KIO 121/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 121/14
WYROK
z dnia 11 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie
(30-702), ul. Tadeusza Romanowicza 6 oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo,
Trancsics M u. 11, H-2101 Godollo, Węgry w postępowaniu prowadzonym wspólnie
przez zamawiających: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna (26-110),
al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 51, PGE Dystrybucja S.A. Oddział Lublin (20-340),
ul. Garbarska 21 oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość (22-400), ul. Koźmiana 1,
którzy wyznaczyli spośród siebie PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna
do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz
przy udziale wykonawcy: Fabryka Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S. A. w Świdnicy
(58-100), ul. Łukasińskiego 26 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającym: PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Skarżysko-Kamienna (26-110), al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 51, PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Lublin (20-340), ul. Garbarska 21 oraz PGE Dystrybucja
S.A. Oddział Zamość (22-400), ul. Koźmiana 1, którzy wyznaczyli spośród siebie
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna do prowadzenia
postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie (30-702), ul. Tadeusza Romanowicza 6 oraz
Ganz Meter Company Ltd, Godollo, Trancsics M u. 11, H-2101 Godollo, Węgry,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiających: PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Skarżysko-Kamienna (26-110), al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 51, PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Lublin (20-340), ul. Garbarska 21 oraz PGE Dystrybucja
S.A. Oddział Zamość (22-400), ul. Koźmiana 1, którzy wyznaczyli spośród siebie
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna do prowadzenia
postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itron Polska sp. z o.o.
w Krakowie (30-702), ul. Tadeusza Romanowicza 6 oraz Ganz Meter Company
Ltd, Godollo, Trancsics M u. 11, H-2101 Godollo, Węgry tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiających: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna
(26-110), al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 51, PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Lublin(20-340), ul. Garbarska 21 oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość
(22-400), ul. Koźmiana 1, którzy wyznaczyli spośród siebie PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna do prowadzenia postępowania
i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz, na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itron Polska sp. z o.o.
w Krakowie (30-702), ul. Tadeusza Romanowicza 6 oraz Ganz Meter
Company Ltd, Godollo, Trancsics M u. 11, H-2101 Godollo, Węgry kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 121/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej –
liczników elektromechanicznych dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A.” zostało wszczęte
wspólnie przez zamawiających: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna , PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Lublin oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość
którzy wyznaczyli spośród siebie PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna
do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz,
a zwanych dalej łącznie Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 195-337322)
w dniu 8 października 2013 r.
W dniu 24 stycznia 2014 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd,
Godollo, Węgry, zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego podjętych w zakresie
zadania nr 2. W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia
− art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie złożonej
przez niego oferty,
− art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieuprawnione zastosowanie polegające na
dokonaniu zmiany typu licznika podanego w formularzu oferty wykonawcy FAP
PAFAL S.A.,
− art. 8 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223 poz. 1458), zwanego dalej rozporządzeniem
w sprawie protokołu, poprzez naruszenie jawności postępowania przez udostępnienie
tylko protokołu postępowania bez zawnioskowanych przez Odwołującego
załączników.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Fabryka Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S. A.
w Świdnicy oraz wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 2.
W dniu 27 stycznia 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Fabryka Aparatury
Pomiarowej „PAFAL” S. A. w Świdnicy, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem
postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty i zdjęcia
przedstawione przez Strony w toku postępowania odwoławczego, w tym również
wraz z odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający, zgodnie z treścią pkt 5.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), podzielił zamówienie na dwie części, przy czym zadanie nr 2 obejmowało dostawę
liczników bezpośrednich, elektromechanicznych, energii czynnej, jednostrefowych,
3-fazowych. W pkt 5.3 SIWZ zawarte zostało wskazanie, iż szczegółowy opis wymagań
technicznych znajduje się w Specyfikacji Technicznej (ST) stanowiącej załącznik nr 1
do SIWZ.
W rozdziale 14 SIWZ – „Elementy składowe oferty” – Zamawiający wymagał,
aby wykonawcy, w celu potwierdzenia, że oferowane przez nich dostawy odpowiadają
wymaganiom opisanym w SIWZ, złożyli mu m.in. karty katalogowe lub inne dokumenty
potwierdzające parametry techniczne (pkt 14.17 SIWZ), instrukcje obsługi oferowanych
liczników (pkt 14.18 SIWZ), wzorcowe egzemplarze oferowanych typów liczników
(pkt 14.19 SIWZ), kopie pisemnych deklaracji zgodności CE (pkt 14.21 SIWZ)
oraz deklarację zgodności MID (pkt 14.22 SIWZ). W pkt 14.19 SIWZ Zamawiający wskazał
ponadto, że wzory (dostarczone przez wykonawcę wzorcowe egzemplarze liczników)
będą poddane przez niego badaniom pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz SIWZ
w zakresie techniczno-jakościowym. Poniżej, pod treścią pkt 14.22 SIWZ, Zamawiający
poczynił kilka dodatkowych zastrzeżeń odnoszących się do wymagań stawianych
przez niego dostarczanym mu licznikom oraz ich wzorcom składanym wraz z ofertami
wykonawców, m.in. następujące: „Dostarczone urządzenia będą stanowić wzorzec
dla liczników dostarczonych w ramach umowy. Zamawiający nie będzie ponosić
odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie liczników, w przypadku
gdy to uszkodzenie będzie następstwem użytkowania lub testów funkcjonalnych
przeprowadzonych przez Zamawiającego. Parametry oferowanych liczników, jak: zakres
napięciowy, zakres prądowy, temperatury pracy, klasa dokładności, stopień ochrony
obudowy będą sprawdzane na zgodność z wymaganiami na podstawie załączonych
zatwierdzeń typów albo deklaracji zgodności MID, wydanych przez uprawnioną jednostkę
notyfikującą lub certyfikatu wydanego przez akredytowaną jednostkę (tylko jeśli ZT lub MID
nie określają wymaganego parametru). Każdy z oferowanych wzorców liczników będzie
podlegał ocenie w zakresie zgodności z wymogami SIWZ i każdy oceniany wzór powinien
spełniać określone wymogi techniczne. Negatywna ocena któregokolwiek z wzorów będzie
równoznaczna z niespełnieniem wymogów Zamawiającego. Ocena wzorów będzie
dokonana zgodnie z wymaganiem Specyfikacji Technicznej pkt 1.23).” W powołanej
Specyfikacji Technicznej Zamawiający wymagał aby:
− liczniki wykonane były zgodnie z obowiązującymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej
przepisami, między innymi: ustawą – Prawo o miarach z dnia 11 maja 2001 r.,
rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań,
którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego
oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej
kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych, a także rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie prawnej kontroli metrologicznej
przyrządów pomiarowych (pkt 1.1 ST),
− liczniki wykonane były zgodnie z normami, a w szczególności z normą
PN-EN 62053:2006 Urządzenia do pomiaru energii elektrycznej (prądu przemiennego)
lub normami ją zastępującymi wydanymi przez Polski Komitet Normalizacyjny
(pkt 1.2 ST),
− obudowa licznika powinna być tak zbudowana, by żadne chwilowe jej odkształcenie
(nie powodujące jej uszkodzenia) nie miało wpływu na prawidłową pracę licznika
(pkt 1.17 ST),
− obudowa licznika oraz osłona skrzynki zaciskowej muszą umożliwić, skuteczne i
nieograniczające funkcjonalności licznika, plombowanie każdej z nich przy użyciu jednej
plomby, uniemożliwiając dostęp do wewnętrznych elementów licznika bez uszkodzenia
oplombowania (zabezpieczenia) lub uszkodzenia obudowy bądź osłony licznika
(pkt 1.21 ST),
− konstrukcja liczników powinna umożliwiać sprawdzenie jego parametrów
metrologicznych podczas kontroli metrologicznej licznika na posiadanych
przez Zamawiającego stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych (pkt 1.23 ST). Zawarto
tam wyraźne oświadczenie, iż oferowane liczniki będą przez Zamawiającego
sprawdzane, wzorcowane lub legalizowana na stacjach określonych w ST.
