KIO 395/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Cyprian Świś
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 395/14
WYROK
z dnia 14 marca 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 roku przez
Odwołującego – wykonawcę M………. J……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M……. J…….. z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Milanów w Milanowie,
przy udziale Wykonawcy - Parster Sp. z o.o. z siedzibą w Parczewie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej i decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznania
jego oferty za odrzuconą, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Milanów w Milanowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
M………. J……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M……..
J……… z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Milanów w Milanowie na rzecz Odwołującego
Marka Jeduta prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M……..
J……….. z siedzibą w Lublinie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 395/14
UZASADNIENIE
W dniu 28 lutego 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwaną dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca
M……… J……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M……… J……….. z
siedzibą w Lublinie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego prowadzi Zamawiający: Gmina Milanów, przedmiotem zamówienia jest
„Budowa sieci kanalizacyjnej w miejscowości Milanów i Kolonia Milanów”. Ogłoszenie
o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 stycznia 2014 roku
pod numerem23768-2014.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzucono zaskarżonym czynnościom
Zamawiającego niezgodność z przepisami ustawy Pzp polegającą na:
1. naruszeniu przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy na skutek
niezasadnego przyjęcia, iż oferta złożona przez Odwołującego nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz, że zawiera nieprawdziwe informację, przez co
został on niezasadnie wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona
w efekcie czego nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie na wypadek nie
uwzględnienia powyższego zarzutu:
2. naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłowe co do podstawy prawnej i nieprecyzyjne w treści sformułowanie pisma z dnia
14 lutego 2014 r. zawierającego wezwanie Odwołującego do „uzupełnienia dokumentu” na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp;
3. naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zwrócenie się do
Burmistrza Miasta Zwierzyniec z wnioskiem o udzielenie informacji co do zakresu robót
wykonanych przez Odwołującego i zaniechanie poinformowania Odwołującego o tym fakcie
i umożliwienia mu uzupełnienia dokumentów bądź złożenia wyjaśnień co do treści oferty.
W konsekwencji postawionych zarzutów wnoszono o:
1. unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania;
2. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępowania;
3. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Praster Spółka z o.o.
z siedzibą w Parczewie jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu;
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
6. ewentualnie, na wypadek nie uznania zasadności wniosku z pkt 5 o nakazanie
Zamawiającemu wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek wykluczenia go
z postępowania i odrzucenia jego oferty, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania
zamówienie zostanie mu udzielone ze względu na fakt, że złożona przez niego oferta była
najkorzystniejsza wedle zastosowanego kryterium najniższej ceny. W konsekwencji na
skutek naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz utraty
spodziewanych korzyści związanych z zawarciem i wykonaniem umowy w sprawie
rzeczonego zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu podniesiono, że dnia 24 lutego 2014 r. Odwołujący otrzymał drogą
poczty elektronicznej zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty spółki Praster oraz
o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W zawiadomieniu
wskazano, że Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę Odwołującego uznano za
odrzuconą. Uzasadnieniem faktycznym stanowiska Zamawiającego było niewykazanie
spełniania przez Odwołującego warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający zakwestionował, aby powołane przez Odwołującego roboty budowlane
polegające na budowie kanalizacji sanitarnej w miejscowości Bagno, gm. Zwierzyniec,
potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nadto uznał, że powołując się na
wiedzę i doświadczenie wynikające z wykonania w/w zamówienia Odwołujący w sposób
świadomy i celowy złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na udzielenie
zamówienia.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności zauważono, że Zamawiający nie miał podstaw do
zastosowania dyspozycji przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania lub nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ
Zamawiający uznał, że powołanie się przez Odwołującego na doświadczenie wynikające
z wykonania kanalizacji sanitarnej w miejscowości Bagno wypełniło znamiona obydwu
przepisów, dlatego problem ten, zdaniem Odwołującego, należy rozpatrywać łącznie.
W punkcie XII. 1.2 SIWZ Zamawiający zawarł warunek, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu ten Wykonawca, który w podanym okresie wykonał co najmniej 2 zadania
o zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia tj. budowie sieci kanalizacyjnej
z przyłączami o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 złotych każde z nich.
Ze złożonych przez Odwołującego referencji wynika, że budowa kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Bagno obejmowała 5822 mb sieci kanalizacji sanitarnej o wartości ponad
1 mln złotych. Ze złożonego przez Odwołującego oświadczenia „wykaz wykonanych robót”
wynika, że w skład robót objętych referencjami wchodziło wykonanie również przyłączy.
Pomimo to, dnia 14 lutego 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do „uzupełnienia
dokumentu” (prawdopodobnie referencji), ponieważ brakuje w nich zapisu o wykonaniu
przyłączy. Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 18 lutego 2014 r., w którym zgłosił
sprzeciw co do treści wezwania argumentując, że referencje nie musza literalnie przystawać
do opisu warunku ujętego w SIWZ oraz przedstawił dodatkowy dokument z dnia 17 lutego
2014 r. wystawiony przez gm. Zwierzyniec, z którego wynikało, że Odwołujący wykonał
również przyłącza kanalizacji sanitarnej z rur PE o średnicy 40 mm, długości 2530 mb
w ilości 111 sztuk. Postępowanie Odwołującego należy uznać za prawidłowe i zgodne
z prawem. /tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r. KIO 2867/12 /
Niemniej jednak, dnia 19 lutego 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Burmistrza Miasta
Zwierzyniec, od którego miał uzyskać informację, że w toku robót w m. Bagno wykonawca
nie wykonywał odcinków przyłącza grawitacyjnego łączącego budynki z pompowniami. Nie
udzielając Odwołującemu żadnych informacji o treści pisma Burmistrza Miasta Zwierzyniec
Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w sposób opisany powyżej.
