Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 175/14
Sygn. akt: KIO 179/14

WYROK
z dnia 13 lutego 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Barbara Bettman
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby odwoławczej:
A. w dniu 31.01.2014 r. przez wykonawcę COMP S.A., 02 – 230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116
B. w dniu 31.01.2014 r. przez wykonawcę Advatech Sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul.
Klecińska 123
w postępowaniu prowadzonym Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01 – 748 Warszawa, ul.
Szamocka 3,5
przy udziale:
A. wykonawcy Verbicom S.A., 60 – 348 Poznań, ul. Skarbka 36 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 175/14 oraz KIO 179/14 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy COMP S.A., 02 – 230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 179/14 po stronie
zamawiającego,
C.
orzeka:
1. oddala oba odwołania
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców COMP S.A., 02 – 230 Warszawa, ul.
Jutrzenki 116 (sygn.. akt KIO 175/14) oraz wykonawcę Advatech Sp. z o.o., 54 – 413
Wrocław, ul. Klecińska 123 (sygn.. akt KIO 179/14), i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących się tytułem wpisów
od odwołań, w tym:
A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę COMP S.A., 02 – 230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116 (sygn.. akt KIO 175/14)
tytułem wpisu od odwołania;

B) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Advatech Sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 123 (sygn.. akt KIO
179/14) tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ………………………….
Członkowie: …………………………..
……………………………
Sygn. akt KIO 175/14
Sygn. akt KIO 179/14
UZASADNIENIE

ZAKŁAD UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH ul. Szamocka 3, zwany dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na: „System archiwizacji poczty elektronicznej”. Znak sprawy:
TZ/370/60/13.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 września 2013 roku.
Pismem z dnia 22 stycznia 2014 r. zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu o jego wynikach, a w szczególności o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta wykonawcy Verbicom S,A., ul.
Skarbka 36, 60-348 Poznań.
Od takiej decyzji zamawiającego wykonawcy COMP SPÓŁKA AKCYJNA ul. Jutrzenki
116, 02-230 Warszawa /sygn. akt KIO 175/14/, zwany dalej odwołującym „Comp” oraz
Spółka Advatech Sp. z o.o. we Wrocławiu, zwany dalej odwołującym „Advatech” /sygn. akt
KIO 179/14/, w dniu 31 stycznia 2014 roku wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „KIO”).
Oba powyższe odwołania zarządzeniem Prezesa KIO zostały skierowane do
łącznego rozpoznania.

Sygn. akt KIO 175/14
Odwołujący Comp wnosząc odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
zarzucił zamawiającemu niezasadne podjęcie czynności polegających na:
1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Verbicom S.A. z
siedzibą w Poznaniu;
2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Verbicom S.A. z i uznania
jego oferty za odrzuconą lub odrzucenia jego oferty;
3. zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. w zw. art. 24 ust. 4 Pzp. i art. 26 ust. 2b Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Verbicom SA. z siedzibą w Poznaniu i uznania jego
oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy niniejszy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, w tym w
szczególności:
a. nie wykazał wykonania co najmniej jednej wcześniejszej dostawy odpowiadającej
swoim rodzajem i zakresem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia;
b. nie udowodnił, że będzie dysponował zasobami B3System S.A. w zakresie wiedzy i
doświadczenia niezbędnymi do realizacji zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Vetbicom S.A. z siedzibą
w Poznaniu, której treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
(SIWZ),co wyraża się w szczególności w nie spełnianiu przez oferowany przedmiot
zamówienia wszystkich wymagań zamawiającego określonych w Opisie przedmiotu
zamówienia, zawartych w Rozdziale II Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia m. in.
wskazanych w pkt 2 lit a i b uzasadnienia niniejszego odwołania;
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp. poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Verbicom SA. z siedzibą w Poznaniu i uznania jego oferty za odrzuconą,
pomimo złożenia przez niniejszego wykonawcę nieprawdziwych informacji, w zakresie:
a. oświadczenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego określone w Opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w Rozdziale II SIWZ,
podczas gdy w rzeczywistości oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia powyższych
wymogów;
b. oświadczenia, że wykonana przez B3System S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
ING Bank Śląski S.A. umowa miała charakter dostawy odpowiadającej swoim rodzajem i
zakresem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości
dostawa taka nie miała miejsca, ewentualnie miała odmienny charakter od wskazanego;
4. art. 90 ust. 3 Pzp w zw, z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Verbicom SA. z siedzibą w Warszawie w sytuacji gdy, zaoferowana przez
wykonawcę cena jest niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi
podobnych zamówień, odbiegająca od cen przyjętych i wskazująca na fakt realizacji poniżej
kosztów wytworzenia dostawy, tym samym stanowi cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, czego Yerbicom S.A. pomimo takiej możliwości nie wyjaśnił.
5. art 7 ust. 3 P.z.p. w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp i art. 2 pkt 5) Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Verbicom
S.A. z siedzibą w Poznaniu podczas gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu z
postępowania, względnie jego oferta podlegała odrzuceniu
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania ponownej oceny ofert oraz wykluczenia wykonawcy Verbicom S.A. z
siedzibą w Poznaniu i uznania jego oferty za odrzuconą, względnie — odrzucenia oferty tego
wykonawcy;
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4. zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego (w tym kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów odwołujący Comp podał:
- w zakresie zarzutu naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p. w zw. z art.
24 ust. 4 P.z.p. i art. 26 ust. 2b P.z.p, iż wykonawca Verbicom S.A. z uwagi na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu — wymaganej wiedzy i doświadczenia, winien być
wykluczony z Postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą.
Celem wykazania się w oparciu o wymóg z rozdz. IV pkt. I. pkt. 1 ppkt 1.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) w celu wykazania wiedzy i
doświadczenia wymaganego do udziału w postępowaniu wykonawca zobowiązany był
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne zobowiązanie takich podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, (rodz. III pkt. 1 ppkt. 1.1—3 siwz).
Wykorzystując powyższą regulację wykonawca Verbicom S.A. dokonał próby wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w oparciu o zasoby spółki B3System S.A. z
siedzibą w Warszawie. Do swojej oferty Verbicom S.A. załączył:
a. pisemne zobowiązanie B3System S.A. z dnia 14 listopada 2013 roku do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia;
b. wykaz wykonanych dostaw uwzględniający wyłącznie dostawę wykonaną przez
B3System S.A. na rzecz ING Bank Śląski S.A. w okresie od czerwca do grudnia 2012 r.;
c. List referencyjny z dnia 8 października 2013 roku wystawiony przez ING Bank Śląski
S.A. na rzecz B3System SA., potwierdzający należyte wykonanie dostawy uwzględnionej w
treści Wykazu (pkt. b).
Zamawiający uznał tak wykazany warunek wiedzy i doświadczenia za spełniony.
Jednakże odwołujący wskazał, ze Verbicom S.A. nie wykazał w sposób właściwy posiadania
wiedzy i doświadczenia. Wynikało to już z samych, zaoferowanych przez wykonawcę
dokumentów, jak również z tego, że nie odpowiadają one obiektywnie występującym
okolicznościom.
Pierwotna treść załączonego Wykazu wykonanych dostaw nie potwierdzała, że wskazana w
nim dostawa obejmowała swoim zakresem minimum 5 000 skrzynek poczty elektronicznej —
co stanowiło warunek konieczny do wykazania „podobieństwa” wykonanej dostaw) do tej
stanowiącej przedmiot zamówienia. Adnotacja o ilości skrzynek poczty elektronicznej („ 11
tys. skrzynek”) została naniesiona na treść dokumentu prawdopodobnie już po jego
sporządzeniu (podpisaniu przez przedstawiciela Verbicom S.A.), na co wskazuje posłużenie
się innym środkiem piszącym oraz odmienny charakter pisma. Dodanie wzmianki nie zostało
potwierdzone żadną parafką/podpisem wprowadzającego zmianę, tym samym, nie można
wg. odwołującego zakładać, że informacja ta pochodzi od osoby umocowanej do
reprezentacji wykonawcy. Za uzasadnione należy więc uznać, jego zdaniem przypuszczenie,
że wykazywana dostawa obejmowała swoim zakresem inną niż 11 tys. ilość skrzynek poczty
elektronicznej.
Ponadto treść przedstawionego Listu referencyjnego z 8 października 2013 roku nie
wskazywała, jakoby przedmiotem umowy B3System S.A. dla ING Banku Śląskiego S.A. było
zarówno dostarczenie, jak i wdrożenie kompletnego systemu do archiwizacji poczty
elektronicznej. Dokument jednoznacznie wskazuje, co należało do zadań B3System S.A. -
nie uwzględniając przy tym „dostarczenia” rzeczonego systemu.