− liczniki dostarczane w ramach zadania drugiego posiadały optyczną sygnalizację
nieprawidłowej kolejności faz (pkt 2.2.9) ST) oraz optyczną sygnalizację przerwy w torze
napięciowym licznika (pkt 2.2.10) ST).
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający pismem z dnia 4 listopada
2013 r. Zamawiający potwierdził zapisy zawarte w pkt 14.19 SIWZ.
Przed upływem terminu składania ofert dwóch wykonawców – Odwołujący i Przystępujący –
złożyli Zamawiającemu swoje oferty w zakresie zadania drugiego.
W odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający uznał ostatecznie,
że oferowany mu licznik nie spełnia wymagań opisanych w pkt 1.1 oraz 1.2 ST. Wskazał on,
iż podczas oględzin wnętrza wzorca stwierdził, iż znajdujący się w nim element (kołek)
podpierający szybę obudowy licznika nie jest stale przymocowany do ramy licznika,
co umożliwia jego przemieszczanie się. W jego ocenie, badany licznik, będący po ocenie
zgodności i posiadający certyfikat MID, nie spełniał wymogów określonych w „normie
PN-EN 50470 Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego),
w szczególności Części 1 tej normy, tj. Wymagania ogólne, badani i warunki badań urządzeń
do pomiarów (klas A, B i C), pkt 5.1 Ogólne wymagania techniczne – <
Niezależenie od powyższego, Zamawiający stwierdził również, że licznik ten nie spełnia
również wymagań określonych w pkt 1.17 ST. Jak wskazał w uzasadnieniu pisma
z dnia 16 stycznia 2014 r., „po przeprowadzeniu próby ingerencji do wnętrza licznika
stwierdzono możliwość dostępu do wewnętrznych elementów bez uszkodzeń osłony oraz
oplombowania. Osłona daje możliwość odkształcenia od podstawy płaskim narzędziem i
wprowadzenia przedmiotu obcego zakłócającego prawidłową pracę licznika. Wzór
nie spełnia wymagań pkt 1.17 ST (...). Ponadto zgodnie z normą PN-EN 50470 Urządzenia
do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) pkt 5.2.1 Wymagania - <
na poprawną pracę licznika>>”.
W odniesieniu do drugiej z ofert, złożonej przez Przystępującego, Zamawiający ustalił,
że w formularzu ofertowym „wpisano typ licznika 6C8d zamiast 6C8dz. Załączone od oferty
wzory liczników, jak również dokumentacja, w tym zatwierdzenie typu wydane przez Główny
Urząd Miar (oferta str. 94-97), karty katalogowe (oferta str. 70-80) i oświadczenie wykonawcy
o spełnieniu warunków techniczno-jakościowych (oferta str. 57-60) – dotyczą licznika typu
6C8dz”. Mając to na uwadze, Zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy
Pzp, uznał zawarte w formularzu oferty wskazanie na „typ licznika 6C8d” za inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
a następnie poprawił treść formularza oferty złożonej przez Przystępującego, tak aby
zawarte tam zostało wskazanie na „typ licznika 6C8dz”. Pismem z dnia 12 grudnia 2013 r.
o podjętych przez siebie działaniach zawiadomił Przystępującego pouczając go o treści
przepisu art. 87 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Przystępujący pismem z dnia 12 grudnia 2013 r.
potwierdził zasadność ustaleń dokonanych przez Zamawiającego i wyraził zgodę
na dokonanie stwierdzonej przez Zamawiającego omyłki.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp ofertę złożoną przez Odwołującego i uznał w zakresie zadania nr 2 ofertę
złożoną przez Przystępującego za najkorzystniejszą, o czym poinformował wykonawców
pismem z dnia 16 stycznia 2013 r.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego podjętych w zakresie zadania nr 2,
Odwołujący wniósł odwołanie.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie złożonej przez niego oferty. Podnosił on,
iż Zamawiający pierwotnie, zgodnie z treścią protokołu nr 1 z dnia 19 listopada 2013 r.,
uznał, że licznik oferowany przez Odwołującego odpowiada wszystkim wymaganiom
opisanym w SIWZ, a w szczególności w ST. W jego ocenie, Zamawiający, powtarzając
badanie próbek oraz przeprowadzając dodatkowe testy, dopuścił się naruszenia
postanowień SIWZ, a tym samym przepisów ustawy Pzp. Podkreślał przy tym,
iż zgodnie z pkt 14.19 SIWZ oraz pkt 1.23 ST, Zamawiający był uprawniony do wykonania
sprawdzeń dostarczonych mu próbek jedynie w opisanym tam zakresie, a wszelkie
sprawdzenia wykraczające poza ten opis stanowiły naruszenie zapisów SIWZ. Twierdził
także, że Zamawiający nie posiadał odpowiednich kompetencji ku temu, aby oceniać
konstrukcję licznika pod kątem jego zgodności z wymogami odpowiednich norm.
Odwołujący zarzucał ponadto Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
poprzez jego nieuprawnione zastosowanie polegające na dokonaniu zmiany typu licznika
podanego w formularzu oferty Przystępującego. Twierdził on, iż decydującą powinna być
treść formularza oferty – Przystępujący oświadczył bowiem, „że oferuje licznik typu 6C8d,
a z drugiej strony załączył dokumenty i próbkę licznika typu 6C8dz”. W ocenie Odwołującego
Zamawiający w tej sytuacji nie był uprawniony do podjętych wobec oferty Przystępującego
działań.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 8 oraz
art. 93 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 rozporządzenia w sprawie protokołu, poprzez naruszenie
jawności postępowania przez udostępnienie tylko protokołu postępowania
bez zawnioskowanych przez Odwołującego załączników.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione przez
Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż część zarzutów sformułowanych przez Odwołującego znajduje oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozstrzygnięcia o zasadności pierwszego z zarzutów podnoszonych
przez Odwołującego, koniecznym było w pierwszej kolejności ustalenie stanu faktycznego
istotnego dla rozstrzygnięcia. Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego zaprezentowanymi
w toku rozprawy, w dniu 19 listopada 2013 r. został przeprowadzony pierwszy etap
sprawdzania wzorców liczników dostarczonych przez Odwołującego, zaś w dniu 3 grudnia
2013 r. przeprowadzono dalszy etap tych badań. W twierdzeniu tym zawarta został sugestia,
iż zakres prób, jakim poddano badane wzorce każdego z dni badań, nie pokrywał się
ze sobą i był przewidziany jako całość i objęty jednym zamiarem już w dniu 19 listopada
2013 r. Tymczasem w opinii Odwołującego, już badanie przeprowadzone w dniu 19 listopada
2013 r. wyczerpywało katalog czynności, które w świetle zapisów SIWZ uprawniony był
podjąć Zamawiający w toku czynności badania przedstawionych mu wzorców. Tym samym
podjęcie badań w dniu 3 grudnia 2013 r. stanowiło nieuprawnione powtórzenie tych badań,
do tego wykraczające poza zakres czynności opisanych w SIWZ, w szczególności
w pkt 14.19 SIWZ oraz 1.23 ST.
W odniesieniu do zaistniałych rozbieżności co do oceny poprawności działań
Zamawiającego, Izba w pierwszej kolejności uznała, iż sam fakt powtórzenia
przez Zamawiającego czynności badania złożonych mu wraz z ofertami wzorców liczników
nie może zostać uznany, sam w sobie, za działanie sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej i podpisanie umowy z wykonawcą, który tę umowę złożył. Pamiętać
przy tym należy, że Zamawiający w toku postępowania jest zobowiązany dokonywać
wszelkich czynności zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Jeśliby zatem pod dokonaniu
określonej czynności powziął wiedzę o naruszeniu przy jej dokonaniu przepisów ustawy Pzp
uprawniony jest do jej powtórzenia (oczywiście, o ile to tylko możliwe w świetle przepisów
ustawy Pzp na danym etapie postępowania), tak aby zapewnić zgodność prowadzonej
przez siebie procedury z przepisami prawa. Stąd też samo powtórzenie
przez Zamawiającego czynności badania przedstawionych mu próbek nie może zostać
uznane za działanie naruszające przepisy prawa.
