KIO 239/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 239/14
WYROK
z dnia 25 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2014 r. przez wykonawcę T………
T………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano-
Drogowo-Melioracyjny T………. T……….., ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tychy, Al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T………. T…………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano-Drogowo-Melioracyjny
T………. T………….., ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T……….. T…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Drogowo-Melioracyjny T……….. T…………,
ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 239/14
U z a s a d n i e n i e
Gmina Tychy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty w zakresie ochrony przeciwpowodziowej
do wykonania na ciekach w granicach administracyjnych miasta Tychy w 2014 roku.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 19 grudnia 2013 r. pod pozycją 528536.
W dniu 10 lutego 2014 r. wykonawca T……….. T……… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano-Drogowo-Melioracyjny T……….. T………….
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie,
że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
- naruszenie art. 90 ust. 2 przez niewzięcie pod uwagę czynników wpływających
na obniżenie ceny zaoferowanej przez Odwołującego, tj. bezkosztowego dla Odwołującego
odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych,
- naruszenie art. 90 ust. 3 przez przyjęcie, że dodatkowe wyjaśnienia wykonawcy
potwierdzają, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, a co za tym idzie, podlega
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że różnica pomiędzy ofertą
wykonawcy a wartością zamówienia szacowaną przez Zamawiającego może być kryterium
wyłącznie pomocniczym, a nie decydującym przy ocenie czy oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej. Kryterium takim nie jest także, choć zdaje się być bardziej pomocne, porównanie
ofert poszczególnych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący powołał
się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych wskazując, iż ceną
rażąco niską jest taka cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. nie
występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających. Jak zauważył Odwołujący, o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest zatem niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Odwołujący podkreślił, że nie jest ceną rażąco
niską taka cena, która odbiega nawet dość znacznie od ofert konkurentów wykonawcy jak
również od oczekiwań zamawiającego. Różnice, nawet dość znaczne w wysokości cen
zawartych w ofertach stanowią bowiem jedynie naturalny objaw konkurencji i nie są
wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Nawet okoliczność
założenia zbyt niskiego poziomu zysku nie dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji
inwestycji.
Odwołujący zwrócił uwagę na propozycję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
dotyczącą uregulowania kwestii rażąco niskiej ceny (2 lutego 2012 r.), gdzie znajdują się
stwierdzenia o stosunkach procentowych cen, które muszą być wyjaśniane przez
zamawiającego. W piśmie tym wskazano, że zamawiający powinien wyjaśnić cenę,
gdy (i) cena jest niższa o więcej niż 50% od średniej arytmetycznej cen zawartych
w pozostałych ofertach lub (ii) cena oferty jest niższa o więcej niż 20% od drugiej najniższej
ceny. Przyjęcie takich a nie innych wielkości dla weryfikacji czy cena nie jest rażąco niska
wskazuje jednoznacznie na praktyczne rozumienie tego pojęcia, w którym różnica mniejsza
niż dwudziestoprocentowa w stosunku do drugiej najniższej oferty nie daje żadnych podstaw
do podejrzewania wykonawcy o zaoferowanie ceny rażąco odbiegającej od wartości
zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że cena, jaką zaoferował jest niższa o około 19%
od ceny zawartej w ofercie wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Nie jest
to, zdaniem Odwołującego, różnica, która powinna budzić podejrzenia Zamawiającego
o rażąco niski poziom ceny zaoferowanej przez Odwołującego, która nie pozwoli
na prawidłowe wykonanie zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający dla ostatecznego
potwierdzenia swoich zastrzeżeń co do prawidłowości ceny podanej przez Odwołującego
przyjął kryterium zgodności z normami SEKOCENBUD. Jakkolwiek są to normy wynikające
ze stawek stosowanych na rynku, nie są to normy mające walor powszechnie
obowiązującego prawa i jako takie nie mogą służyć dla ostatecznego ustalenia, że cena
zaoferowana przez Odwołującego, której elementy zostały obliczone na podstawie norm
niższych, jest ceną rażąco niską.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przyjęty w kosztorysie ofertowym koszt
roboczogodziny (główny element składający się na cenę) nie jest rażąco niski i mieści się
w granicach minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego rozporządzeniem Rady
Ministrów z 11 września 2013 r. Odwołujący przyjął założenie, że zadanie wykonywać
będzie 7 osób w wymiarze 168 godzin miesięcznie każda. W Szczegółowej Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający założył, że roboty będą wykonywane
od początku drugiego do końca trzeciego kwartału 2014 roku, za zatem przez 6 miesięcy.
Przemnożenie ilości pracowników przez liczbę przepracowanych przez nich godzin i przez
6 miesięcy daje 7056 roboczogodzin, dodatkowo Odwołujący założył 1100 roboczogodzin
związanych z utrzymaniem drożności cieków oraz innych robót dodatkowych. Koszt
1 roboczogodziny to dla Odwołującego 12,08 zł, a co za tym idzie, koszt miesięcznego
wynagrodzenia jednego pracownika to 2.028,43 zł, czyli 1.680 zł brutto, która to kwota jest
równa minimalnemu wynagrodzeniu za pracę określonemu na rok 2014.
