KIO 432/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 1285/12 IV Ca 683/12 VI Ga 134/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 432/14
WYROK
z dnia 21 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA"
S.A., PUPH "Budowlani" Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Częstochowie
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach
przy udziale wykonawcy M……… K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export "KORMAR" M………..
K………. z siedzibą w Starokrzepicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy M………. K………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy
Import Export "KORMAR" M……….. K………… z siedzibą w Starokrzepicach do
złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, dokonanie czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "CZ.P.B.P.
PRZEMYSŁÓWKA" S.A., PUPH "Budowlani" Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "CZ.P.B.P.
PRZEMYSŁÓWKA" S.A., PUPH "Budowlani" Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Częstochowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………….
sygn. akt: KIO 432/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, 40-038 Katowice, ul. J. Lompy
19 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
„Zaprojektowanie i wybudowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. Nadbudowa
i rozbudowa Komendy Miejskiej Policji w Dąbrowie Górniczej przy ul. Piłsudskiego 11” na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 24 lutego 2014 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 6 marca 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
CZ.P.B.P. „PRZEMYSŁÓWKA” S.A., PUPH „Budowlani” sp. z o.o., 42-200 Częstochowa, ul.
Pułaskiego 25 (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od:
1. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Zakład Produkcyjno-Hadlowo-Usługowy Import-
Export „Kromar” M……… K……….. ul. Oleska 280, 42-161 Starokrzepice, ul. Bór
143/157, 42-200 Częstochowa (dalej „Kromar”), który podlegał wykluczeniu.
2. Zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
PZP polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawcy Kromar, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
3. Zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
PZP polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawcy Kromar, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
4. Zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
PZP polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawcy Kromar w związku ze
złożeniem przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy
Kromar, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia,
2) art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy PZP, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Kromar, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
3) art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Kromar składającego nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4) art. 24 ust 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Kromar,
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Wskazane powyżej naruszenia spowodowały błędną ocenę ofert oraz doprowadziły do
wyboru wykonawcy, który na mocy ustawy PZP powinien zostać wykluczony, a jego oferta
odrzucona.
Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Kromar, jako najkorzystniejszej,
2. dokonania ponownego czynności badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy Kromar z postępowania,
4. odrzucenia oferty wykonawcy Kromar,
5. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
6. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów, spowodowanych wniesieniem niniejszego
odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania polegający na tym, iż gdyby
postępowanie zamawiającego było zgodne z zapisami ustawy PZP i z postępowania
wykluczony został wykonawca Kromar, a tym samym jego oferta zostałaby odrzucona, oferta
odwołującego, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu i z odwołującym podpisana zostałaby umowa na realizację zamówienia, tym
samym mógłby zrealizować zamówienie. W wyniku zaniechania przez zamawiającego
czynności, do których był zobowiązany przepisami ustawy PZP, odwołujący został
pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz uzyskania i realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
wykonawca M……….. K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export "KORMAR", 42-161 Starokrzepice, ul.
Oleska 280 (dalej: „Kromar” lub „przystępujący”).
Zamawiający dnia 14 marca 2014 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia jeden z zarzutów odwołania, w pozostałym zakresie wnosząc
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdz. III ust. 1 wskazał,
iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone
w art. 22 ust. 1, a w szczególności: „1.1. Posiadają wiedzę i doświadczenie 1.1.1
Zamawiający żąda, aby Wykonawca wykazał się wiedzą i doświadczeniem w zakresie
wykonania: a) jednego projektu w zakresie zaprojektowania wykonania roboty polegającej na
remoncie lub przebudowie budynku na kwotę co najmniej 200 000,00 zł netto oraz b) jednej
roboty ogólnobudowlanej za zakresie wykonania roboty polegającej na remoncie lub
przebudowie budynku na kwotę 4 800 000,00zł netto lub c) jednego zadania w formie
„zaprojektuj i wybuduj” polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu roboty polegającej na
remoncie lub przebudowie budynku na kwotę co najmniej 5 000 000,00 zł netto.”
Przystępujący składając ofertę nie przedłożył wykazu robót oraz wykazu osób
uczestniczących w wykonywaniu zamówienia. Wykaz ten stanowiący załącznik nr 4 s.i.w.z.
złożył dopiero na wezwanie zamawiającego wraz z referencjami, zobowiązaniem innego
podmiotu, oraz wykazem osób (załącznik Nr 5). Przystępujący w wykazie robót,
stanowiącym załącznik nr 4 do s.i.w.z. wskazał jedną robotę budowlaną polegającą na
kompleksowej budowie (zaprojektuj i wybuduj) budynku produkcyjnego w Lublińcu pod
adresem Lubliniec ul. Oleska o wartości zadania przekraczającego kwotę 5 000 000,00 zł
netto. Inwestycja ta była realizowana przez (…) z siedzibą w Lublińcu na rzecz (…)
z siedzibą w Krakowie w okresie od czerwca 2012 roku do lutego 2013 roku. W załączonej
referencji wskazano także kubaturę budynku i powierzchnię użytkową.
Podmiot udostępniający swoje zasoby, zgodnie z załączonym zobowiązaniem, zobowiązał
się do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w postaci wiedzy
i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, nie wskazując danych osobowych osób
przekazywanych w ramach potencjału kadrowego.
Odwołujący, odnosząc się do zarzutu niespełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez
przystępującego stwierdził, że wskazana wartość inwestycji, która ma uzasadnić spełnienie
warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie wykazania się wykonywaniem jednej roboty
w formie „zaprojektuj i wybuduj” posiada zawyżoną wartość względem realnych cen
rynkowych w budownictwie. Przebudowa budynku magazynowego na halę produkcyjną
o powierzchni użytkowej 804,78 m2 i kubaturze 5 643,3 m3 (zgodnie z pozwoleniem na
użytkowanie hali, które jest w aktach zamawiającego), została wyceniona w oświadczeniu
Inwestora (…) z Krakowa złożonym do zamawiającego na kwotę netto 9 000 000,00 zł co
stanowi cenę netto ponad 11 000,00 zł za m2 p.u. Odwołujący wskazał, że budzi to bardzo
duże wątpliwości. Zamawiający starał się wyjaśnić te wątpliwości na wniosek jednego
z oferentów, jednak zrobił to nieskutecznie. Wartość porównawczą inwestycji podawanej
przez Inwestora można chociażby odnieść do przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu, gdzie dotyczy ono dużego skomplikowanego technicznie i konstrukcyjnie
budynku wielokondygnacyjnego o pow. użytkowej 5 925 m2, w tym budowa nowego budynku
o pow. 3 042 m2 i remont istniejącego budynku o pow. 2 883 m2.
Na wysokość cen w budownictwie wskazuje też Obwieszczenie Wojewody Śląskiego
z dnia 25 września 2013 r. w sprawie ustalenia wysokości wskaźnika przeliczeniowego
kosztu odtworzenia 1 m2 powierzchni użytkowej budynków mieszkalnych dla województwa
śląskiego i miasta Katowice, na czwarty kwartał 2013 r. i pierwszy kwartał 2014 r. (Dz. Urz.
Woj. Śl. Z 2013 roku poz. 5831), zgodnie z którym koszt odtworzenia 1 m2 powierzchni
użytkowej budynków mieszkalnych na czwarty kwartał 2013 r. i pierwszy kwartał 2014 r.
wynosi - dla województwa śląskiego 3.527,00 zł, - dla miasta Katowice 4.275,00 zł.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z treści wskazanego Dziennika
Urzędowego Województwa Śląskiego na okoliczność cen w budownictwie.
Odwołujący wskazał na wątpliwości, co do wartości robót będących przedmiotem referencji
oraz wskazał także, iż referencja i wykaz robót załączony przez (…) z Katowic w związku z
udzieleniem wiedzy i doświadczenia przez tego samego przedsiębiorcę (…), gdzie wskazane
jest, że przekracza 1 000 000,00zł bez wskazywania wartości faktycznej inwestycji.