Odrębną kwestią jest to, czy takie powtórzenie czynności w rozpoznawanej sprawie
miało miejsce. W ocenie Izby stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w toku
rozprawy nie znajduje oparcia w dokumentach opisujących prowadzone przez niego
postępowanie. W szczególności załącznik nr 1 do protokołu nr 1 z dnia 19 listopada 2013 r.
zawiera odniesienia do pełnej treści ST. Co istotne, zgodnie z twierdzeniami Odwołującego,
znajduje się tam potwierdzenie, iż osoby wyznaczone do tego przez Zamawiającego uznały,
iż liczniki oferowane przez Odwołującego spełniają wszystkie wymagania określone w SIWZ
(pkt 1.5.a) protokołu nr 1, pkt 3 i 4 notatki nr 1 będącej załącznikiem do protokołu nr 1,
a wreszcie pełna treść sprawozdania z oceny wzorców nr 1). Brak zatem podstaw,
aby uznać, że badanie wzorców z dnia 3 grudnia 2013 r. było elementem pewnej większej
całości zaplanowanej przed dniem 19 listopada 2013 r. Wziąć przy tym należy również
pod uwagę treść pisma z dnia 27 listopada 2013 r. złożonego Zamawiającemu
przez Przystępującego, w którym wykonawca ten wskazuje na elastyczną obudowę i
możliwość ingerencji z zewnątrz w prace licznika, a zatem na ten sam zakres czynności,
które zostały dokonane następnie przez Zamawiającego w dniu 3 grudnia 2013 r.
Dlatego też badania przeprowadzone w dniu 3 grudnia 2013 r. mogą być ocenione jedynie
jako działanie polegające na powtórzeniu pewnego elementu badań już raz
w dniu 19 listopada 2013 r. przeprowadzonych.
Wobec dopuszczenia przez Izbę możliwości powtórzenia badań próbek,
których przeprowadzenie w SIWZ zostało pierwotnie przewidziane, do rozstrzygnięcia
pozostawało jedynie, czy działanie Zamawiającego podjęte w dniu 3 grudnia 2013 r.
(którego wyniki wprost oddziaływały na decyzję o odrzuceniu złożonej przez Odwołującego
oferty) nie wykraczało poza zapisy SIWZ oraz przepisy ustawy Pzp.
W ocenie Izby w powołanym tu zakresie podzielić należało stanowisko Odwołującego.
Zamawiający kształtując treść zapisów SIWZ, w szczególności treści pkt 14.19, treści
dodatkowych zastrzeżeń zawartych pod treścią pkt 14.22 SIWZ, a także treści pkt 1.23 ST,
sam wyznaczył sobie granice przysługujących mu uprawnień w zakresie badań złożonych
wraz z ofertami każdego z wykonawców wzorców liczników. Tak treść tych zapisów,
jak i graficzna ich prezentacja w samej SIWZ, nie pozwala uznać, jak chciałby tego
Zamawiający w toku rozprawy, iż przewidział on trzy różne oceny zgodności składanych mu
wzorców. W pkt 14.19 zawarte zostało ogólne stwierdzenie, iż złożone Zamawiającemu
wzorce poddane zostaną badaniom pod kątem ich zgodności z zapisami oferty oraz SIWZ
w zakresie techniczno-jakościowym. W ocenie Izby, treść dodatkowych zastrzeżeń
zawartych pod treścią pkt 14.22 SIWZ nie pozostawia wątpliwości, iż odnosi się ona
do badań, o których mowa w powołanym pkt 14.19 SIWZ. Treść tychże zastrzeżeń,
w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia podzielona została na trzy kolejne akapity.
W pierwszym Zamawiający wskazał, iż „Dostarczone urządzenia będą stanowić wzorzec
dla liczników dostarczonych w ramach umowy. Zamawiający nie będzie ponosić
odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie liczników, w przypadku
gdy to uszkodzenie będzie następstwem użytkowania lub testów funkcjonalnych
przeprowadzonych przez Zamawiającego”. Z zapisu tego wynika jedynie, iż dostarczone
Zamawiającemu próbki muszą być tożsame z oferowanymi urządzeniami, które będą mu
dostarczane w toku realizacji dostawy. Zapisy o możliwości zniszczenia próbek w trakcie
testów nie są dla rozstrzygnięcia istotne.
W kolejnym, drugim akapicie, Zamawiający określa, że „parametry oferowanych liczników,
jak: zakres napięciowy, zakres prądowy, temperatury pracy, klasa dokładności, stopień
ochrony obudowy będą sprawdzane na zgodność z wymaganiami na podstawie załączonych
zatwierdzeń typów albo deklaracji zgodności MID, wydanych przez uprawnioną jednostkę
notyfikującą lub certyfikatu wydanego przez akredytowaną jednostkę (tylko jeśli ZT lub MID
nie określają wymaganego parametru)”. Zapisem tym ograniczył sobie możliwość badania
przedstawionych mu próbek. Zgodnie z przywołaną tu treścią, określony zbiór cech
(w tym „stopień ochrony obudowy”) oferowanych Zamawiającemu liczników (za wyjątkiem
cech, o których mowa w kolejnym, trzecim akapicie, o czym poniżej), o ile znajduje
potwierdzenie w przedstawionych wraz z ofertą dokumentach, powinien być weryfikowany
na podstawie tych właśnie dokumentów. Tak właśnie należy interpretować, zdaniem Izby,
przywołany tu zapis SIWZ. Dlatego też, rozstrzygającą dla Zamawiającego w zakresie
parametrów liczników powinna być treść wymaganych w SIWZ dokumentów, tj. odpowiednio:
karty katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających parametry techniczne
(pkt 14.17 SIWZ), instrukcji obsługi oferowanych liczników (pkt 14.18 SIWZ), kopii pisemnych
deklaracji zgodności CE (pkt 14.21 SIWZ) oraz deklaracji zgodności MID (pkt 14.22 SIWZ),
ze szczególnym podkreśleniem znaczenia tej ostatniej.
Co szczególnie istotne dla rozstrzygnięcia, Zamawiający nie kwestionował prawidłowości
(ich treści, zasadności wystawienia, czy też faktu potwierdzania przez nie wymagań
odnoszących się do przedmiotu zamówienia) żadnego z szerokiego katalogu dokumentów
przedstawionych mu przez Odwołującego na potwierdzenie, iż oferowane przez tego
wykonawcę liczniki spełniają wymagania określone dla nich w treści SIWZ.
Okoliczność ta jest rozstrzygającą, w kontekście treści kolejnego, trzeciego, akapitu
dodatkowych zastrzeżeń zawartych pod treścią pkt 14.22 SIWZ. Brzmi on następująco:
„Każdy z oferowanych wzorców liczników będzie podlegał ocenie w zakresie zgodności
z wymogami SIWZ i każdy oceniany wzór powinien spełniać określone wymogi techniczne.
Negatywna ocena któregokolwiek z wzorów będzie równoznaczna z niespełnieniem
wymogów Zamawiającego. Ocena wzorów będzie dokonana zgodnie z wymaganiem
Specyfikacji Technicznej pkt 1.23)”. W ocenie Izby zamknięcie przywołanej tu treści
w jednym akapicie, powoduje, iż ocena wzorców, o której mowa w pierwszym i drugim
zdaniu tegoż akapitu, jest tą samą oceną, o której mowa w zdaniu trzecim, a zatem powinna
być ona dokonywana zgodnie z treścią przywołanego tu pkt 1.23) ST. Ten zaś ogranicza
badanie dostarczonych wzorców do sprawdzenia ich parametrów metrologicznych podczas
kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez Zamawiającego stacjach
wzorcowniczo-legalizacyjnych.
Tak jak to już wskazano, Zamawiający nie kwestionował prawidłowości żadnego
z szerokiego katalogu dokumentów przedstawionych mu przez Odwołującego,
podczas gdy w SIWZ postanowił, iż to treść tych właśnie dokumentów będzie rozstrzygającą
dla oceny, czy parametry (wszystkie, za wyjątkiem metrologicznych, o których mowa
w pkt 1.23) ST) oferowanych mu liczników odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.