Odwołujący podniósł, iż dla poparcia rzetelności przedstawionej kalkulacji przedłożył
Zamawiającemu referencje z realizacji analogicznego zadania na rzecz miasta Imielin
w 2013 r. Zamówienie powyższe miało wartość szacunkową: 303.067,22 zł brutto, cena
zaoferowana przez Odwołującego wynosiła 229.026 zł brutto (76% wartości szacunkowej),
przy czym suma długości rowów była większa niż przy zadaniu, którego odwołanie dotyczy
i wynosiła 45.000 metrów bieżących (podczas gdy zadanie, którego dotyczy odwołanie,
obejmowało ok. 33.000 metrów bieżących robót). Odwołujący wyjaśnił, iż ww. referencje nie
mogły zostać dołączone do oferty w postępowaniu, ponieważ nie spełniają warunku
potwierdzenia realizacji zadania o wartości co najmniej 250.000 zł, stanowią natomiast
potwierdzenie realizacji zadania zbliżonego zakresem do zadania będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Prawidłowość wykonania przez Odwołującego powyższego
zadania w sposób jednoznaczny przesądza o tym, że cena zaoferowana przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie jest ceną rażąco niską, czyli taką, która
jest oderwana od realiów rynkowych i która uniemożliwia wykonanie zadania czyniąc
je nieopłacalnym dla wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że w roku 2013 Odwołujący wykonywał ten
sam zakres robót za cenę znacznie wyższą, co miałoby świadczyć o tym, że obecna oferta
Odwołującego zawiera cenę rażąco niską Odwołujący wskazał, że właśnie z tego powodu,
że posiada doświadczenie w pracach objętych zamówieniem, mógł zaoferować cenę
znacznie niższą zarówno od ceny oferowanej przed rokiem jak i od ceny oferowanej przez
konkurentów. W opinii Odwołującego, fakt, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
niższa niż w analogicznym postępowaniu w roku ubiegłym nie dowodzi w żaden sposób,
że nie jest to cena rynkowa i że jest nierealna do osiągnięcia. Tylko zaś taka cena mogłaby
zostać uznana za rażąco niską w stosunku do wartości zamówienia, co w tym przypadku nie
ma miejsca. Wykonanie przez Odwołującego analogicznych robót za ceną de facto niższą
niż zaoferowana w niniejszym postępowaniu dowodzi, że cena zawarta w ofercie
Odwołującego jest ceną realną, nie powodującą zagrożenia dla prawidłowej realizacji
zadania. Odwołujący wyjaśnił, że właśnie w oparciu o doświadczenie z realizacji
analogicznego zadania dla Zamawiającego w 2013 r. Odwołujący założył normy wykonania
robót przez swoich pracowników, wyjaśniając w swoim piśmie z dnia 24 stycznia 2014 r.,
że jeden pracownik w ciągu godziny jest w stanie wykosić 225 m2 (podczas gdy zgodnie
z normą przyjętą przez Zamawiającego jest to 111,12 m2, norma KNR 15-01 0114-03),
co Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił Zamawiającemu w odpowiedzi na jego wątpliwości.
Ponadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezbadanie okoliczności mających
wpływ na cenę, to jest umów zawartych z panem J………… W…… i panią H……….
D………. Oba dokumenty przedstawione zostały Zamawiającemu jako jednostronnie
podpisane,
co Zamawiający podkreślił w swoim rozstrzygnięciu, Odwołujący zwrócił jednak uwagę,
że dopuszczalna przez prawo jest wymiana przez strony dokumentów umów jednostronnie
podpisanych, tworzących łącznie umowę w formie pisemnej. Niezależnie od powyższego,
złożenie nawet jedynie oświadczeń osób zobowiązujących się do bezpłatnego odbierania
odpadów biodegradowalnych oraz urobku (w tym do zapewnienia na własny koszt
transportu) nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający
nie zbadał należycie tych dokumentów i nie wziął ich pod uwagę, zarzucając Odwołującemu,
że nie wykazał kwot, za jakie odbierane będą odpady powstające w trakcie wykonywania
zamówienia. Odwołujący wskazał, że do wyjaśnienia z dnia 24 stycznia 2014 r. załączył dwa
dokumenty potwierdzające zawarcie umów z panem J……… W…….. i panią H…….
D………, wskazujące jednoznacznie, że odpady te będą odbierane bezpłatnie we własnym
zakresie, a w przypadku pana J……… W………. również z bezpłatnym transportem. Jest to,
w ocenie Odwołującego, czynnik pozwalający w sposób istotny zminimalizować koszty
realizacji zamówienia, pozwala bowiem Odwołującemu na zaoszczędzenie 46.904,82
w porównaniu do kosztów założonych na ten cel przez Zamawiającego. Jak zauważył
Odwołujący, Zamawiający ten czynnik wpływający na wysokość ceny zupełnie pominął,
wbrew obowiązkowi zbadania go, co wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w rozstrzygnięciu o wyniku
postępowania zarzucił Odwołującemu zaniżenie niemal wszystkich pozycji kosztorysu
ofertowego, podczas gdy wątpliwości Zamawiającego wzbudziło tylko 9 z 34 pozycji
(pozycje o wartości niższej niż 60% wartości stawki według SEKOCENBUD).
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający przyjął za podstawę
rozstrzygnięcia fakt, że wyjaśnienia Odwołującego nie pozwalają Zamawiającemu
na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tymczasem zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający byłby uprawniony
i zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego wyłącznie w przypadku, gdyby dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał więc zabiegu
odwrotnego do założonego przez ustawodawcę przyjmując, że jeśli nie zostało ustalone czy
oferta zawiera rażąco niską cenę, oferta podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
- nakazanie powtórzenia czynności polegającej na ocenie ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
- zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg spisu kosztów, który
Odwołujący zobowiązał się przedstawić na koniec postępowania oraz kosztów zastępstwa
wg rachunku przedłożonego na koniec postępowania,
- dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę 523 787,98 zł netto,
w tym wartość zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 129 015,63 zł.
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:
- Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne „TOLOS” P……….. W……….. i wspólnicy
Spółka Komandytowa – 459 173,91 zł (w tym VAT 85 861,79 zł),
- T……… T…………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano-
Drogowo-Melioracyjny T…………. T………….. – 298 589,42 zł (w tym VAT 55 833,79 zł),
- J………. K…….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wodno-
Melioracyjny J……… K………. – 369 010,35 zł (w tym VAT 69 001,94 zł).
W dniu 14 stycznia 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie pisemnych wyjaśnień oraz przedłożenie dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał,
że spodziewa się odniesienia się Odwołującego w szczególności do:
- kosztu roboczogodziny, jako że przyjęte przez Odwołującego wartości znacznie odbiegają
od minimalnych kosztów wskazanych w SEKOCENBUD,
- wartości pozycji 1, 2, 28, 30, 34 i 37 kosztorysu ofertowego.
Zamawiający wezwał też Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
do wyjaśnień w zakresie pozycji 1 kosztorysu ofertowego tj. dlaczego robocizna obliczona
została na 0,009 r-g, podczas gdy praca kosy spalinowej na 0,0009 m-g.