Zamawiający dokonał błędnego rozstrzygnięcia co do zasady, przy czym naruszył
szereg przepisów postępowania, co mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.
Zasadniczym zarzutem Odwołującego jest dokonanie błędnej oceny spełniania przez
Odwołującego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganej do udziału
w postępowaniu.
Zamawiający uznał na podstawie stwierdzenia, że „wykonawca nie wykonywał
odcinków przyłącza grawitacyjnego łączącego budynki z pompowniami”, iż nie wykonał on
przyłączy wymaganych jako składnik wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z ustawą z dnia
07 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków
przyłącze kanalizacyjne jest to odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację
kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą
studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości
gruntowej. Powołana definicja oznacza, że przyłącze kanalizacyjne może mieć dwojaką
postać. W przypadku występowania na nieruchomości odbiorcy studzienki kanalizacyjnej
przyłączem jest odcinek przewodu od pierwszej studzienki do sieci kanalizacyjnej, natomiast
w przypadku jej braku przyłączem jest odcinek od instalacji wewnętrznej do granicy
nieruchomości. Dla zilustrowania definicji Odwołujący załączył do odwołania odpowiedni
rysunek oraz mapę dla celów projektowych wykonaną dla zamówienia publicznego, które
Odwołujący realizował w miejscowości Bagno. Na mapie zaznaczono szereg przyłączy
kanalizacyjnych w rozumieniu w/w definicji, które Odwołujący wykonał od sieci kanalizacyjnej
do studzienek położonych najbliżej budynków. Przyłącza te mieszczą się w granicy definicji
ustawowej. Fakt, że są to przyłącza ciśnieniowe a nie grawitacyjne powinien zostać uznany
za atut Odwołującego, ponieważ konstrukcja przyłącza ciśnieniowego jest bardziej
zaawansowana technicznie niż prostego przyłącza grawitacyjnego. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu również przewidział wykonanie przyłączy
ciśnieniowych.
W konsekwencji Zamawiający niezasadnie uznał, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz, że złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że rozstrzygnięcie powyższych kwestii
wymaga wiadomości specjalnych, proszono o powołanie biegłego z zakresu budownictwa
instalacji sanitarnych celem ustalenia czy przyłącza ciśnieniowe, które Odwołujący wykonał
w trakcie realizacji kontraktu na budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowości Bagno, gm.
Zwierzyniec, mieszczą się w definicji ustawowej przyłącza kanalizacyjnego.
W przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła powołanej wyżej
argumentacji Odwołujący postawił zarzuty alternatywne dotyczące naruszenia przepisów
o charakterze proceduralnym.
W treści wezwania z dnia 14 lutego 2014 r. nakazano Odwołującemu uzupełnienie
„niżej wymienionego dokumentu” na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zarówno
nieprecyzyjna treść wezwania, nie wskazująca dokumentu, który ma zostać uzupełniony, jak
i podana podstawa prawna są nieprawidłowe. Z dalszej części pisma można domyślać się,
że Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentu referencji. Odwołujący słusznie
wskazał, że treść tego dokumentu nie musi być zgodna z literalnym brzmieniem SIWZ.
Niemniej jednak dokonał jego uzupełnienia poprzez złożenie kolejnego oświadczenia
Burmistrza Zwierzyńca uzupełniającego referencje o treści żądane przez Zamawiającego.
Dokument uzupełniający referencje literalnie potwierdzał wymagania postawione przez
Zamawiającego. Z tego względu Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania przepisu
§ 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach. Przepis ten przewiduje, że Zamawiający może
bezpośrednio zwrócić się do właściwego podmiotu jedynie w razie konieczności, szczególnie
gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą
wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że
zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie. Ponadto, zasadą
powinno być wyjaśnienie wątpliwości przede wszystkim z wykonawcą. /tak Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2012 r. KIO 1259/12 LexisNexis nr 3950903/
Z treści powołanego judykatu wynika, że Zamawiający nie powinien w procedurze
wyjaśniania swych wątpliwości pomijać wykonawcy, w szczególności gdy przedstawione
przez inny podmiot stanowisko skutkuje stwierdzeniem niespełnienia przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien uzyskać opinię wykonawcy
względem poczynionych przez siebie ustaleń. Tymczasem w realiach rozpatrywanej sprawy
Odwołujący dowiedział się o poczynionych przez Zamawiającego ustaleniach dopiero
z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie mógł więc w żaden sposób
zareagować na etapie postępowania przetargowego, pomimo że ustawa przewiduje dla
wykonawcy przynajmniej kilka możliwości, od złożenia stosownych wyjaśnień, po
uzupełnienie dokumentacji.