Powyższe przedstawienie faktów pozwoliło odwołującemu na wyrażenie stwierdzenie,
że wykonana na rzecz ING Banku Śląskiego SA. przez B3System S.A. umowa, o ile
rzeczywiście miała miejsca nie kwalifikowała się do uwzględnienia jako podstawa wykazania
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. W związku z czym zdaniem odwołującego
wykonawca Verbicom S.A. nie wykazał spełnienia wszystkich warunków udziału w
postępowaniu. Nadto odwołujący podniósł, że tym samym wykonawca Verbicom S.A. nie
udowodnił zamawiającemu, że będzie dysponować zasobami B3System S.A. w zakresie
wiedzy i doświadczenia niezbędnymi do realizacji zamówienia. Okoliczność tą wykonawca
próbował udowodnić wyłącznie pisemnym zobowiązaniem B3System S.A. do oddania
Verbicom S.A. do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia. Treść dokumentu nie uwzględniała przy tym realnego udziału
B3System SA. w wykonaniu zamówienia publicznego — zastrzeżono jedynie zobowiązanie
do „konsultacji, doradztwa oraz pomocy w rozwiązywaniu problemów”
- w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazał, ze
zgodnie z art. 89 pkt. 2) Pzp. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
pPzp. Jak wskazuje J. Pieróg oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna
przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i
sposobu jego realizacji ( komentarz J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Wyd. 12, Warszawa 2013).
Wskazał, że opis przedmiotu zamówienia postępowania został ujęty w Rozdziale II
siwz. Przedmiotem zamówienia jest zakup i wdrożenie kompletnego systemu do archiwizacji
poczty elektronicznej w Centrali ZUS opartej o wykorzystywane przez zamawiającego
oprogramowanie Microsoft Exchange w wersji 2010 oraz do archiwizowania danych
środowiska MS SharePoint (dalej jako „System”). Zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego
powyższy System powinien stanowić kompilacje infrastruktury sprzętowej oraz zgodnego z
nią oprogramowania. Celem szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, w SIWZzostały
szczegółowo wypunktowane wszelkie istotne dla zamawiającego parametry
techniczne/funkcjonalne sprzętu i oprogramowania. Redakcja postanowień SIWZ w tym
zakresie nakazuje przyjąć, że oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia
powinien łącznie spełniać wszystkie z wymogów. A. contrario brak spełnienia któregokolwiek
parametru technicznego skutkować powinien odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę posiadane przez niego doświadczenie
(ponad 20 lat w branży IT) znana jest mu specyfikacja techniczno-funkcjonalna oferty
Verbicom S.A. co pozwoliło mu na ocenę jej zgodności z opisem przedmiotu zamówienia z
SIWZ.
Już pobieżna analiza wskazywała, że zaoferowany przez odwołującego sprzęt i
oprogramowanie nie spełniają co najmniej dwunastu z ujętych w Rozdziale II SIWZ
wymogów technicznych/ funkcjonalnych, tj.
■ Punktu 1.3 - zgodnie z którym, musi istnieć możliwość zmiany producenta spzętu bez
utraty funkcjonalności oprogramowania związanych z archiwizowaniem danych,
Uzasadnienie: w oparciu o oficjalny dokument techniczny firmy EMC stwierdzić należy, iż
jedyne wspierane urządzenia pamięci masowej zgodne z SourceOne to urządzenia firmy
EMC i urządzenia firmy NetApp. W przypadku urządzenia NetApp, brak jest informacji o
wsparciu funkcjonalności WORM oraz o wsparciu dziedziczenia przez urządzenie WORM
polityk z systemu archiwizacji a więc żadne urządzenie z listy wspieranych przez SourceOne
urządzeń innego producenta nie wspiera automatycznego dziedziczenia poziomu retencji dla
archiwizowanej treści. Nie jest więc możliwa zmiana producenta sprzętu bez utraty
wymaganej funkcjonalności oprogramowania do archiwizacji.
■ Punktu 1.15 - zgodnie z którym, archiwizacja poczty powinna być możliwa na
podstawie wielu reguł, w tym co najmniej następujących: (1) według wieku i rozmiaru
wiadomości (2) na podstawie poziomu utylizacji skrzynek względem określonych limitów
(quota) procentowego wykorzystania skrzynek.
Uzasadnienie: w oparciu o dokumentację techniczną należy stwierdzić, iż możliwe jest
jedynie archiwizowanie wiadomości według wieku i rozmiaru wiadomości, ale nie ma
możliwości archiwizowania według utylizacji skrzynek czy procentowej zajętości skrzynki.
■ Punktu 1.21 - zgodnie z którym, znaczniki w skrzynkach pocztowych muszą być w
pełni konfigurowalne, to znaczy system musi minimalnie pozwalać na zdefiniowanie ilości
znaków oraz formy w jakiej przedstawiony byłby załącznik- informacja o nazwie załącznika
(nazwa pliku jaki był załącznikiem).
Uzasadniając wskazał, że oferowane przez Verbicom S.A. rozwiązanie nie spełnia
powyższego wymagania gdyż, nie można zdefiniować ilości znaków oraz formy w jakiej
przedstawiony byłby załącznik. Oferowane rozwiązanie umożliwia jedynie modyfikowanie
nazwy załączników bezpośrednio w bazie.
■ Punktu 1.23 - zgodnie z którym podczas definiowania harmonogramów
archiwizowania plików i wiadomości email mmi istnieć możliwość określenia poziomu retencji
dla archiwizowanej treści. Poziom retencji musi być automatycznie dziedziczony przez
urządzenie do archiwizacji opisane w punkcie 2.
Uzasadniając powyższe podniósł iż w zaproponowanym rozwiązaniu SourceOne Email
Management poziom retencji danych nie jest określany w trakcie definiowania
harmonogramu a jedynie podczas ustawiania folderu archiwizacyjnego. W trakcie tworzenia
harmonogramu wybiera się Archiwum z odpowiednią retencją, więc niejako się definiuje w
trakcie tworzenia harmonogramu. Zatem zaproponowane rozwiązanie nie spełnia wymagań
SIWZ.
■ Punktu 1.30 - zgodnie z którym, oprogramowanie musi rozpoznawać i indeksować
treść z większości popularnych i spotykanych w świecie formatów dokumentów (np. MS
Office, Open Office, PDF, JPG, CAD...), ilość rozpoznawanych typów dokumentów to
minimum 200.
■ Punktu 1.37 - zgodnie z którym, system musi posiadać „otwarty” interface, po to by było
możliwe Zintegrowanie systemu z dowolną aplikacją czy systemem.
Stwierdził, że zgodnie z właściwą dokumentacją żaden z produktów archiwizacyjnych z
oferty (SourceOne Email Management i SourceOne for Microsoft Sharepoint) nie posiada
otwartego API a więc nie jest możliwe zintegrowanie produktu z innym systemem.
■ Punktu 1.38 - zgodnie z którym, funkcjonalność archiwizowania maili z dziennika
(journaling) z MS Exchange musi umożliwiać przeszukiwanie danych włącznie z polami B
CC.
Podał, że w oparciu o właściwą dokumentację techniczną do indeksacji pełno- tekstowej,
potrzebny jest klient poczty Outlook. Oferta Verbicom S.A. nie zawiera licencji na
oprogramowanie Microsoft Outlook a więc nie będzie możliwe indeksowanie treści zebranej
poprzez Envelope Journaling, czyli jedynej zawierającej informacje o polu BCC.
■ Punktu 1.44 - zgodnie z którym, dodatkowe wymogi związane z aplikacją do
przeszukiwania to konieczność posiadania mechanizmu exportu danych nie tylko do pliku
PST ale także do formatu html celem dostępu do danych bezpośrednio z^przeglądarki
internetowej.
Uzasadniając te zarzuty wskazał, że zamawiający podtrzymał ten wymóg w odpowiedziach
na pytania 14 i 38, jednoznacznie określił konieczność eksportu danych nic tylko do pliku pst
ale także do formatu html. Tymczasem zgodnie z dokumentem technicznym producenta-
firmy EMC dla eksportu emaili do formatu innego niż PST wymagana jest licencja Discovery
Manager Full Edition, zaś w ofercie Verbicom S.A. jest jedynie Discovery Manager Express
Edition.
■ Punktu 2.9 - zgodnie z którym, archiwum powinno mieć możliwość pracy w dwóch
trybach: (1) tryb, który nie pozwala na skrócenie polityki retencji pliku oraz na zmianę i
usunięcie tego pliku przed upływem tej retencji, (2) tryb} w którym dedykowany administrator
może skasować plik przed upływem retencji tego pliku. Informacje o takiej czynności
powinny być jednocześnie zapisywane w dzienniku systemowym archiwum.
■ Punktu 2.11 - zgodnie z którym, wśród wymaganych polityk (polis) muszą znaleźć się
najmniej: (1) polityka retencji. Polityka ta powinna być dziedziczona z aplikacji
wykorzystywanej do archiwizacji opisanej szczegółowo w punkcie 1 (2) polityka pozwalająca
na zabezpieczenie treści odpowiednią ilością kopii. Wymagana jest możliwość utrzymywania
co najmniej 1 kopii obiektu (źródło + kopia) (3) polityka pozwalająca na bezpowrotne
usuwanie obiektów (4) polityka pozwalająca na deduplikację przechowywanych obiektów w
archiwum.
