Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 października 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Janusz Kordulskiego w Białymstoku

po rozpoznaniu w dniu 30 października 2014 roku sprawy:

D. K. (1) oskarżonego z art. 158 §1 k.k. i art. 119 §1 k.k. i art. 257 k. w zw. z art. 57a §1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k.

K. P. (1) oskarżonego z art. 158 §1 k.k. i art. 119 §1 k.k. i art. 257 k. w zw. z art. 57a §1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k.

z powodu apelacji wniesionych przez obrońców

od wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie

z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt II K 237/12

I.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a)  uniewinnia oskarżonego K. P. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu,

b)  oskarżonego D. K. (1) uznaje za winnego tego, że w dniu 29 czerwca 2012 roku w O., na skrzyżowaniu ulic (...), działając wspólnie i w porozumieniu z L. I. (1) i M. P. (1), publicznie i z oczywiście błahego powodu, wziął udział w pobiciu cudzoziemców: obywatela Republiki Południowej Afryki - B. L., Wielkiej Brytanii - A. P., Kanady - F. R., polegającym na uderzaniu ich rękoma po ciele, kopaniu, szarpaniu, popychaniu, przytrzymywaniu, co narażało ich na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 §1 k.k., w ten sposób, że wymachiwał rękoma w kierunku pokrzywdzonych, próbował uderzać ich rękami oraz zagrzewał współsprawców wulgarnymi okrzykami do ich bicia, a także słowami obraźliwymi znieważał ich z powodu ich przynależności rasowej i narodowej, czym okazał rażące lekceważenie dla porządku prawnego i czyn ten kwalifikuje z art. 158 §1 k.k. w zb. art. 257 k.k. w zw. z art. 57 a §1 k.k. i za to na podstawie art. 158 §1 k.k. w zb. art. 257 k.k. w zw. z art. 57 a §1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k. skazuje go, zaś na podstawie art. 158 §1 k.k. w zw. w z. z art. 60 §2 k.k. w zw. z art. 60 §6 pkt 4 k.k. w zw. z art. 11 §3 k.k. wymierza mu karę 60 (sześćdziesiąt) stawek dziennych grzywny, ustalając wysokość jednej stawki na 30 (trzydzieści) złotych,

c)  na podstawie art. 57a §2 k.k. orzeka od oskarżonego D. K. (1) nawiązki w wysokości po 200 (dwieście) zł. na rzecz każdego z pokrzywdzonych B. L., A. P. i F. R.,

d)  na podstawie art. 435 k.p.k. zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonych L. I. (1) i M. P. (1) w ten sposób, że przypisany im w pkt. I zaskarżonego wyroku czyn kwalifikuje z art. 158 §1 k.k. w zb. art. 257 k.k. w zw. z art. 57 a §1 k.k. i za podstawę skazania ich za ten czyn przyjmuje art. 158 §1 k.k. w zb. art. 257 k.k. w zw. z art. 57 a §1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k., a za podstawę wymiaru kary art. 158 §1 k.k. w zw. z art. 57 a §1 k.k. w zw. z art. 11 §3 k.k.

II.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałym zakresie;

III.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokatów M. P. (2) i K. S. (1) kwoty po 738 złotych, w tym kwoty po 138 złotych podatku VAT, tytułem kosztów nieopłaconej pomocy udzielonej oskarżonym z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

IV.  zasądza od oskarżonego D. K. (1) kwotę 180 złotych tytułem jednej opłaty za obie instancje oraz obciąża go pozostałymi kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze w części mu przypadającej;

V.  kosztami sądowymi w sprawie w części dotyczącej oskarżonego K. P. (1) obciąża Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

D. K. (1) został oskarżony o to, że w dniu 29 czerwca 2012 roku w O., na skrzyżowaniu ulic (...), działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, publicznie i z oczywiście błahego powodu, wziął udział w pobiciu cudzoziemców: Obywatela Republiki Południowej Afryki, B. L., Wielkiej Brytanii, A. P., Kanady, F. R. używając wobec nich przemocy polegającej na uderzaniu ich rękoma po ciele, kopaniu, szarpaniu, popychaniu, przytrzymywaniu, czym naraził ich na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 k.k. oraz znieważył ich poprzez plunięcie A. P. w twarz i używanie słów obraźliwych z powodu ich przynależności rasowej i narodowej, czym okazał rażące lekceważenie dla porządku prawnego, to jest o przestępstwo z art. 158 §1 k.k. i art. 119 §1 k.k. i art. 257 k.k. w zw. z art. 57 a §1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k.