Ponadto, nieprecyzyjna treść wezwania oraz błędna podstawa prawna dyskwalifikują
wezwanie z dnia 14 lutego 2014 r. zgodne z ustawą Pzp. Wezwanie do uzupełnienia
dokumentów powinno zostać oparte na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp formułowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. W orzecznictwie przyjmuje
się, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musi być jednoznaczne i precyzyjne,
w szczególności zamawiający musi dokładnie opisać, dlaczego uznał dokument za wadliwy
lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż wykonawca usunie stwierdzone uchybienie. Należy
bowiem wskazać, iż czynność uzupełnienia dokumentów jest czynnością o znacznym
stopniu sformalizowania, niosącą dla wykonawców doniosłe konsekwencje i tym samym
winna ona zostać przeprowadzona przez zamawiającego w sposób należyty, przy
zachowaniu zasad udzielania zamówień publicznych oraz ekonomiki postępowania
/tak.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2012 r. KIO 727/12 KIO 731/12 KIO
735/12 KIO 744/12 KIO 745/12 LexisNexis nr 3893107/. Opisane wyżej wezwanie nie
spełnia powyższych warunków. Postępowanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia treści
oferty Odwołującego nosi również znamiona nierównego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów Odwołujący uważa za zasadne powtórzenie czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentacji ofertowej na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Reasumując powyższe rozważania wnoszono jak na wstępie.
W dniu 3 marca 2014 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca
Parster Sp. z o.o. z siedzibą w Parczewie. Kopia przystąpienia została przekazana
Odwołującemu i Zamawiającemu. Przystąpienie Izba uznała za skuteczne.
Zdaniem Przystępującego odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, bowiem
budowy kanalizacji ciśnieniowej nie można uznać za zadanie tożsame z budową kanalizacji
grawitacyjnej. Nie jest to robota budowlana o podobnym charakterze do przedmiotu
zamówienia.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego, stanowisk i oświadczeń Stron oraz Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą, ponieważ jest ofertą z najniższą ceną. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Analizując dokumentację postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego w odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że
Odwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu brzmienie warunku udziału w postępowaniu
ustalone w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Prawidłowo
przedstawiono również przebieg badania i oceny ofert, w tym wezwania, które do
wykonawców i podmiotów trzecich wystosował Zamawiający.
Na początku rozważań podkreślenia wymaga, że zadaniem konstruowanego warunku
udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia. Istota opisania
konkretnego warunku polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia.
Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy
służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytych przy
wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Takie opisanie warunku udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania
warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu
wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży.
Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale
z zapewnieniem konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie
wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne
z przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej by były one reprezentatywne do
potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te
elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie
doświadczenie.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym
wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu na
obecnym etapie oraz złożył nieprawdziwe informacje musi być uznana za nieuprawnioną.
Bez wątpienia Zamawiający wymagał wskazania dwóch zadań o charakterze
podobnym do przedmiotu zamówienia, tj. budowy sieci kanalizacyjnej z przyłączami
o określonej wartości. Jak wynika z „Wykazu robót” znajdującego się w ofercie
Odwołującego wykonał on robotę polegającą na budowie kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Bagno w gminie Zwierzyniec. Prawidłowe wykonanie tych robót potwierdzają
referencje wystawione przez Burmistrza Miasta Zwierzyniec, z których wynika, że wykonano
kanały ciśnieniowe z rur PE o średnicy 110 mm, kanały ciśnieniowe z rur PE o średnicy 90
mm, kanały ciśnieniowe z rur PE o średnicy 75 mm, kanały ciśnieniowe z rur PE o średnicy
63 mm i kanały ciśnieniowe z rur PE o średnicy 40 mm oraz przydomowe pompownie
ścieków z zasilaniem elektrycznym.
Dokumenty te nie były dla Zamawiającego przekonujące, dlatego wykonawca został
wezwany do ich uzupełnienia i wskazania, że wykonywał kanalizację sanitarną
z przyłączami. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca Odwołujący przedstawił
dodatkowe oświadczenie podpisane przez Burmistrza Miasta Zwierzyniec stwierdzające, że
w ramach zamówienia wykonano przyłącza kanalizacji sanitarnej z rur PE o średnicy 40 mm
i długości 2530 mb w ilości 111 sztuk. Wydawać by się mogło, iż było to jednoznaczne
oświadczenie potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Dziwi zatem zachowanie Zamawiającego, który w dalszym ciągu wydawał się
nieusatysfakcjonowany otrzymanymi wyjaśnieniami, nawet jeżeli było to oświadczenie
samego kierownika Zamawiającego z miejscowości, w której wykonywano roboty (!)
i postanowił dalej badać prawidłowość referencji, tym razem zwracając się samodzielnie do
wystawcy referencji, co ciekawe z zupełnie innym pytaniem, niż to skierowane do
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Dla odmiany Zamawiający uważał, że
jakikolwiek odcinek kanalizacji nie został wykonany z rur PE o średnicy 160 mm, z której to
średnicy rur będą wykonywane przyłącza kanalizacji do domów w przedmiotowym zadaniu.
W zapytaniu proszono o jednoznaczne wskazanie, czy wykonawca wykonywał przyłącza
kanalizacyjne. I tym razem Zamawiający otrzymał, w ocenie Izby, jednoznaczną odpowiedź,
że wykonawca M………. J……….. wykonał 111 przyłączy ciśnieniowych indywidualnych o
długości 2530 mb i średnicy 40 mm zakończonych indywidualnymi pompowniami z
zasilaniem tych pompowni energią elektryczną. Wykonawca nie wykonywał odcinków
przyłącza grawitacyjnego łączącego budynki z pompowniami. Zdaniem Zamawiającego takie
wyjaśnienia świadczą o złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
w postępowaniu i nie potwierdzają spełniania warunku udziału.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego, zdaniem składu orzekającego, nie można się
zgodzić.