■ Punktu 2.20 - zgodnie z którym, szyfrowanie musi być realizowane na dyskach archiwum,
a zarządzanie kluczami szyfrującymi musi być wykonywane wewnątrz urządzenia przez
klaster archiwum. Nie dopuszcza się zewnętrznych dodatkowych aplikacji do zarządzania
kluczami szyfrującymi. Zamawiający nie wymaga włączenia funkcjonalności szyfrowania na
etapie wdrażania systemu.
W uzasadnieniu powyższych zarzutów podał, że zgodnie z właściwą dokumentacją
techniczną, w konfiguracji złożonej w ofercie firmy Verbicom S.A., szyfrowanie może być
realizowane przez zewnętrzny software PowerPath do macierzy VNX, ale wówczas kluczami
szyfrującymi nie zarządza klaster archiwum (Atmos), tylko serwery ESX, na których są
uruchomione wirtualne węzły tego klastra.
Podsumowując powyższe podniesione zarzuty stwierdził, a że te spostrzeżenia
oparte zostały jedynie na wstępnym rozeznaniu samego odwołującego. Szczegółowa analiza
rozbieżności pomiędzy treścią oferty a SIWZ wymaga wiadomości specjalnych. W związku z
czym, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badania
sprzętu komputerowego i oprogramowania na powyższe okoliczności. Tezy na jaką
okoliczność miałby być powołany biegły odwołujący sprecyzował na rozprawie.

- w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w zw.
z art. 24 ust. 4 Pzp podniósł iż zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Podał, że wykonawca Verbicom SA. co najmniej dwukrotnie złożył zamawiającemu
nieprawdziwe informacje, które wywarły znaczący wpływ na wynik postępowania.
Po pierwsze, za nieprawdziwe należy uznać informacje zawarte w Wykazie wykonanych
dostaw oraz Liście referencyjnym załączonym do oferty dotyczącym doświadczenia i wiedzy
Verbicom S.A. (B3System S.A.), W szczególności odwołujący zanegował prawdziwość
wiadomości o wykonania przez B3System S.A. na rzecz ING Bank Śląski SA. opisanej w
tabeli dostawy, względnie zaprzeczył, aby ta dostawa ta miała charakter zgodny ze
wskazanym. Argumentacja odwołującego w niniejszym zakresie jest zbieżna z
przedstawioną w części uzasadnienia dot. naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt
4 P.z.p. (patrz. str. 4 -5).
Drugi przypadek wykorzystania nieprawdziwych informacji miał miejsce przy złożeniu przez
Verbicom S.A. oświadczenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie
wymagania zamawiającego określone w Opisie przedmiotu zamówienia, zawartym w
Rozdziale II SIWZ.
Obydwa, opisane powyżej działania przyniosły wykonawcy wymierne korzyści.
Złożenie przedmiotowych informacji miało więc bezpośredni wpływ na wynik Postępowania.
Zaniechanie wykluczenia Verbicom S.A. z postępowania pomimo dwukrotnego
złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, stanowi oczywiste naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 3 P.z.p.
- w zakresie naruszenia przez zamawiającego 90 ust. 3 P.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1
pkt. 4 Pzp podał, że zamawiający winien odrzucić każdą ofertę która zawiera rażąco niską
cenę. Nadto wskazał, że ramach niniejszego Postępowania zamawiający powziął
uzasadnioną wątpliwość czy oferta Verbicom S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny. W
związku z czym, wezwał wykonawcę do złożenia odpowiednich wyjaśnień (pismo z dnia 19
listopada 2013 roku. W odpowiedzi na powyższe, wykonawca Verbicom S.A. w dniu 22
listopada 2013 roku przedłożył zamawiającemu pisemne wyjaśnienia dotyczące elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny. W treści wyjaśnień, wykonawca wskazał w
sposób ogólny, że zaoferowana cena stanowi efekt wykonanej wraz z „Podwykonawcą”
kalkulacji elementów cenotwórczych. Zamawiający uznał tak złożone wyjaśnienia za
wystarczające.
Odwołujący nie podzielił powyższego rozstrzygnięcia. Za uznaniem zaoferowanej przez
Verbicom S.A. ceny za rażąco niską przemawia jego zdaniem to, że w ramach złożonych
wyjaśnień nie wykazał w sposób odpowiedni braku zaniżenia zaoferowanej ceny.
Przedłożone przez Verbicom S.A. ogólne wyjaśnienia nie są wystarczające by obalić
domniemanie rażąco niskiej ceny. Argumentacja wykonawcy jest w tym zakresie hasłowa,
nie poparta żadnymi konkretnymi wyliczeniami i kwotami „oszczędności”. Ponadto,
wykonawca nie załączył do treści wyjaśnień żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń
— do czego był w pełni uprawniony.
Po drugie, Zamawiający pominął okoliczność (lub nie przywiązał do niej istotnej wagi)
znaczącej dysproporcji pomiędzy zaoferowaną przez Verbicom S.A. ceną - 4.759.990,00 zł
brutto, a wcześniej ustaloną wartością przedmiotu zamówienia - 6.097.560,98 zł (bez VAT)
W okolicznościach niniejszej sprawy, zamawiający nie przywiązał odpowiedniej wagi do
zestawienie wyżej wymienionych kwot (brutto). W innym przypadku, przy różnicy wartości
sięgającej blisko 3.000.000,00 zł, powinien uznać ogólne wyjaśnienia wykonawcy za
niewystarczające.
Tym samym zaoferowana przez Verbicom S.A. cena jest ceną niewiarygodną,
nierealistyczną w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień, odbiegającą od
cen przyjętych i wskazującą na fakt realizacji poniżej kosztów wytworzenia dostawy. W
efekcie czego, nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia za oferowaną przez
Verbicom S A. cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Odwołanie o sygn. akt KIO 179/14
Zdaniem odwołującego Advatech zamawiający naruszył przy wyborze
najkorzystniejszej oferty przepisy Pzp gdyż dokonał wyboru oferty wykonawcy Verbicom jako
najkorzystniejszej, a ponadto bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego.
Tym samym zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył następujące przepisy Pzp:
1. art. 7 ust. 1, w świetle którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
2. art. 7 ust. 3, zgodnie z którym: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
3. art. 24 ust. 2 pkt 4, który stanowi, iż: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu;
4. art. 26 ust. 2b Pzp, który stanowi, że: „ Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu. iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia. ”
5. art. 89 ust. 1 pkt 2, w świetle którego: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3;”.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu
c. unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Verbicom i nakazanie
odrzucenia oferty tego Wykonawcy, nakazanie wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia
jego oferty;
d. nakazania dokonania wyboru oferty odwołującego z zachowaniem zasad
określonych Pzp, w szczególności uczciwej konkurencji;
e. zwrotu kosztów postępowania.
W uzasadnieniu zarzutów podał, że z przesłanego zawiadomienia wynika, iż
najkorzystniejszą ofertę złożyła Firma Verbicom, pomimo że oferta złożona przez tego
wykonawcę nie odpowiada SIWZ, a jednocześnie zamawiający bezprawnie odrzucił ofertę
odwołującego.
- w zakresie naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, stwierdził, że
wobec przedłożenia przez Verbicom wadliwego zobowiązania do udostępniania zasobów w
rozumieniu art. 26 ust. 2b Pzp przez B3 System S.A., oferta ta nie powinna być oceniana
przed dokonaniem przez zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i bez
skutecznego uzupełnienia żądanych dokumentów przez Verbicom. Zamawiający wezwał do
uzupełnienia przedmiotowego zobowiązania (pismo z dnia 4 grudnia 2013 r., Nr
993200/370/IN-l 118/2013), ze względu na fakt, iż zobowiązanie B3System S.A. przedłożone
zostało w niewłaściwej formie i zostało uzupełnione. Zobowiązanie takie zostało uzupełnione
w oryginale w dniu 11 grudnia 2013 r, (pismo Verbicom bez daty). Zamawiający nie mógł
więc ponownie wezwać do uzupełnienia zobowiązania ze względu na istniejącą jego
wadliwość merytoryczną. Tym samym zaszła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art.
24 ust, 2 pkt 4 Pzp.
Odnosząc się do treści zobowiązania do udostępniania zasobów w rozumieniu np. 26
ust. 2b Pzp uzyskanego przez Verbicom od B3System S.A., należy zauważyć, iż załączone
na stronie 7 oferty Zobowiązanie nie spełnia warunków wskazanych w przepisie np. 26 ust.
2b Pzp w związku z § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r., poz. 231).
W rozdziale IV pkt L3.1) SIWZ Zamawiający wymagał aby wykonawcy wykazali, że:
„ 1) Wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres działalności jest krótszy ~ w tym okresie minimum jedną dostawę wraz z wdrożeniem
odpowiadającą swoim rodzajem i zakresem stanowiącym przedmiot zamówienia. Przez
dostawę odpowiadającą swoim rodzajem i zakresem Zamawiający rozumie dostarczenie i
wdrożenie kompletnego systemu do archiwizacji poczty elektronicznej dla minimum 5000
skrzynek. ”
W złożonym zgodnie z wzorem określonym w SIWZ Wykazie Verbicom wykazała
tylko jedno (1) zamówienie, które miało potwierdzać spełnianie ww. warunku (str. 8 i 9 oferty
Verbicom). Oznacza to, że wykonawca ten, opierając się na doświadczeniu B3Sysytem S.A.,
sam nie ma żadnego doświadczenia w realizacji podobnych zamówień. Zobowiązanie tego
podmiotu jest zatem kluczowe.