Pismem z dnia 17 stycznia 2014 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wyjaśnił,
że wpływ na wartość ceny podanej w ofercie miały następujące czynniki:
- brak zleceń oraz trudna sytuacja na rynku zmusiła Odwołującego do obniżenia ceny,
aby uniknąć zwolnienia pracowników i zamknięcia działalności; Odwołujący złożył
oświadczenie, że w podanej przez niego cenie brutto założył minimalny zysk;
- kwalifikacje personelu, który wykonuje prace objęte zamówieniem szybciej i sprawniej niż
przewidziano to odpowiednimi normami;
- przyjęcie wypracowanego przez Odwołującego przelicznika dla obliczenia faktycznej ilości
roboczogodzin przyjętych dla obliczenia ceny w ofercie; Odwołujący zwrócił w tym miejscu
uwagę, że podana w kosztorysie ofertowym roboczogodzina nie jest niższa niż średnie
krajowe wynagrodzenie miesięczne obowiązujące w 2014 roku i że od takiej właśnie
wysokości wynagrodzenia ubezpieczeni są pracownicy Odwołującego;
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że odnośnie pozycji 1.1 i 1.2 kosztorysu ofertowego
normy nie wskazują odrębnych wartości dla pracy kosy spalinowej, dlatego też współczynnik
tzw. motogodziny został wyliczony na podstawie własnego doświadczenia Odwołującego,
natomiast w pozycji nr 1.2 koszt pracy kosy spalinowej został uwzględniony w cenie.
Odwołujący stwierdził, że wszystkie odpady biodegradowalne powstające w trakcie
wykonywania zamówienia będą odbierane i wykorzystywane przez rolników, co pozwala
na zminimalizowanie kosztów ich transportu, składowania bądź utylizacji.
Odwołujący przedłożył także referencje Miasta Imielin dotyczące analogicznego
zakresu robót wykonanych za cenę niższą niż zaoferowana w niniejszym postępowaniu.
W dniu 20 stycznia 2014 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień stwierdzając, iż uprzednie wyjaśnienia zostały napisane w zbyt
ogólnej formie i nie potwierdzają, że zaproponowana cena jest adekwatna do ustalonej
przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający wezwał
Odwołującego do udzielenia szczegółowych odpowiedzi na następujące pytania:
- jaką ilością personelu dysponuje i jaką ilość robót jest on w stanie wykonać w porównaniu
z zakładaną normą,
- jaki przyjęto współczynnik motogodziny kosy spalinowej,
- ile wynosi 1 roboczogodzina w pozycji 2. kosztorysu, skoro kwota 7,90 zł uwzględnia
również koszt pracy kosy spalinowej.
Zamawiający wezwał również do wskazania umów i adresów korespondencyjnych
(numerów telefonu) osób, które będą odbierać od Odwołującego odpady biodegradowalne.
Dodatkowo Zamawiający przesłał zestawienie kosztów podanych w kosztorysie
ofertowym oraz kosztów przyjętych w kosztorysie inwestorskim sporządzonym przez
Zamawiającego. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o odniesienie się
do tych pozycji z kosztorysu ofertowego, których procentowy udział w minimalnej wartości
stawek SEKOCENBUD nie przekraczał 60.
W swoich wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2014 r. Odwołujący oświadczył, że:
- dysponuje 10 pracownikami, w tym 4 pracownikami obsługującymi kosy spalinowe,
- jeden pracownik jest w stanie wykosić 225 m powierzchni w ciągu 1 roboczogodziny,
podczas, gdy zgodnie z normą KNR 15-01 0114-03 jeden pracownik może wykosić
111,12 m2,
- współczynnik motogodziny został przyjęty według normy zakładowej Odwołującego
i wynosi 0,0045, jednakże z uwagi na to, że w pozycji 1 Odwołujący nie zamierza wykonać
całości przy pomocy kosy spalinowej, ale również ręcznie, w pozycji 1 zastosowano
przelicznik 0,0009,
- w pozycji nr 2 KNR 15-01 0114-04 kosztorysu ofertowego nie uwzględniono pracy kosy
spalinowej, ponieważ zgodnie z przyjętą technologią koszenie odbywa się ręcznie,
- co do pozycji nr 6 kosztorysu - zgodnie z normą zakładową Odwołującego jeden pracownik
odmula w ciągu 1 roboczogodziny ok. 15 metrów bieżących rowu, podczas gdy norma
zakłada 8,13 metrów bieżących odmulonych w ciągu jednej roboczogodziny,
Ponadto Odwołujący przedstawił dokumenty dotyczące odbioru i zagospodarowania
urobku przez Przedsiębiorstwo Usługi Transportowe J…….. W………. oraz
zagospodarowania odpadów biodegradowalnych przez Gospodarstwo Rolne H….. D…….
Dodatkowo Odwołujący oświadczył, że wszystkie inne koszty zostały uwzględnione
w kosztach ogólnych.
W dniu 5 lutego 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Zamawiający przywołał art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzając, że złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia nie pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób
bardzo ogólny wyjaśnił, iż jego pracownicy są w stanie wykonać w zakresie koszenia ponad
202% normy nie wskazując uzasadnienia swojego twierdzenia. Podobnie Odwołujący
wyjaśniał w zakresie robót odmulania, co do której wskazał, iż pracownik osiąga
efektywność prawie 200% normy.
Zamawiający podniósł, że przyjęta przez Odwołującego stawka roboczogodziny
jest o ponad 20% niższa od minimalnej stawki ustalonej przez SEKOCENBUD, przy czym
Odwołujący jednocześnie wskazał, że roboczogodzina została zawyżona o ok. 100%
w stosunku do przyjętych norm. Zamawiający wyjaśnił, że mając na uwadze fakt,
iż roboczogodzina stanowi istotny element oferty, nie mógł uznać, iż złożone wyjaśnienia
w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. W ten sposób
zaniżono, w ocenie Zamawiającego, prawie wszystkie inne pozycje kalkulacji kosztów.
W ocenie Zamawiającego, dołączone do wyjaśnień „umowy” o odbiór odpadów
biodegradowalnych są de facto jednostronnymi oświadczeniami woli, a nie umowami
podpisanymi przez wykonawcę. W szczególności nie wynika z nich kwota, za jaką odpady
miałyby być odbierane. Minimalizacja kosztów zmierzająca do obniżenia ceny oferty mająca
wynikać z odbierania odpadów przez rolników nie została wykazana.