K. P. (1) został natomiast oskarżony o to, że w dniu 29 czerwca 2012 roku w O., na skrzyżowaniu ulic (...), działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, publicznie i z oczywiście błahego powodu, wziął udział w pobiciu cudzoziemców: Obywatela Republiki Południowej Afryki, B. L. i Wielkiej Brytanii, A. P., używając wobec nich przemocy polegającej na uderzaniu ich rękoma po ciele, kopaniu, szarpaniu, popychaniu, przytrzymywaniu, czym naraził ich na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 §1 k.k. oraz znieważył ich poprzez plunięcie A. P. w twarz
i używanie słów obraźliwych z powodu ich przynależności rasowej i narodowej, czym okazał rażące lekceważenie dla porządku prawnego, to jest o przestępstwo z art. 158 §1 k.k. i art. 119 §1 k.k. i art. 257 k.k. w zw. z art. 57 a §1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k.

Sąd Okręgowy w Olsztynie wyrokiem z dnia 3 lipca 2014 roku, wydanym w sprawie o sygn.237/12 akt II K:

I.  oskarżonego D. K. (1) uznał za winnego tego, że w dniu 29 czerwca 2012 roku w O., na skrzyżowaniu ulic (...), działając wspólnie i w porozumieniu z L. I. (1) i M. P. (1) oraz wspólnie i w porozumieniu z K. P. (1), publicznie i z oczywiście błahego powodu, wziął udział w pobiciu cudzoziemców: Obywatela Republiki Południowej Afryki - B. L., Wielkiej Brytanii - A. P., Kanady - F. R., używając wobec nich przemocy polegającej na uderzaniu ich rękoma po ciele, kopaniu, szarpaniu, popychaniu, przytrzymywaniu, czym naraził ich na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 §1 k.k. oraz znieważył ich poprzez plunięcie A. P. w twarz i używanie słów obraźliwych z powodu ich przynależności rasowej i narodowej, czym okazał rażące lekceważenie dla porządku prawnego, czyn ten zakwalifikował jako przestępstwo z art. 158 §1 k.k. i art. 119 §1 k.k. i art. 257 k.k. w zw. z art. 57 a §1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k. i za to skazał go, opierając wymiar kary o art. 119 §1 k.k. w zw. z art. 57 a § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 57a §2 k.k. orzekł nawiązki w wysokości po 200 zł. na rzecz każdego z pokrzywdzonych tym czynem;

II.  oskarżonego K. P. (1) uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt VI a/o, który zakwalifikował jako przestępstwo z art. 158 §1 k.k. i art. 119 §1 k.k. i art. 257 k.k. w zw. z art. 57 a §1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k. i za to skazał go, opierając wymiar kary o art. 119 §1 k.k. w zw. z art. 57 a §1 k.k. w zw. z art. 11 §3 k.k. na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności a nadto na podstawie art. 57 a §2 k.k. orzekł od niego nawiązki w wysokości po 200 zł. na rzecz każdego z pokrzywdzonych tym czynem;

III.  na podstawie art. 69 § 1, 2 i 4 k.k., art. 70 § 1 pkt 1 k.k., wykonanie kary warunkowo zawiesza każdemu z oskarżonych na okres próby 4 (czterech) lat;

IV.  na podstawie art. 29 ust. 1 Ustawy z dnia 26 maja 1981 r. Prawo o adwokaturze (t.j. Dz. U. 2014, poz. 635) zasądził od Skarbu Państwa na rzecz M. P. i K. S. kwoty po 1.080 zł. (powiększone o należny podatek VAT wg stawki 23 %) tytułem wynagrodzenia za obronę oskarżonych wykonaną z urzędu;

V.  na podstawie art. 624 §1 k.p.k. oskarżonych zwolnił od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych.

Apelację od tego wyroku wywiedli obrońcy oskarżonych. Zaskarżyli go w całości w częściach dotyczących D. K. (1)

Obrońca oskarżonego K. P. (1) zarzucił temu wyrokowi:

1)  obrazę prawa materialnego, a mianowicie art. 158 §1 k.k. w zw. z art. 119 k.k. w zw. z art 57a§ l k.k. i art. 257 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k. poprzez przyjęcie błędnej, nielogicznej i wewnętrznie sprzecznej kwalifikacji prawnej czynu w sytuacji gdy z jednej strony oskarżonemu zarzuca się popełnienie przestępstwa pobicia na tle rasistowskim z drugiej zaś ustala się, że jest to czyn chuligański, a więc w świetle przepisu art. 115 §21 k.k. popełniony przez sprawcę publicznie i bez powodu albo z oczywiście błahego powodu, okazując przez to rażące lekceważenie porządku prawnego, które to przesłanki w ocenie oskarżonego wzajemnie się wykluczają.

w razie nie uwzględnienia powyższego zarzutu, alternatywnie zarzucam:

2)  obrazę przepisów postępowania, a konkretnie art 5 §2 k.pJc., art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k. i art. 424§1 k.p.k., mającą wpływ na treść orzeczenia, polegającą na jednostronnej, dowolnej i wybiórczej ocenie materiału dowodowego, a w szczególności na:

-

wadliwej ocenie wiarygodności wyjaśnień oskarżonego K. P. (1);

-

wadliwej ocenie wiarygodności wzajemnie sprzecznych zeznań świadków A. P. i B. L., z których wynika, że oskarżony de facto musiałby być zaangażowany w jednym czasie w konfrontację siłową z obu pokrzywdzonymi na raz, co nie znajduje potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym i w świetle pozostałych relacji oraz dowodu z zapisu kamer monitoringu jest niemożliwe;

-

wadliwą ocenę wiarygodności zeznań świadków M. W., W. D., E. P. (2), W. B. oraz K. M., A. Ł., którzy to świadkowie wprost przyznali, że oskarżony K. P. (1) jedynie odciągał poszczególnych sprawców i sam nie zadawał nikomu uderzeń;

-

brak rozstrzygnięcia wszelkich wątpliwości na korzyść oskarżonego, w tym zarówno wątpliwości odnośnie kwestii kwalifikacji prawnej, kwestii braku związku przyczynowo -skutkowego pomiędzy zachowaniem oskarżonego, a obrażeniami pokrzywdzonych, jak również wątpliwości odnośnie rzeczywistego przebiegu zdarzenia

• 3)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, polegający na:

  -

  odnośnie czynu z punktu I aktu oskarżenia - wyrażeniu błędnego poglądu, iż zachowanie K. P. (1) wyczerpuje znamiona przestępstwa z art. 158§1 k.k. w zw. z art. 119 k.k. w zw. z art. 57a§l k.k. i art. 257 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k. podczas, gdy prawidłowa ocena materiału dowodowego zebranego w sprawie prowadzi do wprost odmiennego wniosku;

  -

  brak ustaleń w zakresie możliwości zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary w oparciu o instytucję czynnego żalu z art. 23 §2 k.k w stosunku do oskarżonego K. P. (1), który dobrowolnie starał się zapobiec dokonaniu czynu zabronionego.

Ponadto obrońca oskarżonego K. P. (1) z ostrożności procesowej, w razie nie podzielenia powyższych zarzutów, zarzucił rażącą niewspółmierność orzeczonej kary jednostkowej 6 miesięcy pozbawienia wolności, jako nieadekwatnej do stopnia winy i stopnia społecznej szkodliwości czynu przypisanemu oskarżonemu, w szczególności poprzez brak zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary oraz nadmiernie długi okres próby.

Obrońca K. P. (1) wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Olsztynie.

Z kolei obrońca oskarżonego D. K. (1) zarzucił temu wyrokowi:

1. obrazę przepisów postępowania, mających wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

a)  art. 5 § 2 k.p.k. poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść oskarżonego nie dających się usunąć wątpliwości dotyczących udziału oskarżonego w przedmiotowym zdarzeniu,

b)  art. 7 k.p.k. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i odmowę uznania za wiarygodnych wyjaśnień oskarżonego D. K. (1), zeznań pokrzywdzonego B. L. oraz świadków E. P. (2), A. F. (1), K. S. (2) i K. M..