Zobowiązanie złożone przez B3System S.A. jest jednak lakoniczne. Na podstawie treści
zobowiązania należało więc uznać, że wykonawca nie wykazał spełniania opisanego w
SIWZ warunku udziału w postępowaniu, co skutkuje zastosowaniem np. 26 ust. 3 Pzp, tj.
wezwaniem do uzupełnienia pisemnego zobowiązania innego podmiotu, a także np. 26 ust.
4 Pzp, wobec braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu, formy
przekazania wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot.
- w zakresie kwestionowania odrzucenia jego oferty, odwołujący podał, że w
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający stwierdził, że odwołujący w
swojej ofercie w Rozdziale V. Formularza cenowego, cześć B - oferowany sprzęt, wiersz 3,
kolumna 2 {Model sprzętu /producent) - wpisał Hitachi Content Platform, co jego zdaniem
stanowi "rodzinę produktów" bez wskazania konkretnego modelu.
Twierdzenie takie jest nieprawdziwe, ponieważ przywołana nazwa jest oznaczeniem
modelu sprzętu, który spełnia wszystkie wymagania zamawiającego zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia w rozdziale II SIWZ i nie jest sprzeczny z postanowieniami
zawartymi w Formularzu cenowym.
Stwierdził, że nie istnieje "rodzina produktów HCP", a proponowana przez Advatech sp. z
o.o. konfiguracja HCP została przygotowana wraz HDS i spełnia wszystkie wymagania
zamawiającego,
- w zakresie zarzucanej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ podał, ze
wykonawca Verbicom zaoferował przedmiot zamówienia, który nie spełnia istotnych
wymagań w zakresie Opisu Przedmiotu Zamówienia. Podniesione niezgodności co do
zakresu, jak również argumentacji są zbieżne z zarzutami w tym zakresie podniesionych
przez odwołującego Comp z tym zastrzeżeniem, że w odwołaniu Advatech podniesiono
również zarzuty co do niezgodności treści oferty z wymaganiami SIWZ wskazanymi z pkt
2.12;1.13;1.40.
Wobec powyższego Izba postanowiła nie powielać ponownie podanej w zakresie
wskazanych niezgodności argumentacji, a ze względu na połączeniu obu odwołań do
łącznego rozpoznania zarzuty te zostaną rozpoznane łącznie.
Ponadto odwołujący podniósł, że w ofercie Verbicom wykazano oprogramowanie
ESX (formularz cenowy- cześć C, wiersz 1, kolumna 2), które nie istnieje. Wykonawca ten
zaoferował także jedną nieistniejącą licencje. Nawet gdyby chodziło o licencje Vmware to nie
wiadomo jaką licencję oferuje - w jakiej wersji (obecnie jest piąta wersja), ani w jakiej edycji.
Nadto Verbicon zaoferował Verbicom wykazano oprogramowanie Windows Server
(formularz cenowy- cześć C, wiersz 2, kolumna 2), które istnieje w wielu wersjach.
Na podstawie złożonej oferty nie można także ustalić, jakie licencje Windows Serwer firma ta
oferuje. W ofercie wpisano "Windows Serwer”, ale nie wiadomo w jakiej wersji i edycji ją
zaproponowano: czy 2012, czy 2008 R2, czy 2012 R2. Istnieją również licencje Windows
Serwer w wersji Data Center.
Windows Server 2012 ma cztery edycje:
• Foundation,
• Essentials,
• Standard
• Datacenter.
Możliwe jest również zaproponowanie poprzednich wersji Windows Serwer, które również
mają różne edycje.
Podobnie zdaniem odwołującego wybrany wykonawca zaoferował w ofercie
oprogramowanie MS SQL (formularz cenowy- cześć C, wiersz 3, kolumna 2), które istnieje w
wielu wersjach.
Na podstawie złożonej oferty nie można także ustalić, jakie licencje MS SQL firma ta oferuje.
W ofercie wpisano "MS SQL", ale nie wiadomo w jakiej wersji i edycji ją zaproponowano: czy
2012, czy 2008 R.
Licencje MS SQL 2012 jest oferowana w różnych wersjach:
• Standard
• Enterprise
• Business Intelligence
Tym samym nie możliwe jest jednoznaczne wskazanie licencji która jest w ofercie Verbicom
S.A.
Zamawiający w złożonych odpowiedziach na odwołania wniósł o oddalenie obu
odwołań uznając podniesione zarzuty za niezasadne i nie udowodnione.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił skutecznie
wykonawca którego oferta została przez zamawiającego uznana najkorzystniejszą w
postępowaniu.
Zaprezentowane przez zamawiającego oraz przystępującego złożone na piśmie
stanowiska w sprawie, zostaną przedstawione i omówione przy merytorycznej ocenie przez
Izbę zasadności podniesionych zarzutów.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Oba odwołania ze względu na niepotwierdzenie się zasadności podnoszonych ,
(a w przypadku odwołującego Advatech braku wpływu na wynik) zarzutów w materiale
dowodowym przedstawionym Izbie przez odwołujących, zostały oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący Advatech, wnosząc przedmiotowe
odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka
ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie
uwzględnienie odwołania jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym
postępowaniu. Podobnie odwołujący Comp w sytuacji uwzględnienia zarzutów
podniesionych w jego odwołaniu ma potencjalną szansę na wybór jego oferty do realizacji
zamówienia, gdyż jego oferta jest drugą ważną ofertą w tym postępowaniu.
Również przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana
w przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą i uwzględnienie odwołań może
uniemożliwić mu realizację przedmiotowego zamówienia.
W pierwszej kolejności ocenie poddane zostaną zarzuty nie mające odniesienia do
treści zarzutów podniesionych w odwołaniu drugiego wykonawcy. Zarzuty powtarzające się
w obu odwołaniach zostały przez Izbę rozpatrzone łącznie.

Odwołanie o sygn. akt KIO 179/14
Na wstępie wskazać należy, że oferta tego wykonawcy została odrzucona z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Zamawiający odrzucając ofertę tego wykonawcy
stwierdził, że odwołujący w swej ofercie w Rozdziale V. Formularza cenowego, część B -
oferowany sprzęt, wiersz 3, kolumna 2 (Model sprzętu/producent) wpisał ,Jiitachi Content
Platform" rzekomo, jako model oferowanego sprzętu. Zamawiający na podstawie
ogólnodostępnych danych (strona internetowa producenta HDS,) stwierdził, iż
zaproponowane rozwiązanie przez Advatech Sp. z o.o. nie stanowi, jak to wymagał
zamawiający w SIWZ, podania konkretnego modelu sprzętu, lecz jedynie „rodzinę
produktów" czy też grupę produktów. Dla celów dowodowych zamawiający załączył wydruk
ze strony producenta do niniejszego stanowiska, gdzie w zakładce „Specyfications" na
rzeczony Hitachi Content Platform (a właściwie Hitachi Content Platform (HCP) Line Card,
bo taka nazwa figuruje na stronie producenta) składają się różne rozwiązania konfiguracyjne
(modele), tj.: HCP 300; HCP 500; HCP 500 XL lOGbe oraz HCP for VMwarevSphereESXi.
Nadto podkreślił iż każdy z ww. modeli posiada inną specyfikację techniczną i tym samym
nie można stwierdzić, jakie rozwiązanie oferuje Advatech Sp. z o.o.
Na rozprawie odwołujący przedstawił dowód w postaci pisma Hitachi Data Systems
(Polska) sp. z o.o. z dnia 7.02.204 roku w którym to Hitachi Data Systems oświadczył, że
zaoferowana przez odwołującego Hitachi Content Platform jest modelem sprzętu
oferowanego i sprzętu, a nie jego rodziną, stwierdzając dodatkowo, że „nie istnieje rodzina
produktów HCP”. Oświadczenie to zostało podpisane przez upoważnioną osobę w imieniu
Hitachi Data Systems, a stosowne pełnomocnictwo dla osoby podpisującej zostało udzielone
przez osoby upoważnione do dokonywania takich czynności - zgodnie z załączonym
odpisem z KRS.
Izba oceniając ten zarzut stwierdziła, że odwołujący w sposób wystarczający udowodnił, że
zaoferowane urządzenie jest modelem zaoferowanego sprzętu, a nie określoną rodziną
produktów HCP.