Dlatego tez Izba uznała, iż w piśmie z dnia 16 stycznia 2014 r. nie zostało wykazane,
aby w świetle zapisów SIWZ, oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiadała,
w swej treści, treści SIWZ.
Na marginesie, zauważyć należy, iż zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi
w odpowiedzi na odwołanie, nie kwestionował on badań zgodności typu licznika,
a jedynie cechy egzemplarza licznika dostarczonego jako wzorzec. Co ważne – twierdzenie
to nie zostało zawarte w uzasadnieniu pisma z dnia 16 stycznia 2014 r. Stanowisko to,
pozwala również stwierdzić, iż Zamawiający nie uwzględnił w swym postępowaniu normy
wypływającej z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezależnie od tego, zaznaczenia
wymaga fakt, iż zgodnie z treścią sprawozdania z badań przeprowadzonych
przez Zamawiającego obudowa licznika przedstawionego do badań (egzemplarz
nr 01780882 – zgodnie ze zdjęciami stanowiącymi załącznik nr 7 do odwołania, jest to ten
sam egzemplarz, na którym Zamawiający dokonał próby podniesienia obudowy –
okoliczność ta nie była przez Zamawiającego kwestionowana) była uszkodzona, co,
jak zasadnie podnosił to Odwołujący, podważa wiarygodność uzyskanego wyniku.
Odnosząc się do drugiego z zarzutów, Izba uznała, iż w toku postępowania odwoławczego
nie zostało, wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp warunkiem dokonania zmian w treści oferty,
tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, iż elementy podlegające takim zmianom stanowią
merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić,
że są one niezgodne z jej postanowieniami. Ponadto ich omyłkowe (odmienne) określenie
musi wskazywać, iż wykonawca oferuje inny zakres świadczenia niż przewidziany w SIWZ.
Należy także wskazać, iż ich dokonanie przez zamawiającego musi respektować wytyczne
zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą stanowić zastąpienia
wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów.
W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Izby, nie zostało wykazane, aby dokonanie poprawienia
wskazania w formularzu ofertowym złożonym przez Przystępującego pociągałoby za sobą
konieczność przeprowadzenia niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
negocjacji Zamawiającego z tym wykonawcą. Co istotne nie zostało udowodnione,
aby z dokumentów załączonych do oferty Przystępującego (w tym również z załączonych
wzorców liczników), wynikało, że przedmiotem tej oferty nie został objęty produkt opisany
symbolem 6C8dz. Przyznał to nawet sam Odwołujący w uzasadnieniu wniesionego
przez siebie odwołania (str. 8 odwołania), który stwierdził, że Przystępujący do oferty
„załączył dokumenty i próbkę licznika typu 6C8dz”. Dopiero na etapie rozprawy podjął on
próbę zaprzeczenia temu twierdzeniu, co uczyniło jego stanowisko wewnętrznie sprzecznym,
a tym samym mało wiarygodnym. Działanie takie zostało ponadto ocenione przez Izbę,
jako podjęcie niedopuszczalnej w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp próby rozszerzenia
granic zarzutów zakreślonych w odwołaniu. Analogicznie oceniony został fakt sformułowania
przez Odwołującego dopiero na etapie rozprawy przed Izbą twierdzenia o złożeniu
przez Przystępującego dwóch ofert oraz o zaniechaniu Zamawiającego polegającego
na odstąpieniu od wezwania tegoż wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający
dokonując poprawienia stwierdzonej omyłki w treści formularza ofertowego złożonego
przez Przystępującego dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby nie zostało również wykazane, aby Zamawiający
dopuścił sie naruszenia art. 8 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 rozporządzenia
w sprawie protokołu, które mogłoby zostać uznane za przemawiające za uwzględnieniem
odwołania. W rozpoznawanej sprawie nie było między Stronami sporu co do faktów.
W dniu 17 stycznia 2014 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego od udostępnienie mu
treści protokołu postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami. W dniu 20 stycznia 2014 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu z pośrednictwem poczty elektronicznej protokół
postępowania sporządzony na określonym odpowiednimi przepisami wzorze,
a także stanowiące załącznik do niego 3 protokoły z posiedzeń komisji przetargowych.
W dniu 23 stycznia 2014 r. Odwołujący zapytał Zamawiającego, czy przekazany mu protokół
jest kompletny. W odpowiedzi, tego samego dnia, przekazano mu wyjaśnienie, że kompletny
nie jest, a pełna dokumentacja, z uwagi na jej objętość dostępna jest do wglądu w siedzibie
Zamawiającego.
Zdaniem Izby, o ile pierwotnie podjęte przez Zamawiającego działanie (pismo
z dnia 20 stycznia 2014 r.) ocenić należy jako niewyczerpujące w pełni ciążącego
na nim, zgodnie z § 5 ust. 5 rozporządzenia w sprawie protokołu, obowiązku,
to już począwszy od przekazania Odwołującemu drugiego pisma (z dnia 23 stycznia 2014 r.)
trudno czynić Zamawiającemu zarzut, iż z obowiązku tego się nie wywiązał. Powołany
przepis stanowi, iż zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki
niezwłocznie. Pamiętać jednak należy, iż zgodnie z § 5 ust. 4 tegoż rozporządzenia jeżeli
przesłanie kopii protokołu lub załączników zgodnie z wyborem wnioskodawcy
(w tym przypadku – pocztą elektroniczną) jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione,
w szczególności z uwagi na ilość żądanych do przesłania dokumentów, zamawiający
informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione.
W rozpoznawanej sprawie, oczywistym jest, iż ostatecznie Odwołujący został
poinformowany, zgodnie z § 5 ust. 4 rozporządzenia w sprawie protokołu o sposobie,
w jaki mogły mu zostać udostępnione pełne akta postępowania. Tym samym Zamawiający
ostatecznie, jeszcze przed upływem terminu na wniesienie odwołania, wywiązał się
z ciążącego na nim obowiązku. Istota zarzutu stawianego przez Odwołującego sprowadzała
się do tego, iż Zamawiający nie podjął odpowiednich działań niezwłocznie. Niemniej jednak
zauważyć należy, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, jak naruszenie to mogło
oddziaływać na jego prawa – w jaki sposób (w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przywoływanych w odwołaniu przepisów) poniósł lub mógł on ponieść szkodę.
Na marginesie zauważyć należy, iż w dniu 22 stycznia 2013 r., zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, przedstawiciel Odwołującego stawił się w siedzibie Zamawiającego i żądał
okazania mu jedynie wzorców liczników. Twierdzeniom tym Odwołujący nie zaprzeczył,
a ich zasadność potwierdzają stanowiące załącznik nr 7 do odwołania zdjęcia wzorców
liczników złożonych przez Odwołującego, które zgodnie z oświadczeniem Odwołującego
wykonane zostały w siedzibie Zamawiającego w dniu 22 stycznia 2014 r. Mając powyższe
na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
przywołanych w odwołaniu art. 8 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 rozporządzenia
w sprawie protokołu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 11 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2014 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie
(30-702), ul. Tadeusza Romanowicza 6 oraz Ganz Meter Company Ltd, Godollo,
Trancsics M u. 11, H-2101 Godollo, Węgry w postępowaniu prowadzonym wspólnie
przez zamawiających: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna (26-110),
al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 51, PGE Dystrybucja S.A. Oddział Lublin (20-340),
ul. Garbarska 21 oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość (22-400), ul. Koźmiana 1,
którzy wyznaczyli spośród siebie PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna
do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz
przy udziale wykonawcy: Fabryka Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S. A. w Świdnicy
(58-100), ul. Łukasińskiego 26 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającym: PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Skarżysko-Kamienna (26-110), al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 51, PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Lublin (20-340), ul. Garbarska 21 oraz PGE Dystrybucja
S.A. Oddział Zamość (22-400), ul. Koźmiana 1, którzy wyznaczyli spośród siebie
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna do prowadzenia
postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie (30-702), ul. Tadeusza Romanowicza 6 oraz
Ganz Meter Company Ltd, Godollo, Trancsics M u. 11, H-2101 Godollo, Węgry,
a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiających: PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Skarżysko-Kamienna (26-110), al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 51, PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Lublin (20-340), ul. Garbarska 21 oraz PGE Dystrybucja
S.A. Oddział Zamość (22-400), ul. Koźmiana 1, którzy wyznaczyli spośród siebie
PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna do prowadzenia
postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itron Polska sp. z o.o.