Po pierwsze, to Zamawiający odpowiada za kształt SIWZ, w tym za poprawne
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny wobec tego być
zaprezentowane w taki sposób, aby nie rodziły one wątpliwości interpretacyjnych na dalszym
etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego
warunku przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są
różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać
się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy na obecnym etapie wybrać ten sposób
interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Jeżeli Zamawiający tak ustanowił
warunki, że nie jest możliwe sprawdzenie poziomu ich spełniania przez poszczególnych
wykonawców, lub co najmniej jest to wysoce utrudnione, to za powyższe odpowiedzialność
ponosi Zamawiający.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał umiejętności w budowie
sieci kanalizacyjnej z przyłączami. Dopiero na etapie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia
jego oferty Zamawiający wskazał, że przez sformułowanie „przyłącze” należy rozmieć
przyłącze kanalizacyjne, którego definicja znajduje się w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 roku
o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Zdaniem Izby taka
interpretacja warunku jest nieuprawniona. Jeżeli Zamawiający chciał, by wykonawcy
posiadali doświadczenie w budowie przyłączy kanalizacyjnych w rozumieniu przywołanej
ustawy, to takie zastrzeżenie powinien był umieścić w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Z brzmienia warunku wynika, iż Zamawiający oczekiwał doświadczenia przede wszystkim
w budowie sieci kanalizacyjnej z przyłączami wykonanymi w jakiejkolwiek technice, bez
względu na to czy będą to przyłącza ciśnieniowe, czy też przyłącza grawitacyjne. Dlatego też
uznano, że wymienione przez Odwołującego w wykazie robót zadania i załączone do
wykazu referencje, a także uzyskane w toku postępowania o udzielenie postępowania
wyjaśnienia, zarówno od wykonawcy, jak też od Gminy Zwierzyniec potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie zachodzi konieczność przy ponownej
ocenie ofert stosowania art. 26 ust. 3 lub 26 ust. 4 w zakresie przedstawionego
doświadczenia.
Nie negując uprawnienia Zamawiającego, że może on mając wątpliwości co do
wykazywanej roboty, wystąpić do odbiorcy roboty o wyjaśnienie, z zastosowaniem regulacji
zawartej w § 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach, stwierdzić należy, że ocena
otrzymanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień
i dodatkowych informacji była nieprawidłowa. Podzielić także należy stanowisko
wyrażone w odwołaniu, poparte licznym orzecznictwem i podzielane przez doktrynę
o charakterze i funkcji referencji, że te ostatnie służą potwierdzeniu należytego
wykonania zamówienia, nie muszą powielać, czy też potwierdzać informacji
wynikających z wykazu robót o zakresie zadania.
Zamawiający nie przedstawił więc żadnych wiarygodnych dowodów, które
pozwoliłyby stwierdzić, że po pierwsze Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, a po drugie złożył w tym zakresie nieprawdziwe informacje.
Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych
wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania
ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to
szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia
nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy
też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego
i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia. Zamawiający nie
wskazał i nie przedstawił dowodów, na czym owo świadome i celowe działanie bądź też
zaniechanie Odwołującego miałoby polegać. Wszystkie złożone dokumenty, na podstawie
których Zamawiający wyrokował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia dotyczące wymaganego doświadczenia są ze sobą spójne. Oświadczenia
złożone przez Burmistrza Miasta Zwierzyniec są jednoznaczne, nie zawierają żadnych
sprzeczności, nie znajdują się także w opozycji do informacji wynikających z wykazu robót
zamieszczonego w ofercie wykonawcy. Nie sposób domyślić się na czym owo złożenie
nieprawdziwych informacji, czy też próba wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez
wykonawcę miałaby polegać i w jakim miejscu oferty lub złożonych wyjaśnień wykonawca
mija się ze stanem faktycznym.
Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji, stwierdzając, że
Odwołujący został nieprawidłowo wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp, a jego ofertę nieprawidłowo uznano za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.
4 ustawy Pzp. Przy nakazanym ponownym badaniu i oceny ofert w postępowaniu,
Zamawiający winien przy tej ocenie uwzględnić ofertę Odwołującego, w tym znajdujące się w
niej dokumenty i oświadczenia oraz dokumenty otrzymane w wyniku prowadzonego
postępowania wyjaśniającego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 14 marca 2014 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Cyprian Świś
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2014 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2014 roku przez
Odwołującego – wykonawcę M………. J……….. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą M……. J…….. z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Milanów w Milanowie,
przy udziale Wykonawcy - Parster Sp. z o.o. z siedzibą w Parczewie, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie decyzji o wyborze
oferty najkorzystniejszej i decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz uznania
jego oferty za odrzuconą, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Milanów w Milanowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
M………. J……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M……..
J……… z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Milanów w Milanowie na rzecz Odwołującego
Marka Jeduta prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M……..