Tym samym Izba uwzględniła ten zarzut, jednakże biorąc pod uwagę fakt, że w
związku z nie potwierdzeniem się zarzutów obu odwołujących, co do potrzeby wykluczenia z
postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy Verbicom S.A., a także faktu iż przy ustalonym
w SIWZ kryterium wyboru ofert - najniższa cena, oferta odwołującego Advatech jest ofertą
droższą niż oferta wybrana to tym samym na przeszkodzie uwzględnienia odwołania stoi
przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba może uwzględnić
odwołanie tylko w sytuacji kiedy naruszenie przez zamawiającego przepisów miało wpływ na
wynik postępowania. Co nie ma zastosowania do oferty odwołującego gdyż jego oferta
zajmowałaby nadal drugie miejsce na ustalonej liście ofert, a więc nie zostałaby uznana za
ofertę najkorzystniejszą.
Jednakże w sytuacji gdyby z jakichś powodów nie doszło do podpisania umowy z
wybranym wykonawcą, to biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, zamawiający winien
sam unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty i dokonać ponownego badania i oceny ofert
przy uwzględnieniu oferty wykonawcy Advatech. Zastosowanie wprost przepisu art. 94 ust.3
ustawy Pzp i dokonanie wyboru oferty Comp, bez uwzględnienia oferty Advatech
stanowiłoby w tej konkretnej sytuacji naruszenie przepisu art. 7 ust.3, 91 ust.1 oraz ww. art.
94 ust.3 ustawy Pzp., które to przepisy mówią o możliwości wybrania najkorzystniejszej
oferty.


W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 175/14
W zakresie zarzutów tego odwołania nie pokrywającym się z zarzutami odwołania Advatech
jest między innymi zarzut o naruszeniu przepisu art. 24 ust.2 pkt 3 dotyczący złożenia w
ofercie nieprawdziwych informacji oraz złożenia oferty z rażąco niską ceną.
- w zakresie zarzutu podania nieprawdziwych informacji, zamawiający odnosząc się do tego
zarzutu podał, iż odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów mogących uzasadnić zarzut
odwołania.
Izba na wstępie oceny zasadności zarzutu dotyczącego naruszenia przez wykonawcę
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 zwraca uwagę iż stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wyklucza się
wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ
na wynik postępowania. Interpretacja powyższego przepisu, w zakresie przesłanek
możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania, winna być dokonywana w myśl
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi (Dz. U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z obowiązkiem państw członkowskich
UE, przepisy prawa krajowego Państwa Członkowskiego muszą uwzględniać przepisy prawa
wspólnotowego. Przepis art. 45 ust. 2 lit. g) w/w Dyrektywy stanowi wskazówkę
interpretacyjną dla omawianej podstawy wykluczenia, wskazując jednoznacznie na element
zawinienia wykonawcy w złożeniu nieprawdziwych informacji. Stanowi on bowiem, że z
udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który „jest winny poważnego
wyprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji".
Ocena, czy błąd ma charakter poważny, czy też nie należy do zamawiającego, który
powinien dokonać jej oceny na podstawie obiektywnych czynników.
Dla dokonania wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu nie jest
wystarczające wykazanie nieprawdziwości przekazanych informacji. Dla zaistnienia
przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest
wykazanie że w danych okolicznościach złożenie nieprawdziwych informacji miało lub mogło
mieć wpływ na wynik tego postępowania. Tym samym możliwe jest wykluczenie wykonawcy
z postępowania gdy zostanie w sposób bezsprzeczny wykazane, że złożenie
nieprawdziwych informacji było wynikiem celowego i zamierzonego działania wykonawcy i
ponadto te informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Powyższe przesłanki do możliwości wykluczenia muszą zaistnieć
kumulatywnie. Przyjęcie iż wszystkie informacje składane są przez wykonawcę w celu
uzyskania zamówienia ex definitione są informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik
postępowania jest niedopuszczalne, gdyż stoi to w jawnej sprzeczności z art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp, Ustawodawca wyraźnie wskazał, że muszą być to nie jakiekolwiek informacje
nieprawdziwe, ale informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Musi
więc istnieć obiektywna zależność pomiędzy podaniem nieprawdziwych informacji a
wynikiem postępowania. Nie ma tutaj mowy o sankcji za podanie nieprawdziwych informacji
o lecz sankcji, którą można zastosować jedynie w określonych przypadkach tj. w razie
podania nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania.
W szczególności nie jest dopuszczalne przyjęcie założenia iż podanie przez
wykonawcę oświadczeń wiedzy nie wykazujących spełniania warunku udziału w
postępowaniu, może być utożsamiane z nieprawdziwą informacją mającą wpływ na jego
wynik. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. nie może w takiej sytuacji mieć zastosowania, gdyż
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu / art. 24 ust. 2 pkt. 4 Pz.p./
stanowi odrębną podstawę wykluczenia. Za taką wykładnią art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp
przemawia także brzmienie art. 25 Pzp który oświadczenia i dokumenty składane przez
wykonawców dzieli na potwierdzające spełnianie a/ warunków udziału w postępowaniu i b/
wymagań określonych przez zamawiającego.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6.12.2012 roku sygn. akt VI
Ga134/12 wskazać należy że utożsamianie kwestii podania nieprawdziwej informacji z
niewykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu jest nie tylko niezgodne z
dyrektywą 2004/18/WE, a więc z prounijną wykładnią przepisów krajowych, ale także z jego
literalnym brzmieniem. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. znajdzie zastosowanie wyłącznie w
sytuacji, gdy zamawiający będzie w stanie w sposób jednoznaczny dowieść, że złożona
przez wykonawcę w konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako taka
została świadomie złożona przez ubiegającego się o zamówienie/ art. 6 k.c. w zw. z art. 14
p.z.p./.. Biorąc pod uwagę, że to odwołujący kwestionował czynność zamawiającego nie
wykluczenia wykonawcy Verbicom z postępowania, to on winien był zasadność tego zarzutu
wykazać i udowodnić, czego nie uczynił.
W przedmiotowej sytuacji wskazać należy, że odwołujący jednoznacznie utożsamiał
swoje zastrzeżenia co do podania nieprawdziwych informacji z treścią przepisu art. 24 ust 4
ustawy Pzp , a tym samym z niewykazaniem przez Verbicom spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W związku z tym, że zarzut odwołania w tym zakresie, nie potwierdził się to
tym bardziej nie można wywodzić podawania w ofercie nieprawdziwych informacji.
Dlatego też zarzut ten jest niezasadny i nie może zostać uwzględniony.
- w zakresie zarzutu nie odrzucenia oferty wykonawcy Verbicom z powodu zaoferowania w
ofercie rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, stwierdzić należy, że
odwołujący Comp w tym zakresie podał, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest
niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień,
odbiegająca od cen przyjętych i wskazująca na fakt realizacji poniżej kosztów wytworzenia
dostawy, tym samym stanowi cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z wskazaną podstawą prawną tego zarzutu uznać należy, że ciężar zarzutu był
przesunięty na sam fakt rażąco niskiej ceny. Natomiast podczas rozprawy, odwołujący ciężar
ten przesunął na niewłaściwą oceną przez zamawiającego, wyjaśnień wykonawcy złożonych
zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie w trybie przepisu art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do tego zarzutu w swoim
stanowisku poprzestał na stwierdzeniach iż wykonawca w przesłanych mu wyjaśnieniach
podał podstawy zaoferowania takiej ceny ofertowej, które uznał za wystarczające i
pozwalające stwierdzić, iż cena oferty nie nosi znamion rażąco niskiej. W szczególności
zwrócił uwagę na fakt, że Verbicom S.A. w wyjaśnieniach wskazał oszczędność metody
wykonywania zamówienia, wybrane rozwiązanie techniczne dedykowane dla infrastruktury
posiadanej przez zamawiającego, oryginalność projektu - technologia EMC Atmos/EMC
VNX, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia. Natomiast odwołującemu
zarzucił, że ten podnosi zarzut w tym zakresie, jednakże nie popierając go jakimikolwiek
dowodami.
Na rozprawi przystępujący podał, że składając ofertę założył wirtualizację rozwiązań,
przez co spowodował wielokrotne obniżenie kosztów zamówienia, nawet o 80%. Już sam
fakt przyjęcia takiego rozwiązania uzasadniał realność zaoferowanej ceny za wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Izba odnosząc się do podniesionego zarzutu wskazuje że Ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zawiera definicji kiedy mamy do czynienia z rażąco niską cena, jak również
nie wskazuje ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można
uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Każdy przypadek, ze
względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia należy
rozpatrywać indywidualnie (tak też: postanowienie Sądu Okręgowego w Poznania z dnia
17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07,należy stwierdzić, że „o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”.
Natomiast odnośnie ciężaru dowodowego w tym zakresie zasadne jest podkreślenie
że z momentem wezwania wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, to na
wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie
ma charakteru rażąco niskiej. Skutkuje to tym, że inicjatywa dowodowa, zakres informacji,
jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do wezwanego
wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że cena nie jest rażąco niska.
Natomiast w sytuacji kiedy zamawiający uwzględnia argumentacje podaną w
wyjaśnieniach wezwanego wykonawcy to ciężar dowodowy zaoferowania rażąco niskiej ceny
oraz nieprawidłowej oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień, spoczywa na
odwołującym, który z tego twierdzenia wywodzi dla siebie określone skutki prawne.
