KIO 685/14
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 685/14
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 kwietnia 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Strabag Rail Polska Sp. z o.o.,
STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft.,
ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A., Vias Y Construcciones S.A.,
Electren S.A., ul. Adama Branickiego 15, 02 - 972 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Strabag Rail Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail
GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132
Wrocław, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Strabag Rail Polska Sp. z o.o.,
STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi
Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Strabag Rail Polska
Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s.,
Szentesi Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław na rzecz
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 685/14
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.
„Opracowanie projektów wykonawczych i realizacja robót dla LCS Radom - Lot F w ramach
Projektu 7.1-19.1.a pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie -
Radom (LOT A, B, F)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 240-395196 w dniu 13 grudnia 2012 r.
W dniu 26 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym odwołującego
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag Rail
Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi
Vasutepito Kft. z siedzibą lidera we Wrocławiu (zwane dalej: Kosorcjum Srabag), o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A.,
Vias Y Construcciones S.A., Electren S.A. (zwane dalej: Konsorcjum POL-AQUA). Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Konsorcjum Strabag wniosło odwołanie wobec:
1. zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A., Vias Y
Construcciones S.A., Electren S.A. (zwane dalej: Konsorcjum POL-AQUA),
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum POL-AQUA,
3. czynności wyboru oferty Konsorcjum POL-AQUA, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”,
a w tym:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum POL-AQUA i uznanie, że ww. Konsorcjum wniosło wadium, pomimo
że wykonawca złożył wadliwe gwarancje wadialne, sprzeczne z warunkami SIWZ i
ustawą Pzp, które nie stanowią zabezpieczenia oferty tego wykonawcy, a wobec
tego należy uznać, że wadium nie zostało wniesione;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 65 k.c. i art. 704 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA
i uznanie, że wykonawca ten wniósł wadium, pomimo że złożone gwarancje
wadialne zawierają w swojej treści wykluczające się oświadczenia i zapisy,
uniemożliwiające dochodzenie przez zamawiającego żądania zapłaty z tych
gwarancji, wobec czego należało uznać, iż wybrane Konsorcjum nie wniosło
wadium;
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, art. 45 ust. 1 i 3 Pzp, art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia
1989 r. Prawo bankowe (Dz.U.1992.72.359 j.t.), poprzez uznanie, że Konsorcjum
wniosło wadium, pomimo że do oferty załączono dwie nieprawidłowe gwarancje
wadialne, nie zabezpieczające oferty i nie spełniające wymogów przewidzianych
w Prawie bankowym;
4) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum POL-AQUA za
odrzuconą;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która jest
niezgodna z warunkami SIWZ, tj. Tomu IV Rozbicie Ceny Ofertowej „Preambuła do
wykazu czynności", które to niezgodności mają istotny wpływ na treść oferty;
6) art. 7 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w wyniku przeprowadzenia oceny i klasyfikacji oferty Konsorcjum
POL-AQUA wraz z ofertami innych wykonawców, pomimo iż wykonawca ten nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA
i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
3. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wykonawców nie podlegających wykluczeniu.
Odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził ocenę ofert
w sposób prawidłowy, Konsorcjum POL-AQUA zostałoby wykluczone z postępowania, a jego
oferta odrzucona, natomiast odwołujący uzyskałby do realizacji przedmiotowe zamówienie,
czego został obecnie pozbawiony.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący wskazał, jak poniżej.
I. Brak wniesienia wadium zgodnego z SIWZ i ustawą Pzp
Zgodnie z warunkami SIWZ, zamawiający wymagał:
- pkt 9.3 Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składnia ofert, wskazanym
w punkcie 15.1 IDW.
- pkt 9.4 Dokument potwierdzający wniesienie wadium w postaci:
pkt 9.4.2 Oryginału dokumentu będącego każdą inną formą wadium musi zostać dostarczony
przez Wykonawcę przed upływem terminu składania ofert, przy czym może on zostać
załączony do oferty Wykonawcy.
- pkt 9.5 W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja
ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na pierwsze pisemne
żądanie Zamawiającego.
- pkt 9.6 Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla każdej
formy, określonych przepisami prawa):
- nazwę i adres Zamawiającego,
- oznaczenie (numer i nazwa) postępowania,
- termin ważności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt
14.1. IDW.
Odwołujący wskazał, że zgodnie w ustawą Pzp, wadium jest formą zabezpieczenia
interesu prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego z wybranym wykonawcą. Ma ono na celu wzmocnienie obowiązku zawarcia
umowy i zabezpiecza zamawiającego przed odmową zawarcia umowy, niewniesienia przez
wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Ponadto zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Wadium zatem to
suma pieniężna, którą zatrzyma zamawiający w przypadku zaistnienia okoliczności
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Odwołujący podniósł, że w gwarancjach wadialnych przedstawionych przez
Konsorcjum POL-AQUA:
1. w gwarancji przetargowej nr 1618-671 z dnia 19 grudnia 2013r., wystawionej przez
Banco Popular Español S.A. wpisano warunek:
„Żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności
będące podstawą zapłaty, powinno zostać złożone, w formie pisemnej, wraz z oryginałem
niniejszej gwarancji w siedzibie Oddziału, BANCO POPULAR ESPAÑOL, Dirección
Territorial Centro - Negocio Internacional, ul. Cedaceros 1, 28014 Madryt, w okresie
ważności gwarancji." oraz „Ponadto gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie
w następujących sytuacjach:
a) gdy wysokość świadczeń z gwarancji zrealizowanych przez nasz Oddział osiągnie Sumę
gwarancyjną;
b) gdy oryginał dokumentacji gwarancji zostanie zwrócony naszemu Oddziałowi przed
upływem terminu ważności gwarancji;
c) zwolnienia nas przez Zamawiającego ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w
niniejszej gwarancji, przez upływem terminu jej ważności."
2. w gwarancji przetargowej nr BSEI/550010529 z dnia 27 listopada 2013 r.,
wystawionej przez Banco Espanto Santo de lnvestimenta S.A. Spółka Akcyjna
Oddział w Polsce wskazano, że:
„Żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności
będące podstawą zapłaty, powinno zostać złożone, w formie pisemnej, wraz z oryginałem
niniejszej gwarancji w siedzibie Oddziału, w Warszawie, przy ulicy Złotej 59, 00-120
Warszawa, w okresie ważności gwarancji." oraz, że „Ponadto gwarancja wygasa
automatycznie i całkowicie w następujących sytuacjach:
1) gdy wysokość świadczeń z gwarancji zrealizowanych przez nasz Oddział osiągnie Sumę
gwarancyjną;
2) gdy oryginał dokumentacji gwarancji zostanie zwrócony naszemu Oddziałowi przed
upływem terminu ważności gwarancji;
3) zwolnienia nas przez Zamawiającego ze wszystkich zobowiązań przewidzianych
w niniejszej gwarancji, przez upływem terminu jej ważności."
Zdaniem odwołującego, mając na uwadze cel, któremu ma służyć wadium -
zabezpieczenie zapłaty określonej sumy na rzecz zamawiającego oraz warunki postawione
w SIWZ, powyższe zapisy gwarancji wadialnych:
- zawierają postanowienia, które uniemożliwiają dochodzenie wypłaty należności z tych
gwarancji przez zamawiającego bez ryzyka odmowy zapłaty,
- nie zabezpieczają interesu zamawiającego w sposób zgody z ustawą Pzp oraz SIWZ,
- oddając oryginał gwarancji, zgodnie z zobowiązaniem zawartym w gwarancji o obowiązku
przekazania wraz z żądaniem zapłaty oryginału gwarancji - zamawiający utraci
zabezpieczenie oferty.
W przypadku zaistnienia okoliczności tworzących podstawę do zaspokojenia się
z wniesionego wadium zamawiający będzie zobowiązany do skierowania żądania zapłaty do
banku - Gwaranta. O zobowiązaniu Gwaranta wobec zamawiającego decyduje wyłącznie
treść gwarancji złożonej Beneficjentowi. Zapisy ww. gwarancji, które z jednej strony
zawierają wymóg przekazania wraz z wezwaniem do zapłaty oryginału gwarancji, przy
jednoczesnym postanowieniu w treści gwarancji, iż przekazanie oryginału Gwarantowi
powoduje automatyczne jej wygaśnięcie, oznaczają, że zamawiający ponosi realne ryzyko,
iż w przypadku jakiegokolwiek zwrotu oryginału gwarancji - także przy wezwaniu - Gwarant
(bank) będzie mógł się uchylić od spełnienia żądania. Zwrot gwarancji oznacza
automatycznie wygaśnięcie zobowiązań w niej wskazanych. Zatem żądanie zapłaty
przekazane wraz oryginałem gwarancji - powoduje automatycznie wygaśnięcie zobowiązań
wynikających z treści gwarancji i prowadzi do niemożliwości zaspokojenia interesów
zamawiającego.
W treści gwarancji, w punkcie odnoszącym się do automatycznego wygaśnięcia
gwarancji w sytuacji zwrotu oryginału do Gwaranta nie zastrzeżono bowiem, że nie dotyczy
to sytuacji, w której zamawiający, jako Beneficjent, zwróci się z żądaniem wypłaty. Brak
takiego jednoznacznego stwierdzenia, przy uwzględnieniu faktu, że jedynym dokumentem,
który daje zamawiającemu prawo żądania zapłaty jest posiadana gwarancja, powoduje co
najmniej ryzyko nie otrzymania zapłaty, o ile w ogóle uniemożliwia otrzymanie zapłaty.
Odwołujący podkreślił, że wskazanie formalnej przesłanki zapłaty jest w zamówieniach
publicznych istotne z punktu widzenia zamawiającego, który ma obowiązek egzekwowania
sumy zabezpieczenia. Warunki formalne określające sposób i formę, w jakiej zamawiający
powinien przedstawić bankowi żądanie zapłaty w przedmiotowych gwarancjach, pozostają
w sprzeczności z treścią zapisów o wygaśnięciu gwarancji z momentem jej zwrotu.
Zamawiający wymagał w SIWZ, aby w przypadku wnoszenia wadium w formie
gwarancji, gwarancja była co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na
pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. Zdaniem odwołującego, bezwarunkowość
powinna oznaczać, iż Gwarant nie ma prawa odmówić wypłaty, a zamawiający powinien
mieć możliwość uzyskania kwoty wadium na równi z wadium wpłacanym w pieniądzu.
W przypadku zakwestionowanych gwarancji, zamawiający, aby otrzymać zapłatę będzie
musiał przekazać Gwarantowi oryginał posiadanej gwarancji. W ten sposób, wraz z
przekazaniem żądania zapłaty, zamawiający utraci wadium. Nie będzie bowiem posiadał
oryginału, który jako jedyny dokument udziela mu prawa dochodzenia zapłaty od Gwaranta.