J……….. z siedzibą w Lublinie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 395/14
UZASADNIENIE
W dniu 28 lutego 2014 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwaną dalej „ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca
M……… J……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M……… J……….. z
siedzibą w Lublinie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego prowadzi Zamawiający: Gmina Milanów, przedmiotem zamówienia jest
„Budowa sieci kanalizacyjnej w miejscowości Milanów i Kolonia Milanów”. Ogłoszenie
o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 stycznia 2014 roku
pod numerem23768-2014.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzucono zaskarżonym czynnościom
Zamawiającego niezgodność z przepisami ustawy Pzp polegającą na:
1. naruszeniu przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy na skutek
niezasadnego przyjęcia, iż oferta złożona przez Odwołującego nie potwierdza spełnienia
warunków udziału w postępowaniu oraz, że zawiera nieprawdziwe informację, przez co
został on niezasadnie wykluczony z udziału w postępowaniu a jego oferta odrzucona
w efekcie czego nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej; ewentualnie na wypadek nie
uwzględnienia powyższego zarzutu:
2. naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłowe co do podstawy prawnej i nieprecyzyjne w treści sformułowanie pisma z dnia
14 lutego 2014 r. zawierającego wezwanie Odwołującego do „uzupełnienia dokumentu” na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp;
3. naruszenia przepisów art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zwrócenie się do
Burmistrza Miasta Zwierzyniec z wnioskiem o udzielenie informacji co do zakresu robót
wykonanych przez Odwołującego i zaniechanie poinformowania Odwołującego o tym fakcie
i umożliwienia mu uzupełnienia dokumentów bądź złożenia wyjaśnień co do treści oferty.
W konsekwencji postawionych zarzutów wnoszono o:
1. unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania;
2. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
z postępowania;
3. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Praster Spółka z o.o.
z siedzibą w Parczewie jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu;
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
6. ewentualnie, na wypadek nie uznania zasadności wniosku z pkt 5 o nakazanie
Zamawiającemu wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek wykluczenia go
z postępowania i odrzucenia jego oferty, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania
zamówienie zostanie mu udzielone ze względu na fakt, że złożona przez niego oferta była
najkorzystniejsza wedle zastosowanego kryterium najniższej ceny. W konsekwencji na
skutek naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty ekspektatywy uznania jego oferty za najkorzystniejszą oraz utraty
spodziewanych korzyści związanych z zawarciem i wykonaniem umowy w sprawie
rzeczonego zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu podniesiono, że dnia 24 lutego 2014 r. Odwołujący otrzymał drogą
poczty elektronicznej zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty spółki Praster oraz
o wykluczeniu go z postępowania i odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W zawiadomieniu
wskazano, że Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę Odwołującego uznano za
odrzuconą. Uzasadnieniem faktycznym stanowiska Zamawiającego było niewykazanie
spełniania przez Odwołującego warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający zakwestionował, aby powołane przez Odwołującego roboty budowlane
polegające na budowie kanalizacji sanitarnej w miejscowości Bagno, gm. Zwierzyniec,
potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nadto uznał, że powołując się na
wiedzę i doświadczenie wynikające z wykonania w/w zamówienia Odwołujący w sposób
świadomy i celowy złożył nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na udzielenie
zamówienia.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić.
W pierwszej kolejności zauważono, że Zamawiający nie miał podstaw do
zastosowania dyspozycji przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania lub nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponieważ
Zamawiający uznał, że powołanie się przez Odwołującego na doświadczenie wynikające
z wykonania kanalizacji sanitarnej w miejscowości Bagno wypełniło znamiona obydwu
przepisów, dlatego problem ten, zdaniem Odwołującego, należy rozpatrywać łącznie.
W punkcie XII. 1.2 SIWZ Zamawiający zawarł warunek, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu ten Wykonawca, który w podanym okresie wykonał co najmniej 2 zadania
o zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia tj. budowie sieci kanalizacyjnej
z przyłączami o wartości nie mniejszej niż 1.000.000 złotych każde z nich.
Ze złożonych przez Odwołującego referencji wynika, że budowa kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Bagno obejmowała 5822 mb sieci kanalizacji sanitarnej o wartości ponad
1 mln złotych. Ze złożonego przez Odwołującego oświadczenia „wykaz wykonanych robót”
wynika, że w skład robót objętych referencjami wchodziło wykonanie również przyłączy.
Pomimo to, dnia 14 lutego 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do „uzupełnienia
dokumentu” (prawdopodobnie referencji), ponieważ brakuje w nich zapisu o wykonaniu
przyłączy. Odwołujący odpowiedział pismem z dnia 18 lutego 2014 r., w którym zgłosił
sprzeciw co do treści wezwania argumentując, że referencje nie musza literalnie przystawać
do opisu warunku ujętego w SIWZ oraz przedstawił dodatkowy dokument z dnia 17 lutego
2014 r. wystawiony przez gm. Zwierzyniec, z którego wynikało, że Odwołujący wykonał
również przyłącza kanalizacji sanitarnej z rur PE o średnicy 40 mm, długości 2530 mb
w ilości 111 sztuk. Postępowanie Odwołującego należy uznać za prawidłowe i zgodne
z prawem. /tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r. KIO 2867/12 /
Niemniej jednak, dnia 19 lutego 2014 r. Zamawiający zwrócił się do Burmistrza Miasta
Zwierzyniec, od którego miał uzyskać informację, że w toku robót w m. Bagno wykonawca
nie wykonywał odcinków przyłącza grawitacyjnego łączącego budynki z pompowniami. Nie
udzielając Odwołującemu żadnych informacji o treści pisma Burmistrza Miasta Zwierzyniec
Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w sposób opisany powyżej.