Zauważenia wymaga fakt, że celem złożenia zamawiającemu przez wezwanego
wykonawcę wyjaśnień, uzasadniających zaoferowanie takiej ceny ofertowej, ma za zadanie
przekonać przede wszystkim zamawiającego, a nie każdego innego uczestnika
postępowania. To zamawiający podejmuje decyzje w tym zakresie, a wykonawcy mogą taką
czynność kwestionować, wykazując dowodowo jej niezasadność.
Izba dokonując przede wszystkim analizy cen ofert złożonych w tym postępowaniu,
stwierdza, że brak jest podstaw, aby uznać ofertę wykonawcy Verbicom za złożoną z ceną
rażąco niską.
W postępowaniu złożono 6 ofert. Cena najtańszej oferty wynosiła 2 289 221 zł, a
najwyższej 8 246 769 zł. Średnia cena złożonych ofert wynosiła około 5 491 tys. złotych.
Cena oferty Verbicom wynosiła 4 759 990 zł, a więc była niższa o około 730 tys. złotych czyli
o około 12% niż średnia cena ofert złożonych w postępowania. Zdaniem Izby nawet z
samego porównania cen ofert złożonych w postępowaniu nie można stwierdzić rażąco
niskiej ceny oferty Verbicom. Takie samo stanowisko w tej sprawie prezentował
zamawiający, stwierdzając na rozprawie iż powodem wystąpienia do wykonawcy Verbicom z
żądaniem złożenia wyjaśnień ceny ofertowej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp były także
obowiązujące u zamawiającego procedury uzyskiwania od wykonawców informacji, czy
zaoferowane przez nich ceny są cenami realnymi, za którą dany wykonawca jest w stanie
zamawiającemu prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia.
Natomiast odnosząc się do treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień co do
podstaw zaoferowania takiej ceny ofertowej, to trudno po części nie przyznać racji
odwołującemu, że z obiektywnego punktu widzenia złożone wyjaśnienia są ogólnikowe.
Jednakże jak wyżej wskazano, być może przekonały one zamawiającego co do realności
zaoferowanej ceny, lecz zdaniem Izby winny być bardziej konkretne. Na korzyść wykonawcy
przemawiał również fakt, że zamawiający wezwanie do złożenia wyjaśnień sformułował w
sposób ogólny, nie wskazując konkretnie które pozycje kalkulacji ceny winny być
szczegółowo wyjaśnione. W tym zakresie za wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2013 r. sygn.
akt KIO 2295/12 oraz wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z
9 grudnia 2010 r sygn. Akt V Ga 122/10 należy wskazać, ze wezwanie do złożenia
wyjaśnień winno być sformułowane w formie pytań. Pytanie do wykonawcy powinno,
wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do
których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Gdy zamawiający nie wskazuje jakich konkretnie
kwestii co do których domaga się wyjaśnień i do których wykonawca ma się odnieść, a
podnosi jedynie iż zaoferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej przez niego
wartości zamówienia, to przy tak ogólnikowym sformułowaniu wezwania brak jest podstawy
do domagania się by wykonawca złożył szczegółowe wyjaśnienia. Zamawiający nie może
stawiać wykonawcę w sytuacji aby sam domyślał się które elementy wyceny oferty
zamawiający zakwestionował.
W związku z tym, że odwołujący nie przedstawił żadnego pewnego dowodu który
potwierdziłby fakt iż zaoferowana w ofercie Verbicom cena za wykonanie przedmiotu
zamówienia jest ceną nierealną, aby ten wykonawca był w stanie za tą cenę zamówienia
wykonać, przedmiotowy zarzut jako nie udowodniony oddaliła. Na korzyść wykonawcy
Verbicon przemawiał także fakt, że niezależnie od przyjętego sposobu oceny zaoferowanej
ceny, brak było podstaw do uznania jej za cenę rażąco niską.
Odnośnie zarzutów pokrywających się w obu odwołaniach, łącznemu rozpatrzeniu
podlegają zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 4 i
art. 26 ust. 2b poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy VERBICOM S.A. z siedzibą w
Poznaniu i uznania jego oferty za odrzuconą w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej wiedzy i
doświadczenia.
W zakresie wymogu wykazania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem
zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ (Rozdział IV, Podrozdział III, ust. 1, pkt 1.1.,
ppkt 2) dla potwierdzenia spełniania tego warunku udziału w postępowaniu złożenia wraz z
ofertą wymagał przedłożenia „wykazu wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie minimum jednej dostawy wraz z wdrożeniem odpowiadającej swoim rodzajem i
zakresem stanowiącym przedmiot zamówienia, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów na rzecz, których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
potwierdzających, że zamówienia zostały należycie wykonane, sporządzony wg. wzoru
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ. Przez dostawę odpowiadającą swoim rodzajem i
zakresem Zamawiający rozumie dostarczenie i wdrożenie kompletnego systemu do
archiwizacji poczty elektronicznej dla minimum 5 000 skrzynek poczty elektronicznej”.
Wykonawca VERBICOM S.A. w odpowiedzi na powyższy wymóg oraz postanowienia
SIWZ (Rozdział IV, Podrozdział III, ust. 1, pkt 1.1., ppkt 3) załączył do oferty poświadczone
za zgodność z oryginałem przez P. R…….. P……….. - Wiceprezesa Zarządu, zobowiązanie
podmiotu - B3System S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Łopuszańskiej 32 do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia, na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający mając na uwadze zastrzeżenie formy pisemnej
w SIWZ dla ww. dokumentu wezwał VERBICOM S.A. w piśmie znak: 993200/370/IN-l
118/2013 w dniu 04.12.2013 r. do uzupełnienia wskazanego dokumentu w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp zgodnie z wymogami SIWZ, tj. w formie oryginału lub kopii poświadczonej
notarialnie. Wykonawca w dniu 11.12.2013 r. uzupełnił prawidłowo, tj. w oryginale, pisemne
zobowiązanie podmiotu B3Ssytem S.A.
W odpowiedzi na powyższe zarzuty zamawiający stwierdził, że przedłożone pisemne
zobowiązanie jest wystarczającym dowodem na to, że wykonawca VERBICOM S.A. będzie
dysponował niezbędnymi zasobami na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia.
Za niezasadny i nieudowodniony zamawiający uznał również zarzut, że dokonana w
treści udostępnienia zasobów adnotacja o ilości skrzynek poczty elektronicznej („ 11 tys.
skrzynek") została naniesiona na treść dokumentu prawdopodobnie już po jego
sporządzeniu (...), (...) to tym samym należało więc uznać przypuszczenie, że wskazywana
dostawa obejmowała swoim zakresem inną niż 11 tys. skrzynek ilość skrzynek poczty
elektronicznej ". W tym zakresie zamawiający podał, że sprawa ta była przedmiotem
wyjaśniania i w jego trakcie w sposób niebudzący wątpliwości ustalono iż wskazana w
wykazie dostawa 11 tysięcy skrzynek, miała w rzeczywistości miejsce.
Zamawiający zakwestionował również zasadność zarzutu, jakoby udostępnienie
zasobu zostało dokonane w sposób bardzo ogólny, a tym samym niewystarczający.
Stwierdził, że w treści ww. dokumentu przedłożonego przez VERBICOM S.A. wskazano
zobowiązanie do udostępnienia zasobów - „ (...) w szczególności poprzez konsultacje,
doradztwo oraz porady i pomoc w rozwiązywaniu problemów". Sformułowanie „w
szczególności". Takie sformułowanie nie wyklucza również szerszego katalogu, tj.
wykraczającego poza wskazanymi konsultacjami, doradztwem, poradami czy też pomocą w
rozwiązywaniu problemów, udziału czy też współpracy podmiotu udostępniającego zasoby
(tj. B3 System S.A.) z VERBICOM S.A. podczas trwania zamówienia.
Wobec powyższego stwierdził, że pisemne zobowiązanie przedłożone przez
przystępującego stanowiło wystarczający dowód, iż VERBICOM S.A. będzie dysponował
niezbędnymi zasobami B3System S.A. na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia i tym samym spełniło warunki udziału w postępowaniu i nie podlegało
wykluczeniu w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp..
Inna kwestią podnoszona przez odwołującego Comp na rozprawie była sprawa czy
rzeczywiści udostępniający Verbicom zasoby - B3 System w rzeczywistości wykonał taką
usługę i czy została ona jak twierdzi zarówno Verbicom jak i podmiot udostępniający
wykonana na rzecz ING Banku Śląskiego - wystawcy referencji.
