Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 71/14
WYROK
z dnia 30 stycznia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2013 r. przez
Electronic Control Systems Sp. z o.o. w Balicach w postępowaniu prowadzonym przez
Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Warszawie

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Electronic Control Systems Sp. z o.o. w Balicach i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Control Systems Sp. z o.o. w Balicach tytułem
wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 71/14

Uzasadnienie

Zamawiający - Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest budowa inteligentnego systemu zarządzania budynkiem i
zintegrowanego systemu informatycznego w Szpitalu Specjalistycznym im. Świętej Rodziny
w Warszawie - Część 2-budowa inteligentnego systemu zarządzania budynkiem.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26
października 2013 r., pod numerem 2013/S 209-209-361447.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.

8 stycznia 2014 r. zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie
zamówienia publicznego – informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
EnergoSter Sp. z o.o. w Warszawie (dalej: EnergoSter) i odrzuceniu oferty Electronic Control
Systems Sp. z o.o. w Balicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
17 stycznia Electronic Control Systems Sp. z o.o. wniósł odwołanie. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący wskazał, że odwołanie wnosi wobec:
1. czynności wyboru oferty złożonej przez EnergoSter, jako najkorzystniejszej;
2. zaniechania czynności wykluczenia EnergoSter z postępowania i uznanie jego oferty
za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pzp;
3. ewentualnie zaniechania czynności wezwania EnergoSter na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz zaniechanie czynności wezwania wykonawcy EnergoSter na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia dokumentacji potwierdzającej spełnianie warunków udziału
w postępowaniu;
4. zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej EnergoSter, pomimo że jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp;
5. zaniechanie czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego, jako
najkorzystniejszej z ofert.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 4 przez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wykluczenia
EnergoSter z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, mimo że ww. wykonawca nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 29 ust. 2 i ust. 3 przez ich niezastosowanie i
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji co stało się podstawą do odrzucenia ofert odwołującego;
3. art. 26 ust. 3 przez jego niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania
EnergoSter do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oraz art. 26 ust. 4 przez jego niezastosowanie i
zaniechanie czynności wezwania EnergoSter do wyjaśnienia dokumentacji potwierdzającej
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania;
4. art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 91 ust. 1 przez ich niezastosowanie i w
konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty EnergoStar, pomimo iż oferta nie
odpowiada kryteriom oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości przez nakazanie zamawiającemu w
trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp:
1. unieważnienia czynność wyboru oferty złożonej przez EnergoSter jako
najkorzystniejszej oferty;
2. dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert;
3. dokonania czynności wykluczenia wykonawcy EnergoSter z postępowania i uznania
jego oferty za odrzuconą,
4. ewentualnie wezwania wykonawcy EnergoSter do złożenia w wyznaczonym terminie
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, szczegółowo wykazanych w uzasadnieniu odwołania, a w razie
nieuzupełnienia ww. dokumentów lub oświadczeń - dokonania czynności wykluczenia z
postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą;
5. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy EnergoSter jako nie spełniającej
warunków udziału w postępowaniu.
6. dokonania czynności wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i
spełniającej warunki udziału w postępowaniu.
Wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa.

Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
tej ustawy. Interes odwołującego polega na tym, że oferuje on wykonanie zamówienia w tym
postępowaniu, a w przypadku uwzględnienia odwołania uzyska je, gdyż oferta odwołującego
zawierała najniższą ceną, stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Podniósł, że naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy
może wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z
uzyskanego zamówienia.