Dokumenty te są w posiadaniu zamawiającego z uwagi na złożenie ich w postępowaniu
przetargowym Nr ZP-2380-869-87/7157/2013 dot. Komendy Miejskiej Policji
w Częstochowie. W związku z tym oświadczenia Inwestora są niewiarygodne i powinny być
dalej sprawdzone w drodze przedłożenia dokumentów wskazujących na faktyczną wartość
inwestycji realizowanej przez przedsiębiorcę (…) we wskazanym w referencji okresie
poprzez załączenie powoływanej przez inwestora umowy z przedsiębiorcą (…) oraz
przedłożenie faktur jakie wystawił ten przedsiębiorca we wskazanym okresie na rzecz
Inwestora z tytułu wykonywanej inwestycji w Lublińcu.
W związku z powyższym odwołujący, na podstawie art. 248 §1 kodeksu postępowania
cywilnego wniósł o zażądanie od Inwestora (…) w Krakowie dokumentów w postaci:
- umowy generalnej zwartej z przedsiębiorcą (…) na realizację inwestycji polegającej na
budowie budynku produkcyjnego w okresie od czerwca 2012 roku do lutego 2013 roku w
Lublińcu,
- faktur wystawionych przez przedsiębiorcę (…) na rzecz inwestora (…) z tytułu
wykonywanych przez tego przedsiębiorcę robót objętych załączoną do oferty referencją w
okresie od czerwca 2012 roku do lutego- marca 2013 roku (jeśli termin wystawienia faktury
następował po zakończeniu inwestycji),
- oraz o zażądanie od zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach
wykazu robót (…) w Katowicach oraz referencji załączonej przez (…) w postępowaniu
przetargowym Nr ZP-2380-869-87/7157/2013 dot. Komendy Miejskiej Policji
w Częstochowie,
oraz przeprowadzenie z tych dokumentów dowodu na okoliczność wartości doświadczenia
wykazanego referencją.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał dokładnej weryfikacji warunku posiadania
przez przystępującego wiedzy i doświadczenia pomimo uzasadnionych wątpliwości
podnoszonych przez innego wykonawcę, w związku z czym te czynności zamawiającego
powinny być powtórzone. Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności, jest przekonany,
że wartość robót dotycząca doświadczenia, które było przedmiotem oceny jako warunku
wiedzy i doświadczenia, została zawyżona, więc przystępujący nie spełnia tego warunku
i powinien zostać wykluczony, a ponadto nie jest zdolny do wykonania zamówienia ze
szkodą dla zamawiającego.
Zamawiający w rozdziale III ust. 1 pkt 1.2 s.i.w.z. zażądał dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia będących odpowiedzialnymi za projektowanie i posiadającymi
odpowiednie uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
oraz posiadają co najmniej 5 letni staż pracy w pełnieniu wskazanej funkcji tj.
- projektantów koordynatorów opracowań projektowych oraz kierujących nadzorem
autorskim, projektanta i sprawdzającego w branży konstrukcyjno budowlanej, w branży
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych; projektanta i sprawdzającego w branży instalacyjnej
w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, projektanta
i sprawdzającego w specjalności telekomunikacyjnej oraz kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej oraz kierowników robót w pozostałych branżach. Zamawiający
zażądał także by osoba projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim musiała
posiadać dostęp do informacji niejawnych oznaczony klauzulą zastrzeżone (posiadać
poświadczenie bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika
jednostki organizacyjnej) oraz posiadać zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony
informacji niejawnych rozdz. II ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. a) ppkt a.1) s.i.w.z.,
- projektant i sprawdzający w specjalności telekomunikacyjnej musiały posiadać dostęp do
informacji niejawnych oznaczony klauzulą zastrzeżone (posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej) oraz posiadać zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnych rozdz. II ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. a) - ppkt a.5) s.i.w.z.,
- kierownik robót w specjalności telekomunikacyjnej posiadał dostęp do informacji
niejawnych oznaczony klauzulą zastrzeżone (posiadać poświadczenie bezpieczeństwa
osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej) oraz posiadał
zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych rozdz. II ust. 1 pkt
1.2 ppkt 1.2.2 lit. b) - ppkt b.4) s.i.w.z.
Przystępujący w wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował ujął jako:
- sprawdzającego w specjalności telekomunikacyjnej (poz. 10 wykazu)
oraz
- kierownika robót w specjalności telekomunikacyjnej (poz. 14 wykazu) p. (…) wskazując w
wykazie, że posiada on poświadczenia bezpieczeństwa osobowego Nr (…) wystawione w
dniu 21.11.2008 roku przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego oraz przeszkolenie z dnia
21.11.2008 roku przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego.
Z uwagi na zgodność dat wystawienia poświadczenia i szkolenia, co nie jest regułą
w służbach wszelkiego rodzaju, odwołujący zwrócił się do Służby Kontrwywiadu Wojskowego
o potwierdzenie tych okoliczności drogą faksową. Tą samą drogą faksową odwołujący
otrzymał odpowiedź, że p. (…) wystawiono poświadczenie o wskazanym numerze i dacie,
jednak przeszkolenie odbywał on w roku 2004 w Wojskowych Służbach Informacyjnych i nie
posiada innych informacji o przeszkoleniu (dowód: pismo odwołującego do Zarządu
Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 4 marca
2014 roku - pismo Zarządu Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych Służby Kontrwywiadu
Wojskowego z dnia 5 marca 2014 roku).
Tym samym odwołujący stwierdził, że ważność przeszkolenia p. (…), która jest warunkiem
dopuszczenia do informacji niejawnych wygasła w roku 2009, z uwagi na 5 letni termin
ważności tego przeszkolenia. Termin ważności przeszkolenia wynika z treści art. 19 ust. 3
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych, zgodnie z którym
szkolenie przeprowadza się nie rzadziej niż raz na 5 lat. Można odstąpić od
przeprowadzenia szkolenia, jeżeli osoba podejmująca pracę lub rozpoczynająca pełnienie
służby albo wykonywanie czynności zleconych przedstawi pełnomocnikowi ochrony aktualne
zaświadczenie o odbyciu szkolenia. Na okoliczność odbycia przeszkolenia osoba szkoląca -
właściwa służba (ABW lub SKW) lub pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych
wystawia zaświadczenie zgodnie z art. 20. ustawy o ochronie informacji niejawnych.
Nadto odwołujący zwrócił uwagę, że z powodu nieważności szkolenia tej samej osoby
przystępujący został już wykluczony z przetargu Nr ZP-2380-869-87/7157/2013
realizowanego przez Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach, a dotyczącą Komedy
Miejskiej Policji w Częstochowie.
Wobec tego odwołujący stwierdził, że na dzień składania ofert przystępujący nie spełniał
warunku udziału w postępowaniu, a jego oświadczenie w zakresie posiadania przez jedną
z osób, które będą wykonywać zamówienie, ważnego przeszkolenia w zakresu ochrony
informacji niejawnych było nieprawdziwe i miało wpływ na wynik postępowania z uwagi na
niewykluczenie przystępującego niespełniającego warunków udziału i wybór tego
wykonawcy.
Odwołujący wniósł o zażądanie na podstawie art. 248 §1 kpc od Komendy Wojewódzkiej
Policji w Katowicach protokołu z posiedzenia komisji przetargowej w postępowaniu Nr ZP-
2380-869-87/7157/2013, w którym dokonano wykluczenia przystępującego.