Odwołujący Comp starał się wykazać na rozprawie iż taka umowa nie została w ogóle
wykonana, gdyż nie znajduje się w raportach giełdowych spółki B3 System. Stwierdził, że
taka umowa jeśli była wykonywana to na pewno nie miało to miejsca na rzecz ING Banku
Śląskiego lecz ewentualnie na rzecz innego podmiotu. Odnosząc się do str. 65 i 66
załączonego raportu półrocznego spółki B3 Systems podał, iż w raporcie tym nie ma mowy
o zamówieniu na które powołuje się wykonawca Verbicom. Ponadto gdyby oceniać umowę
4/201012 z której wynika, iż umowa dotyczyła tylko świadczenia usług serwisowych więc
zakres tej usługi był zdecydowanie mniejszy niż to wynika z wymagań postawionych w SIWZ
oraz jest niezgodny z wykazem przystępującego Verbicom zarówno co do wykazu usług jak i
złożonej referencji. Natomiast na str. 66 tegoż raportu mowa jest o umowie na realizację
zamówienia zawartej w czerwcu 2012 r. na sprzedaż, dostawę, instalacje systemu, a więc w
zakresie bliższym wymagań zamawiającego jednakże wskazuje, iż umowa ta była zawarta
nie na rzecz ING Bank Śląski lecz na rzecz innego podmiotu o nazwie ING Serwis Polska.
Z powyższego stanowiska odwołujący wywodził, że gdyby nawet taka umowa przez
B3 System była wykonywana to nie na rzecz ING Bank Śląski i tym samym bank ten nie
mógł wystawić referencji, którą w przedmiotowym postępowaniu posłużył się wykonawca
Verbicom.
Izba odnosząc się do treści zarzutu oraz wskazanych przez strony i uczestników
postępowania argumentacji i dokumentów złożonych przez odwołującego mających
potwierdzać zasadność zarzutu, stwierdza:
- po pierwsze- brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska odwołującego iż wskazana na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia umowa o wykonaniu przez B3 System zamówienia na rzecz ING Banku
Śląskiego nie była wykonana. Odwołujący odnosząc tą kwestię do braku wskazania tej
umowy w raportach giełdowych spółki B3 System, stwierdzić należy, że odwołujący nie
wykazał, iż umowa o tej wartości zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Finansów
dot. obowiązków sprawozdawczych spółek giełdowych, winna być ujęta w takim raporcie, a
ponadto iż ze względu na przedmiot zamówienia w oparciu o § 5 ww. rozporządzenia nie
podlegała wyłączeniu z publikacji w raporcie. Tak więc próba wykazania braku realizacji
takiego zamówienia przez B3 System przy pomocy raportu giełdowego, Izba uznała za
wysoce niewystarczające, a tym samym zarzut w tym zakresie uznała za i nieudowodniony.
- po drugie- odwołujący nie wykazał jednoznacznie, że umowa na jaką powołał się wybrany
wykonawca, była wykonywana na rzecz innego podmiotu niż wystawca referencji ING Bank
Śląski tj. na rzecz ING Serwis Polska. Nie wykazał także, że nawet gdyby w sytuacji ta
umowa była wykonywana na rzecz spółki ING Serwis Polska, to spółka ta nie jest spółką ING
Banku Śląskiego.
Zwrócić należy uwagę, że referencje to oświadczenie wiedzy podmiotu, posiadającego w
dyspozycji informacje z zakresu objętego ich przedmiotem. Może je zatem wystawić każdy,
kto ma wystarczający zasób wiadomości o należytej jakości wykonanych robót czy dostaw.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia stwierdzić należy, że nie zostało wykazane
przez odwołującego iż umowa nie była wykonana na rzecz ING Bank Śląski i że Bank ten nie
posiadał wystarczających wiadomości do wystawienia kwestionowanych przez odwołującego
referencji.
Tym samy brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu co do niewykazania przez
wybranego wykonawcę spełniania postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niewłaściwego udostępnienia zasobu podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia odwołujący podnieśli zarzut o wadliwości
merytorycznej tego zobowiązania gdyż wykonawca Verbicom S.A. nie udowodnił
zamawiającemu, że będzie dysponować zasobami B3System S.A. w zakresie wiedzy i
doświadczenia niezbędnymi do realizacji zamówienia. Zdaniem odwołujących z treści tego
dokumentu nie wynika realny udział podmiotu udostępniającego zasoby w wykonaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego, gdyż zobowiązanie do udostępnienia zasobów
zostało ograniczone tylko do „konsultacji, doradztwa oraz pomocy w rozwiązywaniu
problemów. Wobec tego nie zapewniało udziału podmiotu B3 System w realizacji
zamówienia i tym samym nie udowadniało, że wykonawca będzie realnie dysponował wiedzą
i doświadczeniem tegoż podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że zarzut co do zbytniej ogólności
sformułowania formy uczestnictwa B3 System w realizacji zamówienia jest niezasadny, gdyż
w treści dokumentu przedłożonego przez VERBICOM S.A. wskazano zakres zobowiązania
zawierający zwrot „w szczególności". Takie sformułowanie nie wyklucza w razie potrzeby
szerszego katalogu, formy udziału udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia.
Izba odnosząc się do stanowisk stron i dokonanych ustaleń wskazuje iż
dysponowanie zasobami musi zostać udowodnione przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie budzący wątpliwości. Artykuł 26 ust. 2b
Pzp. pozostawia otwarty katalog dowodów, którymi można wykazywać spełnianie warunku
udziału w postępowaniu w sytuacji korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
Zwrócić uwagę należy również na fakt iż wprowadzenie tego przepisu do Pzp było
implementacją do polskiego porządku prawnego art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy
2004/18/WE mającego na celu zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, który dopuszcza poleganie wykonawcy na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Związek
tego podmiotu z postępowaniem jest jedynie taki, że godzi się on na wykorzystanie swoich
zdolności przez wykonawcę w celu przedstawienia ich do oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Podstawą do udostępnienia potencjału jest stosunek prawny
pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem, przy czym ustawa nie stawia żadnych ograniczeń
czy wymogów wobec tego stosunku. Przedłożenie dowodu na dysponowanie zasobami
innego podmiotu leży po stronie wykonawcy. Będzie nim każdy dowód, który wskazuje na
udostępnienie własnych zasobów przez inny podmiot wykonawcy. Ustawa jedynie jako
przykład wymienia pisemne zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy
zasobów niezbędnych na okres korzystania przy wykonywaniu zamówienia.
Nie budzi wątpliwości Izby potrzeba realność udostępnienia i dysponowania
określonymi zasobami podmiotów trzecich na czas realizacji zamówienia. Przy czym tego
typu realność – w ślad z ustawodawstwem unijnym, gdzie instytucję powoływania się na
potencjał podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej sytuacji i konkretnego zamówienia –
należy oceniać kauzalnie, tj. w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia.
Izba, oceniając konkretną sytuację, jaka ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu
uznaje że wskazana przez Verbicom forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca dla
prawidłowej realizacji przedmiotu tego zamówienia. Odwołujący w tym zakresie nie
przedstawili dowodu przeciwnego, dlatego też podniesiony w tym zakresie zarzut nie może
zostać uwzględniony.
W zakresie szeregu zarzutów dotyczących rzekomej niezgodności treści oferty
Verbicom S.A. z odpowiednimi wymaganiami SIWZ Izba stwierdza, że podniesione zarzuty
jako nieudowodnione przez odwołujących nie mogą zostać uwzględnione.
Przed dokonaniem oceny dowodów przy pomocy których odwołujący zamierzali wykazać
niezgodność treści oferty z SIWZ wskazać należy, że odwołujący wskazali, że swoją wiedzę
co niezgodności treści oferty z SIWZ czerpią z wieloletniego doświadczenia na rynku, a
także swoje spostrzeżenia w tym zakresie opierają na ich rozeznaniu co do
funkcjonalności sprzętu i oprogramowania zawartego w ofercie Verbicom.
Odwołujący Comp w tym zakresie stwierdził, że szczegółowa analiza rozbieżności
pomiędzy treścią oferty a SIWZ wymaga wiadomości specjalnych i dlatego też wniósł o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu badania sprzętu
komputerowego i oprogramowania na okoliczności wskazywanych niezgodności.
W trakcie rozprawy tenże odwołujący podtrzymał wniosek dowodowy w zakresie
potrzeby powołania biegłego, formułując w następujący sposób tezy co do których miałby się
wypowiedzieć biegły, cyt. „wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
na okoliczność oceny zgodności oferty wykonawcy Verbicom S.A. z SIWZ w zakresie
punktów wskazanych na str. od 6 do 9 odwołania jak również możliwości zmodyfikowania lub
skonfigurowania zaoferowanego przez Verbicom oprogramowania i sprzętu w sposób taki
aby odpowiadała treści SIWZ, a także na okoliczność niespełnienia przez ofertę Verbicom
wymagań technicznych SIWZ wskazanych w piśmie Verbicom z dnia 12.02.2014 r”.
Na wstępie rozważań co do zasadności podniesionych zarzutów dotyczących kwestii
niezgodności treści oferty wybranej z treścią SIWZ stwierdzić należy, że postępowanie przed
Izbą ma charakter całkowicie kontradyktoryjny. Zatem obowiązkiem strony na której
spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy
powodzenie wnoszonego odwołania. Uwzględniając procesową (art. 190 ust.1 Pzp), jak i
materialną zasadę ciężaru dowodu (art. 6 k.c.) spoczywającego na podmiocie, który z
danych okoliczności wywodzi skutki prawne, stwierdzić należy, że zgodnie z obowiązującą w
tym zakresie zasadą ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat (ten przeprowadza dowód,
kto twierdzi, nie ten kto przeczy).