Nie bez znaczenia przy ocenie zaproponowanej ceny, w opinii Zamawiającego, jest
fakt, iż w ubiegłym roku Odwołujący realizował tą samą usługę za kwotę o 50 429,56 zł netto
drożej, a w trakcie negocjacji poprzedzających zawarcie umowy na roboty uzupełniające
zaoferował jeszcze wyższe stawki uzasadniając to brakiem możliwości wykonania
zamówienia wg stawek z przetargu z 2013 r.
Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia i ustalenia Zamawiający stwierdził,
że potwierdzają one, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba uznała, że Zamawiający powziąwszy wątpliwości co do zaoferowana przez
Odwołującego rażąco niskiej ceny, prawidłowo zastosował procedurę opisaną w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp zwracając się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na cenę. Co więcej, Zamawiający dołożył wyjątkowej
staranności dwukrotnie zwracając się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień
w tym przedmiocie.
W tym miejscu wskazać należy, iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych
wyjaśnień – ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny,
nie rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji, pociągają za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Należy pamiętać, że to na wykonawcy składającym wyjaśnienia spoczywa ciężar
udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca zobowiązany jest
zatem wskazać obiektywne, weryfikowalne czynniki, które zamawiający powinien wziąć pod
uwagę, a także wykazać, w jaki sposób czynniki te przekładają się na zaoferowaną w danym
postępowaniu cenę.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie uzasadniały wysokości
zaoferowanej ceny. Przede wszystkim wątpliwości budzi efektywność pracy pracowników
Odwołującego, której Odwołujący, przy tak znaczącej różnicy pomiędzy zakładaną przez
siebie ilością, a ilością założoną przez normę, w żaden sposób nie uzasadnił. Odwołujący
nie uzasadnił również zaoferowania kosztów roboczogodziny na poziomie 7,90 zł. Co więcej,
w odwołaniu wskazał koszt roboczogodziny na poziomie 12,08 zł, co nie znajduje
odzwierciedlenia w ofercie. Tym samym dokonane w odwołaniu obliczenia odnoszące się do
płacy minimalnej również nie znajdują oparcia w ofercie. Swoją argumentację na poparcie
tezy o prawidłowości zaoferowanej ceny Odwołujący oparł na własnym doświadczeniu oraz
wyspecjalizowanym i doświadczonym personelu. Twierdzenie to może budzić wątpliwości,
bowiem, jak wykazał Zamawiający, doświadczenie Odwołującego nie uzasadnia
tak znacznego obniżenia kosztów. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący działa na rynku
od października 2012 r., zaś pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia od sierpnia 2011 r. i stycznia 1997 r. Ww. okres działalności
nie uzasadnia tezy o wyjątkowo bogatym doświadczeniu odwołującego. Co więcej,
jak wskazał Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, Odwołujący zrealizował dwa
zamówienia o podobnym charakterze – dla Miasta Imielin oraz dla Zamawiającego.
Doświadczenie takie jest wystarczające do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie,
jednak nie uzasadnia twierdzenia o bogatym doświadczeniu Odwołującego pozwalającym
na zaoferowanie ceny znacznie niższej od konkurencji. Potwierdzenie prawidłowości
stanowiska Zamawiającego w tym zakresie stanowi złożony przez Zamawiającego
na rozprawie Protokół nr 1 z negocjacji przeprowadzonych w ramach postępowania
na roboty w zakresie ochrony przeciwpowodziowej do wykonania na ciekach w granicach
administracyjnych miasta Tychy w 2013 r., gdzie koszt roboczogodziny Odwołujący wskazał
na poziomie 15 zł, zaznaczając, że nie jest w stanie należycie wykonać zamówienia
po cenię, jaką zaproponował w zamówieniu podstawowym, tj. po koszcie 9,5 zł/r-g.
Uzasadnienia dla zaoferowania przez Odwołującego tak niskiej ceny nie może
stanowić, w ocenie Izby, trudna sytuacja na rynku, na którą powoływał się Odwołujący. Izba
przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że pozostali wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia działają na tym samym rynku, zatem gdyby
wykonawcy działali na granicy opłacalności, różnice między zaoferowanymi cenami byłyby
mniejsze.
Nie sposób, w ocenie Izby, wywieść, jak wskazane przez Odwołującego okoliczności
i brak potrzeby ponoszenia poszczególnych wydatków, jak np. odbiór części odpadów przez
rolników, posiadanie bazy zlokalizowanej w bliskiej odległości od miejsca wykonania
przedmiotu zamówienia, posiadanie własnego, nowego sprzętu czy zatrudnianie
pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, przekładają się na zaoferowaną cenę.
W składanych wyjaśnieniach Odwołujący powinien był wskazać co spowodowało możliwość
obniżenia ceny i w jakim stopniu, z uwagi na podane okoliczności, cena została obniżona.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Odwołującego nie były wystarczająco precyzyjne oraz
należycie umotywowane, przez co nie mogły rozwiać wątpliwości Zamawiającego.
Wykonawca nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena wynika z obiektywnych
czynników czy wyjątkowo sprzyjających warunków nie dostępnych innym wykonawcom.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
Odwołującego nie przedstawiają – wbrew dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp -
obiektywnych, możliwych do zweryfikowania czynników oraz nie przedstawiają ich wpływu
na zaoferowaną cenę. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę
Odwołującego (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Jednocześnie Izba za niezasadne uznała twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający
wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przyjął za podstawę rozstrzygnięcia fakt,
że wyjaśnienia Odwołującego nie pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że Zamawiający w informacji
o wynikach postępowania z dnia 5 lutego 2014 r. wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………
WYROK
z dnia 25 lutego 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2014 r. przez wykonawcę T………
T………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano-
Drogowo-Melioracyjny T………. T……….., ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tychy, Al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę T………. T…………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano-Drogowo-Melioracyjny
T………. T………….., ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
T……….. T…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Budowlano-Drogowo-Melioracyjny T……….. T…………,
ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 239/14
U z a s a d n i e n i e
Gmina Tychy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty w zakresie ochrony przeciwpowodziowej
do wykonania na ciekach w granicach administracyjnych miasta Tychy w 2014 roku.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 19 grudnia 2013 r. pod pozycją 528536.