Nie można również pominąć faktu, że żądanie zapłaty wraz z oryginałem gwarancji
przetargowej musi zostać wysłane - w jednym przypadku - do Hiszpanii. W takim przypadku
zamawiający nie będzie faktycznie dysponował dokumentem gwarancji, a oferta wybranego
wykonawcy nie będzie zabezpieczona wadium.
Ponadto, zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego - gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Warunek
załączenia oryginału gwarancji nie wynika z polskiego Prawa bankowego i nie odpowiada
warunkom SIWZ.
Obowiązujące przepisy nie dopuszczają możliwości uzupełniania złożonego
w postępowaniu wadium. Z uwagi na powyższe, zamawiający zobowiązany był do
wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA z postępowania i w konsekwencji - odrzucenia jego
oferty.
II. Niezgodność treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z warunkami SIWZ
Zgodnie z SIWZ, tom IV „Rozbicie Ceny Ofertowej" - Preambuła do rozbicia ceny
ofertowej, którą każdy z wykonawców zobowiązany był złożyć wraz z ofertą, zamawiający
wymagał: „Jeśli nie wyodrębniono pozycji w Rozbiciu ceny ofertowej, to należy całościowo
uwzględnić wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów.", „Kwoty
wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie.",
„Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile nie są wyszczególnione
oddzielnie), które odnoszą się do kontraktu, w całości mają być rozłożone na wszystkie
kwoty w Rozbiciu ceny ofertowej.", „Suma wszystkich pozycji w Wykazie Cen będzie kwotą
ryczałtową, która określa Cenę Kontraktową i będzie Zaakceptowaną Ceną Kontraktową.
Cena Kontraktowa będzie obejmować wykonanie Dokumentacji wykonawczej, badania,
wykonanie i odbiór Robót budowlanych, rozruch technologiczny, płatności i inne opłaty
administracyjne, dostawców usług, Podwykonawców oraz wszelkie inne opłaty, zgodnie
z Umową.”
Konsorcjum POL-AQUA nie zastosowało się do cytowanych postanowień SIWZ,
tj. wykonawca ten nie rozłożył ceny oferty na poszczególne pozycje Rozbicia Ogólnego Ceny
w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, na co
jednoznacznie wskazuje to, iż za wykonanie peronów nr 2 i 3, które są w zasadzie
identyczne, podał w swojej ofercie cenę:
- za wykonanie w 1 fazie robót - Peronu nr 3 w wysokości 5.146.982,82 zł. netto.
- za wykonanie już w fazie 6 (jednej z końcowych) Peronu nr 2 kwotę jedynie 664.984,86 zł.
Odwołujący przedstawił zestawienie prac budowlanych, które należy wykonać na
Peronie nr 3 oraz na Peronie nr 2, które potwierdza, że prace te są tożsame (TABELA
ROBOTY DO WYKONANIA DLA PERONU NR 3 i 2). Ponadto, drożej wyceniony przez
Konsorcjum POL-AQUA peron jest o 0,5 m węższy od peronu wycenionego taniej, przy tej
samej długości i wyposażeniu obydwu peronów.
Odwołujący wskazał, że zamawiający na etapie badania ofert wezwał Konsorcjum
POL-AQUA do złożenia wyjaśnień w zakresie różnicy ceny Peronów nr 2 i 3. Odpowiedź
Konsorcjum była ogólna i lakoniczna, a zatem nie sposób uznać, że stanowiła jakiekolwiek
wyjaśnienia.
Odwołujący podniósł, iż nie jest możliwe, aby cena za wykonanie Peronu nr 2 i 3,
przy których zakres prac się pokrywa - w tak znaczący sposób się różniła. Takie rozłożenie
ceny jest niezgodne z SIWZ, a ponadto ma na celu uzyskanie w pierwszej fazie rozliczeń
wynagrodzenia jak najwyższego, choć nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywanych
robót. Przerzucenie ceny do pozycji za wykonanie Peronu nr 3 na kwotę ponad 5 milionów,
wykonywanego w 1 fazie oznacza, że oferta Konsorcjum POL-AQUA jest niezgodna
z treścią SIWZ.
Niezastosowanie się do postanowień SIWZ nakładających obowiązek pozostawania
kwot w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, dotyczy
również Kosztów ogólnych część I, wskazanych przez Konsorcjum POL-AQUA.
Zgodnie z ofertą Konsorcjum POL-AQUA , „Koszty ogólne część I" wynoszą 22.376.243,45
zł. netto. Dla porównania u pozostałych oferentów wynosiły one:
- 3.344,528,49 zł. netto w ofercie odwołującego,
- 4.225.290,70 zł. netto w ofercie Feroco S.A.
- 2.199.500,00 zł. netto w ofercie Konsorcjum Trakcja
Najistotniejsza różnica pomiędzy kosztami ogólnymi w ofercie Konsorcjum POL-
AQUA i pozostałych wykonawców dotyczy pozycji „Przygotowanie placu budowy".
Konsorcjum POL-AQUA określiło tę wartość na 14.022.680 zł., a pozostali oferenci na:
23.697,93 zł. (odwołujący); 468.290,70 zł. (Feroco S.A.); 40.000 zł. (konsorcjum Trakcja).
Zdaniem odwołującego w kosztach ogólnych dotyczących „Przygotowania terenu
budowy" nastąpiło fikcyjne skalkulowanie kosztów, skutkiem czego może być otrzymanie
zapłaty za roboty jeszcze niewykonane i koszty nieponiesione. Zamawiający wprowadzając
zapisy, że kwoty wykazane we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie,
a wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty, które odnoszą się do
kontraktu, w całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej –
zmierzał do tego, aby wykonawcy otrzymywali zapłatę proporcjonalnie za faktycznie
zrealizowane roboty.
Ponadto kosztorys inwestorski, przygotowany przez profesjonalną firmę projektową,
potwierdza, że cena podana przez Konsorcjum POL-AQUA w tym zakresie jest nierealna
i zawyżona, a tym samym nierealne i zaniżone są ceny w pozycjach odnoszących się do
zasadniczych robót budowlanych. Celem wprowadzenia zapisów preambuły Rozbicia Ceny
Ofertowej było uniknięcie sytuacji, w której wykonawca realizujący zadanie otrzyma zapłatę
wszystkich kosztów ogólnych już na pierwszych etapach wykonywania robót za roboty
niezrealizowane. Konsorcjum POL-AQUA nie dochowało jednak warunków SIWZ i złożyło
ofertę wbrew jej treści, co powinno spowodować jej odrzucenie.
Działania zamawiającego i akceptowanie Rozbicia Ceny Oferty Konsorcjum stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący
i pozostali wykonawcy złożyli oferty zgodnie z wymogami SIWZ, rozbijając poszczególne
pozycje cenowe tak, aby pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót
opisanych w kontrakcie.
Konsorcjum POL-AQUA zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w formie załącznika do protokołu.
Zamawiający stwierdził, że złożone przez Konsorcjum POL-AQUA gwarancje wadialne są
prawidłowe. Zdaniem zamawiającego, zwrot gwarancji przed upływem ważności jest
zdarzeniem prawnym całkowicie odrębnym od żądania zapłaty sumy gwarancyjnej – do
czego jest wymagane złożenie oryginału gwarancji. Konsekwencje zwrotu gwarancji
i żądania zapłaty na podstawie gwarancji są oczywiście inne. Postanowienia ww.
dokumentów gwarancji nie są „wykluczające się”, a dopiero nieprawidłowe rozumienie oraz
nadinterpretacja dokonana przez odwołującego nadała im takie znaczenie. W konsekwencji
nie jest potrzebne dodatkowe zastrzeżenie, że wygaśnięcie gwarancji z powodu zwrotu
oryginału dokumentu nie dotyczy sytuacji, w której zamawiający zwróci się do banku
z żądaniem zapłaty. Zamawiający potwierdził, że w pkt 9 SIWZ określił wymagane
postanowienia gwarancji. Gwarancje wadialne złożone przez Konsorcjum POL-AQUA
spełniają wszystkie te wymagania, a zatem nie są sprzeczne z SIWZ, ani przepisami Pzp.
Zdaniem zamawiającego, przepis art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe nie ogranicza
w żaden sposób, że bank – gwarant nie może żądać oryginału gwarancji przy żądaniu
zapłaty.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z treścią SIWZ
zamawiający wskazał, że zgodnie z Preambułą z Tomu IV SIWZ „Rozbicie Ceny Ofertowej”
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy (art. 632 § 1 k.c.). Biorąc
pod uwagę powyższe, rozbicie ceny załączone do oferty Konsorcjum POL-AQUA ma
charakter jedynie pomocniczy, informacyjny, a w efekcie nie może stanowić o niezgodności
treści oferty z SIWZ. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym, tylko kwota globalna podlega ocenie
przez zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że pozostawił wykonawcom kwestię związaną
z kalkulacją i strukturą kosztów, nie narzucił żadnych sztywnych reguł w tym zakresie.
W związku z tym, stawianie zarzutu niezgodności treści oferty z SIWZ jest niezasadne.
Ponadto, Konsorcjum POL-AQUA w formularzu ofertowym zaakceptowało bez zastrzeżeń
SIWZ i zagwarantowało realizację zamówienia zgodnie z treścią SIWZ. W przedmiotowym
postepowanie ocenie podlegała cena całkowita ez względu na sposób jej obliczenia. Nie
sposób też uznać, że ceny za realizację peronu 2 i 3 zostały skalkulowane nieprawidłowo.
Odwołujący odnosi te kalkulacje do własnego wyobrażenia o faktycznych podstawach
kalkulacji Rozbicia Ceny, co nie stanowi jednak wyznacznika dla zamawiającego, który ma
obowiązek obiektywnej oceny ofert. Również złożone na wezwanie zamawiającego,
wyjaśnienie tej kwestii przez Konsorcjum POL-AQUA dowodzi, że wykonawca ten wycenił
przedmiot zamówienia uwzględniając własne warunki i warunki realizacji zamówienia. Ten
indywidualny charakter wyceny nie został uwzględniony przez odwołującego, ani też
w kosztorysie, który zawiera ceny średnie i koszty szacunkowe oraz średnie warunki
realizacji zamówienia. Zamawiający się z twierdzeniem odwołującego, że koszty realizacji na
etapie późniejszym umowy zostały zaniżone, gdyż odbiegają od cen pozostałych
wykonawców. Zamawiający wskazał, że w poszczególnych pozycjach są one nawet wyższe
niż koszty innych wykonawców lub koszty podane w ofercie Konsorcjum Strabag.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, że posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego uzyskałaby najwyższą pozycję i podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą,
a zatem Konsorcjum Strabag uzyskałoby przedmiotowe zamówienie do realizacji.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie Konsorcjum POL-AQUA do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, stosownie do art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
I. Brak wniesienia wadium zgodnego z SIWZ i ustawą Pzp – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA
i uznanie, że Konsorcjum wniosło wadium, pomimo że wykonawca złożył wadliwe gwarancje
wadialne, sprzeczne z warunkami SIWZ i ustawą Pzp, które nie stanowią zabezpieczenia
oferty tego wykonawcy, a wobec tego należy uznać, że Konsorcjum nie wniosło wadium.
Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 9 SIWZ)
odnoszące się do wadium i wymagań zamawiającego w tym zakresie nie były sporne
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Odwołujący przytoczył w odwołaniu treść
pkt 9.3, 9.4, 9.4.2 oraz pkt 9.5 i 9.6 odnoszących się do gwarancji o następującej treści: „pkt
9.5 W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma
być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na pierwsze pisemne
żądanie Zamawiającego.” oraz „pkt 9.6 Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz
elementów właściwych dla każdej formy, określonych przepisami prawa):
- nazwę i adres Zamawiającego,
- oznaczenie (numer i nazwa) postępowania,
- termin ważności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt
14.1. IDW.”
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że gwarancje wadialne złożone przez Konsorcjum
POL-AQUA są nieprawidłowe – nie odpowiadają wymaganiom SIWZ i przepisów ustawy
Pzp, gdyż nie zabezpieczają interesu zamawiającego w związku z zawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą, jako suma pieniężna, którą
zatrzyma zamawiający w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp. W treści złożonych gwarancji zostało zawarte postanowienie wskazujące, że żądanie
zapłaty zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności będące
podstawą zapłaty, powinno zostać złożone, w formie pisemnej wraz z oryginałem gwarancji
w siedzibie oddziału banku w okresie ważności gwarancji, a jednocześnie postanowienie,
że gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie m.in. w sytuacji, gdy oryginał dokumentu
gwarancji zostanie zwrócony do banku przed upływem terminu ważności gwarancji.
Odwołujący podnosił, że powyższe zapisy gwarancji uniemożliwiają dochodzenie wypłaty
należności z tych gwarancji przez zamawiającego bez ryzyka odmowy zapłaty, nie
zabezpieczają zatem interesu zamawiającego w sposób zgody z ustawą Pzp oraz SIWZ.
Oddając oryginał gwarancji wraz z żądaniem zapłaty zamawiający utraci zabezpieczenie
oferty.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska odwołującego. Konsorcjum POL-AQUA
złożyło gwarancję przetargową nr 1618-671 z dnia 19 grudnia 2013r., wystawioną przez
Banco Popular Español S.A. oraz gwarancję przetargową nr BSEI/550010529 z dnia 27
listopada 2013r., wystawioną przez Banco Espanto Santo de lnvestimenta S.A. Spółka
Akcyjna Oddział w Polsce (str. 8 i 11 oferty). Obie gwarancje zawierają postanowienia, iż są
one nieodwołalne i bezwarunkowe, płatne na pierwsze żądanie zamawiającego zawierające
oświadczenie zamawiającego, że wystąpiła jedna z okoliczności wymienionych w art. 46 ust.
5 ustawy Pzp lub wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Obie
gwarancje zawierają w swojej treści nazwę nadaną przedmiotowemu zamówieniu przez
zamawiającego oraz numer postępowania, nazwę i adres zamawiającego, termin ważności
gwarancji. Gwarancje zawierają zatem wszystkie klauzule wymagane przez zamawiającego
w SIWZ. Gwarancje zawierają także klauzulę, iż „wszelkie prawa i obowiązki wynikające
z niniejszej gwarancji podlegają prawu polskiemu”.
W ocenie Izby, ww. gwarancje wadialne nie zawierają treści sprzecznych ze sobą
lub przepisami Pzp oraz SIWZ. W treści gwarancji wyraźnie została rozdzielona sytuacja
żądania zapłaty z gwarancji od sytuacji automatycznego wygaśnięcia gwarancji oraz zwrotu
gwarancji. W odniesieniu do przypadku zwrotu oryginału gwarancji do gwaranta nie jest
konieczne zamieszczenie w treści gwarancji dodatkowego zastrzeżenia, że nie dotyczy to
sytuacji, w której zamawiający, jako beneficjent, zwróci się do gwaranta z żądaniem wypłaty.
Zwrot gwarancji i żądanie zapłaty wraz z przesłaniem oryginału gwarancji do banku - są to
zupełnie odmienne sytuacje, które odrębnie zostały uregulowane w treści gwarancji. Zwrot
gwarancji następuje samoistnie (bez żadnych dodatkowych wniosków ze strony
zamawiającego), natomiast żądanie zapłaty jest wnioskiem beneficjenta, który to wniosek
przesądza o tym, że przesłanie dokumentu (oryginału) gwarancji wraz z tym wnioskiem do
gwaranta nie stanowi zwrotu gwarancji. Nie można się zgodzić z odwołującym, iż żądanie
zapłaty, to jest oświadczenia woli beneficjenta skorzystania z zabezpieczenia ustanowionego
na mocy gwarancji, do którego dodatkowo załączono oryginał gwarancji, jest tożsame ze
zwrotem tego dokumentu, który stanowi samoistne zrzeczenie się roszczeń przez
beneficjenta. Jak wynika z treści gwarancji, dla zwrotu dokumentu gwarancji nie zastrzeżono
żadnych szczególnych wymagań formalnych co do sposobu jego przekazania,
w przeciwieństwie do żądania zapłaty, co dowodzi odmienności obu przypadków, których nie
można utożsamiać oraz co za tym idzie odmienności skutków prawnych.
W złożonym na rozprawie przez Konsorcjum POL-AQUA oświadczeniu banku
Espirito Santo Investment z 15 kwietnia 2014 r. i oświadczeniu Bankopopular Espanol
zostało jednoznacznie wyjaśnione, że zwrot przez beneficjenta dokumentu gwarancji jest
traktowany jako zrzeczenie się przez niego roszczeń z niej wynikających, co nie dotyczy
przypadku, gdy gwarancja jest przedkładana gwarantowi łącznie i w związku ze zgłoszeniem
żądania zapłaty na podstawie gwarancji. W ocenie Izby, wyjaśnienia powyższe odpowiadają
w pełni treści złożonych gwarancji.
Ponadto, postanowienie dotyczące obowiązku przekazania gwarantowi oryginału
gwarancji wraz z żądaniem zapłaty nie wpływa w żaden sposób i nie zmienia faktu, że jest to
gwarancja bezwarunkowa. Roszczenia zabezpieczone gwarancją bezwarunkową są płatne
na pierwsze żądanie beneficjenta, bez badania przez bank gwarantujący zasadności
roszczenia. Natomiast przy gwarancji uwarunkowanej ewentualna płatność może nastąpić
dopiero po udokumentowaniu przez beneficjenta, że zaistniały warunki objęte listem
gwarancyjnym. W odróżnieniu od warunku, który musi się spełnić, aby nastąpiła zapłata na
podstawie gwarancji, wymóg przekazania oryginału gwarancji do banku jest wymogiem
jedynie formalnym, tak jak wymóg podpisania żądania zapłaty przez umocowane osoby.
Podkreślić też należy, że żądając zapłaty z gwarancji wraz z przesłaniem do banku oryginału
gwarancji zamawiający nie traci wadium - uzyskuje należną mu z tego tytułu kwotę na
podstawie gwarancji bankowej, czyli realizuje przysługujące mu roszczenie.
Odwołujący podnosił także, że zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego - gwarancją
bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Wymaganie dotyczące załączenia do żądania zapłaty oryginału gwarancji nie zostało
określone przepisach Prawa bankowego, ale jednocześnie należy zauważyć, że przepisy
Prawa bankowego, w tym art. 81 ust. 1, nie zakazują i nie wyłączają możliwości zawarcia
w treści gwarancji takiego wymagania. Wskazując w tym zakresie, że ww. gwarancje złożone
przez Konsorcjum POL-AQUA nie odpowiadają treści SIWZ odwołujący nie wskazał jednak,
jakim konkretnym warunkom, opisanym w SIWZ ww. dokumenty nie odpowiadają.
Z uwagi na powyższe zamawiający nie miał podstaw by uznać, że wadium nie zostało
wniesione przez Konsorcjum POL-AQUA. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 65 k.c. i art. 704 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 45 ust. 1 i 3
Pzp, ani też art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. W konsekwencji za niezasadny należało
uznać też zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty
Konsorcjum POL-AQUA za odrzuconą.
II. Niezgodności treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z warunkami SIWZ – zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL-
AQUA, która jest niezgodna z warunkami określonymi w Tomie IV Rozbicie Ceny Ofertowej
„Preambuła do wykazu czynności", które to niezgodności mają istotny wpływ na treść oferty.
Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 11.3, 13.1), tom IV „Rozbicie Ceny Ofertowej" -
Preambuła do rozbicia ceny ofertowej, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą
dokument: Rozbicie Ceny Ofertowej oraz Preambułę do rozbicia ceny ofertowej. Powyższe
dokumenty zostały złożone w ofercie Konsorcjum POL-AQUA.
Strony były zgodne co do brzmienia postanowień zawartych przez zamawiającego
w dokumencie Preambuły. Odwołujący wywodził na rozprawie niezgodność treści oferty
Konsorcjum POL-AQUA z postanowieniem zawartym w Preambule, o treści: „Kwoty
wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia ceny ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie."
oraz „Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile nie są
wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do kontraktu, w całości mają być rozłożone
na wszystkie kwoty w Rozbiciu ceny ofertowej”. Zdaniem odwołującego, oferta Konsorcjum
POL-AQUA nie spełnia ww. wymagań SIWZ, gdyż wykonawca nie rozłożył ceny oferty na
poszczególne pozycje Rozbicia Ogólnego Ceny w odpowiednim stosunku do kosztów
wykonania robót opisanych w kontrakcie. Odwołujący wskazywał, że podane przez
Konsorcjum POL-AQUA ceny za wykonanie peronu nr 2 i peronu nr 3, które są w zasadzie
identyczne (1 faza robót - Peron nr 3 – cena: 5.146.982,82 zł netto, 6 faza robót - Peron nr 2
– cena: 664.984,86 zł netto) zostały skalkulowane w sposób, który ma na celu uzyskanie
przez Konsorcjum POL-AQUA w pierwszej fazie rozliczeń wynagrodzenia jak najwyższego,
choć nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywanych robót. Przerzucenie ceny do
pozycji za wykonanie Peronu nr 3 na kwotę ponad 5 milionów, wykonywanego w 1 fazie
oznacza, że oferta Konsorcjum POL-AQUA jest niezgodna z treścią SIWZ.
