KIO 532/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1971/09 KIO/UZP 1980/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 532/14
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2014 r. przez
wykonawcę: Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Centrum Nauki Kopernik z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy : Perfector Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia opisanego w pkt 11.1.2 SIWZ z zastosowaniem procedury
określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Nauki Kopernik z siedzibą w Warszawie
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:
Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Centrum Nauki Kopernik z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy: Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 532/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Nauki Kopernik z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług sprzątania
pomieszczeń budynku Centrum Nauki Kopernik w Warszawie, terenów do niego przyległych
oraz biura Zamawiającego w Warszawie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 18 marca 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego od otwarcia ofert;
3) nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert i zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący podkreślił w odwołaniu, że Zamawiający nie uznał złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień stwierdzając, że złożona oferta nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, określonego w pkt. 11.1.2 SIWZ, t.j. posiadania wiedzy i doświadczenia:
wykazanie, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują co
najmniej dwie usługi, obejmujące swoim zakresem usługi sprzątania budynków o łącznej
powierzchni nie mniej niż 20 000 m2 i wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto.
Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami z dnia 4 marca 2014 r. Odwołujący szczegółowo
poinformował Zamawiającego o warunkach i wartości realizowanych umów - zał. nr 3.
Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego wykluczając go z postępowania. Wobec
powyższego Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez niezastosowanie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do czego bezwzględnie był zobowiązany. Zgodnie z zapisem
przytoczonego przepisu Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w wyznaczonym terminie
nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, zawierające błędy, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie. Zamawiający nie uczynił koniecznej czynności i dokonał oceny ofert.
Tym samym naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad
uczciwej konkurencji oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
przepisami ustawy Pzp. Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp
poprzez niezastosowanie przepisów art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
wskazał, iż z postępowania wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu. jednym z warunków udziału określonego
przez Zamawiającego w pkt. 11.1.2 SIWZ, było posiadanie wiedzy i doświadczenia, tj.
wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują
co najmniej dwie (2) usługi, obejmujące swoim zakresem usługi sprzątania budynków o
łącznej powierzchni nie mniej niż 20 000 m2 i o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00
złotych brutto (słownie: jeden milion złotych brutto) każda. W celu potwierdzenia spełnienia
tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał, aby Wykonawcy złożyli: wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie. Odwołujący w celu potwierdzenia
ww. warunku udziału w Postępowaniu, przedstawił „Wykaz usług wykonanych i
wykonywanych", w którym wykazał dwie usługi: ● usługi porządkowe - sprzątanie budynków
o powierzchni 21 000 m2, wykonaną w okresie 01.09.2009 r do 30.04.2012 r., na rzecz
Topex Sp. z o.o., Sp. k., ul. Pograniczna 2/4, 02-285 Warszawa, o wartości usług 1 384
032,00 PLN brutto; ● usługa sprzątania kompleksu budynków o powierzchni 45 829,11 rrt2,
umowa na okres 01.02.2014 r. do 31.01.2016 r., wykonywana na rzecz TVP SA, ul. J.P.
Woronicza 17, 00-999 Warszawa, o wartości 3 624 807,27 PLN brutto. Zamawiający, w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenia,
wezwał Wykonawcę, pismem z dnia 28 lutego 2014 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie
wartości usług zrealizowanych w ramach świadczenia dla TVP S.A. w dniu złożenia oferty,
wskazanego w poz. numer 2 wykazu usług wykonanych lub wykonywanych. Ze złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień wynika, iż wartość zrealizowanych usług, na dzień składania
ofert wynosiła 0 złotych (słownie: zero złotych) z uwagi na fakt, iż znajdowała się we
wczesnej fazie realizacji. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, iż Wykonawca,
mimo iż miał prawo wykazać posiadane doświadczenie za pomocą usług jeszcze
niezakończonych, ze względu na ich wartość, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w pkt. 11.1.2 SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z wyrokiem Głównej
Komisji Orzekającej, z dnia 28 listopada 2011 r. sygn. nr
BDF1/49GQ/98/104/RN~29/11/3056, w przypadku ustalania wartości usług
niezakończonych, w przypadku ustalania ich wartości należy brać pod uwagę jedynie
wartość usług już zrealizowanych. W przypadku usług ciągłych, ich należyte wykonanie
należy oceniać pod względem wyłącznie zrealizowanej części umowy i w odniesieniu do
zakresu faktycznie zrealizowanej części, porównując jej wartość i zakres do ustanowionego
w SIWZ warunku. Oznacza to, że nie wystarczy powołać się na doświadczenie nabyte w
wyniku realizacji umowy, której łączna wartość opiewa na kwotę wskazaną w SIWZ, jeżeli
została zrealizowana w niewielkim stopniu. Konieczne jest wykazanie, że jej realizacja
nastąpiła w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. W innym przypadku byłoby to
posługiwanie się doświadczeniem na przyszłość, co jest niedopuszczalne. Według reguł
znaczeniowych języka polskiego, doświadczenie to umiejętności oraz wiadomości zdobyte
na podstawie obserwacji, przeżyć, wydarzeń. Doświadczenie wynika z określonych zdarzeń,
które zaistniały w przeszłości, a nie ze zdarzeń przyszłych. Dodatkowo Zamawiający
wyjaśnił, iż pewnego rodzaju usługi nie mogą zostać wykonane jednorazowo, w krótkim
okresie czasu. Jeżeli zatem nie można wykonać czegoś na raz, to i nie można nabyć
odpowiednio dużego doświadczenia w krótkim okresie czasu. Reasumując nie można
posiadać doświadczenia o ile nie wykonało się jeszcze pewnego zakresu prac wynikającego
z zawartych umów. Zatem zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 19 marca 2014 r.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała m. in. następujące
postanowienia:
11. Warunki udziału w Postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków 11.1. W Postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust 1 Ustawy
dotyczące:
2. Posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, należycie wykonali bądź wykonują co najmniej 2 (dwie) usługi, obejmujące swoim
zakresem usługi sprzątania budynków o łącznej powierzchni nie mniej niż 20 000 m2 i o
wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto (słownie: jeden milion złotych brutto)
każda.
Ponadto wraz z ofertą należało złożyć: Wypełniony Wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług, dalej „Wykaz Usług", w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 11.1.2) SIWZ, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców -
zgodny z Załącznikiem Nr 7 do SIWZ. Do Wykazu Usług należało załączyć dowody
potwierdzające, że zamówienia te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, np.: listy
referencyjne.
Zamawiający w dniu 27 stycznia 2014 r. udzielał odpowiedzi na zadane przez
wykonawców pytania, w tym w szczególności na pytanie 22, na które wykonawcy uzyskali
następującą odpowiedź: Zamawiający informuje, iż dokonuje modyfikacji treści Załącznika nr
7 do SIWZ w niżej wymienionym zakresie:
● Załącznik nr 7 do SIWZ – Wykaz Usług, kolumna nr 2 otrzymuje nową, następującą nazwę:
„Przedmiot usługi z podaniem powierzchni budynków w m2”;
● Załącznik nr 7 do SIWZ – Wykaz Usług, kolumna nr 4 otrzymują nową, następującą nazwę:
„Całkowita wartość brutto zrealizowanego zamówienia”.
W niniejszym postępowaniu ofertę złożył m. in. wykonawca Perfector Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
Zamawiający pismem z dnia 28 lutego 2014 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie dotyczącym wykazu wykonanych lub wykonywanych usług, stanowiącego
Załącznik numer 7 do SIWZ. W poz. numer 2 w/w wykazu, na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 11.1.
2 SIWZ, wskazana została usługa nadal wykonywana, tj. w okresie od 01.02.2014 r. do
31.01.2016 r. (str, 6 oferty), o całkowitej wartości brutto 3 624 807,27 zł (słownie brutto: trzy
miliony sześćset dwadzieścia cztery tysiące osiemset siedem złotych dwadzieścia siedem
groszy). Z uwagi na charakter zamówienia, którego przedmiotem są usługi o charakterze
ciągłym, w wykazie należało wskazać wartość usług już zrealizowanych. W związku z
powyższym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości usług
zrealizowanych w ramach świadczenia, wskazanego w poz. numer 2 wykazu usług
wykonanych lub wykonywanych (strona numer 6 oferty - Załącznik numer 7 do SiWZ).
Odwołujący w dniu 5 marca 2014 r. – na wezwanie Zamawiającego – złożył stosowne
wyjaśnienia, wskazując, że w poz. numer 2 wykazu usług stanowiącego Załącznik nr 7 do
SPWZ omyłkowo została wpisana kwota na jaką opiewa kontrakt zamiast kwoty na jaką
został zrealizowany. Omyłka powstała na skutek błędnej interpretacji postanowień SIWZ.
Zamawiający w treści SIWZ podał warunek z którego wynika że Wykonawca powinien
zrealizować lub być w trakcie realizacji usługi o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00
złotych brutto ( jeden milion złotych brutto) bez zastrzeżenia na jaką kwotę na dzień
składania ofert usługa winna być zrealizowana. Mimo faktu że przedmiotem zamówienia są
usługi o charakterze ciągłym Zamawiający przyjął ponadto kryterium wielkość powierzchni
budynku, a nie czas trwania zrealizowanych lub realizowanych usług. Jak wynika z
załączonych dokumentów usługa wykazana w poz. numer 2 wykazu usług stanowiącego
Załącznik nr 7 do SIWZ na dzień składania ofert znajdowała się we wczesnej fazie realizacji
tzn. przed zakończeniem pierwszego okresu (jednego z dwudziestu czterech)
rozliczeniowego. Zatem należy przyjąć, że w poz. nr 2 wykazu usług stanowiącego Załącznik
nr 7 do SIWZ powinna zostać wpisana kwota „0" na dzień składania ofert. Natomiast na
dzień składania wyjaśnień kwota ta wynosi: 151446,39 zl (brutto). Jednoczenie odnośnie
zapisów SIWZ pkt. 11.1.2. cyt. „Posiadania wiedzy i doświadczenia, t.j. wykaże że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali bądź wykonują co najmniej 2
(dwie) usługi, obejmujące swoim zakresem usługi sprzątania budynków o łącznej
powierzchni nie mniej niż 20.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto
(słownie: jeden milion złotych brutto) każda", Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie
Zamawiający w sposób wyraźny określił swoje żądanie jako otwarte tj. dopuścił potencjalnie
wykonawców którzy wykonali (tj. zakończyli wykonywanie) 2 usługi lub są w trakcie ich
wykonywania (usługi nie zakończone, trwające), o sumarycznej powierzchnie dla 2 usług nie
mniejszej niż 20 000 m2. W zakresie wartości zamawiający dookreślił, że wartości zleceń nie
mogą być mniejsze niż 1 mln zł dla każdej z usług oddzielnie. W jego ocenie w żądaniu
spełnienia wymogu wartości nie dookreślono, że mają to być usługi zrealizowane
(zakończone, zafakturowane), natomiast w wezwaniu zamawiający dookreśla, że z uwagi na
charakter usług - ciągły w wykazie winny zostać wskazane usługi już zrealizowane. W jego
opinii Zamawiający winien w sposób nie budzący, żadnych wątpliwości określać swoje
wymagania na etapie poprzedzającym otwarcie ofert.
Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Po pierwsze – co do rozumienia postanowień SIWZ, w tym przytoczonego warunku –
Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż wobec postanowień SIWZ w kolumnie czwartej
załącznika nr 7 „całkowita wartość brutto zrealizowanego zamówienia” w przypadku usług
ciągłych jeszcze nie zakończonych, należało wskazać wartość usług już zrealizowanych. Jak
wskazał Zamawiający w przypadku usług ciągłych, ich należyte wykonanie należało oceniać
pod względem wyłącznie zrealizowanej części umowy i w odniesieniu do zakresu faktycznie
zrealizowanej części, porównując jej wartość i zakres do ustanowionego w SIWZ warunku.
Wobec powyższego nie wystarczającym było powołanie się na doświadczenie nabyte w
wyniku realizacji umowy, której łączna wartość opiewa na kwotę wskazaną w SIWZ, jeżeli
została zrealizowana tylko w niewielkim stopniu, gdyż byłoby to posługiwanie się
doświadczeniem na przyszłość. Nie ulega wątpliwości – na co wskazał Zamawiający – iż,
zdobyte doświadczenie wynika z określonych zdarzeń, które zaistniały w przeszłości, a nie
ze zdarzeń przyszłych. Zatem wobec wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, skoro
usługa zawarta w poz. nr 2 nie została jeszcze wykonana - gdyż jej realizacja została
rozpoczęta dopiero w dniu 1 lutego 2014 r. - nie może ona potwierdzać spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 11.1 ppkt 2 SIWZ.
Niezależnie od powyższego – co jest bezsporne - Zamawiający wezwał
Odwołującego jedynie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednocześnie
nie korzystając z procedury określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa wykonawców, w którzy określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Biorąc pod uwagę przywołaną powyżej dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma
racji Zamawiający opierając wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, arbitralnie zakładając, że Odwołujący postawionego warunku nie
spełnia. Należy pamiętać, iż wezwanie wykonawcy do złożenie wyjaśnień nie zwalnia
Zamawiającego – wobec stwierdzenia po złożonych wyjaśnieniach, że wykonawca nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu – od obowiązku wystąpienia do wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
formułuje po stronie Zamawiającego bezwzględny obligatoryjny obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się
postępowanie oraz od szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie
sytuacja, w której mimo uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub
unieważnienia postępowania. Ponadto należy również jednoznacznie stwierdzić, że przepis
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy nie tylko sytuacji nieprzedłożenia żadnego dokumentu czy
złożenia dokumentów zawierających wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem Zamawiający nie jest uprawniony
zamiennie – dowolnie wobec swego uznania – stosować procedury przewidziane w art. 26
ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że czynność wykluczenia z postępowania
może nastąpić jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie spełniania
warunków po wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Niezależnie czy wykonawca jest w stanie wykazać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu oraz czy posiada wymagane specyfikacją dokumenty wykonawca
ma gwarantowaną prawem możliwość ich uzupełnienia, w zakresie, w jakim potwierdzają
one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek wezwania może więc,
potwierdzić, spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bądź nie. Jednak Zamawiający
nie jest zwolniony z zastosowania procedury wzywania do uzupełnienia, za wyjątkiem
sytuacji przewidzianych w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też nawet jeśli
z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów wynika, że wykonawca nie spełnia postawionego
przez Zamawiającego warunku, nie można arbitralnie wykluczyć, że wykonawca jest w
posiadaniu innych niż przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, które potwierdzają
spełnienie postawionego warunku. Wykonawca może również potwierdzić spełnianie
warunku innym, nieprzedstawionym wcześniej dokumentem (czy też niewykazanym
doświadczeniem). Ponadto wobec treści art. 26 ust. 2 b) ustawy Pzp – czego również nie
można wykluczać – wykonawca może polegać na potencjale podmiotów trzecich. Taki
zakres uzupełnienia został przewidziany w ustawie i nie powoduje naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto niezastosowanie
przez Zamawiającego w niektórych wybranych przez niego sytuacjach procedury
przewidzianej dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadzić może do dowolności w ocenie
czy wykonawca de facto jest w stanie wykazać się spełnianiem warunków udziału a
uzależnianie od tego możliwości stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadzić może w
konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego w świetle dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma
obowiązek wezwania wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału, a wykonawca ma prawo w sposób
przewidziany w ustawie dowieść, że warunki udziału w postępowaniu spełnia. Gdyby na
skutek wezwania to wykazał i przedłożył wymagane dokumenty, jego oferta powinna zostać
poddana dalszemu badaniu i ocenie.
Ponadto na marginesie zasadnym wskazanie jest Zamawiającemu – za wyrokiem
KIO z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1971/09 oraz KIO/UZP 1980/09 – iż „(…)
bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów, jest zawsze dokładne opisanie
dlaczego Zamawiający uznał dokument za wadliwy lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż
wykonawca usunie stwierdzone uchybienie (…). Wezwanie Zamawiającego z dnia 17
listopada 2009 r. nie zawiera enumeratywnie wymienionych braków w wykazie osób
Odwołującego B. samo żądanie uzupełnienia, polega jedynie na przytoczeniu treści
odnośnych wymagań zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, i to w sposób niepełny,
ponieważ Zamawiający pominął przytoczenia ewidentnie niespełnionego w pierwszym
spełnionym wykazie tego wykonawcy, warunku legitymowania się przez wymienione osoby
minimum 3 letnim doświadczeniem zawodowym w danej dziedzinie. Wezwanie należy uznać
za nieprecyzyjne, ograniczające się do wykazania sposobu spełniania wymagań, bez
przywołania stosownego warunku udziału, dla którego zostały ustanowione. Bez względu na
sposób odczytania tych wymagań i prawidłowości ich wypełnienie przez innych uczestników
tego postępowania, wykonawcy zawsze przysługuje uprawnienie, aby został wezwany do
uzupełnienia wadliwego lub złożenia brakującego dokumentu, z grupy wskazanej w art. 26
ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.”. Zatem wezwanie do uzupełnienia brakujących
dokumentów, musi być na tyle precyzyjne, aby wykonawca wiedział, w jakiej części nie
spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutu przedwczesnego wykluczenia
Odwołującego z postępowania – wobec niezastosowania procedury przewidzianej art. 26
ust. 3 ustawy Pzp - Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności oceny ofert, a także unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy: Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 11.1.2 SIWZ z zastosowaniem procedury
określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2014 r. przez
wykonawcę: Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Centrum Nauki Kopernik z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy : Perfector Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia opisanego w pkt 11.1.2 SIWZ z zastosowaniem procedury
określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Nauki Kopernik z siedzibą w Warszawie
i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę:
Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Centrum Nauki Kopernik z siedzibą w Warszawie na rzecz
wykonawcy: Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 532/14
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Nauki Kopernik z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług sprzątania
pomieszczeń budynku Centrum Nauki Kopernik w Warszawie, terenów do niego przyległych
oraz biura Zamawiającego w Warszawie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 18 marca 2014 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełniania warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności Zamawiającego od otwarcia ofert;
3) nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert i zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący podkreślił w odwołaniu, że Zamawiający nie uznał złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień stwierdzając, że złożona oferta nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu, określonego w pkt. 11.1.2 SIWZ, t.j. posiadania wiedzy i doświadczenia:
wykazanie, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują co
najmniej dwie usługi, obejmujące swoim zakresem usługi sprzątania budynków o łącznej
powierzchni nie mniej niż 20 000 m2 i wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł brutto.
Zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami z dnia 4 marca 2014 r. Odwołujący szczegółowo
poinformował Zamawiającego o warunkach i wartości realizowanych umów - zał. nr 3.
Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego wykluczając go z postępowania. Wobec
powyższego Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez niezastosowanie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do czego bezwzględnie był zobowiązany. Zgodnie z zapisem
przytoczonego przepisu Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w wyznaczonym terminie
nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, zawierające błędy, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie. Zamawiający nie uczynił koniecznej czynności i dokonał oceny ofert.
Tym samym naruszył przepisy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasad
uczciwej konkurencji oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
przepisami ustawy Pzp. Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp
poprzez niezastosowanie przepisów art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko
wskazał, iż z postępowania wyklucza się również wykonawców, którzy nie wykazali
spełniania warunków udziału w postępowaniu. jednym z warunków udziału określonego
przez Zamawiającego w pkt. 11.1.2 SIWZ, było posiadanie wiedzy i doświadczenia, tj.
wykazanie, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują
co najmniej dwie (2) usługi, obejmujące swoim zakresem usługi sprzątania budynków o
łącznej powierzchni nie mniej niż 20 000 m2 i o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00
złotych brutto (słownie: jeden milion złotych brutto) każda. W celu potwierdzenia spełnienia
tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał, aby Wykonawcy złożyli: wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie. Odwołujący w celu potwierdzenia
ww. warunku udziału w Postępowaniu, przedstawił „Wykaz usług wykonanych i
wykonywanych", w którym wykazał dwie usługi: ● usługi porządkowe - sprzątanie budynków
o powierzchni 21 000 m2, wykonaną w okresie 01.09.2009 r do 30.04.2012 r., na rzecz
Topex Sp. z o.o., Sp. k., ul. Pograniczna 2/4, 02-285 Warszawa, o wartości usług 1 384
032,00 PLN brutto; ● usługa sprzątania kompleksu budynków o powierzchni 45 829,11 rrt2,
umowa na okres 01.02.2014 r. do 31.01.2016 r., wykonywana na rzecz TVP SA, ul. J.P.
Woronicza 17, 00-999 Warszawa, o wartości 3 624 807,27 PLN brutto. Zamawiający, w celu
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. wiedzy i doświadczenia,
wezwał Wykonawcę, pismem z dnia 28 lutego 2014 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie
wartości usług zrealizowanych w ramach świadczenia dla TVP S.A. w dniu złożenia oferty,
wskazanego w poz. numer 2 wykazu usług wykonanych lub wykonywanych. Ze złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień wynika, iż wartość zrealizowanych usług, na dzień składania
ofert wynosiła 0 złotych (słownie: zero złotych) z uwagi na fakt, iż znajdowała się we
wczesnej fazie realizacji. W związku z powyższym Zamawiający uznaje, iż Wykonawca,
mimo iż miał prawo wykazać posiadane doświadczenie za pomocą usług jeszcze
niezakończonych, ze względu na ich wartość, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu,
określonego w pkt. 11.1.2 SIWZ. Zamawiający wyjaśnił, iż zgodnie z wyrokiem Głównej
Komisji Orzekającej, z dnia 28 listopada 2011 r. sygn. nr
BDF1/49GQ/98/104/RN~29/11/3056, w przypadku ustalania wartości usług
niezakończonych, w przypadku ustalania ich wartości należy brać pod uwagę jedynie
wartość usług już zrealizowanych. W przypadku usług ciągłych, ich należyte wykonanie
należy oceniać pod względem wyłącznie zrealizowanej części umowy i w odniesieniu do
zakresu faktycznie zrealizowanej części, porównując jej wartość i zakres do ustanowionego
w SIWZ warunku. Oznacza to, że nie wystarczy powołać się na doświadczenie nabyte w
wyniku realizacji umowy, której łączna wartość opiewa na kwotę wskazaną w SIWZ, jeżeli
została zrealizowana w niewielkim stopniu. Konieczne jest wykazanie, że jej realizacja
nastąpiła w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. W innym przypadku byłoby to
posługiwanie się doświadczeniem na przyszłość, co jest niedopuszczalne. Według reguł
znaczeniowych języka polskiego, doświadczenie to umiejętności oraz wiadomości zdobyte
na podstawie obserwacji, przeżyć, wydarzeń. Doświadczenie wynika z określonych zdarzeń,
które zaistniały w przeszłości, a nie ze zdarzeń przyszłych. Dodatkowo Zamawiający
wyjaśnił, iż pewnego rodzaju usługi nie mogą zostać wykonane jednorazowo, w krótkim
okresie czasu. Jeżeli zatem nie można wykonać czegoś na raz, to i nie można nabyć
odpowiednio dużego doświadczenia w krótkim okresie czasu. Reasumując nie można
posiadać doświadczenia o ile nie wykonało się jeszcze pewnego zakresu prac wynikającego
z zawartych umów. Zatem zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 19 marca 2014 r.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zawierała m. in. następujące
postanowienia:
11. Warunki udziału w Postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków 11.1. W Postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy
spełniają warunki udziału w Postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust 1 Ustawy
dotyczące:
2. Posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. wykażą że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, należycie wykonali bądź wykonują co najmniej 2 (dwie) usługi, obejmujące swoim
zakresem usługi sprzątania budynków o łącznej powierzchni nie mniej niż 20 000 m2 i o
wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto (słownie: jeden milion złotych brutto)
każda.
Ponadto wraz z ofertą należało złożyć: Wypełniony Wykaz wykonanych lub
wykonywanych usług, dalej „Wykaz Usług", w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 11.1.2) SIWZ, w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców -
zgodny z Załącznikiem Nr 7 do SIWZ. Do Wykazu Usług należało załączyć dowody
potwierdzające, że zamówienia te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, np.: listy
referencyjne.
Zamawiający w dniu 27 stycznia 2014 r. udzielał odpowiedzi na zadane przez
wykonawców pytania, w tym w szczególności na pytanie 22, na które wykonawcy uzyskali
następującą odpowiedź: Zamawiający informuje, iż dokonuje modyfikacji treści Załącznika nr
7 do SIWZ w niżej wymienionym zakresie:
● Załącznik nr 7 do SIWZ – Wykaz Usług, kolumna nr 2 otrzymuje nową, następującą nazwę:
„Przedmiot usługi z podaniem powierzchni budynków w m2”;
● Załącznik nr 7 do SIWZ – Wykaz Usług, kolumna nr 4 otrzymują nową, następującą nazwę:
„Całkowita wartość brutto zrealizowanego zamówienia”.
W niniejszym postępowaniu ofertę złożył m. in. wykonawca Perfector Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie.
Zamawiający pismem z dnia 28 lutego 2014 r. wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w zakresie dotyczącym wykazu wykonanych lub wykonywanych usług, stanowiącego
Załącznik numer 7 do SIWZ. W poz. numer 2 w/w wykazu, na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 11.1.
2 SIWZ, wskazana została usługa nadal wykonywana, tj. w okresie od 01.02.2014 r. do
31.01.2016 r. (str, 6 oferty), o całkowitej wartości brutto 3 624 807,27 zł (słownie brutto: trzy
miliony sześćset dwadzieścia cztery tysiące osiemset siedem złotych dwadzieścia siedem
groszy). Z uwagi na charakter zamówienia, którego przedmiotem są usługi o charakterze
ciągłym, w wykazie należało wskazać wartość usług już zrealizowanych. W związku z
powyższym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości usług
zrealizowanych w ramach świadczenia, wskazanego w poz. numer 2 wykazu usług
wykonanych lub wykonywanych (strona numer 6 oferty - Załącznik numer 7 do SiWZ).
Odwołujący w dniu 5 marca 2014 r. – na wezwanie Zamawiającego – złożył stosowne
wyjaśnienia, wskazując, że w poz. numer 2 wykazu usług stanowiącego Załącznik nr 7 do
SPWZ omyłkowo została wpisana kwota na jaką opiewa kontrakt zamiast kwoty na jaką
został zrealizowany. Omyłka powstała na skutek błędnej interpretacji postanowień SIWZ.
Zamawiający w treści SIWZ podał warunek z którego wynika że Wykonawca powinien
zrealizować lub być w trakcie realizacji usługi o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00
złotych brutto ( jeden milion złotych brutto) bez zastrzeżenia na jaką kwotę na dzień
składania ofert usługa winna być zrealizowana. Mimo faktu że przedmiotem zamówienia są
usługi o charakterze ciągłym Zamawiający przyjął ponadto kryterium wielkość powierzchni
budynku, a nie czas trwania zrealizowanych lub realizowanych usług. Jak wynika z
załączonych dokumentów usługa wykazana w poz. numer 2 wykazu usług stanowiącego
Załącznik nr 7 do SIWZ na dzień składania ofert znajdowała się we wczesnej fazie realizacji
tzn. przed zakończeniem pierwszego okresu (jednego z dwudziestu czterech)
rozliczeniowego. Zatem należy przyjąć, że w poz. nr 2 wykazu usług stanowiącego Załącznik
nr 7 do SIWZ powinna zostać wpisana kwota „0" na dzień składania ofert. Natomiast na
dzień składania wyjaśnień kwota ta wynosi: 151446,39 zl (brutto). Jednoczenie odnośnie
zapisów SIWZ pkt. 11.1.2. cyt. „Posiadania wiedzy i doświadczenia, t.j. wykaże że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania Ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali bądź wykonują co najmniej 2
(dwie) usługi, obejmujące swoim zakresem usługi sprzątania budynków o łącznej
powierzchni nie mniej niż 20.000 m2 o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto
(słownie: jeden milion złotych brutto) każda", Odwołujący podkreślił, że w jego ocenie
Zamawiający w sposób wyraźny określił swoje żądanie jako otwarte tj. dopuścił potencjalnie
wykonawców którzy wykonali (tj. zakończyli wykonywanie) 2 usługi lub są w trakcie ich
wykonywania (usługi nie zakończone, trwające), o sumarycznej powierzchnie dla 2 usług nie
mniejszej niż 20 000 m2. W zakresie wartości zamawiający dookreślił, że wartości zleceń nie
mogą być mniejsze niż 1 mln zł dla każdej z usług oddzielnie. W jego ocenie w żądaniu
spełnienia wymogu wartości nie dookreślono, że mają to być usługi zrealizowane
(zakończone, zafakturowane), natomiast w wezwaniu zamawiający dookreśla, że z uwagi na
charakter usług - ciągły w wykazie winny zostać wskazane usługi już zrealizowane. W jego
opinii Zamawiający winien w sposób nie budzący, żadnych wątpliwości określać swoje
wymagania na etapie poprzedzającym otwarcie ofert.
Zamawiający pismem z dnia 12 marca 2014 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż
odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Po pierwsze – co do rozumienia postanowień SIWZ, w tym przytoczonego warunku –
Izba zgodziła się z Zamawiającym, iż wobec postanowień SIWZ w kolumnie czwartej
załącznika nr 7 „całkowita wartość brutto zrealizowanego zamówienia” w przypadku usług
ciągłych jeszcze nie zakończonych, należało wskazać wartość usług już zrealizowanych. Jak
wskazał Zamawiający w przypadku usług ciągłych, ich należyte wykonanie należało oceniać
pod względem wyłącznie zrealizowanej części umowy i w odniesieniu do zakresu faktycznie
zrealizowanej części, porównując jej wartość i zakres do ustanowionego w SIWZ warunku.
Wobec powyższego nie wystarczającym było powołanie się na doświadczenie nabyte w
wyniku realizacji umowy, której łączna wartość opiewa na kwotę wskazaną w SIWZ, jeżeli
została zrealizowana tylko w niewielkim stopniu, gdyż byłoby to posługiwanie się
doświadczeniem na przyszłość. Nie ulega wątpliwości – na co wskazał Zamawiający – iż,
zdobyte doświadczenie wynika z określonych zdarzeń, które zaistniały w przeszłości, a nie
ze zdarzeń przyszłych. Zatem wobec wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, skoro
usługa zawarta w poz. nr 2 nie została jeszcze wykonana - gdyż jej realizacja została
rozpoczęta dopiero w dniu 1 lutego 2014 r. - nie może ona potwierdzać spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 11.1 ppkt 2 SIWZ.
Niezależnie od powyższego – co jest bezsporne - Zamawiający wezwał
Odwołującego jedynie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednocześnie
nie korzystając z procedury określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba przywołuje w tym zakresie treść art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający wzywa wykonawców, w którzy określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Biorąc pod uwagę przywołaną powyżej dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie ma
racji Zamawiający opierając wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, arbitralnie zakładając, że Odwołujący postawionego warunku nie
spełnia. Należy pamiętać, iż wezwanie wykonawcy do złożenie wyjaśnień nie zwalnia
Zamawiającego – wobec stwierdzenia po złożonych wyjaśnieniach, że wykonawca nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu – od obowiązku wystąpienia do wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
formułuje po stronie Zamawiającego bezwzględny obligatoryjny obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, niezależnie od trybu w jakim toczy się
postępowanie oraz od szans wykonawcy na uzyskanie zamówienia, a wyjątkiem jest jedynie
sytuacja, w której mimo uzupełnienia dokumentów istniałby obowiązek odrzucenia oferty lub
unieważnienia postępowania. Ponadto należy również jednoznacznie stwierdzić, że przepis
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy nie tylko sytuacji nieprzedłożenia żadnego dokumentu czy
złożenia dokumentów zawierających wady formalne, ale każdej sytuacji niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zatem Zamawiający nie jest uprawniony
zamiennie – dowolnie wobec swego uznania – stosować procedury przewidziane w art. 26
ust. 3 oraz ust. 4 ustawy Pzp. Należy pamiętać, że czynność wykluczenia z postępowania
może nastąpić jedynie po uprzednim obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów, a dopiero niepotwierdzenie spełniania
warunków po wezwaniu przez Zamawiającego uprawnia go do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Niezależnie czy wykonawca jest w stanie wykazać spełnienie warunku
udziału w postępowaniu oraz czy posiada wymagane specyfikacją dokumenty wykonawca
ma gwarantowaną prawem możliwość ich uzupełnienia, w zakresie, w jakim potwierdzają
one spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Na skutek wezwania może więc,
potwierdzić, spełnienie warunków udziału w postępowaniu, bądź nie. Jednak Zamawiający
nie jest zwolniony z zastosowania procedury wzywania do uzupełnienia, za wyjątkiem
sytuacji przewidzianych w treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dlatego też nawet jeśli
z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów wynika, że wykonawca nie spełnia postawionego
przez Zamawiającego warunku, nie można arbitralnie wykluczyć, że wykonawca jest w
posiadaniu innych niż przedłożonych wraz z ofertą dokumentów, które potwierdzają
spełnienie postawionego warunku. Wykonawca może również potwierdzić spełnianie
warunku innym, nieprzedstawionym wcześniej dokumentem (czy też niewykazanym
doświadczeniem). Ponadto wobec treści art. 26 ust. 2 b) ustawy Pzp – czego również nie
można wykluczać – wykonawca może polegać na potencjale podmiotów trzecich. Taki
zakres uzupełnienia został przewidziany w ustawie i nie powoduje naruszenia zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto niezastosowanie
przez Zamawiającego w niektórych wybranych przez niego sytuacjach procedury
przewidzianej dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadzić może do dowolności w ocenie
czy wykonawca de facto jest w stanie wykazać się spełnianiem warunków udziału a
uzależnianie od tego możliwości stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp prowadzić może w
konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji.
Wobec powyższego w świetle dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający ma
obowiązek wezwania wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału, a wykonawca ma prawo w sposób
przewidziany w ustawie dowieść, że warunki udziału w postępowaniu spełnia. Gdyby na
skutek wezwania to wykazał i przedłożył wymagane dokumenty, jego oferta powinna zostać
poddana dalszemu badaniu i ocenie.
Ponadto na marginesie zasadnym wskazanie jest Zamawiającemu – za wyrokiem
KIO z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1971/09 oraz KIO/UZP 1980/09 – iż „(…)
bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów, jest zawsze dokładne opisanie
dlaczego Zamawiający uznał dokument za wadliwy lub niepełny i w jaki sposób oczekuje, iż
wykonawca usunie stwierdzone uchybienie (…). Wezwanie Zamawiającego z dnia 17
listopada 2009 r. nie zawiera enumeratywnie wymienionych braków w wykazie osób
Odwołującego B. samo żądanie uzupełnienia, polega jedynie na przytoczeniu treści
odnośnych wymagań zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, i to w sposób niepełny,
ponieważ Zamawiający pominął przytoczenia ewidentnie niespełnionego w pierwszym
spełnionym wykazie tego wykonawcy, warunku legitymowania się przez wymienione osoby
minimum 3 letnim doświadczeniem zawodowym w danej dziedzinie. Wezwanie należy uznać
za nieprecyzyjne, ograniczające się do wykazania sposobu spełniania wymagań, bez
przywołania stosownego warunku udziału, dla którego zostały ustanowione. Bez względu na
sposób odczytania tych wymagań i prawidłowości ich wypełnienie przez innych uczestników
tego postępowania, wykonawcy zawsze przysługuje uprawnienie, aby został wezwany do
uzupełnienia wadliwego lub złożenia brakującego dokumentu, z grupy wskazanej w art. 26
ust. 3 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.”. Zatem wezwanie do uzupełnienia brakujących
dokumentów, musi być na tyle precyzyjne, aby wykonawca wiedział, w jakiej części nie
spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku udziału.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutu przedwczesnego wykluczenia
Odwołującego z postępowania – wobec niezastosowania procedury przewidzianej art. 26
ust. 3 ustawy Pzp - Zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności oceny ofert, a także unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy: Perfector Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 11.1.2 SIWZ z zastosowaniem procedury
określonej art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….