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a mogący mieć wpływ na jego treść poprzez przyjęcie, że w dniu 29 czerwca 2012 r. w O., na skrzyżowaniu ulic (...), działając wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami, publicznie i z oczywiście błahego powodu wziął udział w pobiciu cudzoziemców: Obywatela Republiki Południowej Afryki - B. L., Wielkiej Brytanii - A. P., Kanady - F. R.; używając wobec nich przemocy, czym naraił ich na bezpośrednie niebezpieczeństwo nastąpienia skutku określonego w art. 157 § 1 k.k. oraz znieważył ich poprzez plunięcie A. P. w twarz i używanie słów obraźliwych z powodu ich przynależności rasowej i narodowej.

Obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego D. K. (1) od zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Odnośnie apelacji obrońcy oskarżonego K. P. (1):

Zacząć należy od tego, że konstrukcja tej apelacji jest co najmniej kuriozalna. Całkowicie niezrozumiałe jest, że jako alternatywny został postawiony zarzut atakujący przypisanie oskarżonemu sprawstwa.

Zgodnie z wyraźną intencją obrońcy, uwzględnienie zarzutu obrazy prawa materialnego z punktu 1 powinno zwalniać Sąd odwoławczy od badania zasadności pozostałych zarzutów. Zostały one bowiem postawione jedynie na wypadek nieuwzględnienia tego pierwszego zarzutu. Dla sporządzającego apelację nie było zatem istotne wykazanie, że nieprzyznający się do winy oskarżony nie popełnił czynu zabronionego, lecz przekonanie sądu odwoławczego, że w kwalifikacji prawnej tego czynu obok przepisów art. 119 k.k. i 257 k.k. nie może pojawić się art. 57a §1 k.k. lub że ten ostatni wyklucza stosowanie tych pierwszych. Gdyby zatem uznać ten zarzut za zasadny, to zgodnie z wyrażoną w apelacji koncepcją, należałoby zmienić w tym kierunku zaskarżony wyrok, to jest wykluczyć z opisu przypisanego oskarżonemu czynu sformułowania odnoszące się bądź do chuligańskiego charakteru czynu, bądź do działania z powodów rasistowskich, dostosować do zmienionego opisu czynu kwalifikację prawną i utrzymać wyrok w mocy w pozostałym zakresie, w ogóle nie ustosunkowując się do pozostałych trzech zarzutów, z których co najmniej dwa są zdecydowanie dalej idące. Tego zasadniczo domaga się autor apelacji. Takie postąpienie jednakże, chociaż zgodne z wolą obrońcy, byłoby z pewnością sprzeczne z oczekiwaniami oskarżonego.

Logiczne jest, że jeżeli oskarżony kwestionuje swoje sprawstwo, to jako podstawowy zarzut w apelacji obrońcy powinien być postawiony zarzut błędu w ustaleniach faktycznych lub obrazy przepisów prawa procesowego skutkującej wadliwymi ustaleniami. Sformułowanie zarzutu obrazy prawa materialnego w apelacji oznacza, że jej autor nie kwestionuje dokonanych ustaleń faktycznych, a jedynie błędne zastosowanie przepisu prawa. Może być on też postawiony alternatywnie, w sytuacji gdy zdaniem apelującego do kwestiowanego przez niego stanu faktycznego sąd błędnie zastosował przepis prawny.

Nad wyraz oczywiste też jest, że uwzględnienie zarzutu dotyczącego błędu w ustaleniach faktycznych powoduje, że zarzut obrazy prawa materialnego staje się bezprzedmiotowy. Jeżeli bowiem sąd w ogóle nie powinien był przypisywać K. P. (1) jakiegokolwiek przestępstwa, a wykazaniu tego najwyraźniej służy postawiony alternatywnie zarzut z punktu drugiego oraz odnosząca się do niego w uzasadnieniu apelacji argumentacja, to dokonywanie oceny przyjętej w zaskarżonym wyroku kwalifikacji prawnej tego czynu jest zupełnie bezcelowe.

Nie mniej jednak, niezależnie od zasadności zarzutu atakującego ustalenie faktu głównego, warto odnieść się do zarzutu obrazy prawa materialnego, będącego w zamyśle obrońcy K. P. (1) podstawowym zarzutem wobec zaskarżonego wyroku, zwłaszcza że odnosi się on także do kwalifikacji prawnej czynu przypisanego drugiemu oskarżonemu - D. K. (1).