EnergoSter przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zachowując
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. I
Izba uznała zgłoszenie przystąpienia przez EnergoSter za bezskuteczne.
Art. 185 ust. 2 Pzp ustala termin na zgłoszenie przystąpienia oraz wskazuje wymaganą
formę, w jakiej przystąpienie winno być doręczone Prezesowi Izby. Wymagania formalne
wynikające z przywołanego przepisu zostaną spełnione wtedy, gdy zgłoszenie przystąpienia
w formie pisemnej lub elektronicznej weryfikowanej za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu zostanie doręczone Prezesowi Izby w terminie 3 dni od dnia otrzymania informacji
o wniesieniu odwołania.
Informację o wniesieniu odwołania i wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym zamawiający przesłał 17 stycznia 2014 r. Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło
do Prezesa Izby faksem 20 stycznia 2014 r. i w formie pisemnej 21 stycznia 2014 r.
Przystąpienie w wymaganej formie pisemnej wpłynęło zatem po upływie terminu
zakreślonego w art. 185 ust. 2 Pzp.
Terminy w postępowaniu odwoławczym mają charakter prekluzyjny i nie mogą być
przywracane. Uchybienie terminowi na zgłoszenie przystąpienia skutkuje utratą możliwości
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Po skierowaniu odwołania na rozprawę Izba jest zobowiązana zważyć w pierwszym rzędzie,
czy odwołujący spełnia przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp umożliwiające rozpoznanie
odwołania co do istoty. Przywołany przepis stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ocena
ta dokonywana jest nie in abstracto, ale następuje w granicach określonych zarzutami
odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były podniesione w odwołaniu.
Zarzut to zespól okoliczności faktycznych i prawnych – w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i
prawne. Odwołujący jako kwestionowane czynności zamawiającego wskazał: wybór oferty
złożonej przez EnergoSter jako najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia EnergoSter
z postępowania i odrzucenia oferty złożonej EnergoSter. Zarzucił też zaniechanie czynności
dokonania wyboru własnej oferty, jako najkorzystniejszej.
Na podstawie informacji o wynikach postępowania, ofert odwołującego i EnergoSter oraz
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (kopie w aktach sprawy) Izba ustaliła, że
zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, a oferta odwołującego zawierała niższą cenę niż oferta EnergoSter. Zgodnie z pkt
XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia (kopia w aktach sprawy) cena była jedynym
kryterium oceny ofert.
W tym stanie rzeczy odwołujący, w celu uzyskania zamówienia, powinien przede wszystkim
dążyć do unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, bowiem to przywrócenie oferty odwołującego dawałoby mu
możliwość uzyskania zamówienia, niezależnie od potwierdzenia zarzutów wobec
EnergoSter, który złożył ofertę mniej korzystną. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego jest warunkiem niezbędnym wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Tymczasem odwołujący w katalogu czynności i zarzucanych zamawiającemu naruszeń
przepisów ustawy nie wskazał czynności odrzucenia złożonej przez siebie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych
wykonawcy, który sam decyduje, jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z
jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Kwestionowane przez odwołującego
czynności zamawiającego powinny być wskazane wyraźnie w odwołaniu zgodnie z
wymaganiem wyrażonym w art. 180 ust. 3 Pzp i nie mogą być domniemywane przez Izbę z
innych czynności wskazanych w odwołaniu.

Odwołujący uzasadniając na rozprawie ziszczenie przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1
Pzp wskazał, że żądał dokonania czynności wyboru swojej oferty jako oferty
najkorzystniejszej i spełniającej warunki udziału w postępowaniu.
Stosownie do z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie winno wskazywać czynność lub zaniechanie
zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe
przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające wniesienie odwołania.
Należy zatem wskazać, że czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz okoliczności
faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania stanowią oddzielne, niezależne
elementy niezbędne odwołania. Ponadto, same żądanie odwołania nie stanowi o
podniesieniu zarzutu.
Izba zważyła również, że ustawa odróżnia czynność badania i oceny ofert od czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w (arg. z art. 20 ust. 1 i art. 91 Pzp), zatem z samego
żądania wyboru oferty jako najkorzystniejszej nie można wyprowadzać wniosku o wadliwości
czynności odrzucenia oferty.
Podniesienie przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 29 ust.
2 i ust. 3 Pzp również nie może być poczytane jako równoznaczne z zarzutem wadliwego
odrzucenia oferty odwołującego. Etap wyboru najkorzystniejszej oferty nie jest czasem, w
którym dopuszczalne jest podnoszenie zarzutów wobec opisu przedmiotu zamówienia.
Zaniechanie wskazania przez odwołującego czynności odrzucenia jego oferty w danych
okolicznościach sporu powoduje, iż Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się
odnieść do tej podstawy eliminacji odwołującego z postępowania. Z uwagi na upływ zawitego
terminu wskazanego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, odrzucenie oferty odwołującego pozostaje
prawnie skuteczne i odwołujący nie może uzyskać zamówienia Tym samym odwołujący nie
spełnia przesłanek zawartych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Art. 179 ust. 1 Pzp statuuje materialnoprawne przesłanki rozpoznania odwołania. W sytuacji
braku którejkolwiek z nich Izba oddala odwołanie bez konieczności merytorycznego
rozpoznania zarzutów (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 05.05.2008 r., sygn. akt:
IX Ga 44/08).

W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.


Przewodniczący: ................................