Tym samym zasadne jest stwierdzenie, że zarzut dotyczący niezgodności oferty
Verbicom z treścią SIWZ zostały postawiony w oparciu, jak piszą odwołujący posiadaną
przez nich wiedzę w tym zakresie. Dla możliwości uwzględnienia podniesionych zarzutów -
zgodnie z ww, zasadami dowodzenia niezbędne jest aby strona- w tym przypadku
odwołujący, przedstawili dowody które w sposób pewny potwierdzają zasadność
podniesionych i opisanych zarzutów. To nie Izba ma wykazać czy podnoszone zarzuty są
zasadne czy nie, ale to odwołujący mieli obowiązek udowodnienia przed Izbą słuszności
podnoszonych zarzutów. Konsekwencja nieudowodnienia podnoszonych zarzutów jest, jak
to orzekł w wyroku Sąd Najwyższy z 2007-11-07 sygn. akt II CSK 293/07 jest zazwyczaj
niekorzystny dla strony wynik procesu.
Przechodząc do oceny dowodów jakie strony złożyły na potwierdzenie zasadności
stawianych zarzutów podnieść należy, że odwołujący Advatech złożył 21 sztuk zrzutów ze
stron internetowych, częściowo przetłumaczonych na język polski. Żaden z tych dokumentów
nie został podpisany za zgodność z treścią podaną na stronie internetowej, jak również nie
potwierdzono prawidłowości dokonanego tłumaczenia wybranej części tego dokumentu, jak
również kto i o jakich kwalifikacjach tego tłumaczenia dokonał.
Natomiast odwołujący Comp jako dowód na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w
omawianym zakresie złożył dokument prywatny opracowany przez Stowarzyszenie HL7
Polska, a także kopie korespondencji mailowych..
Zamawiający odnosząc się do przedstawionych zarzutów, a także złożonych przez
odwołujących dowodów mających potwierdzać ich zasadność, wniósł o oddalanie dowodów
złożonych przez wykonawców, gdyż jego zdaniem nie odnoszą się do rozwiązań
systemowych będącego przedmiotem zamówienia. Jego zdaniem większość złożonych
dowodów odnosi się do wskazania różnych funkcjonalności konkretnego oprogramowania,
natomiast zamawiający zamawia określony system archiwizacji poczty i na etapie składania
ofert to tylko wykonawca składający ofertę ma wiadomości w jaki sposób dojdzie do
skonfigurowania sprzętu i oprogramowania, tak aby uzyskać wymagana funkcjonalność.
Zamawiający złożoną przez Verbicom ofertę oceniał pod względem możliwości
funkcjonalności systemu, a nie funkcjonalności poszczególnego oprogramowania. Podniósł,
że w żadnym przedłożonych przez odwołujących dowodów nie wykazano, że użycie
określonego urządzenia czy oprogramowania nie pozwoli na uzyskanie systemu, który
został opisany w rozdz. II pkt 1 SIWZ. Przedłożone dowody wyrażają analizę funkcji
urządzeń, a nie wskazują, ani nie potwierdzają, że po ich skonfigurowaniu wykonawca nie
zaoferuje systemu spełniającego wymagania zamawiającego.
Odnosząc się do powyższych ustaleń Izba uznała, że należy przyznać rację
zamawiającemu co do faktu zamawiania określonego systemu, a nie określonego sprzętu
czy oprogramowania. To właśnie ten zaoferowany sprzęt po odpowiednim skonfigurowaniu
ma zapewnić system archiwizacji poczty elektronicznej. Większość produktów z grupy IT jest
produktami o uniwersalnym zastosowaniu, tzn w zależności od sposobu skonfigurowania
pewnego zespołu urządzeń i oprogramowania można uzyskać różne systemy o różnej
funkcjonalności. Dlatego tez Izba uznała za niezasadne wykazywanie funkcjonalności
określonych urządzeń czy oprogramowania, gdyż to byłoby prowadzeniem postępowania
dowodowego ponad wymagania stawiane wykonawcom w SIWZ.
Odnosząc się do przedłożonych dowodów które stanowią wprost zrzuty ze stron
internetowych jak i założoną ekspertyzę która jest sporządzona również w dużym zakresie w
oparciu o takie informacje, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do tego, aby informacje
zaczerpnięte ze stron internetowych, (nie wiadomo przez kogo zostały fragmentarycznie
przetłumaczone), mogły stanowić dowód w oparciu o który Izba mogłaby uwzględnić
odwołania w zakresie zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty Verbicom z SIWZ.
W tej materii istnieje bogate orzecznictwo zarówno sądów okręgowych jak i KIO gdzie
prezentowana jest jednolite stanowisko, że informacje zamieszczone w Internecie nie
posiadają cech dokumentu mogącego stanowić dowód w sprawie. Treści zawarte w
Internecie nie mają charakteru wyczerpującego.
W sprawie przywołać należy stanowisko zawarte w wyroku SO w Białymstoku z
dnia 7.10.2009 roku sygn. akt II Ca 718/09 gdzie Sąd stwierdził, że informacje
zamieszczone na stronach internetowych nie mogą stanowić jakiegokolwiek źródła
odniesienia przy ocenie oferty, albowiem decydujące znaczenie mają oświadczenia
wykonawców zawarte w treści skonkretyzowanej oferty przeanalizowane pod kątem treści
siwz. Informacje zawarte w ulotkach, na stronach internetowych i innych publikacjach
reklamowych nie mogą być dowodem w sprawie, gdyż nie mają mocy wiążącej.
Warto również przytoczyć stanowisko z orzeczenia KIO z dnia 10 maja 2012 roku (sygn. akt
KIO 877/12) gdzie Izba uznała, że „niedopuszczalne jest stwierdzanie niezgodności oferty,
wbrew jej treści, wyłącznie na podstawie informacji ze stron internetowych, które co do
zasady mają charakter poglądowy, informacyjny, nieskierowany do konkretnego adresata - w
przeciwieństwie do skonkretyzowanego, adresowanego do zamawiającego i wiążącego
wykonawcę oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w złożonej ofercie”.
Izba nie uwzględniła również wniosku odwołującego Comp o powołanie biegłego,
gdyż:
- po pierwsze, zgodnie z treścią przepisu art. 190 ust. 4 Izba może powołać biegłego, jeżeli
ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Treść tego przepisu w
połączeniu z przepisem ust.1 tegoż artykułu należy interpretować w ten sposób, że
powołanie biegłego jest niezbędne, jeśli strony za pomocą wiarygodnych dowodów wykażą
iż prezentowe przez nich stanowiska w sprawie są zasadne, a Izba stwierdzi iż powoduje to
sprzeczność w sensie dowodowym, uniemożliwiającym przyznanie racji tylko jednej ze stron.
W takiej sytuacji celem oceny takiego stanu faktycznego, niezbędne wydaje się zasięgnięcie
opinii w sprawie przez podmiot posiadający w danym zakresie- branży, wiadomości
specjalnych.
- po drugie, nie jest zasadne powoływanie biegłego którego rolą byłoby zastąpienie stron w
obowiązku udowodnienia zasadności podnoszonych zarzutów. Za wyrokiem KIO z dnia
20.08.2013 roku stwierdzić należy, że „niezasadne jest zastępowanie obowiązku stron w
zakresie przedstawiania dowodów na potwierdzenie stawianych twierdzeń, dowodem z opinii
biegłego. Jednym z przejawów specyfiki dowodu z opinii biegłego jest to, że tenże środek
dowodowy, z uwagi na składnik w postaci wiadomości specjalnych, nie może być zastąpiony
inną czynnością dowodową”( podobnie wyrok SN z 29 listopada 2006 roku wydanego w
sprawie o sygn. akt II CSK 245/06,).
Jak wskazano na wstępie odwołujący zgłaszający zarzut niezgodności treści oferty z
SIWZ wyraźnie wskazywali, że wg. ich wiedzy w wymienionym w odwołaniu zakresie, oferta
wykonawcy Verbicom jest niezgodna z SIWZ, ale potwierdzenia tego faktu upatrywali w
opinii biegłego, a nie w przedstawieniu Izbie wiarygodnych dowodów w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła aby odwołujący przedstawili dowody
w oparciu o które byłoby możliwe stwierdzenie zgodności oferty z SIWZ, a ponadto jak
stwierdzono powyżej, takie postępowanie dowodowe byłoby niezasadne gdyż decydujące
znaczenie dla zgodności treści oferty z SIWZ ma analiza sformułowań zawartych w SIWZ,
Tutaj zamawiający skupił swoje wymagania na funkcjonalności całego systemu, a nie
poszczególnych urządzeń mających wejść w jego skład..

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, mimo zasadności jednego z zarzutów
odwołującego Advatech– nie miało miejsca w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ..………..……………
……….……………….