w Krakowie (30-702), ul. Tadeusza Romanowicza 6 oraz Ganz Meter Company
Ltd, Godollo, Trancsics M u. 11, H-2101 Godollo, Węgry tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiających: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna
(26-110), al. Marszałka Józefa Piłsudskiego 51, PGE Dystrybucja S.A. Oddział
Lublin(20-340), ul. Garbarska 21 oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość
(22-400), ul. Koźmiana 1, którzy wyznaczyli spośród siebie PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna do prowadzenia postępowania
i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz, na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itron Polska sp. z o.o.
w Krakowie (30-702), ul. Tadeusza Romanowicza 6 oraz Ganz Meter
Company Ltd, Godollo, Trancsics M u. 11, H-2101 Godollo, Węgry kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 121/14
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa urządzeń układów pomiarowych energii elektrycznej –
liczników elektromechanicznych dla potrzeb PGE Dystrybucja S.A.” zostało wszczęte
wspólnie przez zamawiających: PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna , PGE
Dystrybucja S.A. Oddział Lublin oraz PGE Dystrybucja S.A. Oddział Zamość
którzy wyznaczyli spośród siebie PGE Dystrybucja S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna
do prowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz,
a zwanych dalej łącznie Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2013/S 195-337322)
w dniu 8 października 2013 r.
W dniu 24 stycznia 2014 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Itron Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Ganz Meter Company Ltd,
Godollo, Węgry, zwani dalej łącznie Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności Zamawiającego podjętych w zakresie
zadania nr 2. W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia
− art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie złożonej
przez niego oferty,
− art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp poprzez nieuprawnione zastosowanie polegające na
dokonaniu zmiany typu licznika podanego w formularzu oferty wykonawcy FAP
PAFAL S.A.,
− art. 8 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223 poz. 1458), zwanego dalej rozporządzeniem
w sprawie protokołu, poprzez naruszenie jawności postępowania przez udostępnienie
tylko protokołu postępowania bez zawnioskowanych przez Odwołującego
załączników.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę: Fabryka Aparatury Pomiarowej „PAFAL” S. A.
w Świdnicy oraz wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej
w zakresie zadania nr 2.
W dniu 27 stycznia 2014 r. Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego doręczył wykonawca: Fabryka Aparatury
Pomiarowej „PAFAL” S. A. w Świdnicy, zwany dalej Przystępującym lub uczestnikiem
postępowania.
Skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty i zdjęcia
przedstawione przez Strony w toku postępowania odwoławczego, w tym również
wraz z odwołaniem.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający, zgodnie z treścią pkt 5.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ), podzielił zamówienie na dwie części, przy czym zadanie nr 2 obejmowało dostawę
liczników bezpośrednich, elektromechanicznych, energii czynnej, jednostrefowych,
3-fazowych. W pkt 5.3 SIWZ zawarte zostało wskazanie, iż szczegółowy opis wymagań
technicznych znajduje się w Specyfikacji Technicznej (ST) stanowiącej załącznik nr 1
do SIWZ.
W rozdziale 14 SIWZ – „Elementy składowe oferty” – Zamawiający wymagał,
aby wykonawcy, w celu potwierdzenia, że oferowane przez nich dostawy odpowiadają
wymaganiom opisanym w SIWZ, złożyli mu m.in. karty katalogowe lub inne dokumenty
potwierdzające parametry techniczne (pkt 14.17 SIWZ), instrukcje obsługi oferowanych
liczników (pkt 14.18 SIWZ), wzorcowe egzemplarze oferowanych typów liczników
(pkt 14.19 SIWZ), kopie pisemnych deklaracji zgodności CE (pkt 14.21 SIWZ)
oraz deklarację zgodności MID (pkt 14.22 SIWZ). W pkt 14.19 SIWZ Zamawiający wskazał
ponadto, że wzory (dostarczone przez wykonawcę wzorcowe egzemplarze liczników)
będą poddane przez niego badaniom pod kątem zgodności z zapisami oferty oraz SIWZ
w zakresie techniczno-jakościowym. Poniżej, pod treścią pkt 14.22 SIWZ, Zamawiający
poczynił kilka dodatkowych zastrzeżeń odnoszących się do wymagań stawianych
przez niego dostarczanym mu licznikom oraz ich wzorcom składanym wraz z ofertami
wykonawców, m.in. następujące: „Dostarczone urządzenia będą stanowić wzorzec
dla liczników dostarczonych w ramach umowy. Zamawiający nie będzie ponosić
odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie liczników, w przypadku
gdy to uszkodzenie będzie następstwem użytkowania lub testów funkcjonalnych
przeprowadzonych przez Zamawiającego. Parametry oferowanych liczników, jak: zakres
napięciowy, zakres prądowy, temperatury pracy, klasa dokładności, stopień ochrony
obudowy będą sprawdzane na zgodność z wymaganiami na podstawie załączonych
zatwierdzeń typów albo deklaracji zgodności MID, wydanych przez uprawnioną jednostkę
notyfikującą lub certyfikatu wydanego przez akredytowaną jednostkę (tylko jeśli ZT lub MID
nie określają wymaganego parametru). Każdy z oferowanych wzorców liczników będzie
podlegał ocenie w zakresie zgodności z wymogami SIWZ i każdy oceniany wzór powinien
spełniać określone wymogi techniczne. Negatywna ocena któregokolwiek z wzorów będzie
równoznaczna z niespełnieniem wymogów Zamawiającego. Ocena wzorów będzie
dokonana zgodnie z wymaganiem Specyfikacji Technicznej pkt 1.23).” W powołanej
Specyfikacji Technicznej Zamawiający wymagał aby:
− liczniki wykonane były zgodnie z obowiązującymi na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej
przepisami, między innymi: ustawą – Prawo o miarach z dnia 11 maja 2001 r.,
rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie wymagań,
którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego
oraz szczegółowego zakresu badań i sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej
kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych, a także rozporządzeniem Ministra
Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w sprawie prawnej kontroli metrologicznej
przyrządów pomiarowych (pkt 1.1 ST),
− liczniki wykonane były zgodnie z normami, a w szczególności z normą
PN-EN 62053:2006 Urządzenia do pomiaru energii elektrycznej (prądu przemiennego)
lub normami ją zastępującymi wydanymi przez Polski Komitet Normalizacyjny
(pkt 1.2 ST),
− obudowa licznika powinna być tak zbudowana, by żadne chwilowe jej odkształcenie
(nie powodujące jej uszkodzenia) nie miało wpływu na prawidłową pracę licznika
(pkt 1.17 ST),
− obudowa licznika oraz osłona skrzynki zaciskowej muszą umożliwić, skuteczne i
nieograniczające funkcjonalności licznika, plombowanie każdej z nich przy użyciu jednej
plomby, uniemożliwiając dostęp do wewnętrznych elementów licznika bez uszkodzenia
oplombowania (zabezpieczenia) lub uszkodzenia obudowy bądź osłony licznika
(pkt 1.21 ST),
− konstrukcja liczników powinna umożliwiać sprawdzenie jego parametrów
metrologicznych podczas kontroli metrologicznej licznika na posiadanych
przez Zamawiającego stacjach wzorcowniczo-legalizacyjnych (pkt 1.23 ST). Zawarto
tam wyraźne oświadczenie, iż oferowane liczniki będą przez Zamawiającego
sprawdzane, wzorcowane lub legalizowana na stacjach określonych w ST.