Zamawiający dokonał błędnego rozstrzygnięcia co do zasady, przy czym naruszył
szereg przepisów postępowania, co mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.
Zasadniczym zarzutem Odwołującego jest dokonanie błędnej oceny spełniania przez
Odwołującego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganej do udziału
w postępowaniu.
Zamawiający uznał na podstawie stwierdzenia, że „wykonawca nie wykonywał
odcinków przyłącza grawitacyjnego łączącego budynki z pompowniami”, iż nie wykonał on
przyłączy wymaganych jako składnik wiedzy i doświadczenia. Zgodnie z ustawą z dnia
07 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków
przyłącze kanalizacyjne jest to odcinek przewodu łączącego wewnętrzną instalację
kanalizacyjną w nieruchomości odbiorcy usług z siecią kanalizacyjną, za pierwszą
studzienką, licząc od strony budynku, a w przypadku jej braku do granicy nieruchomości
gruntowej. Powołana definicja oznacza, że przyłącze kanalizacyjne może mieć dwojaką
postać. W przypadku występowania na nieruchomości odbiorcy studzienki kanalizacyjnej
przyłączem jest odcinek przewodu od pierwszej studzienki do sieci kanalizacyjnej, natomiast
w przypadku jej braku przyłączem jest odcinek od instalacji wewnętrznej do granicy
nieruchomości. Dla zilustrowania definicji Odwołujący załączył do odwołania odpowiedni
rysunek oraz mapę dla celów projektowych wykonaną dla zamówienia publicznego, które
Odwołujący realizował w miejscowości Bagno. Na mapie zaznaczono szereg przyłączy
kanalizacyjnych w rozumieniu w/w definicji, które Odwołujący wykonał od sieci kanalizacyjnej
do studzienek położonych najbliżej budynków. Przyłącza te mieszczą się w granicy definicji
ustawowej. Fakt, że są to przyłącza ciśnieniowe a nie grawitacyjne powinien zostać uznany
za atut Odwołującego, ponieważ konstrukcja przyłącza ciśnieniowego jest bardziej
zaawansowana technicznie niż prostego przyłącza grawitacyjnego. Odwołujący podkreślił, że
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu również przewidział wykonanie przyłączy
ciśnieniowych.
W konsekwencji Zamawiający niezasadnie uznał, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz, że złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania.
Gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że rozstrzygnięcie powyższych kwestii
wymaga wiadomości specjalnych, proszono o powołanie biegłego z zakresu budownictwa
instalacji sanitarnych celem ustalenia czy przyłącza ciśnieniowe, które Odwołujący wykonał
w trakcie realizacji kontraktu na budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowości Bagno, gm.
Zwierzyniec, mieszczą się w definicji ustawowej przyłącza kanalizacyjnego.
W przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła powołanej wyżej
argumentacji Odwołujący postawił zarzuty alternatywne dotyczące naruszenia przepisów
o charakterze proceduralnym.
W treści wezwania z dnia 14 lutego 2014 r. nakazano Odwołującemu uzupełnienie
„niżej wymienionego dokumentu” na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zarówno
nieprecyzyjna treść wezwania, nie wskazująca dokumentu, który ma zostać uzupełniony, jak
i podana podstawa prawna są nieprawidłowe. Z dalszej części pisma można domyślać się,
że Odwołujący został wezwany do uzupełnienia dokumentu referencji. Odwołujący słusznie
wskazał, że treść tego dokumentu nie musi być zgodna z literalnym brzmieniem SIWZ.
Niemniej jednak dokonał jego uzupełnienia poprzez złożenie kolejnego oświadczenia
Burmistrza Zwierzyńca uzupełniającego referencje o treści żądane przez Zamawiającego.
Dokument uzupełniający referencje literalnie potwierdzał wymagania postawione przez
Zamawiającego. Z tego względu Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania przepisu
§ 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach. Przepis ten przewiduje, że Zamawiający może
bezpośrednio zwrócić się do właściwego podmiotu jedynie w razie konieczności, szczególnie
gdy wykaz lub dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą
wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że
zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie. Ponadto, zasadą
powinno być wyjaśnienie wątpliwości przede wszystkim z wykonawcą. /tak Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2012 r. KIO 1259/12 LexisNexis nr 3950903/
Z treści powołanego judykatu wynika, że Zamawiający nie powinien w procedurze
wyjaśniania swych wątpliwości pomijać wykonawcy, w szczególności gdy przedstawione
przez inny podmiot stanowisko skutkuje stwierdzeniem niespełnienia przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien uzyskać opinię wykonawcy
względem poczynionych przez siebie ustaleń. Tymczasem w realiach rozpatrywanej sprawy
Odwołujący dowiedział się o poczynionych przez Zamawiającego ustaleniach dopiero
z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie mógł więc w żaden sposób
zareagować na etapie postępowania przetargowego, pomimo że ustawa przewiduje dla
wykonawcy przynajmniej kilka możliwości, od złożenia stosownych wyjaśnień, po
uzupełnienie dokumentacji.