W dniu 10 lutego 2014 r. wykonawca T……….. T……… prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano-Drogowo-Melioracyjny T……….. T………….
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego błędne zastosowanie i przyjęcie,
że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
- naruszenie art. 90 ust. 2 przez niewzięcie pod uwagę czynników wpływających
na obniżenie ceny zaoferowanej przez Odwołującego, tj. bezkosztowego dla Odwołującego
odbioru i transportu odpadów biodegradowalnych,
- naruszenie art. 90 ust. 3 przez przyjęcie, że dodatkowe wyjaśnienia wykonawcy
potwierdzają, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, a co za tym idzie, podlega
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że różnica pomiędzy ofertą
wykonawcy a wartością zamówienia szacowaną przez Zamawiającego może być kryterium
wyłącznie pomocniczym, a nie decydującym przy ocenie czy oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej. Kryterium takim nie jest także, choć zdaje się być bardziej pomocne, porównanie
ofert poszczególnych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Odwołujący powołał
się na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych wskazując, iż ceną
rażąco niską jest taka cena, która jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładająca wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. nie
występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających. Jak zauważył Odwołujący, o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest zatem niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Odwołujący podkreślił, że nie jest ceną rażąco
niską taka cena, która odbiega nawet dość znacznie od ofert konkurentów wykonawcy jak
również od oczekiwań zamawiającego. Różnice, nawet dość znaczne w wysokości cen
zawartych w ofertach stanowią bowiem jedynie naturalny objaw konkurencji i nie są
wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Nawet okoliczność
założenia zbyt niskiego poziomu zysku nie dowodzi przyjęcia ceny poniżej kosztów realizacji
inwestycji.
Odwołujący zwrócił uwagę na propozycję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
dotyczącą uregulowania kwestii rażąco niskiej ceny (2 lutego 2012 r.), gdzie znajdują się
stwierdzenia o stosunkach procentowych cen, które muszą być wyjaśniane przez
zamawiającego. W piśmie tym wskazano, że zamawiający powinien wyjaśnić cenę,
gdy (i) cena jest niższa o więcej niż 50% od średniej arytmetycznej cen zawartych
w pozostałych ofertach lub (ii) cena oferty jest niższa o więcej niż 20% od drugiej najniższej
ceny. Przyjęcie takich a nie innych wielkości dla weryfikacji czy cena nie jest rażąco niska
wskazuje jednoznacznie na praktyczne rozumienie tego pojęcia, w którym różnica mniejsza
niż dwudziestoprocentowa w stosunku do drugiej najniższej oferty nie daje żadnych podstaw
do podejrzewania wykonawcy o zaoferowanie ceny rażąco odbiegającej od wartości
zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, że cena, jaką zaoferował jest niższa o około 19%
od ceny zawartej w ofercie wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Nie jest
to, zdaniem Odwołującego, różnica, która powinna budzić podejrzenia Zamawiającego
o rażąco niski poziom ceny zaoferowanej przez Odwołującego, która nie pozwoli
na prawidłowe wykonanie zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający dla ostatecznego
potwierdzenia swoich zastrzeżeń co do prawidłowości ceny podanej przez Odwołującego
przyjął kryterium zgodności z normami SEKOCENBUD. Jakkolwiek są to normy wynikające
ze stawek stosowanych na rynku, nie są to normy mające walor powszechnie
obowiązującego prawa i jako takie nie mogą służyć dla ostatecznego ustalenia, że cena
zaoferowana przez Odwołującego, której elementy zostały obliczone na podstawie norm
niższych, jest ceną rażąco niską.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przyjęty w kosztorysie ofertowym koszt
roboczogodziny (główny element składający się na cenę) nie jest rażąco niski i mieści się
w granicach minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego rozporządzeniem Rady
Ministrów z 11 września 2013 r. Odwołujący przyjął założenie, że zadanie wykonywać
będzie 7 osób w wymiarze 168 godzin miesięcznie każda. W Szczegółowej Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający założył, że roboty będą wykonywane
od początku drugiego do końca trzeciego kwartału 2014 roku, za zatem przez 6 miesięcy.
Przemnożenie ilości pracowników przez liczbę przepracowanych przez nich godzin i przez
6 miesięcy daje 7056 roboczogodzin, dodatkowo Odwołujący założył 1100 roboczogodzin
związanych z utrzymaniem drożności cieków oraz innych robót dodatkowych. Koszt
1 roboczogodziny to dla Odwołującego 12,08 zł, a co za tym idzie, koszt miesięcznego
wynagrodzenia jednego pracownika to 2.028,43 zł, czyli 1.680 zł brutto, która to kwota jest
równa minimalnemu wynagrodzeniu za pracę określonemu na rok 2014.