− liczniki dostarczane w ramach zadania drugiego posiadały optyczną sygnalizację
nieprawidłowej kolejności faz (pkt 2.2.9) ST) oraz optyczną sygnalizację przerwy w torze
napięciowym licznika (pkt 2.2.10) ST).
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający pismem z dnia 4 listopada
2013 r. Zamawiający potwierdził zapisy zawarte w pkt 14.19 SIWZ.
Przed upływem terminu składania ofert dwóch wykonawców – Odwołujący i Przystępujący –
złożyli Zamawiającemu swoje oferty w zakresie zadania drugiego.
W odniesieniu do oferty złożonej przez Odwołującego, Zamawiający uznał ostatecznie,
że oferowany mu licznik nie spełnia wymagań opisanych w pkt 1.1 oraz 1.2 ST. Wskazał on,
iż podczas oględzin wnętrza wzorca stwierdził, iż znajdujący się w nim element (kołek)
podpierający szybę obudowy licznika nie jest stale przymocowany do ramy licznika,
co umożliwia jego przemieszczanie się. W jego ocenie, badany licznik, będący po ocenie
zgodności i posiadający certyfikat MID, nie spełniał wymogów określonych w „normie
PN-EN 50470 Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego),
w szczególności Części 1 tej normy, tj. Wymagania ogólne, badani i warunki badań urządzeń
do pomiarów (klas A, B i C), pkt 5.1 Ogólne wymagania techniczne – <
Niezależenie od powyższego, Zamawiający stwierdził również, że licznik ten nie spełnia
również wymagań określonych w pkt 1.17 ST. Jak wskazał w uzasadnieniu pisma
z dnia 16 stycznia 2014 r., „po przeprowadzeniu próby ingerencji do wnętrza licznika
stwierdzono możliwość dostępu do wewnętrznych elementów bez uszkodzeń osłony oraz
oplombowania. Osłona daje możliwość odkształcenia od podstawy płaskim narzędziem i
wprowadzenia przedmiotu obcego zakłócającego prawidłową pracę licznika. Wzór
nie spełnia wymagań pkt 1.17 ST (...). Ponadto zgodnie z normą PN-EN 50470 Urządzenia
do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) pkt 5.2.1 Wymagania - <
na poprawną pracę licznika>>”.
W odniesieniu do drugiej z ofert, złożonej przez Przystępującego, Zamawiający ustalił,
że w formularzu ofertowym „wpisano typ licznika 6C8d zamiast 6C8dz. Załączone od oferty
wzory liczników, jak również dokumentacja, w tym zatwierdzenie typu wydane przez Główny
Urząd Miar (oferta str. 94-97), karty katalogowe (oferta str. 70-80) i oświadczenie wykonawcy
o spełnieniu warunków techniczno-jakościowych (oferta str. 57-60) – dotyczą licznika typu
6C8dz”. Mając to na uwadze, Zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy
Pzp, uznał zawarte w formularzu oferty wskazanie na „typ licznika 6C8d” za inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
a następnie poprawił treść formularza oferty złożonej przez Przystępującego, tak aby
zawarte tam zostało wskazanie na „typ licznika 6C8dz”. Pismem z dnia 12 grudnia 2013 r.
o podjętych przez siebie działaniach zawiadomił Przystępującego pouczając go o treści
przepisu art. 87 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Przystępujący pismem z dnia 12 grudnia 2013 r.
potwierdził zasadność ustaleń dokonanych przez Zamawiającego i wyraził zgodę
na dokonanie stwierdzonej przez Zamawiającego omyłki.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp ofertę złożoną przez Odwołującego i uznał w zakresie zadania nr 2 ofertę
złożoną przez Przystępującego za najkorzystniejszą, o czym poinformował wykonawców
pismem z dnia 16 stycznia 2013 r.
Wobec powołanych czynności Zamawiającego podjętych w zakresie zadania nr 2,
Odwołujący wniósł odwołanie.
W ocenie Odwołującego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2)
ustawy Pzp poprzez nieuprawnione odrzucenie złożonej przez niego oferty. Podnosił on,
iż Zamawiający pierwotnie, zgodnie z treścią protokołu nr 1 z dnia 19 listopada 2013 r.,
uznał, że licznik oferowany przez Odwołującego odpowiada wszystkim wymaganiom
opisanym w SIWZ, a w szczególności w ST. W jego ocenie, Zamawiający, powtarzając
badanie próbek oraz przeprowadzając dodatkowe testy, dopuścił się naruszenia
postanowień SIWZ, a tym samym przepisów ustawy Pzp. Podkreślał przy tym,
iż zgodnie z pkt 14.19 SIWZ oraz pkt 1.23 ST, Zamawiający był uprawniony do wykonania
sprawdzeń dostarczonych mu próbek jedynie w opisanym tam zakresie, a wszelkie
sprawdzenia wykraczające poza ten opis stanowiły naruszenie zapisów SIWZ. Twierdził
także, że Zamawiający nie posiadał odpowiednich kompetencji ku temu, aby oceniać
konstrukcję licznika pod kątem jego zgodności z wymogami odpowiednich norm.
Odwołujący zarzucał ponadto Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp
poprzez jego nieuprawnione zastosowanie polegające na dokonaniu zmiany typu licznika
podanego w formularzu oferty Przystępującego. Twierdził on, iż decydującą powinna być
treść formularza oferty – Przystępujący oświadczył bowiem, „że oferuje licznik typu 6C8d,
a z drugiej strony załączył dokumenty i próbkę licznika typu 6C8dz”. W ocenie Odwołującego
Zamawiający w tej sytuacji nie był uprawniony do podjętych wobec oferty Przystępującego
działań.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 8 oraz
art. 93 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 rozporządzenia w sprawie protokołu, poprzez naruszenie
jawności postępowania przez udostępnienie tylko protokołu postępowania
bez zawnioskowanych przez Odwołującego załączników.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione przez
Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł
do przekonania, iż część zarzutów sformułowanych przez Odwołującego znajduje oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozstrzygnięcia o zasadności pierwszego z zarzutów podnoszonych
przez Odwołującego, koniecznym było w pierwszej kolejności ustalenie stanu faktycznego
istotnego dla rozstrzygnięcia. Zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego zaprezentowanymi
w toku rozprawy, w dniu 19 listopada 2013 r. został przeprowadzony pierwszy etap
sprawdzania wzorców liczników dostarczonych przez Odwołującego, zaś w dniu 3 grudnia
2013 r. przeprowadzono dalszy etap tych badań. W twierdzeniu tym zawarta został sugestia,
iż zakres prób, jakim poddano badane wzorce każdego z dni badań, nie pokrywał się
ze sobą i był przewidziany jako całość i objęty jednym zamiarem już w dniu 19 listopada
2013 r. Tymczasem w opinii Odwołującego, już badanie przeprowadzone w dniu 19 listopada
2013 r. wyczerpywało katalog czynności, które w świetle zapisów SIWZ uprawniony był
podjąć Zamawiający w toku czynności badania przedstawionych mu wzorców. Tym samym
podjęcie badań w dniu 3 grudnia 2013 r. stanowiło nieuprawnione powtórzenie tych badań,
do tego wykraczające poza zakres czynności opisanych w SIWZ, w szczególności
w pkt 14.19 SIWZ oraz 1.23 ST.
W odniesieniu do zaistniałych rozbieżności co do oceny poprawności działań
Zamawiającego, Izba w pierwszej kolejności uznała, iż sam fakt powtórzenia
przez Zamawiającego czynności badania złożonych mu wraz z ofertami wzorców liczników
nie może zostać uznany, sam w sobie, za działanie sprzeczne z przepisami ustawy Pzp.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej i podpisanie umowy z wykonawcą, który tę umowę złożył. Pamiętać
przy tym należy, że Zamawiający w toku postępowania jest zobowiązany dokonywać
wszelkich czynności zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Jeśliby zatem pod dokonaniu
określonej czynności powziął wiedzę o naruszeniu przy jej dokonaniu przepisów ustawy Pzp
uprawniony jest do jej powtórzenia (oczywiście, o ile to tylko możliwe w świetle przepisów
ustawy Pzp na danym etapie postępowania), tak aby zapewnić zgodność prowadzonej
przez siebie procedury z przepisami prawa. Stąd też samo powtórzenie
przez Zamawiającego czynności badania przedstawionych mu próbek nie może zostać
uznane za działanie naruszające przepisy prawa.