Z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o zażądanie na podstawie art. 248 kpc:
- od Zarządu Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych Służby Kontrwywiadu Wojskowego,
ul. Oczki 1, 02-007 Warszawa oryginału pisma DK - ZBIN 1-1806/2014/1 z dnia 5 marca
2014 roku,
- od wykonawcy Kromar - zaświadczenia o odbyciu przeszkolenia Nr 177/YIII/2008 z dnia
21.11.20108 roku wystawionego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego,
- oraz o przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów lub z faktu nie przedłożenia przez
przystępującego żądanego zaświadczenia.
Zdaniem odwołującego, przystępujący podał nieprawdziwe informacje, co do posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
posiadających stosowne uprawnienia wymagane przez zamawiającego - dostęp do
informacji niejawnych. Informacje podane przez przystępującego były istotne dla wykonania
zamówienia, gdyż potwierdzały spełnianie warunków udziału postępowaniu. Przedłożenie
nieprawdziwych informacji skutkowało dopuszczeniem przystępującego do postępowania
i wyborem jego oferty, zamiast wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty,
w związku z czym było istotne dla wyniku przetargu. Nie można tutaj mówić o niezawinionym
błędzie ze strony przystępującego, ponieważ dla przystępującego było jasne, jakie warunki
trzeba spełnić, żeby móc skutecznie wziąć udział w postępowaniu. Jest więc działaniem
świadomym, nakierowanym na wprowadzenie w błąd zamawiającego, celem uzyskania
korzyści majątkowych, w tym przypadku uzyskaniem możliwości realizacji zamówienia
publicznego. Zdaniem odwołującego zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednia wiedzą i doświadczeniem oraz
zasobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że przystępujący złożył
nieprawdziwe oświadczenia co do dysponowania wiedzą i doświadczeniem oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, a także osobami posiadającymi właściwe uprawnienia
wymagane przez zamawiającego, wobec czego należało stwierdzić, że nie spełnił on
warunku udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna
zostać odrzucona.
Zamawiający wskazał, iż:
- w zakresie zarzutu wskazanego przez odwołującego dotyczącego wiedzy i doświadczenia
należy uznać odwołanie za całkowicie bezzasadne i w związku z tym zamawiający wniósł
o jego oddalenie,
- w zakresie zarzutu wskazanego przez odwołującego dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający uznaje zasadność odwołania.
Uzasadnienie stanowiska zamawiającego do zarzutu dot. wiedzy i doświadczenia.
Przystępujący Kromar pismem z dnia 2.12.2013 r. uzupełnił brakujące dokumenty, w tym
wykaz doświadczenia oraz referencje na potwierdzenie należytego wykonania robót. Oprócz
ww. dokumentów wykonawca przedłożył zobowiązanie do oddania przystępującemu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich wystawione przez
przedsiębiorcę (…). Z przedłożonych dokumentów wynika, że przedsiębiorca (…) udostępnił
przystępującemu swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie zaprojektowania i wybudowania
budynku produkcyjnego w Lublińcu na kwotę przekraczającą 5.000.000,00 zł netto, która
została potwierdzona przez inwestora referencją należytego wykonania zadania.
W trakcie prowadzonego postępowania wykonawca konsorcjum reprezentowane przez (…)
z siedzibą w Częstochowie, poinformował zamawiającego o swoich podejrzeniach
w zakresie niespełniania przez Kromar warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Z uwagi na powyższe zamawiający w celu weryfikacji złożonego
zawiadomienia zwrócił się pismem z dnia 4 lutego 2014 r. do inwestora będącego odbiorcą
roboty wskazanej jako doświadczenie - na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz, form w jakich te dokumenty mogą być składane,
o ustosunkowanie się do zarzutów.
Inwestor pismem z dnia 6 lutego 2014 r., przesłanym drogą elektroniczną potwierdził
należyte wykonanie inwestycji oraz złożył obszerne wyjaśnienia załączając kserokopię
protokołu odbioru końcowego wraz z kserokopią planu zagospodarowania terenu. W związku
z powyższym zamawiający uznał, że wyjaśnienia inwestora skutecznie obaliły zarzuty
zgłoszone przez jednego z wykonawców, co do niespełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez przystępującego.
Zamawiający określając dokumenty wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz podejmując czynności
w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów, a następnie występując o wyjaśnienia
do inwestora będącego odbiorcą roboty wskazanej jako doświadczenie, wyczerpał tok
postępowania przewidziany przepisami prawa mający na celu weryfikację spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zamawiający określając warunki udziału
w postępowaniu, a następnie weryfikując ich spełnienie przez wykonawców zobowiązany
jest do dokonywania tych czynności wyłącznie w granicach określonych przepisami prawa.
Tymczasem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również przepisy aktów
wykonawczych nie przewidują weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
sposób prezentowany przez odwołującego. Brak jest również podstaw prawnych do
weryfikacji samej wartości roboty wskazanej, jako doświadczenie w zakresie jej
ewentualnego zawyżenia w stosunku do bieżących cen rynkowych. Takie działanie
zamawiającego byłoby naruszeniem obowiązujących przepisów prawa poprzez podjęcie
czynności niedopuszczonych w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podniósł również, że dowodem potwierdzającym zawyżoną wartość inwestycji
wskazanej jako doświadczenie jest też fakt wskazania w innym postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego na Zaprojektowanie i wybudowanie (wyremontowanie) w ramach
zadania pt. Komenda Miejska Policji w Częstochowie - remont kompleksowy budynku
administracyjnego i kasyna, tej samej roboty z określeniem jej wartości jako przekraczającej
1 000 000,00 złotych. W niniejszym postępowaniu przystępujący określił wartość wskazanej,
jako doświadczenie roboty, jako przekraczającą 5 000 000,00 złotych. Jednak w przypadku
gdy minimalna wartość roboty wskazanej jako minimalne wymagane doświadczenie
w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu (tak jak w obu przywołanych
postępowaniach) została określona jako konkretna kwota, to każda wartość powyżej tej
kwoty będzie spełniać postawiony warunek. Natomiast uwzględniając faktyczną wartość
przedmiotowej roboty wskazanej jako doświadczenie nie można w żaden sposób uznać, że
przystępujący tak określając wartość roboty złożył nieprawdziwą informację.
Zgodnie bowiem z art. 14 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. ~ Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”, tymczasem zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Powyższe oznacza, że to odwołujący podnosząc złożenie nieprawdziwego oświadczenia
przez przystępującego powinien ten fakt udowodnić. Odwołujący zaś w najmniejszym
stopniu nie udowodnił podnoszonych przez siebie zarzutów wskazując jednocześnie
zamawiającego jako winnego naruszenia ustawy Pzp i przerzucając wykonanie czynności
w zakresie udowodnienia podnoszonych przez siebie zarzutów na Krajową Izbę
Odwoławczą. Z uwagi na powyższe w ocenie zamawiającego wskazany zarzut jest
całkowicie bezzasadny.
Uzasadnienie stanowiska zamawiającego do zarzutu dot. dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia, w pkt. III. 1.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby wykonawca wykazał się
dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zakres dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz uprawnienia, którymi te osoby powinny
dysponować został szczegółowo wskazany zarówno w tym punkcie s.i.w.z., jak i w Wykazie
osób, którego załączenia zamawiający wymagał zgodnie z pkt. IV A. 1.3 s.i.w.z. Wzór
wykazu osób stanowił załącznik nr 5 do s.i.w.z. i zawierał w szczególności zakres
wykonywanych czynności oraz uprawnienia, którymi wskazane w wykazie osoby muszą
dysponować. Tym samym wykonawcy zobowiązani byli do załączenia do oferty
wypełnionego według załącznika nr 5 do s.i.w.z. Wykazu osób i podania w nim żądanych
informacji na temat posiadanych uprawnień przez wskazane osoby.