Odwołujący podniósł, iż dla poparcia rzetelności przedstawionej kalkulacji przedłożył
Zamawiającemu referencje z realizacji analogicznego zadania na rzecz miasta Imielin
w 2013 r. Zamówienie powyższe miało wartość szacunkową: 303.067,22 zł brutto, cena
zaoferowana przez Odwołującego wynosiła 229.026 zł brutto (76% wartości szacunkowej),
przy czym suma długości rowów była większa niż przy zadaniu, którego odwołanie dotyczy
i wynosiła 45.000 metrów bieżących (podczas gdy zadanie, którego dotyczy odwołanie,
obejmowało ok. 33.000 metrów bieżących robót). Odwołujący wyjaśnił, iż ww. referencje nie
mogły zostać dołączone do oferty w postępowaniu, ponieważ nie spełniają warunku
potwierdzenia realizacji zadania o wartości co najmniej 250.000 zł, stanowią natomiast
potwierdzenie realizacji zadania zbliżonego zakresem do zadania będącego przedmiotem
niniejszego postępowania. Prawidłowość wykonania przez Odwołującego powyższego
zadania w sposób jednoznaczny przesądza o tym, że cena zaoferowana przez
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie jest ceną rażąco niską, czyli taką, która
jest oderwana od realiów rynkowych i która uniemożliwia wykonanie zadania czyniąc
je nieopłacalnym dla wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu Zamawiającego, że w roku 2013 Odwołujący wykonywał ten
sam zakres robót za cenę znacznie wyższą, co miałoby świadczyć o tym, że obecna oferta
Odwołującego zawiera cenę rażąco niską Odwołujący wskazał, że właśnie z tego powodu,
że posiada doświadczenie w pracach objętych zamówieniem, mógł zaoferować cenę
znacznie niższą zarówno od ceny oferowanej przed rokiem jak i od ceny oferowanej przez
konkurentów. W opinii Odwołującego, fakt, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
niższa niż w analogicznym postępowaniu w roku ubiegłym nie dowodzi w żaden sposób,
że nie jest to cena rynkowa i że jest nierealna do osiągnięcia. Tylko zaś taka cena mogłaby
zostać uznana za rażąco niską w stosunku do wartości zamówienia, co w tym przypadku nie
ma miejsca. Wykonanie przez Odwołującego analogicznych robót za ceną de facto niższą
niż zaoferowana w niniejszym postępowaniu dowodzi, że cena zawarta w ofercie
Odwołującego jest ceną realną, nie powodującą zagrożenia dla prawidłowej realizacji
zadania. Odwołujący wyjaśnił, że właśnie w oparciu o doświadczenie z realizacji
analogicznego zadania dla Zamawiającego w 2013 r. Odwołujący założył normy wykonania
robót przez swoich pracowników, wyjaśniając w swoim piśmie z dnia 24 stycznia 2014 r.,
że jeden pracownik w ciągu godziny jest w stanie wykosić 225 m2 (podczas gdy zgodnie
z normą przyjętą przez Zamawiającego jest to 111,12 m2, norma KNR 15-01 0114-03),
co Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił Zamawiającemu w odpowiedzi na jego wątpliwości.
Ponadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu niezbadanie okoliczności mających
wpływ na cenę, to jest umów zawartych z panem J………… W…… i panią H……….
D………. Oba dokumenty przedstawione zostały Zamawiającemu jako jednostronnie
podpisane,
co Zamawiający podkreślił w swoim rozstrzygnięciu, Odwołujący zwrócił jednak uwagę,
że dopuszczalna przez prawo jest wymiana przez strony dokumentów umów jednostronnie
podpisanych, tworzących łącznie umowę w formie pisemnej. Niezależnie od powyższego,
złożenie nawet jedynie oświadczeń osób zobowiązujących się do bezpłatnego odbierania
odpadów biodegradowalnych oraz urobku (w tym do zapewnienia na własny koszt
transportu) nie powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający
nie zbadał należycie tych dokumentów i nie wziął ich pod uwagę, zarzucając Odwołującemu,
że nie wykazał kwot, za jakie odbierane będą odpady powstające w trakcie wykonywania
zamówienia. Odwołujący wskazał, że do wyjaśnienia z dnia 24 stycznia 2014 r. załączył dwa
dokumenty potwierdzające zawarcie umów z panem J……… W…….. i panią H…….
D………, wskazujące jednoznacznie, że odpady te będą odbierane bezpłatnie we własnym
zakresie, a w przypadku pana J……… W………. również z bezpłatnym transportem. Jest to,
w ocenie Odwołującego, czynnik pozwalający w sposób istotny zminimalizować koszty
realizacji zamówienia, pozwala bowiem Odwołującemu na zaoszczędzenie 46.904,82
w porównaniu do kosztów założonych na ten cel przez Zamawiającego. Jak zauważył
Odwołujący, Zamawiający ten czynnik wpływający na wysokość ceny zupełnie pominął,
wbrew obowiązkowi zbadania go, co wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w rozstrzygnięciu o wyniku
postępowania zarzucił Odwołującemu zaniżenie niemal wszystkich pozycji kosztorysu
ofertowego, podczas gdy wątpliwości Zamawiającego wzbudziło tylko 9 z 34 pozycji
(pozycje o wartości niższej niż 60% wartości stawki według SEKOCENBUD).
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający przyjął za podstawę
rozstrzygnięcia fakt, że wyjaśnienia Odwołującego nie pozwalają Zamawiającemu
na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Tymczasem zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający byłby uprawniony
i zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego wyłącznie w przypadku, gdyby dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdziła, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonał więc zabiegu
odwrotnego do założonego przez ustawodawcę przyjmując, że jeśli nie zostało ustalone czy
oferta zawiera rażąco niską cenę, oferta podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
- nakazanie powtórzenia czynności polegającej na ocenie ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
- zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania wg spisu kosztów, który
Odwołujący zobowiązał się przedstawić na koniec postępowania oraz kosztów zastępstwa
wg rachunku przedłożonego na koniec postępowania,
- dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę 523 787,98 zł netto,
w tym wartość zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 129 015,63 zł.
W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:
- Przedsiębiorstwo Budowlano-Melioracyjne „TOLOS” P……….. W……….. i wspólnicy
Spółka Komandytowa – 459 173,91 zł (w tym VAT 85 861,79 zł),
- T……… T…………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Budowlano-
Drogowo-Melioracyjny T…………. T………….. – 298 589,42 zł (w tym VAT 55 833,79 zł),
- J………. K…….. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wodno-
Melioracyjny J……… K………. – 369 010,35 zł (w tym VAT 69 001,94 zł).
W dniu 14 stycznia 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie pisemnych wyjaśnień oraz przedłożenie dowodów
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający wskazał,
że spodziewa się odniesienia się Odwołującego w szczególności do:
- kosztu roboczogodziny, jako że przyjęte przez Odwołującego wartości znacznie odbiegają
od minimalnych kosztów wskazanych w SEKOCENBUD,
- wartości pozycji 1, 2, 28, 30, 34 i 37 kosztorysu ofertowego.
Zamawiający wezwał też Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
do wyjaśnień w zakresie pozycji 1 kosztorysu ofertowego tj. dlaczego robocizna obliczona
została na 0,009 r-g, podczas gdy praca kosy spalinowej na 0,0009 m-g.
Pismem z dnia 17 stycznia 2014 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wyjaśnił,
że wpływ na wartość ceny podanej w ofercie miały następujące czynniki:
- brak zleceń oraz trudna sytuacja na rynku zmusiła Odwołującego do obniżenia ceny,
aby uniknąć zwolnienia pracowników i zamknięcia działalności; Odwołujący złożył
oświadczenie, że w podanej przez niego cenie brutto założył minimalny zysk;
- kwalifikacje personelu, który wykonuje prace objęte zamówieniem szybciej i sprawniej niż
przewidziano to odpowiednimi normami;
- przyjęcie wypracowanego przez Odwołującego przelicznika dla obliczenia faktycznej ilości
roboczogodzin przyjętych dla obliczenia ceny w ofercie; Odwołujący zwrócił w tym miejscu
uwagę, że podana w kosztorysie ofertowym roboczogodzina nie jest niższa niż średnie
krajowe wynagrodzenie miesięczne obowiązujące w 2014 roku i że od takiej właśnie
wysokości wynagrodzenia ubezpieczeni są pracownicy Odwołującego;
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że odnośnie pozycji 1.1 i 1.2 kosztorysu ofertowego
normy nie wskazują odrębnych wartości dla pracy kosy spalinowej, dlatego też współczynnik
tzw. motogodziny został wyliczony na podstawie własnego doświadczenia Odwołującego,
natomiast w pozycji nr 1.2 koszt pracy kosy spalinowej został uwzględniony w cenie.
Odwołujący stwierdził, że wszystkie odpady biodegradowalne powstające w trakcie
wykonywania zamówienia będą odbierane i wykorzystywane przez rolników, co pozwala
na zminimalizowanie kosztów ich transportu, składowania bądź utylizacji.
Odwołujący przedłożył także referencje Miasta Imielin dotyczące analogicznego
zakresu robót wykonanych za cenę niższą niż zaoferowana w niniejszym postępowaniu.
W dniu 20 stycznia 2014 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień stwierdzając, iż uprzednie wyjaśnienia zostały napisane w zbyt
ogólnej formie i nie potwierdzają, że zaproponowana cena jest adekwatna do ustalonej
przez Zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający wezwał
Odwołującego do udzielenia szczegółowych odpowiedzi na następujące pytania:
- jaką ilością personelu dysponuje i jaką ilość robót jest on w stanie wykonać w porównaniu
z zakładaną normą,
- jaki przyjęto współczynnik motogodziny kosy spalinowej,
- ile wynosi 1 roboczogodzina w pozycji 2. kosztorysu, skoro kwota 7,90 zł uwzględnia
również koszt pracy kosy spalinowej.
Zamawiający wezwał również do wskazania umów i adresów korespondencyjnych
(numerów telefonu) osób, które będą odbierać od Odwołującego odpady biodegradowalne.
Dodatkowo Zamawiający przesłał zestawienie kosztów podanych w kosztorysie
ofertowym oraz kosztów przyjętych w kosztorysie inwestorskim sporządzonym przez
Zamawiającego. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o odniesienie się
do tych pozycji z kosztorysu ofertowego, których procentowy udział w minimalnej wartości
stawek SEKOCENBUD nie przekraczał 60.
W swoich wyjaśnieniach z dnia 24 stycznia 2014 r. Odwołujący oświadczył, że:
- dysponuje 10 pracownikami, w tym 4 pracownikami obsługującymi kosy spalinowe,
- jeden pracownik jest w stanie wykosić 225 m powierzchni w ciągu 1 roboczogodziny,
podczas, gdy zgodnie z normą KNR 15-01 0114-03 jeden pracownik może wykosić
111,12 m2,
- współczynnik motogodziny został przyjęty według normy zakładowej Odwołującego
i wynosi 0,0045, jednakże z uwagi na to, że w pozycji 1 Odwołujący nie zamierza wykonać
całości przy pomocy kosy spalinowej, ale również ręcznie, w pozycji 1 zastosowano
przelicznik 0,0009,
- w pozycji nr 2 KNR 15-01 0114-04 kosztorysu ofertowego nie uwzględniono pracy kosy
spalinowej, ponieważ zgodnie z przyjętą technologią koszenie odbywa się ręcznie,
- co do pozycji nr 6 kosztorysu - zgodnie z normą zakładową Odwołującego jeden pracownik
odmula w ciągu 1 roboczogodziny ok. 15 metrów bieżących rowu, podczas gdy norma
zakłada 8,13 metrów bieżących odmulonych w ciągu jednej roboczogodziny,
Ponadto Odwołujący przedstawił dokumenty dotyczące odbioru i zagospodarowania
urobku przez Przedsiębiorstwo Usługi Transportowe J…….. W………. oraz
zagospodarowania odpadów biodegradowalnych przez Gospodarstwo Rolne H….. D…….
Dodatkowo Odwołujący oświadczył, że wszystkie inne koszty zostały uwzględnione
w kosztach ogólnych.
W dniu 5 lutego 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Zamawiający przywołał art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stwierdzając, że złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia nie pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób
bardzo ogólny wyjaśnił, iż jego pracownicy są w stanie wykonać w zakresie koszenia ponad
202% normy nie wskazując uzasadnienia swojego twierdzenia. Podobnie Odwołujący
wyjaśniał w zakresie robót odmulania, co do której wskazał, iż pracownik osiąga
efektywność prawie 200% normy.
Zamawiający podniósł, że przyjęta przez Odwołującego stawka roboczogodziny
jest o ponad 20% niższa od minimalnej stawki ustalonej przez SEKOCENBUD, przy czym
Odwołujący jednocześnie wskazał, że roboczogodzina została zawyżona o ok. 100%
w stosunku do przyjętych norm. Zamawiający wyjaśnił, że mając na uwadze fakt,
iż roboczogodzina stanowi istotny element oferty, nie mógł uznać, iż złożone wyjaśnienia
w pełni potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską. W ten sposób
zaniżono, w ocenie Zamawiającego, prawie wszystkie inne pozycje kalkulacji kosztów.