Odrębną kwestią jest to, czy takie powtórzenie czynności w rozpoznawanej sprawie
miało miejsce. W ocenie Izby stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w toku
rozprawy nie znajduje oparcia w dokumentach opisujących prowadzone przez niego
postępowanie. W szczególności załącznik nr 1 do protokołu nr 1 z dnia 19 listopada 2013 r.
zawiera odniesienia do pełnej treści ST. Co istotne, zgodnie z twierdzeniami Odwołującego,
znajduje się tam potwierdzenie, iż osoby wyznaczone do tego przez Zamawiającego uznały,
iż liczniki oferowane przez Odwołującego spełniają wszystkie wymagania określone w SIWZ
(pkt 1.5.a) protokołu nr 1, pkt 3 i 4 notatki nr 1 będącej załącznikiem do protokołu nr 1,
a wreszcie pełna treść sprawozdania z oceny wzorców nr 1). Brak zatem podstaw,
aby uznać, że badanie wzorców z dnia 3 grudnia 2013 r. było elementem pewnej większej
całości zaplanowanej przed dniem 19 listopada 2013 r. Wziąć przy tym należy również
pod uwagę treść pisma z dnia 27 listopada 2013 r. złożonego Zamawiającemu
przez Przystępującego, w którym wykonawca ten wskazuje na elastyczną obudowę i
możliwość ingerencji z zewnątrz w prace licznika, a zatem na ten sam zakres czynności,
które zostały dokonane następnie przez Zamawiającego w dniu 3 grudnia 2013 r.
Dlatego też badania przeprowadzone w dniu 3 grudnia 2013 r. mogą być ocenione jedynie
jako działanie polegające na powtórzeniu pewnego elementu badań już raz
w dniu 19 listopada 2013 r. przeprowadzonych.
Wobec dopuszczenia przez Izbę możliwości powtórzenia badań próbek,
których przeprowadzenie w SIWZ zostało pierwotnie przewidziane, do rozstrzygnięcia
pozostawało jedynie, czy działanie Zamawiającego podjęte w dniu 3 grudnia 2013 r.
(którego wyniki wprost oddziaływały na decyzję o odrzuceniu złożonej przez Odwołującego
oferty) nie wykraczało poza zapisy SIWZ oraz przepisy ustawy Pzp.
W ocenie Izby w powołanym tu zakresie podzielić należało stanowisko Odwołującego.
Zamawiający kształtując treść zapisów SIWZ, w szczególności treści pkt 14.19, treści
dodatkowych zastrzeżeń zawartych pod treścią pkt 14.22 SIWZ, a także treści pkt 1.23 ST,
sam wyznaczył sobie granice przysługujących mu uprawnień w zakresie badań złożonych
wraz z ofertami każdego z wykonawców wzorców liczników. Tak treść tych zapisów,
jak i graficzna ich prezentacja w samej SIWZ, nie pozwala uznać, jak chciałby tego
Zamawiający w toku rozprawy, iż przewidział on trzy różne oceny zgodności składanych mu
wzorców. W pkt 14.19 zawarte zostało ogólne stwierdzenie, iż złożone Zamawiającemu
wzorce poddane zostaną badaniom pod kątem ich zgodności z zapisami oferty oraz SIWZ
w zakresie techniczno-jakościowym. W ocenie Izby, treść dodatkowych zastrzeżeń
zawartych pod treścią pkt 14.22 SIWZ nie pozostawia wątpliwości, iż odnosi się ona
do badań, o których mowa w powołanym pkt 14.19 SIWZ. Treść tychże zastrzeżeń,
w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia podzielona została na trzy kolejne akapity.
W pierwszym Zamawiający wskazał, iż „Dostarczone urządzenia będą stanowić wzorzec
dla liczników dostarczonych w ramach umowy. Zamawiający nie będzie ponosić
odpowiedzialności za zniszczenie lub uszkodzenie liczników, w przypadku
gdy to uszkodzenie będzie następstwem użytkowania lub testów funkcjonalnych
przeprowadzonych przez Zamawiającego”. Z zapisu tego wynika jedynie, iż dostarczone
Zamawiającemu próbki muszą być tożsame z oferowanymi urządzeniami, które będą mu
dostarczane w toku realizacji dostawy. Zapisy o możliwości zniszczenia próbek w trakcie
testów nie są dla rozstrzygnięcia istotne.
W kolejnym, drugim akapicie, Zamawiający określa, że „parametry oferowanych liczników,
jak: zakres napięciowy, zakres prądowy, temperatury pracy, klasa dokładności, stopień
ochrony obudowy będą sprawdzane na zgodność z wymaganiami na podstawie załączonych
zatwierdzeń typów albo deklaracji zgodności MID, wydanych przez uprawnioną jednostkę
notyfikującą lub certyfikatu wydanego przez akredytowaną jednostkę (tylko jeśli ZT lub MID
nie określają wymaganego parametru)”. Zapisem tym ograniczył sobie możliwość badania
przedstawionych mu próbek. Zgodnie z przywołaną tu treścią, określony zbiór cech
(w tym „stopień ochrony obudowy”) oferowanych Zamawiającemu liczników (za wyjątkiem
cech, o których mowa w kolejnym, trzecim akapicie, o czym poniżej), o ile znajduje
potwierdzenie w przedstawionych wraz z ofertą dokumentach, powinien być weryfikowany
na podstawie tych właśnie dokumentów. Tak właśnie należy interpretować, zdaniem Izby,
przywołany tu zapis SIWZ. Dlatego też, rozstrzygającą dla Zamawiającego w zakresie
parametrów liczników powinna być treść wymaganych w SIWZ dokumentów, tj. odpowiednio:
karty katalogowych lub innych dokumentów potwierdzających parametry techniczne
(pkt 14.17 SIWZ), instrukcji obsługi oferowanych liczników (pkt 14.18 SIWZ), kopii pisemnych
deklaracji zgodności CE (pkt 14.21 SIWZ) oraz deklaracji zgodności MID (pkt 14.22 SIWZ),
ze szczególnym podkreśleniem znaczenia tej ostatniej.
Co szczególnie istotne dla rozstrzygnięcia, Zamawiający nie kwestionował prawidłowości
(ich treści, zasadności wystawienia, czy też faktu potwierdzania przez nie wymagań
odnoszących się do przedmiotu zamówienia) żadnego z szerokiego katalogu dokumentów
przedstawionych mu przez Odwołującego na potwierdzenie, iż oferowane przez tego
wykonawcę liczniki spełniają wymagania określone dla nich w treści SIWZ.
Okoliczność ta jest rozstrzygającą, w kontekście treści kolejnego, trzeciego, akapitu
dodatkowych zastrzeżeń zawartych pod treścią pkt 14.22 SIWZ. Brzmi on następująco:
„Każdy z oferowanych wzorców liczników będzie podlegał ocenie w zakresie zgodności
z wymogami SIWZ i każdy oceniany wzór powinien spełniać określone wymogi techniczne.
Negatywna ocena któregokolwiek z wzorów będzie równoznaczna z niespełnieniem
wymogów Zamawiającego. Ocena wzorów będzie dokonana zgodnie z wymaganiem
Specyfikacji Technicznej pkt 1.23)”. W ocenie Izby zamknięcie przywołanej tu treści
w jednym akapicie, powoduje, iż ocena wzorców, o której mowa w pierwszym i drugim
zdaniu tegoż akapitu, jest tą samą oceną, o której mowa w zdaniu trzecim, a zatem powinna
być ona dokonywana zgodnie z treścią przywołanego tu pkt 1.23) ST. Ten zaś ogranicza
badanie dostarczonych wzorców do sprawdzenia ich parametrów metrologicznych podczas
kontroli metrologicznej licznika na posiadanych przez Zamawiającego stacjach
wzorcowniczo-legalizacyjnych.