Oprócz informacji dotyczących kwalifikacji zawodowych w zakresie uprawnień
budowlanych oraz podstawy dysponowania wskazanymi w wykazie osobami, zamawiający
wymagał wskazania informacji na temat posiadanego dostępu do informacji niejawnych
w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych dla wskazanych w Wykazie osób
pełniących funkcje, a które to osoby z tytułu wykonywanych czynności na etapie realizacji
zamówienia będą miały dostęp do informacji niejawnych w rozumieniu przywołanej wyżej
ustawy o ochronie informacji niejawnych. Ponadto w Wykazie osób stanowiącym załącznik
nr 5 do s.i.w.z. zamawiający zamieścił oświadczenie, którego wymagał zgodnie z pkt. IV
A.1.4 s.i.w.z., a dotyczącego posiadania uprawnień przez osoby biorące udział w realizacji
zadania.
Wykonawca Kromar nie załączył ww. dokumentu. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał przystępującego pismem z dnia 2 grudnia 2013 r. o uzupełnienie
wskazanych dokumentów zgodnie z wymogiem określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W wyznaczonym terminie wykonawca uzupełnił żądane dokumenty,
a oprócz nich również pozostałe dokumenty wynikające z faktu wykazania dysponowania
potencjałem osób trzecich.
Odwołujący podniósł, że wskazany w ofercie przystępującego w poz. 10 i poz. 14 wykazu
osób, p. (…) nie posiada aktualnego przeszkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych.
Zamawiający był zobowiązany do sprawdzenia uzupełnionego dokumentu tj. wykazu osób
wraz z zawartymi w nim oświadczeniami. Na etapie badania ofert i rozstrzygnięcia
prowadzonego postępowania zamawiający nie posiadał wiedzy w zakresie informacji
udzielonej przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie, którą odwołujący
przedstawił dopiero w formie załącznika do wniesionego odwołania.
W wyniku złożenia informacji z Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie powstały
istotne wątpliwości, co do prawdziwości oświadczeń przystępującego w przedmiotowym
zakresie. Zaznaczyć należy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również
przepisy aktów wykonawczych przewidują weryfikację złożonych oświadczeń, nie dając
możliwości żądania dokumentów potwierdzających posiadanie poświadczenia
bezpieczeństwa czy też przeszkolenia w zakresie informacji niejawnych. Natomiast na etapie
badania i oceny ofert oraz rozstrzygnięcia postępowania złożone przez przystępującego
oświadczenia nie budziły wątpliwości i w związku z powyższym musiały zostać uznane za
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego zachodzi konieczność uznania
odwołania w tym zakresie i w efekcie powrót do czynności badania i oceny oferty.
Odnosząc się do wykluczenia wykonawcy w rozstrzygnięciu innego postępowania
prowadzonego przez zamawiającego tj. Komenda Miejska Policji w Częstochowie -- remont
kompleksowy budynku administracyjnego i kasyna, zamawiający podał, że p. (…) nie
posiada aktualnego przeszkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych pomimo
dysponowania tym samym przeszkoleniem jak w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący pominą jednak w formułowanym zarzucie, że zamawiający dokonuje oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Powyższe znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
P. (…) został przeszkolony przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego w dniu 21 listopada
2008 r., przy czym przeszkolenie z zakresu ochrony informacji niejawnych jest ważne przez
5 lat. Uwzględniając wyliczenie terminów zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego termin
ważności odbytego przeszkolenia upływa z dniem 21 listopada 2013 r. Termin składania
ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 21 listopada 2013 r., a więc na dzień
składania ofert p. (…) posiadał aktualne przeszkolenie, co skutkuje koniecznością uznania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem termin składania ofert
w postępowaniu na „Komenda Miejska Policji w Częstochowie - remont kompleksowy
budynku administracyjnego i kasyna” upłynął w dniu 28 listopada 2013 r., a więc po upływie
terminu ważności przeszkolenia. Tym samym zamawiający nie mógł uznać za spełniony
warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Z uwagi na powyższe w ocenie zamawiającego wskazany zarzut należy uznać
za zasadny.
Przystępujący – po stronie zamawiającego wykonawca poparł stanowisko zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że argumentacja zamawiającego, odnosząca się do
postawionych przez odwołującego zarzutów jest prawidłowa.
Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia przez przystępującego
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu,
który mógłby potwierdzać okoliczności wskazywane w odwołaniu. A to na odwołującym, jako
stronie, która wywodzi określone skutki prane spoczywa ciężar dowodu (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.). Tym samym uznać
należało, że przypuszczenia i domniemania odwołującego nieoparte o jakikolwiek dowód,
jedynie wywodzone poprzez hipotezy nie mogły się ostać, dlatego też Izba zarzut powyższy
uznała za niezasadny.
Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału
dotyczącego potencjału osobowego, Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób dostateczny
uprawdopodobnił okoliczność, iż przystępujący mógł złożyć informacje nieprawdziwe mające
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Dlatego też stanowisko
zamawiającego, iż będzie zobligowany do wezwania przystępującego, w trybie przepisu art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, do wyjaśnienia złożonego oświadczenia, Izba uznała za prawidłowe,
jako odzwierciedlające ustalony stan faktyczny sprawy. Dopiero bowiem w wyniku
przeprowadzenia pełnej procedury uzupełnienia dokumentów (która już miała miejsce) oraz
wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp), zamawiający będzie
mógł, w sposób pełny i ostateczny, stwierdzić jaki jest faktyczny stan informacji
przekazanych przez przystępującego, tj. czy przystępujący składając stosowne oświadczenia
w sposób świadomy i celowy wprowadził zamawiającego w błąd, przedstawiając mu
informacje nieprawdziwe (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), które miały wpływ na wynik
postępowania, tj. doprowadziły w sposób sprzeczny z prawem do wyboru oferty
przystępującego – jako najkorzystniejszej.
Dlatego też zamawiający, wobec uzyskanych od odwołującego informacji, prawidłowo nie
zachował się w sposób bierny uznając, iż konieczne jest wyjaśnienie powyższej kwestii.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że już na obecnym etapie postępowania
konieczne jest wykluczenie przystępującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo Sądów
Okręgowych, które jednolicie orzekają w zakresie konieczności udowodnienia, że do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest
potwierdzenie działania polegającego na umyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd.
Miarodajną reprezentację powyższego poglądu stanowi wyrok Sądu Okręgowego Warszawa
- Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV
Ca 683/12), w którym Sąd Okręgowy stwierdził, iż wykluczenie wykonawcy z powodu
podania nieprawdziwych informacji mogłoby nastąpić jedynie w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego, a zatem w następstwie czynności dokonanej
z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Analogicznie, wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt: II Ca 1285/12 oraz wyrok
sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt: VI Ga 134/12.
Wobec powyższego wskazać należy, że tylko umyślne podanie nieprawdziwych informacji
będzie sankcjonowane wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, a bez wskazywanej wyżej procedury uzupełniania
i wyjaśnienia nie sposób takich sankcji wywieść.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 21 marca 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2014 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "CZ.P.B.P. PRZEMYSŁÓWKA"
S.A., PUPH "Budowlani" Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Częstochowie
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach
przy udziale wykonawcy M……… K………. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export "KORMAR" M………..
K………. z siedzibą w Starokrzepicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy M………. K………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy
Import Export "KORMAR" M……….. K………… z siedzibą w Starokrzepicach do
złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, dokonanie czynności
badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "CZ.P.B.P.
PRZEMYSŁÓWKA" S.A., PUPH "Budowlani" Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: "CZ.P.B.P.
PRZEMYSŁÓWKA" S.A., PUPH "Budowlani" Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Częstochowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………………….
sygn. akt: KIO 432/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Katowicach, 40-038 Katowice, ul. J. Lompy
19 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
„Zaprojektowanie i wybudowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. Nadbudowa
i rozbudowa Komendy Miejskiej Policji w Dąbrowie Górniczej przy ul. Piłsudskiego 11” na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).