W ocenie Zamawiającego, dołączone do wyjaśnień „umowy” o odbiór odpadów
biodegradowalnych są de facto jednostronnymi oświadczeniami woli, a nie umowami
podpisanymi przez wykonawcę. W szczególności nie wynika z nich kwota, za jaką odpady
miałyby być odbierane. Minimalizacja kosztów zmierzająca do obniżenia ceny oferty mająca
wynikać z odbierania odpadów przez rolników nie została wykazana.
Nie bez znaczenia przy ocenie zaproponowanej ceny, w opinii Zamawiającego, jest
fakt, iż w ubiegłym roku Odwołujący realizował tą samą usługę za kwotę o 50 429,56 zł netto
drożej, a w trakcie negocjacji poprzedzających zawarcie umowy na roboty uzupełniające
zaoferował jeszcze wyższe stawki uzasadniając to brakiem możliwości wykonania
zamówienia wg stawek z przetargu z 2013 r.
Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia i ustalenia Zamawiający stwierdził,
że potwierdzają one, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Izba uznała, że Zamawiający powziąwszy wątpliwości co do zaoferowana przez
Odwołującego rażąco niskiej ceny, prawidłowo zastosował procedurę opisaną w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp zwracając się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na cenę. Co więcej, Zamawiający dołożył wyjątkowej
staranności dwukrotnie zwracając się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień
w tym przedmiocie.
W tym miejscu wskazać należy, iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny powinien mieć na uwadze doniosły charakter owych
wyjaśnień – ogólne wyjaśnienia, nie uzasadniające wysokości zaoferowanej ceny,
nie rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do rzetelności dokonanej przez wykonawcę
kalkulacji, pociągają za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Należy pamiętać, że to na wykonawcy składającym wyjaśnienia spoczywa ciężar
udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca zobowiązany jest
zatem wskazać obiektywne, weryfikowalne czynniki, które zamawiający powinien wziąć pod
uwagę, a także wykazać, w jaki sposób czynniki te przekładają się na zaoferowaną w danym
postępowaniu cenę.
W ocenie Izby, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego nie uzasadniały wysokości
zaoferowanej ceny. Przede wszystkim wątpliwości budzi efektywność pracy pracowników
Odwołującego, której Odwołujący, przy tak znaczącej różnicy pomiędzy zakładaną przez
siebie ilością, a ilością założoną przez normę, w żaden sposób nie uzasadnił. Odwołujący
nie uzasadnił również zaoferowania kosztów roboczogodziny na poziomie 7,90 zł. Co więcej,
w odwołaniu wskazał koszt roboczogodziny na poziomie 12,08 zł, co nie znajduje
odzwierciedlenia w ofercie. Tym samym dokonane w odwołaniu obliczenia odnoszące się do
płacy minimalnej również nie znajdują oparcia w ofercie. Swoją argumentację na poparcie
tezy o prawidłowości zaoferowanej ceny Odwołujący oparł na własnym doświadczeniu oraz
wyspecjalizowanym i doświadczonym personelu. Twierdzenie to może budzić wątpliwości,
bowiem, jak wykazał Zamawiający, doświadczenie Odwołującego nie uzasadnia
tak znacznego obniżenia kosztów. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący działa na rynku
od października 2012 r., zaś pozostali wykonawcy ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia od sierpnia 2011 r. i stycznia 1997 r. Ww. okres działalności
nie uzasadnia tezy o wyjątkowo bogatym doświadczeniu odwołującego. Co więcej,
jak wskazał Zamawiający, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, Odwołujący zrealizował dwa
zamówienia o podobnym charakterze – dla Miasta Imielin oraz dla Zamawiającego.
Doświadczenie takie jest wystarczające do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie,
jednak nie uzasadnia twierdzenia o bogatym doświadczeniu Odwołującego pozwalającym
na zaoferowanie ceny znacznie niższej od konkurencji. Potwierdzenie prawidłowości
stanowiska Zamawiającego w tym zakresie stanowi złożony przez Zamawiającego
na rozprawie Protokół nr 1 z negocjacji przeprowadzonych w ramach postępowania
na roboty w zakresie ochrony przeciwpowodziowej do wykonania na ciekach w granicach
administracyjnych miasta Tychy w 2013 r., gdzie koszt roboczogodziny Odwołujący wskazał
na poziomie 15 zł, zaznaczając, że nie jest w stanie należycie wykonać zamówienia
po cenię, jaką zaproponował w zamówieniu podstawowym, tj. po koszcie 9,5 zł/r-g.
Uzasadnienia dla zaoferowania przez Odwołującego tak niskiej ceny nie może
stanowić, w ocenie Izby, trudna sytuacja na rynku, na którą powoływał się Odwołujący. Izba
przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że pozostali wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia działają na tym samym rynku, zatem gdyby
wykonawcy działali na granicy opłacalności, różnice między zaoferowanymi cenami byłyby
mniejsze.
Nie sposób, w ocenie Izby, wywieść, jak wskazane przez Odwołującego okoliczności
i brak potrzeby ponoszenia poszczególnych wydatków, jak np. odbiór części odpadów przez
rolników, posiadanie bazy zlokalizowanej w bliskiej odległości od miejsca wykonania
przedmiotu zamówienia, posiadanie własnego, nowego sprzętu czy zatrudnianie
pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, przekładają się na zaoferowaną cenę.
W składanych wyjaśnieniach Odwołujący powinien był wskazać co spowodowało możliwość
obniżenia ceny i w jakim stopniu, z uwagi na podane okoliczności, cena została obniżona.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Odwołującego nie były wystarczająco precyzyjne oraz
należycie umotywowane, przez co nie mogły rozwiać wątpliwości Zamawiającego.
Wykonawca nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena wynika z obiektywnych
czynników czy wyjątkowo sprzyjających warunków nie dostępnych innym wykonawcom.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
Odwołującego nie przedstawiają – wbrew dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp -
obiektywnych, możliwych do zweryfikowania czynników oraz nie przedstawiają ich wpływu
na zaoferowaną cenę. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę
Odwołującego (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp).
Jednocześnie Izba za niezasadne uznała twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający
wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przyjął za podstawę rozstrzygnięcia fakt,
że wyjaśnienia Odwołującego nie pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że Zamawiający w informacji
o wynikach postępowania z dnia 5 lutego 2014 r. wskazał, że wyjaśnienia Odwołującego
potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………………