Tak jak to już wskazano, Zamawiający nie kwestionował prawidłowości żadnego
z szerokiego katalogu dokumentów przedstawionych mu przez Odwołującego,
podczas gdy w SIWZ postanowił, iż to treść tych właśnie dokumentów będzie rozstrzygającą
dla oceny, czy parametry (wszystkie, za wyjątkiem metrologicznych, o których mowa
w pkt 1.23) ST) oferowanych mu liczników odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.
Dlatego tez Izba uznała, iż w piśmie z dnia 16 stycznia 2014 r. nie zostało wykazane,
aby w świetle zapisów SIWZ, oferta złożona przez Odwołującego nie odpowiadała,
w swej treści, treści SIWZ.
Na marginesie, zauważyć należy, iż zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego zawartymi
w odpowiedzi na odwołanie, nie kwestionował on badań zgodności typu licznika,
a jedynie cechy egzemplarza licznika dostarczonego jako wzorzec. Co ważne – twierdzenie
to nie zostało zawarte w uzasadnieniu pisma z dnia 16 stycznia 2014 r. Stanowisko to,
pozwala również stwierdzić, iż Zamawiający nie uwzględnił w swym postępowaniu normy
wypływającej z przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezależnie od tego, zaznaczenia
wymaga fakt, iż zgodnie z treścią sprawozdania z badań przeprowadzonych
przez Zamawiającego obudowa licznika przedstawionego do badań (egzemplarz
nr 01780882 – zgodnie ze zdjęciami stanowiącymi załącznik nr 7 do odwołania, jest to ten
sam egzemplarz, na którym Zamawiający dokonał próby podniesienia obudowy –
okoliczność ta nie była przez Zamawiającego kwestionowana) była uszkodzona, co,
jak zasadnie podnosił to Odwołujący, podważa wiarygodność uzyskanego wyniku.
Odnosząc się do drugiego z zarzutów, Izba uznała, iż w toku postępowania odwoławczego
nie zostało, wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy
Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp warunkiem dokonania zmian w treści oferty,
tj. sprostowania omyłek, jest ustalenie, iż elementy podlegające takim zmianom stanowią
merytoryczną treść oferty, zaś ich odniesienie do treści SIWZ pozwala stwierdzić,
że są one niezgodne z jej postanowieniami. Ponadto ich omyłkowe (odmienne) określenie
musi wskazywać, iż wykonawca oferuje inny zakres świadczenia niż przewidziany w SIWZ.
Należy także wskazać, iż ich dokonanie przez zamawiającego musi respektować wytyczne
zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, tj. nie mogą być one wynikiem negocjacji
dotyczących złożonej oferty. Tym bardziej czynności te nie mogą stanowić zastąpienia
wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów.
W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Izby, nie zostało wykazane, aby dokonanie poprawienia
wskazania w formularzu ofertowym złożonym przez Przystępującego pociągałoby za sobą
konieczność przeprowadzenia niedopuszczalnych w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
negocjacji Zamawiającego z tym wykonawcą. Co istotne nie zostało udowodnione,
aby z dokumentów załączonych do oferty Przystępującego (w tym również z załączonych
wzorców liczników), wynikało, że przedmiotem tej oferty nie został objęty produkt opisany
symbolem 6C8dz. Przyznał to nawet sam Odwołujący w uzasadnieniu wniesionego
przez siebie odwołania (str. 8 odwołania), który stwierdził, że Przystępujący do oferty
„załączył dokumenty i próbkę licznika typu 6C8dz”. Dopiero na etapie rozprawy podjął on
próbę zaprzeczenia temu twierdzeniu, co uczyniło jego stanowisko wewnętrznie sprzecznym,
a tym samym mało wiarygodnym. Działanie takie zostało ponadto ocenione przez Izbę,
jako podjęcie niedopuszczalnej w świetle art. 192 ust. 7 ustawy Pzp próby rozszerzenia
granic zarzutów zakreślonych w odwołaniu. Analogicznie oceniony został fakt sformułowania
przez Odwołującego dopiero na etapie rozprawy przed Izbą twierdzenia o złożeniu
przez Przystępującego dwóch ofert oraz o zaniechaniu Zamawiającego polegającego
na odstąpieniu od wezwania tegoż wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że nie zostało wykazane, aby Zamawiający
dokonując poprawienia stwierdzonej omyłki w treści formularza ofertowego złożonego
przez Przystępującego dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby nie zostało również wykazane, aby Zamawiający
dopuścił sie naruszenia art. 8 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 rozporządzenia
w sprawie protokołu, które mogłoby zostać uznane za przemawiające za uwzględnieniem
odwołania. W rozpoznawanej sprawie nie było między Stronami sporu co do faktów.
W dniu 17 stycznia 2014 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego od udostępnienie mu
treści protokołu postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami. W dniu 20 stycznia 2014 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu z pośrednictwem poczty elektronicznej protokół
postępowania sporządzony na określonym odpowiednimi przepisami wzorze,
a także stanowiące załącznik do niego 3 protokoły z posiedzeń komisji przetargowych.
W dniu 23 stycznia 2014 r. Odwołujący zapytał Zamawiającego, czy przekazany mu protokół
jest kompletny. W odpowiedzi, tego samego dnia, przekazano mu wyjaśnienie, że kompletny
nie jest, a pełna dokumentacja, z uwagi na jej objętość dostępna jest do wglądu w siedzibie
Zamawiającego.
Zdaniem Izby, o ile pierwotnie podjęte przez Zamawiającego działanie (pismo
z dnia 20 stycznia 2014 r.) ocenić należy jako niewyczerpujące w pełni ciążącego
na nim, zgodnie z § 5 ust. 5 rozporządzenia w sprawie protokołu, obowiązku,
to już począwszy od przekazania Odwołującemu drugiego pisma (z dnia 23 stycznia 2014 r.)
trudno czynić Zamawiającemu zarzut, iż z obowiązku tego się nie wywiązał. Powołany
przepis stanowi, iż zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki
niezwłocznie. Pamiętać jednak należy, iż zgodnie z § 5 ust. 4 tegoż rozporządzenia jeżeli
przesłanie kopii protokołu lub załączników zgodnie z wyborem wnioskodawcy
(w tym przypadku – pocztą elektroniczną) jest z przyczyn technicznych znacząco utrudnione,
w szczególności z uwagi na ilość żądanych do przesłania dokumentów, zamawiający
informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one udostępnione.
W rozpoznawanej sprawie, oczywistym jest, iż ostatecznie Odwołujący został
poinformowany, zgodnie z § 5 ust. 4 rozporządzenia w sprawie protokołu o sposobie,
w jaki mogły mu zostać udostępnione pełne akta postępowania. Tym samym Zamawiający
ostatecznie, jeszcze przed upływem terminu na wniesienie odwołania, wywiązał się
z ciążącego na nim obowiązku. Istota zarzutu stawianego przez Odwołującego sprowadzała
się do tego, iż Zamawiający nie podjął odpowiednich działań niezwłocznie. Niemniej jednak
zauważyć należy, że Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, jak naruszenie to mogło
oddziaływać na jego prawa – w jaki sposób (w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przywoływanych w odwołaniu przepisów) poniósł lub mógł on ponieść szkodę.
Na marginesie zauważyć należy, iż w dniu 22 stycznia 2013 r., zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, przedstawiciel Odwołującego stawił się w siedzibie Zamawiającego i żądał
okazania mu jedynie wzorców liczników. Twierdzeniom tym Odwołujący nie zaprzeczył,
a ich zasadność potwierdzają stanowiące załącznik nr 7 do odwołania zdjęcia wzorców
liczników złożonych przez Odwołującego, które zgodnie z oświadczeniem Odwołującego
wykonane zostały w siedzibie Zamawiającego w dniu 22 stycznia 2014 r. Mając powyższe
na uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
przywołanych w odwołaniu art. 8 oraz art. 93 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 5 rozporządzenia
w sprawie protokołu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………