Ponadto, nieprecyzyjna treść wezwania oraz błędna podstawa prawna dyskwalifikują
wezwanie z dnia 14 lutego 2014 r. zgodne z ustawą Pzp. Wezwanie do uzupełnienia
dokumentów powinno zostać oparte na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Na podstawie
art. 26 ust. 4 Pzp formułowane jest wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1. W orzecznictwie przyjmuje
się, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musi być jednoznaczne i precyzyjne,
w szczególności zamawiający musi dokładnie opisać, dlaczego uznał dokument za wadliwy
lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż wykonawca usunie stwierdzone uchybienie. Należy
bowiem wskazać, iż czynność uzupełnienia dokumentów jest czynnością o znacznym
stopniu sformalizowania, niosącą dla wykonawców doniosłe konsekwencje i tym samym
winna ona zostać przeprowadzona przez zamawiającego w sposób należyty, przy
zachowaniu zasad udzielania zamówień publicznych oraz ekonomiki postępowania
/tak.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2012 r. KIO 727/12 KIO 731/12 KIO
735/12 KIO 744/12 KIO 745/12 LexisNexis nr 3893107/. Opisane wyżej wezwanie nie
spełnia powyższych warunków. Postępowanie Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia treści
oferty Odwołującego nosi również znamiona nierównego traktowania wykonawców.
Z powyższych względów Odwołujący uważa za zasadne powtórzenie czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentacji ofertowej na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Reasumując powyższe rozważania wnoszono jak na wstępie.
W dniu 3 marca 2014 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca
Parster Sp. z o.o. z siedzibą w Parczewie. Kopia przystąpienia została przekazana
Odwołującemu i Zamawiającemu. Przystąpienie Izba uznała za skuteczne.
Zdaniem Przystępującego odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, bowiem
budowy kanalizacji ciśnieniowej nie można uznać za zadanie tożsame z budową kanalizacji
grawitacyjnej. Nie jest to robota budowlana o podobnym charakterze do przedmiotu
zamówienia.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego, stanowisk i oświadczeń Stron oraz Uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie
na rozprawę.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą, ponieważ jest ofertą z najniższą ceną. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Analizując dokumentację postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego w odniesieniu do zarzutów stawianych przez Odwołującego, Izba stwierdziła, że
Odwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu brzmienie warunku udziału w postępowaniu
ustalone w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia wymaganego od wykonawcy. Prawidłowo
przedstawiono również przebieg badania i oceny ofert, w tym wezwania, które do
wykonawców i podmiotów trzecich wystosował Zamawiający.
Na początku rozważań podkreślenia wymaga, że zadaniem konstruowanego warunku
udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia. Istota opisania
konkretnego warunku polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia.
Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy
służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytych przy
wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Takie opisanie warunku udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania
warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu
wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży.
Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale
z zapewnieniem konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie
wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne
z przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej by były one reprezentatywne do
potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te
elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie
doświadczenie.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym
wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu na
obecnym etapie oraz złożył nieprawdziwe informacje musi być uznana za nieuprawnioną.
Bez wątpienia Zamawiający wymagał wskazania dwóch zadań o charakterze
podobnym do przedmiotu zamówienia, tj. budowy sieci kanalizacyjnej z przyłączami
o określonej wartości. Jak wynika z „Wykazu robót” znajdującego się w ofercie
Odwołującego wykonał on robotę polegającą na budowie kanalizacji sanitarnej
w miejscowości Bagno w gminie Zwierzyniec. Prawidłowe wykonanie tych robót potwierdzają
referencje wystawione przez Burmistrza Miasta Zwierzyniec, z których wynika, że wykonano
kanały ciśnieniowe z rur PE o średnicy 110 mm, kanały ciśnieniowe z rur PE o średnicy 90
mm, kanały ciśnieniowe z rur PE o średnicy 75 mm, kanały ciśnieniowe z rur PE o średnicy
63 mm i kanały ciśnieniowe z rur PE o średnicy 40 mm oraz przydomowe pompownie
ścieków z zasilaniem elektrycznym.
Dokumenty te nie były dla Zamawiającego przekonujące, dlatego wykonawca został
wezwany do ich uzupełnienia i wskazania, że wykonywał kanalizację sanitarną
z przyłączami. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca Odwołujący przedstawił
dodatkowe oświadczenie podpisane przez Burmistrza Miasta Zwierzyniec stwierdzające, że
w ramach zamówienia wykonano przyłącza kanalizacji sanitarnej z rur PE o średnicy 40 mm
i długości 2530 mb w ilości 111 sztuk. Wydawać by się mogło, iż było to jednoznaczne
oświadczenie potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Dziwi zatem zachowanie Zamawiającego, który w dalszym ciągu wydawał się
nieusatysfakcjonowany otrzymanymi wyjaśnieniami, nawet jeżeli było to oświadczenie
samego kierownika Zamawiającego z miejscowości, w której wykonywano roboty (!)
i postanowił dalej badać prawidłowość referencji, tym razem zwracając się samodzielnie do
wystawcy referencji, co ciekawe z zupełnie innym pytaniem, niż to skierowane do
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Dla odmiany Zamawiający uważał, że
jakikolwiek odcinek kanalizacji nie został wykonany z rur PE o średnicy 160 mm, z której to
średnicy rur będą wykonywane przyłącza kanalizacji do domów w przedmiotowym zadaniu.