Strony nie kwestionowały faktu, że prace do wykonania na obu peronach są
porównywalne (niemalże tożsame), dlatego też Izba pominęła dowody przedstawione przez
odwołującego w tym zakresie (zestawienie prac budowlanych, które należy wykonać na
Peronie nr 3 oraz na Peronie nr 2, TABELA ROBOTY DO WYKONANIA DLA PERONU NR 3
i 2.
Z treści Preambuły do rozbicia ceny ofertowej (SIWZ) wynika, że zamawiający
wpisując w Preambule postanowienie o obowiązku pozostawania kwot z RCO
w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, nie wyjaśnił
szczegółowo, jak należy rozumieć użyty w tym postanowieniu niedookreślony termin
„w odpowiednim stosunku do kosztów”. Zamawiający nie podał w SIWZ żadnych
szczegółowych wytycznych w tym zakresie. Za nieuprawnione należy zatem uznać
dokonywanie oceny rozbicia ceny ofertowej w oparciu o jakiekolwiek sztywne reguły, które
miałyby obowiązywać wykonawców. Podobnie również co do Kosztów ogólnych część I,
zamawiający nie postawił w SIWZ żadnych ograniczeń lub choćby wskazówek co do
szczegółowego sposobu kalkulacji, w tym także w pozycji „Przygotowanie placu budowy".
Należy przyjąć zatem, że zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w sposobie
skalkulowania ceny oferty, przy założeniu, że płatności będą realizowane w oparciu o zasady
określone w Tomie II SIWZ (postanowienie pkt 11.5 Opis sposobu obliczenia ceny oferty).
Zamawiający wymagał jedynie, aby cena oferty była sumą wszystkich pozycji podanych
w rozbiciu ceny ofertowej. Zamawiający wskazał również, że w przypadku nie podania ceny
w rozbiciu ceny ofertowej nie będą dokonywane jakiekolwiek odrębne płatności, a pozycje
takie będą uznane za włączone do innych pozycji RCO.
Powyższe wskazuje, że Rozbicie ceny ofertowej miało znaczenie pomocnicze,
informacyjne w przedmiotowym postepowaniu. Podkreślić należy przy tym przewidziany
przez zamawiającego ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotu
zamówienia, który powoduje, że ocenie podlega cena całkowita za realizację zamówienia,
zgodnie z dokumentacją budowlaną, udostępnioną wykonawcom przez zamawiającego oraz
w oparciu o dokonane przez wykonawców indywidulane kalkulacje.
Na etapie badania ofert w dniu 11 marca 2014 r. zamawiający wezwał Konsorcjum
POL-AQUA do złożenia wyjaśnień co do różnicy cen Peronów nr 2 i 3. Konsorcjum POL-
AQUA pismem z dnia 14 marca 2014 r. udzieliło wyjaśnień wskazując, że w RCO został
uwzględniony zakres prac niezbędnych do wykonania dla poszczególnych elementów robót
na podstawie dokumentacji udostępnionej wykonawcy do przygotowania oferty, fazowanie
robót według projektu budowlanego, harmonogram realizacji robót, terminowość dostaw
materiałów, dostępność materiałów, warunki handlowe zamawiania materiałów, dostępność
oraz zaangażowanie podwykonawców, oferty uzyskane od podwykonawców i dostawców,
koszty prowadzenia kontraktu, koszty pośrednie, koszty zarządu, zysk, doświadczenie
wykonawcy przy realizacji podobnych inwestycji. Przy uwzględnieniu innych czynników, dla
podobnego zakresu prac cena może być różna. Różnicę w cenie należy traktować jako
odzwierciedlenie należytej wyceny elementów uwzględniającą warunki umowne realizacji
robót przy uwzględnieniu ww. czynników przy realizacji robót.
W oparciu o warunki niniejszego zamówienia, w szczególności wobec braku
szczegółowych wymagań w SIWZ w zakresie sposobu rozbicia ceny ofertowej należy
stwierdzić, że Konsorcjum POL-AQUA nie naruszyło postanowień SIWZ, wskazując
odmienne ceny za realizację peronu nr 2 i nr 3. Jak wyjaśnił przystępujący na rozprawie,
ceny te zostały przedstawione odpowiednio do kosztów ponoszonych na danym etapie
realizacji robót. Koszty te kształtują się inaczej na różnych etapach. Konsorcjum POL-AQUA
wyjaśniło, że w tym przypadku kolejność realizacji peronów ma znaczenie z punktu widzenia
wysokości kosztów. Z uwagi na wykonanie peronu nr 3 w pierwszej kolejności koszty te
w pierwszym etapie będą wyższe ze względu na zagregowanie dostaw materiałów,
zatrudnienie podwykonawców, sprzętu. Na potwierdzenie powyższego przystępujący złożył
ofertę z 15 stycznia 2014 r. swojego podwykonawcy - Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Socar
Sp. z o.o. Sp. k. a. Przystępujący wskazał również, że odwołujący w Rozbiciu ceny ofertowej
załączonym do jego oferty, w pozycji 1.3.3. tor główny zasadniczy 1 linii 22 podał wartość
ponad 5 mln zł, tj. kilkakrotnie wyższą od wartości wskazanej w tej pozycji przez innych
wykonawców.
W ocenie Izby, odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie tezy
i nie wykazał, że w kosztach peronów nr 2 i nr 3 oraz w ramach kosztów ogólnych
dotyczących „Przygotowania terenu budowy" nastąpiło fikcyjne skalkulowanie kosztów,
skutkiem czego może być otrzymanie zapłaty za roboty jeszcze niewykonane i koszty
nieponiesione. Jak wynika z treści SIWZ zamawiający przewidział sposób rozliczenia robót
po ich wykonaniu, a zatem nie jest możliwe, aby wykonawca otrzymał zapłatę za prace
niewykonane na danym etapie (klauzula nr 14 Warunków kontraktu).
Przyjmując za słuszne stanowisko, że zamawiający wprowadzając zapisy w
Preambule, że kwoty wykazane we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie,
a wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty, które odnoszą się do
kontraktu, w całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej –
zmierzał do tego, aby wykonawcy otrzymywali zapłatę za faktycznie zrealizowane roboty, to
jednak każdy z wykonawców mógł skalkulować te koszty według własnej strategii
i indywidualnych, dla niego dostępnych warunków realizacji zamówienia. Nie sposób przyjąć,
że wszyscy wykonawcy byli zobowiązani założyć te koszty w taki sam sposób, według np.
średnich lub przeciętnych warunków realizacji, lub też warunków realizacji dostępnych
odwołującemu i przyjętej przez odwołującego strategii wykonania robót. Dlatego też Izba nie
uwzględniła wniosków dowodowych złożonych przez odwołującego na potwierdzenie tezy
postawionej błędnie, tj. że cena za peron nr 3 została zawyżona przez przystępującego
w znacznym stopniu, w postaci oferty podwykonawcy odwołującego - firmy Betonox na
wykonanie peronów nr 3 linia 2 z 20 listopada 2013 r., a także oferty podwykonawcy Poltrain
Sp. z o.o. oraz oferty firmy Bazalt na materiały: płyta peronowa o wymiarach 200/99,5/10 cm
i ścianka peronowa L1 o wymiarach 160/105/99,5 cm, jak również zestawienia kosztów
opracowanego przez kosztorysanta odwołującego na wykonanie peronów nr 1, 2 i 3 oraz
w odniesieniu do kosztów ogólnych - zestawienia kosztów ogólnych innych firm startujących
w postępowaniu – na potwierdzenie, że proporcja rozbicia ceny ofertowej w zakresie
kosztów ogólnych w stosunku do rzeczywistych kosztów ponoszonych na danym etapie,
w ofercie przystępującego nie została zachowana w sposób odpowiedni. Należy zauważyć,
że są to informacje dotyczące innych firm, które nie mogą mieć wprost bezpośredniego
odniesienia do firmy przystępującego i sposobu skalkulowania kosztów przewidzianych
przez przystępującego w warunkach dostępnych temu wykonawcy.
Dowodem na istnienie rzeczywistych różnic w sposobie kalkulacji kosztów przez
różnych wykonawców, wynikających z ich indywidulanej sytuacji i warunków działania, są
informacje przykładowo zawarte w tabeli „zbiorcze koszty planowane robót budowlano-
montażowych. Wykaz cen” (str. 76 oferty) - wartość w odniesieniu do części 1 „układ torowy,
perony”, w której w ofercie odwołującego podano wartość wielokrotnie wyższą niż w ofercie
przystępującego i pozostałych ofertach.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby w toku postępowania nie zostało
wykazane, że Rozbicie ceny ofertowej w ofercie Konsorcjum POL-AQUA nie spełnia
wymagań SIWZ. Nie potwierdziły się okoliczności uzasadniające twierdzenie, że Konsorcjum
POL-AQUA złożyło ofertę wbrew treści SIWZ, co powinno spowodować jej odrzucenie.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się również zarzut naruszenia
art. 7 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
szczególności – w wyniku przeprowadzenia przez zamawiającego oceny oferty złożonej
przez Konsorcjum POL-AQUA w ramach dokonanej oceny ofert. Naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie stanowiło również
zaakceptowanie przez zamawiającego Rozbicia Ceny Oferty Konsorcjum POL-AQUA,
którego niezgodność z treścią SIWZ nie została wykazana przez odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2014 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 kwietnia 2014 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2014 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Strabag Rail Polska Sp. z o.o.,
STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft.,
ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A., Vias Y Construcciones S.A.,
Electren S.A., ul. Adama Branickiego 15, 02 - 972 Warszawa zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Strabag Rail Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail
GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132
Wrocław, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Strabag Rail Polska Sp. z o.o.,
STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi
Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Strabag Rail Polska
Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s.,
Szentesi Vasutepito Kft., ul. Kępińska 2, 51-132 Wrocław na rzecz
zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….…………
Sygn. akt KIO 685/14
Uzasadnienie
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn.
„Opracowanie projektów wykonawczych i realizacja robót dla LCS Radom - Lot F w ramach
Projektu 7.1-19.1.a pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 8, odcinek Warszawa Okęcie -
Radom (LOT A, B, F)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2012/S 240-395196 w dniu 13 grudnia 2012 r.