Zamawiający dnia 24 lutego 2014 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach
prowadzonego postępowania.
Dnia 6 marca 2014 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
CZ.P.B.P. „PRZEMYSŁÓWKA” S.A., PUPH „Budowlani” sp. z o.o., 42-200 Częstochowa, ul.
Pułaskiego 25 (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
od:
1. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Zakład Produkcyjno-Hadlowo-Usługowy Import-
Export „Kromar” M……… K……….. ul. Oleska 280, 42-161 Starokrzepice, ul. Bór
143/157, 42-200 Częstochowa (dalej „Kromar”), który podlegał wykluczeniu.
2. Zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
PZP polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawcy Kromar, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
3. Zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
PZP polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawcy Kromar, który nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
4. Zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
PZP polegającej na wykluczeniu z postępowania wykonawcy Kromar w związku ze
złożeniem przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy
Kromar, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia,
2) art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy PZP, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Kromar, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
3) art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Kromar składającego nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
4) art. 24 ust 2 pkt 4 poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Kromar,
który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Wskazane powyżej naruszenia spowodowały błędną ocenę ofert oraz doprowadziły do
wyboru wykonawcy, który na mocy ustawy PZP powinien zostać wykluczony, a jego oferta
odrzucona.
Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Kromar, jako najkorzystniejszej,
2. dokonania ponownego czynności badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy Kromar z postępowania,
4. odrzucenia oferty wykonawcy Kromar,
5. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,
6. zwrotu na rzecz odwołującego kosztów, spowodowanych wniesieniem niniejszego
odwołania, w szczególności kosztów wpisu od odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania polegający na tym, iż gdyby
postępowanie zamawiającego było zgodne z zapisami ustawy PZP i z postępowania
wykluczony został wykonawca Kromar, a tym samym jego oferta zostałaby odrzucona, oferta
odwołującego, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu i z odwołującym podpisana zostałaby umowa na realizację zamówienia, tym
samym mógłby zrealizować zamówienie. W wyniku zaniechania przez zamawiającego
czynności, do których był zobowiązany przepisami ustawy PZP, odwołujący został
pozbawiony możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz uzyskania i realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, zgłosił przystąpienie
wykonawca M……….. K……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Produkcyjno-Usługowo-Handlowy Import Export "KORMAR", 42-161 Starokrzepice, ul.
Oleska 280 (dalej: „Kromar” lub „przystępujący”).
Zamawiający dnia 14 marca 2014 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia jeden z zarzutów odwołania, w pozostałym zakresie wnosząc
o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdz. III ust. 1 wskazał,
iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone
w art. 22 ust. 1, a w szczególności: „1.1. Posiadają wiedzę i doświadczenie 1.1.1
Zamawiający żąda, aby Wykonawca wykazał się wiedzą i doświadczeniem w zakresie
wykonania: a) jednego projektu w zakresie zaprojektowania wykonania roboty polegającej na
remoncie lub przebudowie budynku na kwotę co najmniej 200 000,00 zł netto oraz b) jednej
roboty ogólnobudowlanej za zakresie wykonania roboty polegającej na remoncie lub
przebudowie budynku na kwotę 4 800 000,00zł netto lub c) jednego zadania w formie
„zaprojektuj i wybuduj” polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu roboty polegającej na
remoncie lub przebudowie budynku na kwotę co najmniej 5 000 000,00 zł netto.”
Przystępujący składając ofertę nie przedłożył wykazu robót oraz wykazu osób
uczestniczących w wykonywaniu zamówienia. Wykaz ten stanowiący załącznik nr 4 s.i.w.z.
złożył dopiero na wezwanie zamawiającego wraz z referencjami, zobowiązaniem innego
podmiotu, oraz wykazem osób (załącznik Nr 5). Przystępujący w wykazie robót,
stanowiącym załącznik nr 4 do s.i.w.z. wskazał jedną robotę budowlaną polegającą na
kompleksowej budowie (zaprojektuj i wybuduj) budynku produkcyjnego w Lublińcu pod
adresem Lubliniec ul. Oleska o wartości zadania przekraczającego kwotę 5 000 000,00 zł
netto. Inwestycja ta była realizowana przez (…) z siedzibą w Lublińcu na rzecz (…)
z siedzibą w Krakowie w okresie od czerwca 2012 roku do lutego 2013 roku. W załączonej
referencji wskazano także kubaturę budynku i powierzchnię użytkową.
Podmiot udostępniający swoje zasoby, zgodnie z załączonym zobowiązaniem, zobowiązał
się do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w postaci wiedzy
i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, nie wskazując danych osobowych osób
przekazywanych w ramach potencjału kadrowego.
Odwołujący, odnosząc się do zarzutu niespełniania warunku wiedzy i doświadczenia przez
przystępującego stwierdził, że wskazana wartość inwestycji, która ma uzasadnić spełnienie
warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie wykazania się wykonywaniem jednej roboty
w formie „zaprojektuj i wybuduj” posiada zawyżoną wartość względem realnych cen
rynkowych w budownictwie. Przebudowa budynku magazynowego na halę produkcyjną
o powierzchni użytkowej 804,78 m2 i kubaturze 5 643,3 m3 (zgodnie z pozwoleniem na
użytkowanie hali, które jest w aktach zamawiającego), została wyceniona w oświadczeniu
Inwestora (…) z Krakowa złożonym do zamawiającego na kwotę netto 9 000 000,00 zł co
stanowi cenę netto ponad 11 000,00 zł za m2 p.u. Odwołujący wskazał, że budzi to bardzo
duże wątpliwości. Zamawiający starał się wyjaśnić te wątpliwości na wniosek jednego
z oferentów, jednak zrobił to nieskutecznie. Wartość porównawczą inwestycji podawanej
przez Inwestora można chociażby odnieść do przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu, gdzie dotyczy ono dużego skomplikowanego technicznie i konstrukcyjnie
budynku wielokondygnacyjnego o pow. użytkowej 5 925 m2, w tym budowa nowego budynku
o pow. 3 042 m2 i remont istniejącego budynku o pow. 2 883 m2.
Na wysokość cen w budownictwie wskazuje też Obwieszczenie Wojewody Śląskiego
z dnia 25 września 2013 r. w sprawie ustalenia wysokości wskaźnika przeliczeniowego
kosztu odtworzenia 1 m2 powierzchni użytkowej budynków mieszkalnych dla województwa
śląskiego i miasta Katowice, na czwarty kwartał 2013 r. i pierwszy kwartał 2014 r. (Dz. Urz.
Woj. Śl. Z 2013 roku poz. 5831), zgodnie z którym koszt odtworzenia 1 m2 powierzchni
użytkowej budynków mieszkalnych na czwarty kwartał 2013 r. i pierwszy kwartał 2014 r.
wynosi - dla województwa śląskiego 3.527,00 zł, - dla miasta Katowice 4.275,00 zł.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z treści wskazanego Dziennika
Urzędowego Województwa Śląskiego na okoliczność cen w budownictwie.
Odwołujący wskazał na wątpliwości, co do wartości robót będących przedmiotem referencji
oraz wskazał także, iż referencja i wykaz robót załączony przez (…) z Katowic w związku z
udzieleniem wiedzy i doświadczenia przez tego samego przedsiębiorcę (…), gdzie wskazane
jest, że przekracza 1 000 000,00zł bez wskazywania wartości faktycznej inwestycji.
Dokumenty te są w posiadaniu zamawiającego z uwagi na złożenie ich w postępowaniu
przetargowym Nr ZP-2380-869-87/7157/2013 dot. Komendy Miejskiej Policji
w Częstochowie. W związku z tym oświadczenia Inwestora są niewiarygodne i powinny być
dalej sprawdzone w drodze przedłożenia dokumentów wskazujących na faktyczną wartość
inwestycji realizowanej przez przedsiębiorcę (…) we wskazanym w referencji okresie
poprzez załączenie powoływanej przez inwestora umowy z przedsiębiorcą (…) oraz
przedłożenie faktur jakie wystawił ten przedsiębiorca we wskazanym okresie na rzecz
Inwestora z tytułu wykonywanej inwestycji w Lublińcu.
W związku z powyższym odwołujący, na podstawie art. 248 §1 kodeksu postępowania
cywilnego wniósł o zażądanie od Inwestora (…) w Krakowie dokumentów w postaci:
- umowy generalnej zwartej z przedsiębiorcą (…) na realizację inwestycji polegającej na
budowie budynku produkcyjnego w okresie od czerwca 2012 roku do lutego 2013 roku w
Lublińcu,
- faktur wystawionych przez przedsiębiorcę (…) na rzecz inwestora (…) z tytułu
wykonywanych przez tego przedsiębiorcę robót objętych załączoną do oferty referencją w
okresie od czerwca 2012 roku do lutego- marca 2013 roku (jeśli termin wystawienia faktury
następował po zakończeniu inwestycji),
- oraz o zażądanie od zamawiającego Komendy Wojewódzkiej Policji w Katowicach
wykazu robót (…) w Katowicach oraz referencji załączonej przez (…) w postępowaniu
przetargowym Nr ZP-2380-869-87/7157/2013 dot. Komendy Miejskiej Policji
w Częstochowie,
oraz przeprowadzenie z tych dokumentów dowodu na okoliczność wartości doświadczenia
wykazanego referencją.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał dokładnej weryfikacji warunku posiadania
przez przystępującego wiedzy i doświadczenia pomimo uzasadnionych wątpliwości
podnoszonych przez innego wykonawcę, w związku z czym te czynności zamawiającego
powinny być powtórzone. Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności, jest przekonany,
że wartość robót dotycząca doświadczenia, które było przedmiotem oceny jako warunku
wiedzy i doświadczenia, została zawyżona, więc przystępujący nie spełnia tego warunku
i powinien zostać wykluczony, a ponadto nie jest zdolny do wykonania zamówienia ze
szkodą dla zamawiającego.
Zamawiający w rozdziale III ust. 1 pkt 1.2 s.i.w.z. zażądał dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia będących odpowiedzialnymi za projektowanie i posiadającymi
odpowiednie uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
oraz posiadają co najmniej 5 letni staż pracy w pełnieniu wskazanej funkcji tj.
- projektantów koordynatorów opracowań projektowych oraz kierujących nadzorem
autorskim, projektanta i sprawdzającego w branży konstrukcyjno budowlanej, w branży
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych; projektanta i sprawdzającego w branży instalacyjnej
w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, projektanta
i sprawdzającego w specjalności telekomunikacyjnej oraz kierownika budowy w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej oraz kierowników robót w pozostałych branżach. Zamawiający
zażądał także by osoba projektanta i jednocześnie kierującego nadzorem autorskim musiała
posiadać dostęp do informacji niejawnych oznaczony klauzulą zastrzeżone (posiadać
poświadczenie bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika
jednostki organizacyjnej) oraz posiadać zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony
informacji niejawnych rozdz. II ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. a) ppkt a.1) s.i.w.z.,
- projektant i sprawdzający w specjalności telekomunikacyjnej musiały posiadać dostęp do
informacji niejawnych oznaczony klauzulą zastrzeżone (posiadać poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych
oznaczonych klauzulą minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki
organizacyjnej) oraz posiadać zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji
niejawnych rozdz. II ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 lit. a) - ppkt a.5) s.i.w.z.,
- kierownik robót w specjalności telekomunikacyjnej posiadał dostęp do informacji
niejawnych oznaczony klauzulą zastrzeżone (posiadać poświadczenie bezpieczeństwa
osobowego upoważniające do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą
minimum zastrzeżone lub upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej) oraz posiadał
zaświadczenie o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji niejawnych rozdz. II ust. 1 pkt
1.2 ppkt 1.2.2 lit. b) - ppkt b.4) s.i.w.z.
Przystępujący w wykazie osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował ujął jako:
- sprawdzającego w specjalności telekomunikacyjnej (poz. 10 wykazu)
oraz
- kierownika robót w specjalności telekomunikacyjnej (poz. 14 wykazu) p. (…) wskazując w
wykazie, że posiada on poświadczenia bezpieczeństwa osobowego Nr (…) wystawione w
dniu 21.11.2008 roku przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego oraz przeszkolenie z dnia
21.11.2008 roku przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego.
Z uwagi na zgodność dat wystawienia poświadczenia i szkolenia, co nie jest regułą
w służbach wszelkiego rodzaju, odwołujący zwrócił się do Służby Kontrwywiadu Wojskowego
o potwierdzenie tych okoliczności drogą faksową. Tą samą drogą faksową odwołujący
otrzymał odpowiedź, że p. (…) wystawiono poświadczenie o wskazanym numerze i dacie,
jednak przeszkolenie odbywał on w roku 2004 w Wojskowych Służbach Informacyjnych i nie
posiada innych informacji o przeszkoleniu (dowód: pismo odwołującego do Zarządu
Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia 4 marca
2014 roku - pismo Zarządu Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych Służby Kontrwywiadu
Wojskowego z dnia 5 marca 2014 roku).
Tym samym odwołujący stwierdził, że ważność przeszkolenia p. (…), która jest warunkiem
dopuszczenia do informacji niejawnych wygasła w roku 2009, z uwagi na 5 letni termin
ważności tego przeszkolenia. Termin ważności przeszkolenia wynika z treści art. 19 ust. 3
ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych, zgodnie z którym
szkolenie przeprowadza się nie rzadziej niż raz na 5 lat. Można odstąpić od
przeprowadzenia szkolenia, jeżeli osoba podejmująca pracę lub rozpoczynająca pełnienie
służby albo wykonywanie czynności zleconych przedstawi pełnomocnikowi ochrony aktualne
zaświadczenie o odbyciu szkolenia. Na okoliczność odbycia przeszkolenia osoba szkoląca -
właściwa służba (ABW lub SKW) lub pełnomocnik ds. ochrony informacji niejawnych
wystawia zaświadczenie zgodnie z art. 20. ustawy o ochronie informacji niejawnych.
Nadto odwołujący zwrócił uwagę, że z powodu nieważności szkolenia tej samej osoby
przystępujący został już wykluczony z przetargu Nr ZP-2380-869-87/7157/2013
realizowanego przez Komendę Wojewódzką Policji w Katowicach, a dotyczącą Komedy
Miejskiej Policji w Częstochowie.
Wobec tego odwołujący stwierdził, że na dzień składania ofert przystępujący nie spełniał
warunku udziału w postępowaniu, a jego oświadczenie w zakresie posiadania przez jedną
z osób, które będą wykonywać zamówienie, ważnego przeszkolenia w zakresu ochrony
informacji niejawnych było nieprawdziwe i miało wpływ na wynik postępowania z uwagi na
niewykluczenie przystępującego niespełniającego warunków udziału i wybór tego
wykonawcy.
Odwołujący wniósł o zażądanie na podstawie art. 248 §1 kpc od Komendy Wojewódzkiej
Policji w Katowicach protokołu z posiedzenia komisji przetargowej w postępowaniu Nr ZP-
2380-869-87/7157/2013, w którym dokonano wykluczenia przystępującego.
Z ostrożności procesowej odwołujący wniósł o zażądanie na podstawie art. 248 kpc:
- od Zarządu Bezpieczeństwa Informacji Niejawnych Służby Kontrwywiadu Wojskowego,
ul. Oczki 1, 02-007 Warszawa oryginału pisma DK - ZBIN 1-1806/2014/1 z dnia 5 marca
2014 roku,
- od wykonawcy Kromar - zaświadczenia o odbyciu przeszkolenia Nr 177/YIII/2008 z dnia
21.11.20108 roku wystawionego przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego,
- oraz o przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów lub z faktu nie przedłożenia przez
przystępującego żądanego zaświadczenia.
Zdaniem odwołującego, przystępujący podał nieprawdziwe informacje, co do posiadania
wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
posiadających stosowne uprawnienia wymagane przez zamawiającego - dostęp do
informacji niejawnych. Informacje podane przez przystępującego były istotne dla wykonania
zamówienia, gdyż potwierdzały spełnianie warunków udziału postępowaniu. Przedłożenie
nieprawdziwych informacji skutkowało dopuszczeniem przystępującego do postępowania
i wyborem jego oferty, zamiast wykluczenia przystępującego i odrzucenia jego oferty,
w związku z czym było istotne dla wyniku przetargu. Nie można tutaj mówić o niezawinionym
błędzie ze strony przystępującego, ponieważ dla przystępującego było jasne, jakie warunki
trzeba spełnić, żeby móc skutecznie wziąć udział w postępowaniu. Jest więc działaniem
świadomym, nakierowanym na wprowadzenie w błąd zamawiającego, celem uzyskania
korzyści majątkowych, w tym przypadku uzyskaniem możliwości realizacji zamówienia
publicznego. Zdaniem odwołującego zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy
Pzp, do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednia wiedzą i doświadczeniem oraz
zasobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że przystępujący złożył
nieprawdziwe oświadczenia co do dysponowania wiedzą i doświadczeniem oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, a także osobami posiadającymi właściwe uprawnienia
wymagane przez zamawiającego, wobec czego należało stwierdzić, że nie spełnił on
warunku udziału w postępowaniu i powinien zostać wykluczony, a jego oferta powinna
zostać odrzucona.
Zamawiający wskazał, iż:
- w zakresie zarzutu wskazanego przez odwołującego dotyczącego wiedzy i doświadczenia
należy uznać odwołanie za całkowicie bezzasadne i w związku z tym zamawiający wniósł
o jego oddalenie,
- w zakresie zarzutu wskazanego przez odwołującego dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zamawiający uznaje zasadność odwołania.
Uzasadnienie stanowiska zamawiającego do zarzutu dot. wiedzy i doświadczenia.
Przystępujący Kromar pismem z dnia 2.12.2013 r. uzupełnił brakujące dokumenty, w tym
wykaz doświadczenia oraz referencje na potwierdzenie należytego wykonania robót. Oprócz
ww. dokumentów wykonawca przedłożył zobowiązanie do oddania przystępującemu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich wystawione przez
przedsiębiorcę (…). Z przedłożonych dokumentów wynika, że przedsiębiorca (…) udostępnił
przystępującemu swoją wiedzę i doświadczenie w zakresie zaprojektowania i wybudowania
budynku produkcyjnego w Lublińcu na kwotę przekraczającą 5.000.000,00 zł netto, która
została potwierdzona przez inwestora referencją należytego wykonania zadania.
W trakcie prowadzonego postępowania wykonawca konsorcjum reprezentowane przez (…)
z siedzibą w Częstochowie, poinformował zamawiającego o swoich podejrzeniach
w zakresie niespełniania przez Kromar warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia. Z uwagi na powyższe zamawiający w celu weryfikacji złożonego
zawiadomienia zwrócił się pismem z dnia 4 lutego 2014 r. do inwestora będącego odbiorcą
roboty wskazanej jako doświadczenie - na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz, form w jakich te dokumenty mogą być składane,
o ustosunkowanie się do zarzutów.
Inwestor pismem z dnia 6 lutego 2014 r., przesłanym drogą elektroniczną potwierdził
należyte wykonanie inwestycji oraz złożył obszerne wyjaśnienia załączając kserokopię
protokołu odbioru końcowego wraz z kserokopią planu zagospodarowania terenu. W związku
z powyższym zamawiający uznał, że wyjaśnienia inwestora skutecznie obaliły zarzuty
zgłoszone przez jednego z wykonawców, co do niespełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez przystępującego.
Zamawiający określając dokumenty wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz podejmując czynności
w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów, a następnie występując o wyjaśnienia
do inwestora będącego odbiorcą roboty wskazanej jako doświadczenie, wyczerpał tok
postępowania przewidziany przepisami prawa mający na celu weryfikację spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Zamawiający określając warunki udziału
w postępowaniu, a następnie weryfikując ich spełnienie przez wykonawców zobowiązany
jest do dokonywania tych czynności wyłącznie w granicach określonych przepisami prawa.
Tymczasem przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również przepisy aktów
wykonawczych nie przewidują weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
sposób prezentowany przez odwołującego. Brak jest również podstaw prawnych do
weryfikacji samej wartości roboty wskazanej, jako doświadczenie w zakresie jej
ewentualnego zawyżenia w stosunku do bieżących cen rynkowych. Takie działanie
zamawiającego byłoby naruszeniem obowiązujących przepisów prawa poprzez podjęcie
czynności niedopuszczonych w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia
publicznego.
Odwołujący podniósł również, że dowodem potwierdzającym zawyżoną wartość inwestycji
wskazanej jako doświadczenie jest też fakt wskazania w innym postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego na Zaprojektowanie i wybudowanie (wyremontowanie) w ramach
zadania pt. Komenda Miejska Policji w Częstochowie - remont kompleksowy budynku
administracyjnego i kasyna, tej samej roboty z określeniem jej wartości jako przekraczającej
1 000 000,00 złotych. W niniejszym postępowaniu przystępujący określił wartość wskazanej,
jako doświadczenie roboty, jako przekraczającą 5 000 000,00 złotych. Jednak w przypadku
gdy minimalna wartość roboty wskazanej jako minimalne wymagane doświadczenie
w ramach postawionego warunku udziału w postępowaniu (tak jak w obu przywołanych
postępowaniach) została określona jako konkretna kwota, to każda wartość powyżej tej
kwoty będzie spełniać postawiony warunek. Natomiast uwzględniając faktyczną wartość
przedmiotowej roboty wskazanej jako doświadczenie nie można w żaden sposób uznać, że
przystępujący tak określając wartość roboty złożył nieprawdziwą informację.
Zgodnie bowiem z art. 14 ustawy Pzp „Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. ~ Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”, tymczasem zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Powyższe oznacza, że to odwołujący podnosząc złożenie nieprawdziwego oświadczenia
przez przystępującego powinien ten fakt udowodnić. Odwołujący zaś w najmniejszym
stopniu nie udowodnił podnoszonych przez siebie zarzutów wskazując jednocześnie
zamawiającego jako winnego naruszenia ustawy Pzp i przerzucając wykonanie czynności
w zakresie udowodnienia podnoszonych przez siebie zarzutów na Krajową Izbę
Odwoławczą. Z uwagi na powyższe w ocenie zamawiającego wskazany zarzut jest
całkowicie bezzasadny.
Uzasadnienie stanowiska zamawiającego do zarzutu dot. dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia, w pkt. III. 1.2
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby wykonawca wykazał się
dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zakres dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz uprawnienia, którymi te osoby powinny
dysponować został szczegółowo wskazany zarówno w tym punkcie s.i.w.z., jak i w Wykazie
osób, którego załączenia zamawiający wymagał zgodnie z pkt. IV A. 1.3 s.i.w.z. Wzór
wykazu osób stanowił załącznik nr 5 do s.i.w.z. i zawierał w szczególności zakres
wykonywanych czynności oraz uprawnienia, którymi wskazane w wykazie osoby muszą
dysponować. Tym samym wykonawcy zobowiązani byli do załączenia do oferty
wypełnionego według załącznika nr 5 do s.i.w.z. Wykazu osób i podania w nim żądanych
informacji na temat posiadanych uprawnień przez wskazane osoby.