W zapytaniu proszono o jednoznaczne wskazanie, czy wykonawca wykonywał przyłącza
kanalizacyjne. I tym razem Zamawiający otrzymał, w ocenie Izby, jednoznaczną odpowiedź,
że wykonawca M………. J……….. wykonał 111 przyłączy ciśnieniowych indywidualnych o
długości 2530 mb i średnicy 40 mm zakończonych indywidualnymi pompowniami z
zasilaniem tych pompowni energią elektryczną. Wykonawca nie wykonywał odcinków
przyłącza grawitacyjnego łączącego budynki z pompowniami. Zdaniem Zamawiającego takie
wyjaśnienia świadczą o złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
w postępowaniu i nie potwierdzają spełniania warunku udziału.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego, zdaniem składu orzekającego, nie można się
zgodzić.
Po pierwsze, to Zamawiający odpowiada za kształt SIWZ, w tym za poprawne
sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Warunki te winny wobec tego być
zaprezentowane w taki sposób, aby nie rodziły one wątpliwości interpretacyjnych na dalszym
etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny stopnia spełniania danego
warunku przez oferenta. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są
różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać
się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy na obecnym etapie wybrać ten sposób
interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Jeżeli Zamawiający tak ustanowił
warunki, że nie jest możliwe sprawdzenie poziomu ich spełniania przez poszczególnych
wykonawców, lub co najmniej jest to wysoce utrudnione, to za powyższe odpowiedzialność
ponosi Zamawiający.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał umiejętności w budowie
sieci kanalizacyjnej z przyłączami. Dopiero na etapie wykluczenia wykonawcy i odrzucenia
jego oferty Zamawiający wskazał, że przez sformułowanie „przyłącze” należy rozmieć
przyłącze kanalizacyjne, którego definicja znajduje się w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 roku
o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków. Zdaniem Izby taka
interpretacja warunku jest nieuprawniona. Jeżeli Zamawiający chciał, by wykonawcy
posiadali doświadczenie w budowie przyłączy kanalizacyjnych w rozumieniu przywołanej
ustawy, to takie zastrzeżenie powinien był umieścić w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Z brzmienia warunku wynika, iż Zamawiający oczekiwał doświadczenia przede wszystkim
w budowie sieci kanalizacyjnej z przyłączami wykonanymi w jakiejkolwiek technice, bez
względu na to czy będą to przyłącza ciśnieniowe, czy też przyłącza grawitacyjne. Dlatego też
uznano, że wymienione przez Odwołującego w wykazie robót zadania i załączone do
wykazu referencje, a także uzyskane w toku postępowania o udzielenie postępowania
wyjaśnienia, zarówno od wykonawcy, jak też od Gminy Zwierzyniec potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby nie zachodzi konieczność przy ponownej
ocenie ofert stosowania art. 26 ust. 3 lub 26 ust. 4 w zakresie przedstawionego
doświadczenia.
Nie negując uprawnienia Zamawiającego, że może on mając wątpliwości co do
wykazywanej roboty, wystąpić do odbiorcy roboty o wyjaśnienie, z zastosowaniem regulacji
zawartej w § 1 ust. 5 rozporządzenia o dokumentach, stwierdzić należy, że ocena
otrzymanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień
i dodatkowych informacji była nieprawidłowa. Podzielić także należy stanowisko
wyrażone w odwołaniu, poparte licznym orzecznictwem i podzielane przez doktrynę
o charakterze i funkcji referencji, że te ostatnie służą potwierdzeniu należytego
wykonania zamówienia, nie muszą powielać, czy też potwierdzać informacji
wynikających z wykazu robót o zakresie zadania.
Zamawiający nie przedstawił więc żadnych wiarygodnych dowodów, które
pozwoliłyby stwierdzić, że po pierwsze Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu, a po drugie złożył w tym zakresie nieprawdziwe informacje.
Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych
wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania
ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to
szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia
nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy
też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego
i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia. Zamawiający nie
wskazał i nie przedstawił dowodów, na czym owo świadome i celowe działanie bądź też
zaniechanie Odwołującego miałoby polegać. Wszystkie złożone dokumenty, na podstawie
których Zamawiający wyrokował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia dotyczące wymaganego doświadczenia są ze sobą spójne. Oświadczenia
złożone przez Burmistrza Miasta Zwierzyniec są jednoznaczne, nie zawierają żadnych
sprzeczności, nie znajdują się także w opozycji do informacji wynikających z wykazu robót
zamieszczonego w ofercie wykonawcy. Nie sposób domyślić się na czym owo złożenie
nieprawdziwych informacji, czy też próba wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez
wykonawcę miałaby polegać i w jakim miejscu oferty lub złożonych wyjaśnień wykonawca
mija się ze stanem faktycznym.
Dlatego też Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji, stwierdzając, że
Odwołujący został nieprawidłowo wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp, a jego ofertę nieprawidłowo uznano za odrzuconą na podstawie art. 24 ust.
4 ustawy Pzp. Przy nakazanym ponownym badaniu i oceny ofert w postępowaniu,
Zamawiający winien przy tej ocenie uwzględnić ofertę Odwołującego, w tym znajdujące się w
niej dokumenty i oświadczenia oraz dokumenty otrzymane w wyniku prowadzonego
postępowania wyjaśniającego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 ustawy
Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: