Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 734/14
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2014 r. przez Kopex Machinery
S.A. z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach,

przy udziale Famur S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Kopex Machinery S.A. z
siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu na rzecz Katowicki Holding
Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Sygn. akt: KIO 734/14

UZASADNIENIE

Zamawiający, Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kompletnego przenośnika
zgrzebłowego ścianowego wraz z urządzeniem przesuwającym oraz kompletnego
przenośnika zgrzebłowego podśdanowego wraz z urządzeniem przekładkowym i kruszarką
kęsów dla KHW S.A KWK „Wujek” Ruch „Śląsk”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 5 lutego 2014 r. w Dz. Urz. UE Nr 2014/S 025-
040129.

W dniu 04.04.2014 r. Zamawiający przesłał (drogą elektroniczną) do trzech wykonawców
składających oferty w postępowaniu, zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej.

W dniu 14.04.2014 r. Kopex Machinery S.A. z siedzibą w Zabrzu wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie względem:
1. wyniku badania i oceny oferty złożonej przez Patentus S.A. z siedzibą w Pszczynie -
dalej Patentus,
2. zaproszenia Patentus do udziału w aukcji elektronicznej,
3. przeprowadzenia w dniu 9 kwietnia 2014 r. aukcji elektronicznej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Patentus z uwagi na fakt,
że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ;
2. art 91b ust. 1 Pzp poprzez dokonanie czynności zaproszenia do aukcji Patentus w
sytuacji, gdy oferta tego wykonawców nie odpowiada treści SIWZ;
3. art 91 a ust 1 Pzp poprzez dokonanie czynności wyznaczenia przez Zamawiającego
aukcji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz jej
przeprowadzenia pomimo istnienia podstaw do odrzucenia ofert Patentus i braku
przesłanek do jej przeprowadzenia,

4. art. 7 ust 1 i 3 Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniąjący zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców i będzie skutkowało udzieleniem zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp,
a także z ostrożności naruszenie:
5. art 26 ust 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Patentus do
wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia oferty o brakujące dokumenty w tym
zakresie,
6. art 91 a ust 1 Pzp poprzez dokonanie czynności wyznaczenia przez Zamawiającego
aukcji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie Zamówienia oraz jej
przeprowadzenia pomimo istnienia podstaw do wezwania Patentus do wyjaśnienia
dokumentów ewentualnie do uzupełnienia treści oferty.

Odwołujący wniósł o
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do
aukcji elektronicznej, czynności jej wyznaczenia przez Zamawiającego oraz jej
przeprowadzenia, wobec niespełnienia przewidzianych w Pzp przesłanek ich
dokonania,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty Patentus,
4. ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu wezwania Patentus do wyjaśnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego w SIWZ oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania wezwania do uzupełnienia ofert o prawidłowe dokumenty w tym zakresie.

Odwołujący wskazał, iż wskutek podniesionych naruszeń Pzp uszczerbku doznał jego interes
polegający na konieczności konkurowania z wykonawcą, którego oferta nie spełnia wymagań
SIWZ. W przypadku dokonania prawidłowego badania i oceny ofert, oferta Patentus
podlegałaby odrzuceniu, co w efekcie skutkowałoby brakiem spełnienia przesłanki określonej
w art 91a.l Pzp tj. istnieniem 3 ofert nie podlegających odrzuceniu. Z uwagi na okoliczność, że
Odwołujący składając ofertę w dniu 21 marca 2014 r, zaoferował najniższą cenę, w przypadku

odrzucenia oferty Patentus w postępowaniu istniałyby 2 oferty niepodlegające odrzuceniu i
oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniej sza bez przeprowadzania aukcji
elektronicznej.
Ewentualne wezwanie Patentus do wyjaśnienia, także mogłoby skutkować odrzuceniem tej
oferty i brakiem zaistnienia przesłanek uprawniających Zamawiającego do przeprowadzenia
aukcji elektronicznej i w efekcie wyborem oferty Odwołującego bez konieczności
przeprowadzania aukcji elektronicznej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„[…]
W wyznaczonym terminie oferty złożyło 3 wykonawców tj. Odwołujący, Patentus i Famur S.A,
z siedzibą w Katowicach - dalej Famur. W dniu 4 kwietnia 2014 r. do Odwołującego wpłynęło
[…] zaproszenie od Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej. Z faktu doręczenia
Odwołującemu powyższego zaproszenia wynikała okoliczność, że do udziału w aukcji
elektronicznej został zaproszony także wykonawca Patentus. Aukcja została przeprowadzona
w dniu 9 kwietnia 2014 r. i najkorzystniejszą ofertę w jej trakcie złożył w Famur.
[…]
Zamawiający w rozdziale 11 pkt XII. 11 SIWZ (str. 25) wskazał „Cennik części zamiennych
będzie stanowił załącznik do umowy i będzie zgodny z oferta Wykonawcy. w którym
Wykonawca przedstawi godzinowe stawki pracy serwisu: (.»)** Powyższy zapis SIWZ stanowi
wymóg załączenia do oferty cennika części zamiennych zawierającego obok stawek
roboczogodziny pracy serwisu, także wykazu części zamiennych niezbędnych do
prawidłowego funkcjonowania przedmiotu zamówienia. Patentus wskazał w treści oferty
wyłącznie stawki roboczogodziny, co nie wypełnia warunku określonego przez
Zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, że pozostali wykonawcy ubiegający się o niniejsze
zamówienie w sposób jednoznaczny zrozumieli treść SIWZ i załączyli do swoich ofert
szczegółowy wykaz części zamiennych i tak odwołujący zawarł cennik na stronie 41 „a Famur
S.A. na stronach 27-28 oferty.
[...]
3. Patentus w treści złożonej oferty w załączniku nr 12 „Szczegółowe wymagania
techniczne” pkt V.2 (str. 26) oraz pkt V1.7 (str. 27) oświadczył, że w oferowanym przenośniku
podścianowym zastosuje zgrzebła identyczne jak w przenośniku ścianowym. Odwołujący
wskazuje, że nie jest możliwe zastosowanie zgrzebeł dedykowanych do przenośnika o
szerokości rynny 850 mm w przenośniku o szerokości 1100 mm. Zgrzebło przenośnika
typoszeregu 850 mm nie może współpracować z członami przenośnika typoszeregu 1100 mm

i odwrotnie, Zgrzebło porusza się w górnej i dolnej przestrzeni transportowej członu
przenośnika i jest ograniczone na swojej szerokości profilami bocznymi członu, dlatego też nie
jest możliwa właściwa współpraca zgrzebeł o innej szerokości niż do dostosowanego
typoszeregu.
W związku z powyższym należy uznać, że poprzez zaoferowanie przez Patentus identycznych
zgrzebeł, złożona oferta nie odpowiada treści SIWZ, co skutkuje koniecznością jej odrzucenia
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przedmiot oferty zaoferowany przez Patentus jest
urządzeniem wadliwym, technicznie niesprawnym, uniemożliwiającym jego prawidłową
eksploatację. Odwołujący stoi na stanowisku, że także tej rozbieżności pomiędzy
wymaganiami SIWZ, a treścią złożonej przez Patentus oferty nie można uznać za inną omyłkę
polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
która to omyłka mogłaby podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2014 r. (nr
197/03/2014/ZP/025/KM) dokonał modyfikacji treści SIWZ dotyczącej opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie wymagań dotyczących przenośnika podścianowego. Powyższa
modyfikacja polegała na zmianie zapisu Rozdziału II pkt V.1.14 z brzmienia szerokość
zewnętrzna rynien 850 mm ± 5%” na brzmienie szerokość zewnętrzna rynien 1100 mm ± 5%'\
Skutkowało to określeniem wymogu stawianego wykonawcom, aby oferowany przenośnik pod
ścianowy posiadał większą szerokość zewnętrzną rynien aniżeli oferowany przenośnik
ścianowy, którego wymagana szerokość zgodnie z rozdziałem II pkt IV. 13.1 tiret pierwszy
wynosiła 850 mm ± 5% i pozostała nie zmieniona. Równocześnie w związku z powyższą
zmianą z dnia 4 marca 2014 r. Zamawiający dokonał w dniu 7 marca 2014 r. (nr
962/03/2014/KM/ZP/025) kolejnej modyfikacja SIWZ w zakresie zmiany brzmienia Rozdziału
Q pkt V.2 tiret 11, a polegającej na zastąpieniu treści zgrzebła identyczne ze zgrzebłami
zastosowanymi w przenośniku ścianowym - 1 kpV' określeniem zgrzebła - 1 kpF. Zmiana ta
była logiczna z uwagi na żądanie przez Zamawiającego dostarczenia przenośników
ścianowego i podścianowego o różnych szerokościach rynien. Patentus zaoferował dostawę
przenośnika podścianowego o szerokości zewnętrznej rynien 1100 mm ± 5% (tj. 1067 mm -
str. 25) oraz przenośnika ścianowego o szerokości zewnętrznej rynien 850 mm ± 5% (tj. 870
mm ** str. 22), przy czym potwierdził na stronie nr 26 i 27 wykonanie identycznych zgrzebeł do
obydwu przenośników, co jest rozwiązaniem wadliwym, technicznie niesprawnym
[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.


Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Następnie Izba stwierdza, iż stan faktyczny niniejszej sprawy został akuratnie przytoczony w
treści odwołania, która została zacytowana powyżej.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, których naruszenie przez zamawiającego zarzucał
odwołujący, i które w odniesieniu do podstawy faktycznej zarzutów odwołania, jako jedyne
mogą w tym przypadku znaleźć zastosowanie do eliminacji oferty Patentus z postępowania,
wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Natomiast powołany w art. 89 ust. 1 pkt 2 przepis art. 87 ust. 1 stanowi w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy zamawiający poprawia w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie,
2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek,
3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
- niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ponadto Izba wskazuje na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie – zgodnie z art.
191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu
cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Powyższe
jest skorelowane z ekonomiką postępowania odwoławczego z założenia realizującego postulat
szybkości procesowej (art. 189 ust. 1 Pzp).
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z
ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz
zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania,
co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ);
a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co
konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami,
wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i
przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający
i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zakresu owego zobowiązania w ofercie. Natomiast zastosowanie ww. przepisu jest możliwe jedynie w
sytuacji niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ
(na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej treści wynikającym ze
zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, ewentualnie uzupełnienia lub wyjaśnienia tzw. dokumentów przedmiotowych, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp (w tym próbek), potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi
lub roboty budowlane spełniają wymagania zmawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4).

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy oraz rozpatrywanych w jej ramach zarzutów, w odniesieniu
do zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Patentus z SIWZ ze względu na brak załączenia do
oferty cennika części, stwierdzić należy, iż w tym przypadku w treści SIWZ nie było takiego wymagania, z
tego względu nie może być mowy o niezgodności z treścią specyfikacji. W całej treści tego dokumentu
brak wskazania, jakoby cennik tego typu miał stanowić część oferty, według cytowanego pkt XII SIWZ ma
być jedynie załącznikiem do umowy – wymaganie załączenia ww. dokumentu do oferty stanowi
interpretację własną Odwołującego. Ponadto serwis pozagwarancyjny, którego dotyczy rzeczony cennik
części wcale nie jest częścią przedmiotu zamówienia. Tym samym brak w tym przypadku jakiejkolwiek
postaci niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołania dotyczącego wskazania, iż zaoferowane zostały nieodpowiednie
zgrzebła dla zamawianego i oferowanego przenośnika podścianowego (właściwe dla przenośnika
ścianowego, który ma inną szerokość rynien) Izba wskazuje, w ślad za wyrokiem Sądu Okręgowego w
Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r., sygn. akt X Ga 23/07/za, że formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, ale służy realizacji celów ogólnych ustawy.
W rozpatrywanym przypadku oczywiste jest, że Patentus omyłkowo przepisał pierwotną wersję wiersza
SIWZ dotyczącego zgrzebeł. W podnośniku o szerokości rynien ………….. nie można zastosować
zgrzebeł ……………….. – co znajduje potwierdzenie w dowodzie przedłożonym przez Odwołującego.
Jednocześnie całokształt treści oferty jednoznacznie wskazuje, iż wykonawca ofertuje zgodne z
wymaganiami zamawiającego i działający przenośnik podścianowy.
Dokonywanie formalnych poprawień oczywistych omyłek w treści oferty na tym etapie postępowania
należałoby zakwalifikować jako stosowanie prawa, które starożytnik juryści określali krótko i celnie:
summum ius, summa iniuria.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).