Oprócz informacji dotyczących kwalifikacji zawodowych w zakresie uprawnień
budowlanych oraz podstawy dysponowania wskazanymi w wykazie osobami, zamawiający
wymagał wskazania informacji na temat posiadanego dostępu do informacji niejawnych
w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych dla wskazanych w Wykazie osób
pełniących funkcje, a które to osoby z tytułu wykonywanych czynności na etapie realizacji
zamówienia będą miały dostęp do informacji niejawnych w rozumieniu przywołanej wyżej
ustawy o ochronie informacji niejawnych. Ponadto w Wykazie osób stanowiącym załącznik
nr 5 do s.i.w.z. zamawiający zamieścił oświadczenie, którego wymagał zgodnie z pkt. IV
A.1.4 s.i.w.z., a dotyczącego posiadania uprawnień przez osoby biorące udział w realizacji
zadania.
Wykonawca Kromar nie załączył ww. dokumentu. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał przystępującego pismem z dnia 2 grudnia 2013 r. o uzupełnienie
wskazanych dokumentów zgodnie z wymogiem określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W wyznaczonym terminie wykonawca uzupełnił żądane dokumenty,
a oprócz nich również pozostałe dokumenty wynikające z faktu wykazania dysponowania
potencjałem osób trzecich.
Odwołujący podniósł, że wskazany w ofercie przystępującego w poz. 10 i poz. 14 wykazu
osób, p. (…) nie posiada aktualnego przeszkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych.
Zamawiający był zobowiązany do sprawdzenia uzupełnionego dokumentu tj. wykazu osób
wraz z zawartymi w nim oświadczeniami. Na etapie badania ofert i rozstrzygnięcia
prowadzonego postępowania zamawiający nie posiadał wiedzy w zakresie informacji
udzielonej przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie, którą odwołujący
przedstawił dopiero w formie załącznika do wniesionego odwołania.
W wyniku złożenia informacji z Służby Kontrwywiadu Wojskowego w Warszawie powstały
istotne wątpliwości, co do prawdziwości oświadczeń przystępującego w przedmiotowym
zakresie. Zaznaczyć należy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jak również
przepisy aktów wykonawczych przewidują weryfikację złożonych oświadczeń, nie dając
możliwości żądania dokumentów potwierdzających posiadanie poświadczenia
bezpieczeństwa czy też przeszkolenia w zakresie informacji niejawnych. Natomiast na etapie
badania i oceny ofert oraz rozstrzygnięcia postępowania złożone przez przystępującego
oświadczenia nie budziły wątpliwości i w związku z powyższym musiały zostać uznane za
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, w ocenie zamawiającego zachodzi konieczność uznania
odwołania w tym zakresie i w efekcie powrót do czynności badania i oceny oferty.
Odnosząc się do wykluczenia wykonawcy w rozstrzygnięciu innego postępowania
prowadzonego przez zamawiającego tj. Komenda Miejska Policji w Częstochowie -- remont
kompleksowy budynku administracyjnego i kasyna, zamawiający podał, że p. (…) nie
posiada aktualnego przeszkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych pomimo
dysponowania tym samym przeszkoleniem jak w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący pominą jednak w formułowanym zarzucie, że zamawiający dokonuje oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Powyższe znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
P. (…) został przeszkolony przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego w dniu 21 listopada
2008 r., przy czym przeszkolenie z zakresu ochrony informacji niejawnych jest ważne przez
5 lat. Uwzględniając wyliczenie terminów zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego termin
ważności odbytego przeszkolenia upływa z dniem 21 listopada 2013 r. Termin składania
ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 21 listopada 2013 r., a więc na dzień
składania ofert p. (…) posiadał aktualne przeszkolenie, co skutkuje koniecznością uznania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem termin składania ofert
w postępowaniu na „Komenda Miejska Policji w Częstochowie - remont kompleksowy
budynku administracyjnego i kasyna” upłynął w dniu 28 listopada 2013 r., a więc po upływie
terminu ważności przeszkolenia. Tym samym zamawiający nie mógł uznać za spełniony
warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Z uwagi na powyższe w ocenie zamawiającego wskazany zarzut należy uznać
za zasadny.
Przystępujący – po stronie zamawiającego wykonawca poparł stanowisko zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że argumentacja zamawiającego, odnosząca się do
postawionych przez odwołującego zarzutów jest prawidłowa.
Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia przez przystępującego
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu,
który mógłby potwierdzać okoliczności wskazywane w odwołaniu. A to na odwołującym, jako
stronie, która wywodzi określone skutki prane spoczywa ciężar dowodu (art. 190 ust. 1
ustawy Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie
swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.). Tym samym uznać
należało, że przypuszczenia i domniemania odwołującego nieoparte o jakikolwiek dowód,
jedynie wywodzone poprzez hipotezy nie mogły się ostać, dlatego też Izba zarzut powyższy
uznała za niezasadny.
Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunku udziału
dotyczącego potencjału osobowego, Izba stwierdziła, że odwołujący w sposób dostateczny
uprawdopodobnił okoliczność, iż przystępujący mógł złożyć informacje nieprawdziwe mające
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Dlatego też stanowisko
zamawiającego, iż będzie zobligowany do wezwania przystępującego, w trybie przepisu art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, do wyjaśnienia złożonego oświadczenia, Izba uznała za prawidłowe,
jako odzwierciedlające ustalony stan faktyczny sprawy. Dopiero bowiem w wyniku
przeprowadzenia pełnej procedury uzupełnienia dokumentów (która już miała miejsce) oraz
wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń (art. 26 ust. 4 ustawy Pzp), zamawiający będzie
mógł, w sposób pełny i ostateczny, stwierdzić jaki jest faktyczny stan informacji
przekazanych przez przystępującego, tj. czy przystępujący składając stosowne oświadczenia
w sposób świadomy i celowy wprowadził zamawiającego w błąd, przedstawiając mu
informacje nieprawdziwe (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), które miały wpływ na wynik
postępowania, tj. doprowadziły w sposób sprzeczny z prawem do wyboru oferty
przystępującego – jako najkorzystniejszej.
Dlatego też zamawiający, wobec uzyskanych od odwołującego informacji, prawidłowo nie
zachował się w sposób bierny uznając, iż konieczne jest wyjaśnienie powyższej kwestii.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że już na obecnym etapie postępowania
konieczne jest wykluczenie przystępującego z postępowania na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę dotychczasowe orzecznictwo Sądów
Okręgowych, które jednolicie orzekają w zakresie konieczności udowodnienia, że do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, konieczne jest
potwierdzenie działania polegającego na umyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd.
Miarodajną reprezentację powyższego poglądu stanowi wyrok Sądu Okręgowego Warszawa
- Praga w Warszawie, IV Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV
Ca 683/12), w którym Sąd Okręgowy stwierdził, iż wykluczenie wykonawcy z powodu
podania nieprawdziwych informacji mogłoby nastąpić jedynie w warunkach celowego,
zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania
nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego
błędu dla uzyskania zamówienia publicznego, a zatem w następstwie czynności dokonanej
z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Analogicznie, wyrok Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 23 stycznia 2013 r., sygn. akt: II Ca 1285/12 oraz wyrok
sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r. sygn. akt: VI Ga 134/12.
Wobec powyższego wskazać należy, że tylko umyślne podanie nieprawdziwych informacji
będzie sankcjonowane wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, a bez wskazywanej wyżej procedury uzupełniania
i wyjaśnienia nie sposób takich sankcji wywieść.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………