W dniu 26 marca 2014 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, w tym odwołującego
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag Rail
Polska Sp. z o.o., STRABAG Sp. z o.o. Strabag Rail GmbH, VIAMONT DSP a.s., Szentesi
Vasutepito Kft. z siedzibą lidera we Wrocławiu (zwane dalej: Kosorcjum Srabag), o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejszą zamawiający wybrał ofertę
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A.,
Vias Y Construcciones S.A., Electren S.A. (zwane dalej: Konsorcjum POL-AQUA). Oferta
odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Konsorcjum Strabag wniosło odwołanie wobec:
1. zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL - AQUA" S.A., Dragados S.A., Vias Y
Construcciones S.A., Electren S.A. (zwane dalej: Konsorcjum POL-AQUA),
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum POL-AQUA,
3. czynności wyboru oferty Konsorcjum POL-AQUA, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) zwanej dalej „Pzp”,
a w tym:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum POL-AQUA i uznanie, że ww. Konsorcjum wniosło wadium, pomimo
że wykonawca złożył wadliwe gwarancje wadialne, sprzeczne z warunkami SIWZ i
ustawą Pzp, które nie stanowią zabezpieczenia oferty tego wykonawcy, a wobec
tego należy uznać, że wadium nie zostało wniesione;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 65 k.c. i art. 704 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA
i uznanie, że wykonawca ten wniósł wadium, pomimo że złożone gwarancje
wadialne zawierają w swojej treści wykluczające się oświadczenia i zapisy,
uniemożliwiające dochodzenie przez zamawiającego żądania zapłaty z tych
gwarancji, wobec czego należało uznać, iż wybrane Konsorcjum nie wniosło
wadium;
3) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, art. 45 ust. 1 i 3 Pzp, art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia
1989 r. Prawo bankowe (Dz.U.1992.72.359 j.t.), poprzez uznanie, że Konsorcjum
wniosło wadium, pomimo że do oferty załączono dwie nieprawidłowe gwarancje
wadialne, nie zabezpieczające oferty i nie spełniające wymogów przewidzianych
w Prawie bankowym;
4) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty Konsorcjum POL-AQUA za
odrzuconą;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która jest
niezgodna z warunkami SIWZ, tj. Tomu IV Rozbicie Ceny Ofertowej „Preambuła do
wykazu czynności", które to niezgodności mają istotny wpływ na treść oferty;
6) art. 7 Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w wyniku przeprowadzenia oceny i klasyfikacji oferty Konsorcjum
POL-AQUA wraz z ofertami innych wykonawców, pomimo iż wykonawca ten nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA
i odrzucenia oferty tego wykonawcy;
3. wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wykonawców nie podlegających wykluczeniu.
Odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził ocenę ofert
w sposób prawidłowy, Konsorcjum POL-AQUA zostałoby wykluczone z postępowania, a jego
oferta odrzucona, natomiast odwołujący uzyskałby do realizacji przedmiotowe zamówienie,
czego został obecnie pozbawiony.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, odwołujący wskazał, jak poniżej.
I. Brak wniesienia wadium zgodnego z SIWZ i ustawą Pzp
Zgodnie z warunkami SIWZ, zamawiający wymagał:
- pkt 9.3 Wadium musi być wniesione przed upływem terminu składnia ofert, wskazanym
w punkcie 15.1 IDW.
- pkt 9.4 Dokument potwierdzający wniesienie wadium w postaci:
pkt 9.4.2 Oryginału dokumentu będącego każdą inną formą wadium musi zostać dostarczony
przez Wykonawcę przed upływem terminu składania ofert, przy czym może on zostać
załączony do oferty Wykonawcy.
- pkt 9.5 W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja
ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na pierwsze pisemne
żądanie Zamawiającego.
- pkt 9.6 Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz elementów właściwych dla każdej
formy, określonych przepisami prawa):
- nazwę i adres Zamawiającego,
- oznaczenie (numer i nazwa) postępowania,
- termin ważności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt
14.1. IDW.
Odwołujący wskazał, że zgodnie w ustawą Pzp, wadium jest formą zabezpieczenia
interesu prawnego zamawiającego, w związku z zawarciem umowy w sprawie zamówienia
publicznego z wybranym wykonawcą. Ma ono na celu wzmocnienie obowiązku zawarcia
umowy i zabezpiecza zamawiającego przed odmową zawarcia umowy, niewniesienia przez
wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub gdy zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Ponadto zamawiający uprawniony jest do zatrzymania wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,
nie złoży dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Wadium zatem to
suma pieniężna, którą zatrzyma zamawiający w przypadku zaistnienia okoliczności
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Odwołujący podniósł, że w gwarancjach wadialnych przedstawionych przez
Konsorcjum POL-AQUA:
1. w gwarancji przetargowej nr 1618-671 z dnia 19 grudnia 2013r., wystawionej przez
Banco Popular Español S.A. wpisano warunek:
„Żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności
będące podstawą zapłaty, powinno zostać złożone, w formie pisemnej, wraz z oryginałem
niniejszej gwarancji w siedzibie Oddziału, BANCO POPULAR ESPAÑOL, Dirección
Territorial Centro - Negocio Internacional, ul. Cedaceros 1, 28014 Madryt, w okresie
ważności gwarancji." oraz „Ponadto gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie
w następujących sytuacjach:
a) gdy wysokość świadczeń z gwarancji zrealizowanych przez nasz Oddział osiągnie Sumę
gwarancyjną;
b) gdy oryginał dokumentacji gwarancji zostanie zwrócony naszemu Oddziałowi przed
upływem terminu ważności gwarancji;
c) zwolnienia nas przez Zamawiającego ze wszystkich zobowiązań przewidzianych w
niniejszej gwarancji, przez upływem terminu jej ważności."
2. w gwarancji przetargowej nr BSEI/550010529 z dnia 27 listopada 2013 r.,
wystawionej przez Banco Espanto Santo de lnvestimenta S.A. Spółka Akcyjna
Oddział w Polsce wskazano, że:
„Żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności
będące podstawą zapłaty, powinno zostać złożone, w formie pisemnej, wraz z oryginałem
niniejszej gwarancji w siedzibie Oddziału, w Warszawie, przy ulicy Złotej 59, 00-120
Warszawa, w okresie ważności gwarancji." oraz, że „Ponadto gwarancja wygasa
automatycznie i całkowicie w następujących sytuacjach:
1) gdy wysokość świadczeń z gwarancji zrealizowanych przez nasz Oddział osiągnie Sumę
gwarancyjną;
2) gdy oryginał dokumentacji gwarancji zostanie zwrócony naszemu Oddziałowi przed
upływem terminu ważności gwarancji;
3) zwolnienia nas przez Zamawiającego ze wszystkich zobowiązań przewidzianych
w niniejszej gwarancji, przez upływem terminu jej ważności."
Zdaniem odwołującego, mając na uwadze cel, któremu ma służyć wadium -
zabezpieczenie zapłaty określonej sumy na rzecz zamawiającego oraz warunki postawione
w SIWZ, powyższe zapisy gwarancji wadialnych:
- zawierają postanowienia, które uniemożliwiają dochodzenie wypłaty należności z tych
gwarancji przez zamawiającego bez ryzyka odmowy zapłaty,
- nie zabezpieczają interesu zamawiającego w sposób zgody z ustawą Pzp oraz SIWZ,
- oddając oryginał gwarancji, zgodnie z zobowiązaniem zawartym w gwarancji o obowiązku
przekazania wraz z żądaniem zapłaty oryginału gwarancji - zamawiający utraci
zabezpieczenie oferty.
W przypadku zaistnienia okoliczności tworzących podstawę do zaspokojenia się
z wniesionego wadium zamawiający będzie zobowiązany do skierowania żądania zapłaty do
banku - Gwaranta. O zobowiązaniu Gwaranta wobec zamawiającego decyduje wyłącznie
treść gwarancji złożonej Beneficjentowi. Zapisy ww. gwarancji, które z jednej strony
zawierają wymóg przekazania wraz z wezwaniem do zapłaty oryginału gwarancji, przy
jednoczesnym postanowieniu w treści gwarancji, iż przekazanie oryginału Gwarantowi
powoduje automatyczne jej wygaśnięcie, oznaczają, że zamawiający ponosi realne ryzyko,
iż w przypadku jakiegokolwiek zwrotu oryginału gwarancji - także przy wezwaniu - Gwarant
(bank) będzie mógł się uchylić od spełnienia żądania. Zwrot gwarancji oznacza
automatycznie wygaśnięcie zobowiązań w niej wskazanych. Zatem żądanie zapłaty
przekazane wraz oryginałem gwarancji - powoduje automatycznie wygaśnięcie zobowiązań
wynikających z treści gwarancji i prowadzi do niemożliwości zaspokojenia interesów
zamawiającego.
W treści gwarancji, w punkcie odnoszącym się do automatycznego wygaśnięcia
gwarancji w sytuacji zwrotu oryginału do Gwaranta nie zastrzeżono bowiem, że nie dotyczy
to sytuacji, w której zamawiający, jako Beneficjent, zwróci się z żądaniem wypłaty. Brak
takiego jednoznacznego stwierdzenia, przy uwzględnieniu faktu, że jedynym dokumentem,
który daje zamawiającemu prawo żądania zapłaty jest posiadana gwarancja, powoduje co
najmniej ryzyko nie otrzymania zapłaty, o ile w ogóle uniemożliwia otrzymanie zapłaty.
Odwołujący podkreślił, że wskazanie formalnej przesłanki zapłaty jest w zamówieniach
publicznych istotne z punktu widzenia zamawiającego, który ma obowiązek egzekwowania
sumy zabezpieczenia. Warunki formalne określające sposób i formę, w jakiej zamawiający
powinien przedstawić bankowi żądanie zapłaty w przedmiotowych gwarancjach, pozostają
w sprzeczności z treścią zapisów o wygaśnięciu gwarancji z momentem jej zwrotu.
Zamawiający wymagał w SIWZ, aby w przypadku wnoszenia wadium w formie
gwarancji, gwarancja była co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na
pierwsze pisemne żądanie zamawiającego. Zdaniem odwołującego, bezwarunkowość
powinna oznaczać, iż Gwarant nie ma prawa odmówić wypłaty, a zamawiający powinien
mieć możliwość uzyskania kwoty wadium na równi z wadium wpłacanym w pieniądzu.
W przypadku zakwestionowanych gwarancji, zamawiający, aby otrzymać zapłatę będzie
musiał przekazać Gwarantowi oryginał posiadanej gwarancji. W ten sposób, wraz z
przekazaniem żądania zapłaty, zamawiający utraci wadium. Nie będzie bowiem posiadał
oryginału, który jako jedyny dokument udziela mu prawa dochodzenia zapłaty od Gwaranta.
Nie można również pominąć faktu, że żądanie zapłaty wraz z oryginałem gwarancji
przetargowej musi zostać wysłane - w jednym przypadku - do Hiszpanii. W takim przypadku
zamawiający nie będzie faktycznie dysponował dokumentem gwarancji, a oferta wybranego
wykonawcy nie będzie zabezpieczona wadium.
Ponadto, zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego - gwarancją bankową jest
jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony
(beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone
określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego
we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz
beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Warunek
załączenia oryginału gwarancji nie wynika z polskiego Prawa bankowego i nie odpowiada
warunkom SIWZ.
Obowiązujące przepisy nie dopuszczają możliwości uzupełniania złożonego
w postępowaniu wadium. Z uwagi na powyższe, zamawiający zobowiązany był do
wykluczenia Konsorcjum POL-AQUA z postępowania i w konsekwencji - odrzucenia jego
oferty.
II. Niezgodność treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z warunkami SIWZ
Zgodnie z SIWZ, tom IV „Rozbicie Ceny Ofertowej" - Preambuła do rozbicia ceny
ofertowej, którą każdy z wykonawców zobowiązany był złożyć wraz z ofertą, zamawiający
wymagał: „Jeśli nie wyodrębniono pozycji w Rozbiciu ceny ofertowej, to należy całościowo
uwzględnić wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów.", „Kwoty
wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie.",
„Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile nie są wyszczególnione
oddzielnie), które odnoszą się do kontraktu, w całości mają być rozłożone na wszystkie
kwoty w Rozbiciu ceny ofertowej.", „Suma wszystkich pozycji w Wykazie Cen będzie kwotą
ryczałtową, która określa Cenę Kontraktową i będzie Zaakceptowaną Ceną Kontraktową.
Cena Kontraktowa będzie obejmować wykonanie Dokumentacji wykonawczej, badania,
wykonanie i odbiór Robót budowlanych, rozruch technologiczny, płatności i inne opłaty
administracyjne, dostawców usług, Podwykonawców oraz wszelkie inne opłaty, zgodnie
z Umową.”
Konsorcjum POL-AQUA nie zastosowało się do cytowanych postanowień SIWZ,
tj. wykonawca ten nie rozłożył ceny oferty na poszczególne pozycje Rozbicia Ogólnego Ceny
w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, na co
jednoznacznie wskazuje to, iż za wykonanie peronów nr 2 i 3, które są w zasadzie
identyczne, podał w swojej ofercie cenę:
- za wykonanie w 1 fazie robót - Peronu nr 3 w wysokości 5.146.982,82 zł. netto.
- za wykonanie już w fazie 6 (jednej z końcowych) Peronu nr 2 kwotę jedynie 664.984,86 zł.
Odwołujący przedstawił zestawienie prac budowlanych, które należy wykonać na
Peronie nr 3 oraz na Peronie nr 2, które potwierdza, że prace te są tożsame (TABELA
ROBOTY DO WYKONANIA DLA PERONU NR 3 i 2). Ponadto, drożej wyceniony przez
Konsorcjum POL-AQUA peron jest o 0,5 m węższy od peronu wycenionego taniej, przy tej
samej długości i wyposażeniu obydwu peronów.
Odwołujący wskazał, że zamawiający na etapie badania ofert wezwał Konsorcjum
POL-AQUA do złożenia wyjaśnień w zakresie różnicy ceny Peronów nr 2 i 3. Odpowiedź
Konsorcjum była ogólna i lakoniczna, a zatem nie sposób uznać, że stanowiła jakiekolwiek
wyjaśnienia.
Odwołujący podniósł, iż nie jest możliwe, aby cena za wykonanie Peronu nr 2 i 3,
przy których zakres prac się pokrywa - w tak znaczący sposób się różniła. Takie rozłożenie
ceny jest niezgodne z SIWZ, a ponadto ma na celu uzyskanie w pierwszej fazie rozliczeń
wynagrodzenia jak najwyższego, choć nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywanych
robót. Przerzucenie ceny do pozycji za wykonanie Peronu nr 3 na kwotę ponad 5 milionów,
wykonywanego w 1 fazie oznacza, że oferta Konsorcjum POL-AQUA jest niezgodna
z treścią SIWZ.
Niezastosowanie się do postanowień SIWZ nakładających obowiązek pozostawania
kwot w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, dotyczy
również Kosztów ogólnych część I, wskazanych przez Konsorcjum POL-AQUA.
Zgodnie z ofertą Konsorcjum POL-AQUA , „Koszty ogólne część I" wynoszą 22.376.243,45
zł. netto. Dla porównania u pozostałych oferentów wynosiły one:
- 3.344,528,49 zł. netto w ofercie odwołującego,
- 4.225.290,70 zł. netto w ofercie Feroco S.A.
- 2.199.500,00 zł. netto w ofercie Konsorcjum Trakcja
Najistotniejsza różnica pomiędzy kosztami ogólnymi w ofercie Konsorcjum POL-
AQUA i pozostałych wykonawców dotyczy pozycji „Przygotowanie placu budowy".
Konsorcjum POL-AQUA określiło tę wartość na 14.022.680 zł., a pozostali oferenci na:
23.697,93 zł. (odwołujący); 468.290,70 zł. (Feroco S.A.); 40.000 zł. (konsorcjum Trakcja).
Zdaniem odwołującego w kosztach ogólnych dotyczących „Przygotowania terenu
budowy" nastąpiło fikcyjne skalkulowanie kosztów, skutkiem czego może być otrzymanie
zapłaty za roboty jeszcze niewykonane i koszty nieponiesione. Zamawiający wprowadzając
zapisy, że kwoty wykazane we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie,
a wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty, które odnoszą się do
kontraktu, w całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej –
zmierzał do tego, aby wykonawcy otrzymywali zapłatę proporcjonalnie za faktycznie
zrealizowane roboty.
Ponadto kosztorys inwestorski, przygotowany przez profesjonalną firmę projektową,
potwierdza, że cena podana przez Konsorcjum POL-AQUA w tym zakresie jest nierealna
i zawyżona, a tym samym nierealne i zaniżone są ceny w pozycjach odnoszących się do
zasadniczych robót budowlanych. Celem wprowadzenia zapisów preambuły Rozbicia Ceny
Ofertowej było uniknięcie sytuacji, w której wykonawca realizujący zadanie otrzyma zapłatę
wszystkich kosztów ogólnych już na pierwszych etapach wykonywania robót za roboty
niezrealizowane. Konsorcjum POL-AQUA nie dochowało jednak warunków SIWZ i złożyło
ofertę wbrew jej treści, co powinno spowodować jej odrzucenie.
Działania zamawiającego i akceptowanie Rozbicia Ceny Oferty Konsorcjum stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Odwołujący
i pozostali wykonawcy złożyli oferty zgodnie z wymogami SIWZ, rozbijając poszczególne
pozycje cenowe tak, aby pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót
opisanych w kontrakcie.
Konsorcjum POL-AQUA zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w formie załącznika do protokołu.
Zamawiający stwierdził, że złożone przez Konsorcjum POL-AQUA gwarancje wadialne są
prawidłowe. Zdaniem zamawiającego, zwrot gwarancji przed upływem ważności jest
zdarzeniem prawnym całkowicie odrębnym od żądania zapłaty sumy gwarancyjnej – do
czego jest wymagane złożenie oryginału gwarancji. Konsekwencje zwrotu gwarancji
i żądania zapłaty na podstawie gwarancji są oczywiście inne. Postanowienia ww.
dokumentów gwarancji nie są „wykluczające się”, a dopiero nieprawidłowe rozumienie oraz
nadinterpretacja dokonana przez odwołującego nadała im takie znaczenie. W konsekwencji
nie jest potrzebne dodatkowe zastrzeżenie, że wygaśnięcie gwarancji z powodu zwrotu
oryginału dokumentu nie dotyczy sytuacji, w której zamawiający zwróci się do banku
z żądaniem zapłaty. Zamawiający potwierdził, że w pkt 9 SIWZ określił wymagane
postanowienia gwarancji. Gwarancje wadialne złożone przez Konsorcjum POL-AQUA
spełniają wszystkie te wymagania, a zatem nie są sprzeczne z SIWZ, ani przepisami Pzp.
Zdaniem zamawiającego, przepis art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe nie ogranicza
w żaden sposób, że bank – gwarant nie może żądać oryginału gwarancji przy żądaniu
zapłaty.
W zakresie zarzutu niezgodności treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z treścią SIWZ
zamawiający wskazał, że zgodnie z Preambułą z Tomu IV SIWZ „Rozbicie Ceny Ofertowej”
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter ryczałtowy (art. 632 § 1 k.c.). Biorąc
pod uwagę powyższe, rozbicie ceny załączone do oferty Konsorcjum POL-AQUA ma
charakter jedynie pomocniczy, informacyjny, a w efekcie nie może stanowić o niezgodności
treści oferty z SIWZ. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym, tylko kwota globalna podlega ocenie
przez zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że pozostawił wykonawcom kwestię związaną
z kalkulacją i strukturą kosztów, nie narzucił żadnych sztywnych reguł w tym zakresie.
W związku z tym, stawianie zarzutu niezgodności treści oferty z SIWZ jest niezasadne.
Ponadto, Konsorcjum POL-AQUA w formularzu ofertowym zaakceptowało bez zastrzeżeń
SIWZ i zagwarantowało realizację zamówienia zgodnie z treścią SIWZ. W przedmiotowym
postepowanie ocenie podlegała cena całkowita ez względu na sposób jej obliczenia. Nie
sposób też uznać, że ceny za realizację peronu 2 i 3 zostały skalkulowane nieprawidłowo.
Odwołujący odnosi te kalkulacje do własnego wyobrażenia o faktycznych podstawach
kalkulacji Rozbicia Ceny, co nie stanowi jednak wyznacznika dla zamawiającego, który ma
obowiązek obiektywnej oceny ofert. Również złożone na wezwanie zamawiającego,
wyjaśnienie tej kwestii przez Konsorcjum POL-AQUA dowodzi, że wykonawca ten wycenił
przedmiot zamówienia uwzględniając własne warunki i warunki realizacji zamówienia. Ten
indywidualny charakter wyceny nie został uwzględniony przez odwołującego, ani też
w kosztorysie, który zawiera ceny średnie i koszty szacunkowe oraz średnie warunki
realizacji zamówienia. Zamawiający się z twierdzeniem odwołującego, że koszty realizacji na
etapie późniejszym umowy zostały zaniżone, gdyż odbiegają od cen pozostałych
wykonawców. Zamawiający wskazał, że w poszczególnych pozycjach są one nawet wyższe
niż koszty innych wykonawców lub koszty podane w ofercie Konsorcjum Strabag.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp, odwołujący wykazał, że posiada legitymację do
wniesienia niniejszego odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego uzyskałaby najwyższą pozycję i podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą,
a zatem Konsorcjum Strabag uzyskałoby przedmiotowe zamówienie do realizacji.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie zostało rozpoznane
w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie Konsorcjum POL-AQUA do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, stosownie do art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
I. Brak wniesienia wadium zgodnego z SIWZ i ustawą Pzp – zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum POL-AQUA
i uznanie, że Konsorcjum wniosło wadium, pomimo że wykonawca złożył wadliwe gwarancje
wadialne, sprzeczne z warunkami SIWZ i ustawą Pzp, które nie stanowią zabezpieczenia
oferty tego wykonawcy, a wobec tego należy uznać, że Konsorcjum nie wniosło wadium.
Treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 9 SIWZ)
odnoszące się do wadium i wymagań zamawiającego w tym zakresie nie były sporne
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Odwołujący przytoczył w odwołaniu treść
pkt 9.3, 9.4, 9.4.2 oraz pkt 9.5 i 9.6 odnoszących się do gwarancji o następującej treści: „pkt
9.5 W przypadku wnoszenia przez Wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma
być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną, płatną na pierwsze pisemne
żądanie Zamawiającego.” oraz „pkt 9.6 Gwarancje i poręczenia muszą zawierać (oprócz
elementów właściwych dla każdej formy, określonych przepisami prawa):
- nazwę i adres Zamawiającego,
- oznaczenie (numer i nazwa) postępowania,
- termin ważności wadium - odpowiadający terminowi związania ofertą, zgodnie z pkt
14.1. IDW.”
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że gwarancje wadialne złożone przez Konsorcjum
POL-AQUA są nieprawidłowe – nie odpowiadają wymaganiom SIWZ i przepisów ustawy
Pzp, gdyż nie zabezpieczają interesu zamawiającego w związku z zawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego z wybranym wykonawcą, jako suma pieniężna, którą
zatrzyma zamawiający w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp. W treści złożonych gwarancji zostało zawarte postanowienie wskazujące, że żądanie
zapłaty zamawiającego zawierające jego oświadczenie, wskazujące okoliczności będące
podstawą zapłaty, powinno zostać złożone, w formie pisemnej wraz z oryginałem gwarancji
w siedzibie oddziału banku w okresie ważności gwarancji, a jednocześnie postanowienie,
że gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie m.in. w sytuacji, gdy oryginał dokumentu
gwarancji zostanie zwrócony do banku przed upływem terminu ważności gwarancji.
Odwołujący podnosił, że powyższe zapisy gwarancji uniemożliwiają dochodzenie wypłaty
należności z tych gwarancji przez zamawiającego bez ryzyka odmowy zapłaty, nie
zabezpieczają zatem interesu zamawiającego w sposób zgody z ustawą Pzp oraz SIWZ.
Oddając oryginał gwarancji wraz z żądaniem zapłaty zamawiający utraci zabezpieczenie
oferty.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska odwołującego. Konsorcjum POL-AQUA
złożyło gwarancję przetargową nr 1618-671 z dnia 19 grudnia 2013r., wystawioną przez
Banco Popular Español S.A. oraz gwarancję przetargową nr BSEI/550010529 z dnia 27
listopada 2013r., wystawioną przez Banco Espanto Santo de lnvestimenta S.A. Spółka
Akcyjna Oddział w Polsce (str. 8 i 11 oferty). Obie gwarancje zawierają postanowienia, iż są
one nieodwołalne i bezwarunkowe, płatne na pierwsze żądanie zamawiającego zawierające
oświadczenie zamawiającego, że wystąpiła jedna z okoliczności wymienionych w art. 46 ust.
5 ustawy Pzp lub wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Obie
gwarancje zawierają w swojej treści nazwę nadaną przedmiotowemu zamówieniu przez
zamawiającego oraz numer postępowania, nazwę i adres zamawiającego, termin ważności
gwarancji. Gwarancje zawierają zatem wszystkie klauzule wymagane przez zamawiającego
w SIWZ. Gwarancje zawierają także klauzulę, iż „wszelkie prawa i obowiązki wynikające
z niniejszej gwarancji podlegają prawu polskiemu”.
W ocenie Izby, ww. gwarancje wadialne nie zawierają treści sprzecznych ze sobą
lub przepisami Pzp oraz SIWZ. W treści gwarancji wyraźnie została rozdzielona sytuacja
żądania zapłaty z gwarancji od sytuacji automatycznego wygaśnięcia gwarancji oraz zwrotu
gwarancji. W odniesieniu do przypadku zwrotu oryginału gwarancji do gwaranta nie jest
konieczne zamieszczenie w treści gwarancji dodatkowego zastrzeżenia, że nie dotyczy to
sytuacji, w której zamawiający, jako beneficjent, zwróci się do gwaranta z żądaniem wypłaty.
Zwrot gwarancji i żądanie zapłaty wraz z przesłaniem oryginału gwarancji do banku - są to
zupełnie odmienne sytuacje, które odrębnie zostały uregulowane w treści gwarancji. Zwrot
gwarancji następuje samoistnie (bez żadnych dodatkowych wniosków ze strony
zamawiającego), natomiast żądanie zapłaty jest wnioskiem beneficjenta, który to wniosek
przesądza o tym, że przesłanie dokumentu (oryginału) gwarancji wraz z tym wnioskiem do
gwaranta nie stanowi zwrotu gwarancji. Nie można się zgodzić z odwołującym, iż żądanie
zapłaty, to jest oświadczenia woli beneficjenta skorzystania z zabezpieczenia ustanowionego
na mocy gwarancji, do którego dodatkowo załączono oryginał gwarancji, jest tożsame ze
zwrotem tego dokumentu, który stanowi samoistne zrzeczenie się roszczeń przez
beneficjenta. Jak wynika z treści gwarancji, dla zwrotu dokumentu gwarancji nie zastrzeżono
żadnych szczególnych wymagań formalnych co do sposobu jego przekazania,
w przeciwieństwie do żądania zapłaty, co dowodzi odmienności obu przypadków, których nie
można utożsamiać oraz co za tym idzie odmienności skutków prawnych.
W złożonym na rozprawie przez Konsorcjum POL-AQUA oświadczeniu banku
Espirito Santo Investment z 15 kwietnia 2014 r. i oświadczeniu Bankopopular Espanol
zostało jednoznacznie wyjaśnione, że zwrot przez beneficjenta dokumentu gwarancji jest
traktowany jako zrzeczenie się przez niego roszczeń z niej wynikających, co nie dotyczy
przypadku, gdy gwarancja jest przedkładana gwarantowi łącznie i w związku ze zgłoszeniem
żądania zapłaty na podstawie gwarancji. W ocenie Izby, wyjaśnienia powyższe odpowiadają
w pełni treści złożonych gwarancji.
Ponadto, postanowienie dotyczące obowiązku przekazania gwarantowi oryginału
gwarancji wraz z żądaniem zapłaty nie wpływa w żaden sposób i nie zmienia faktu, że jest to
gwarancja bezwarunkowa. Roszczenia zabezpieczone gwarancją bezwarunkową są płatne
na pierwsze żądanie beneficjenta, bez badania przez bank gwarantujący zasadności
roszczenia. Natomiast przy gwarancji uwarunkowanej ewentualna płatność może nastąpić
dopiero po udokumentowaniu przez beneficjenta, że zaistniały warunki objęte listem
gwarancyjnym. W odróżnieniu od warunku, który musi się spełnić, aby nastąpiła zapłata na
podstawie gwarancji, wymóg przekazania oryginału gwarancji do banku jest wymogiem
jedynie formalnym, tak jak wymóg podpisania żądania zapłaty przez umocowane osoby.
Podkreślić też należy, że żądając zapłaty z gwarancji wraz z przesłaniem do banku oryginału
gwarancji zamawiający nie traci wadium - uzyskuje należną mu z tego tytułu kwotę na
podstawie gwarancji bankowej, czyli realizuje przysługujące mu roszczenie.
Odwołujący podnosił także, że zgodnie z art. 81 ust. 1 Prawa bankowego - gwarancją
bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Wymaganie dotyczące załączenia do żądania zapłaty oryginału gwarancji nie zostało
określone przepisach Prawa bankowego, ale jednocześnie należy zauważyć, że przepisy
Prawa bankowego, w tym art. 81 ust. 1, nie zakazują i nie wyłączają możliwości zawarcia
w treści gwarancji takiego wymagania. Wskazując w tym zakresie, że ww. gwarancje złożone
przez Konsorcjum POL-AQUA nie odpowiadają treści SIWZ odwołujący nie wskazał jednak,
jakim konkretnym warunkom, opisanym w SIWZ ww. dokumenty nie odpowiadają.
Z uwagi na powyższe zamawiający nie miał podstaw by uznać, że wadium nie zostało
wniesione przez Konsorcjum POL-AQUA. Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 65 k.c. i art. 704 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, art. 45 ust. 1 i 3
Pzp, ani też art. 81 ust. 1 ustawy Prawo bankowe. W konsekwencji za niezasadny należało
uznać też zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie uznania oferty
Konsorcjum POL-AQUA za odrzuconą.
II. Niezgodności treści oferty Konsorcjum POL-AQUA z warunkami SIWZ – zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum POL-
AQUA, która jest niezgodna z warunkami określonymi w Tomie IV Rozbicie Ceny Ofertowej
„Preambuła do wykazu czynności", które to niezgodności mają istotny wpływ na treść oferty.
Zgodnie z treścią SIWZ (pkt 11.3, 13.1), tom IV „Rozbicie Ceny Ofertowej" -
Preambuła do rozbicia ceny ofertowej, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą
dokument: Rozbicie Ceny Ofertowej oraz Preambułę do rozbicia ceny ofertowej. Powyższe
dokumenty zostały złożone w ofercie Konsorcjum POL-AQUA.
Strony były zgodne co do brzmienia postanowień zawartych przez zamawiającego
w dokumencie Preambuły. Odwołujący wywodził na rozprawie niezgodność treści oferty
Konsorcjum POL-AQUA z postanowieniem zawartym w Preambule, o treści: „Kwoty
wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia ceny ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie."
oraz „Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile nie są
wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do kontraktu, w całości mają być rozłożone
na wszystkie kwoty w Rozbiciu ceny ofertowej”. Zdaniem odwołującego, oferta Konsorcjum
POL-AQUA nie spełnia ww. wymagań SIWZ, gdyż wykonawca nie rozłożył ceny oferty na
poszczególne pozycje Rozbicia Ogólnego Ceny w odpowiednim stosunku do kosztów
wykonania robót opisanych w kontrakcie. Odwołujący wskazywał, że podane przez
Konsorcjum POL-AQUA ceny za wykonanie peronu nr 2 i peronu nr 3, które są w zasadzie
identyczne (1 faza robót - Peron nr 3 – cena: 5.146.982,82 zł netto, 6 faza robót - Peron nr 2
– cena: 664.984,86 zł netto) zostały skalkulowane w sposób, który ma na celu uzyskanie
przez Konsorcjum POL-AQUA w pierwszej fazie rozliczeń wynagrodzenia jak najwyższego,
choć nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywanych robót. Przerzucenie ceny do
pozycji za wykonanie Peronu nr 3 na kwotę ponad 5 milionów, wykonywanego w 1 fazie
oznacza, że oferta Konsorcjum POL-AQUA jest niezgodna z treścią SIWZ.
Strony nie kwestionowały faktu, że prace do wykonania na obu peronach są
porównywalne (niemalże tożsame), dlatego też Izba pominęła dowody przedstawione przez
odwołującego w tym zakresie (zestawienie prac budowlanych, które należy wykonać na
Peronie nr 3 oraz na Peronie nr 2, TABELA ROBOTY DO WYKONANIA DLA PERONU NR 3
i 2.
Z treści Preambuły do rozbicia ceny ofertowej (SIWZ) wynika, że zamawiający
wpisując w Preambule postanowienie o obowiązku pozostawania kwot z RCO
w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie, nie wyjaśnił
szczegółowo, jak należy rozumieć użyty w tym postanowieniu niedookreślony termin
„w odpowiednim stosunku do kosztów”. Zamawiający nie podał w SIWZ żadnych
szczegółowych wytycznych w tym zakresie. Za nieuprawnione należy zatem uznać
dokonywanie oceny rozbicia ceny ofertowej w oparciu o jakiekolwiek sztywne reguły, które
miałyby obowiązywać wykonawców. Podobnie również co do Kosztów ogólnych część I,
zamawiający nie postawił w SIWZ żadnych ograniczeń lub choćby wskazówek co do
szczegółowego sposobu kalkulacji, w tym także w pozycji „Przygotowanie placu budowy".
Należy przyjąć zatem, że zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w sposobie
skalkulowania ceny oferty, przy założeniu, że płatności będą realizowane w oparciu o zasady
określone w Tomie II SIWZ (postanowienie pkt 11.5 Opis sposobu obliczenia ceny oferty).
Zamawiający wymagał jedynie, aby cena oferty była sumą wszystkich pozycji podanych
w rozbiciu ceny ofertowej. Zamawiający wskazał również, że w przypadku nie podania ceny
w rozbiciu ceny ofertowej nie będą dokonywane jakiekolwiek odrębne płatności, a pozycje
takie będą uznane za włączone do innych pozycji RCO.
Powyższe wskazuje, że Rozbicie ceny ofertowej miało znaczenie pomocnicze,
informacyjne w przedmiotowym postepowaniu. Podkreślić należy przy tym przewidziany
przez zamawiającego ryczałtowy charakter wynagrodzenia za realizację przedmiotu
zamówienia, który powoduje, że ocenie podlega cena całkowita za realizację zamówienia,
zgodnie z dokumentacją budowlaną, udostępnioną wykonawcom przez zamawiającego oraz
w oparciu o dokonane przez wykonawców indywidulane kalkulacje.
Na etapie badania ofert w dniu 11 marca 2014 r. zamawiający wezwał Konsorcjum
POL-AQUA do złożenia wyjaśnień co do różnicy cen Peronów nr 2 i 3. Konsorcjum POL-
AQUA pismem z dnia 14 marca 2014 r. udzieliło wyjaśnień wskazując, że w RCO został
uwzględniony zakres prac niezbędnych do wykonania dla poszczególnych elementów robót
na podstawie dokumentacji udostępnionej wykonawcy do przygotowania oferty, fazowanie
robót według projektu budowlanego, harmonogram realizacji robót, terminowość dostaw
materiałów, dostępność materiałów, warunki handlowe zamawiania materiałów, dostępność
oraz zaangażowanie podwykonawców, oferty uzyskane od podwykonawców i dostawców,
koszty prowadzenia kontraktu, koszty pośrednie, koszty zarządu, zysk, doświadczenie
wykonawcy przy realizacji podobnych inwestycji. Przy uwzględnieniu innych czynników, dla
podobnego zakresu prac cena może być różna. Różnicę w cenie należy traktować jako
odzwierciedlenie należytej wyceny elementów uwzględniającą warunki umowne realizacji
robót przy uwzględnieniu ww. czynników przy realizacji robót.
W oparciu o warunki niniejszego zamówienia, w szczególności wobec braku
szczegółowych wymagań w SIWZ w zakresie sposobu rozbicia ceny ofertowej należy
stwierdzić, że Konsorcjum POL-AQUA nie naruszyło postanowień SIWZ, wskazując
odmienne ceny za realizację peronu nr 2 i nr 3. Jak wyjaśnił przystępujący na rozprawie,
ceny te zostały przedstawione odpowiednio do kosztów ponoszonych na danym etapie
realizacji robót. Koszty te kształtują się inaczej na różnych etapach. Konsorcjum POL-AQUA
wyjaśniło, że w tym przypadku kolejność realizacji peronów ma znaczenie z punktu widzenia
wysokości kosztów. Z uwagi na wykonanie peronu nr 3 w pierwszej kolejności koszty te
w pierwszym etapie będą wyższe ze względu na zagregowanie dostaw materiałów,
zatrudnienie podwykonawców, sprzętu. Na potwierdzenie powyższego przystępujący złożył
ofertę z 15 stycznia 2014 r. swojego podwykonawcy - Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Socar
Sp. z o.o. Sp. k. a. Przystępujący wskazał również, że odwołujący w Rozbiciu ceny ofertowej
załączonym do jego oferty, w pozycji 1.3.3. tor główny zasadniczy 1 linii 22 podał wartość
ponad 5 mln zł, tj. kilkakrotnie wyższą od wartości wskazanej w tej pozycji przez innych
wykonawców.
W ocenie Izby, odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie tezy
i nie wykazał, że w kosztach peronów nr 2 i nr 3 oraz w ramach kosztów ogólnych
dotyczących „Przygotowania terenu budowy" nastąpiło fikcyjne skalkulowanie kosztów,
skutkiem czego może być otrzymanie zapłaty za roboty jeszcze niewykonane i koszty
nieponiesione. Jak wynika z treści SIWZ zamawiający przewidział sposób rozliczenia robót
po ich wykonaniu, a zatem nie jest możliwe, aby wykonawca otrzymał zapłatę za prace
niewykonane na danym etapie (klauzula nr 14 Warunków kontraktu).
Przyjmując za słuszne stanowisko, że zamawiający wprowadzając zapisy w
Preambule, że kwoty wykazane we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą
pozostawać w odpowiednim stosunku do kosztów wykonania robót opisanych w kontrakcie,
a wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty, które odnoszą się do
kontraktu, w całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej –
zmierzał do tego, aby wykonawcy otrzymywali zapłatę za faktycznie zrealizowane roboty, to
jednak każdy z wykonawców mógł skalkulować te koszty według własnej strategii
i indywidualnych, dla niego dostępnych warunków realizacji zamówienia. Nie sposób przyjąć,
że wszyscy wykonawcy byli zobowiązani założyć te koszty w taki sam sposób, według np.
średnich lub przeciętnych warunków realizacji, lub też warunków realizacji dostępnych
odwołującemu i przyjętej przez odwołującego strategii wykonania robót. Dlatego też Izba nie
uwzględniła wniosków dowodowych złożonych przez odwołującego na potwierdzenie tezy
postawionej błędnie, tj. że cena za peron nr 3 została zawyżona przez przystępującego
w znacznym stopniu, w postaci oferty podwykonawcy odwołującego - firmy Betonox na
wykonanie peronów nr 3 linia 2 z 20 listopada 2013 r., a także oferty podwykonawcy Poltrain
Sp. z o.o. oraz oferty firmy Bazalt na materiały: płyta peronowa o wymiarach 200/99,5/10 cm
i ścianka peronowa L1 o wymiarach 160/105/99,5 cm, jak również zestawienia kosztów
opracowanego przez kosztorysanta odwołującego na wykonanie peronów nr 1, 2 i 3 oraz
w odniesieniu do kosztów ogólnych - zestawienia kosztów ogólnych innych firm startujących
w postępowaniu – na potwierdzenie, że proporcja rozbicia ceny ofertowej w zakresie
kosztów ogólnych w stosunku do rzeczywistych kosztów ponoszonych na danym etapie,
w ofercie przystępującego nie została zachowana w sposób odpowiedni. Należy zauważyć,
że są to informacje dotyczące innych firm, które nie mogą mieć wprost bezpośredniego
odniesienia do firmy przystępującego i sposobu skalkulowania kosztów przewidzianych
przez przystępującego w warunkach dostępnych temu wykonawcy.
Dowodem na istnienie rzeczywistych różnic w sposobie kalkulacji kosztów przez
różnych wykonawców, wynikających z ich indywidulanej sytuacji i warunków działania, są
informacje przykładowo zawarte w tabeli „zbiorcze koszty planowane robót budowlano-
montażowych. Wykaz cen” (str. 76 oferty) - wartość w odniesieniu do części 1 „układ torowy,
perony”, w której w ofercie odwołującego podano wartość wielokrotnie wyższą niż w ofercie
przystępującego i pozostałych ofertach.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby w toku postępowania nie zostało
wykazane, że Rozbicie ceny ofertowej w ofercie Konsorcjum POL-AQUA nie spełnia
wymagań SIWZ. Nie potwierdziły się okoliczności uzasadniające twierdzenie, że Konsorcjum
POL-AQUA złożyło ofertę wbrew treści SIWZ, co powinno spowodować jej odrzucenie.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się również zarzut naruszenia
art. 7 Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
szczególności – w wyniku przeprowadzenia przez zamawiającego oceny oferty złożonej
przez Konsorcjum POL-AQUA w ramach dokonanej oceny ofert. Naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie stanowiło również
zaakceptowanie przez zamawiającego Rozbicia Ceny Oferty Konsorcjum POL-AQUA,
którego niezgodność z treścią SIWZ nie została wykazana przez odwołującego.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………