30 grudnia 2013 r. i
nie udzielając wyjaśnień w zakresie żądanym przez Zamawiającego w wezwaniu z dnia 18
grudnia 2013 r. oraz nie wykazując jednocześnie, że taki sposób skalkulowania ceny oferty
nie przesądza o cenie rażąco niskiej, uprawniony był do uznania, że wyjaśnienia są
niedostateczne i w konsekwencji można przyjąć, że nie zostały złożone. Zatem uprawnione
było zastosowanie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, nie znajduje uzasadnienia również zarzut naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Co do wielokrotnego wzywania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, które to zachowanie Zamawiającego, świadczy zdaniem
Odwołującego o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i nękaniu
Odwołującego, należy zauważyć, że Zamawiający wyzywając Odwołującego po raz drugi do
złożenia wyjaśnień w istocie, mimo braku takiego obowiązku, czynił zadość żądaniu
Odwołującego w tym przedmiocie. Niezrozumiałe więc jest stanowisko Odwołującego, który
domagał się takiego zachowania ze strony Zamawiającego a następnie próbuje je
inkryminować. Nie stanowi również przejawu dyskryminacji wystosowanie wezwania do
złożenia wyjaśnień i oczekiwanie ich udzielenia w okresie noworocznym. Nie sposób sobie
wyobrazić, żeby Zamawiający w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego uwzględniał urlopy wypoczynkowe wykonawców, zawodowy charakter
prowadzenia działalności gospodarczej i złożenie oferty w postępowaniu wymaga
zapewnienia czynnego w nim udziału. Zbyt krótki termin wyznaczony do złożenia wyjaśnień
mógłby być kwestionowany na etapie wezwania. Na marginesie należy jedynie wskazać, że
Odwołujący dopatruje się w ustaleniu przedmiotowego terminu nierównego traktowania
wykonawców poprzez brak możliwości złożenia wyjaśnień, podczas gdy było to drugie
wezwanie w tym przedmiocie i co więcej na żądanie Odwołującego. Z tych przyczyn
twierdzenia te należy uznać za absolutnie chybione. Jednocześnie żaden przepis prawa nie
nakłada na Zamawiającego obowiązku pouczenia o konsekwencjach niezłożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zatem nie sposób w powyższym działaniu dopatrywać się
przekroczenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W tym
miejscu warto odwołać się do stanowiska SA w Poznaniu, wyrażonego w wyroku z dnia 8
marca 2006 r., sygn. akt: I ACa 1018/05, zgodnie z którym „należyta staranność dłużnika
określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności
i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość
obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej”.
Zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 2 ustawy Pzp nie poddaje się ocenie wobec
niewskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych stanowiących jego uzasadnienie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………