Warto też ustosunkować się do tego zarzutu również z tej przyczyny, że autor apelacji, uzasadniając ten zarzut, wyraził wręcz zatrważający pogląd, który powinien spotkać się ze zdecydowanym sprzeciwem. Zdaniem bowiem obrońcy, jeżeli objęte aktem oskarżenia zajście miało tło rasistowskie, to oskarżeni działali z „poważnego powodu”. W ocenie skarżącego zatem oskarżeni mieli „poważny powód” do bicia i wyzywania pokrzywdzonych, bo mieli oni ciemniejszy kolor skóry. Taki pogląd jest nie do pogodzenia z powszechnie wyznawaną hierarchią wartości. Może on liczyć jedynie na akceptacje skrajnie nacjonalistycznych i szowinistycznych środowisk, stanowiących margines społeczeństwa. Bić kogoś tylko z tego powodu, że ma inny kolor skóry lub jest innej narodowości, to to samo, co bić z tej tylko przyczyny, że ktoś ma inną fryzurę, kolor oczu lub duży nos. Wszystkie te powody są równie oczywiście błahe, jeżeli w ogóle w takich przypadkach można mówić o jakimkolwiek powodzie. Granica pomiędzy działaniem „z oczywiście błahego powodu” a działem „bez powodu” jest bardzo płynna. Działanie „bez powodu” to działanie, dla którego w świetle przyjmowanych powszechnie ocen nie można znaleźć żadnego racjonalnego wytłumaczenia (por. Jarosław Majewski (w) Andrzej Zoll (red.) Kodeks karny, Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2007, str. 1250). Dla wyzywania i bicia kogoś, dlatego że ma inny kolor skóry, takiego racjonalnego wytłumaczenia nie można znaleźć. Takiego wytłumaczenia próżno też szukać w uzasadnieniu apelacji obrońcy K. P. (1), chociaż dla niego odmienność rasowa jest „poważnym powodem” używania przemocy i znieważania.

Używanie przemocy, groźby bezprawnej lub znieważanie wyłącznie z powodu czyjejś przynależności narodowej, etnicznej, rasowej albo wyznaniowej nie może znajdować żadnego racjonalnego i powszechnie akceptowanego wytłumaczenia. Jest to w rozumieniu art. 115 §21 k.k. działanie bez powodu, względnie z oczywiście błahego powodu. Kwalifikacja czynu z art. 119 §1 k.k. lub z art. 257 k.k. nie wyklucza zastosowania przepisu art. 57a §1 k.k.

Przechodząc do kolejnego zarzutu z apelacji obrońcy K. P. (1), zacząć należy od tego, że został on błędnie zbudowany.

Przede wszystkim nieprawidłowe jest jednoczesne zarzucenie obrazy przepisów art. 5 §2 k.p.k. i 7 k.p.k. Z naruszeniem zasady in dubio pro reo mamy do czynienia wówczas, gdy orzekający w sprawie sąd rzeczywiście powziął wątpliwości co do treści ustaleń faktycznych lub wykładni prawa lub też w kontekście zebranych dowodów powinien był powziąć takie wątpliwości i wobec niemożliwości ich usunięcia rozstrzygnął je na niekorzyść oskarżonego. Jeżeli zaś pewne ustalenia faktyczne zależne są od dania lub nie wiary określonemu dowodowi lub dowodom, to wówczas nie można mówić o naruszeniu wyrażonej w art. 5 §2 k.p.k. zasady. Zastrzeżenia co do oceny wiarygodności dowodów mogą być jedynie rozstrzygane na płaszczyźnie utrzymania się przez sąd w granicach zawartej w art. 7 k.p.k. zasady swobodnej oceny dowodów.

Niezrozumiałe też jest zarzucanie naruszania dyspozycji art. 410 k.p.k. Nie ma naruszenia tego przepisu, w sytuacji gdy sąd uznaje jedne dowody za wiarygodne, a drugie za niewiarygodne i na podstawie tych ostatnich nie czyni żadnych ustaleń faktycznych. Dokonanie błędnej oceny dowodów w każdym razie nie stanowi uchybienia dyspozycji art. 410 k.p.k. Z obrazą tego przepisu będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy sąd oparł się na dowodach nieujawnionych na rozprawie lub gdy przy wyrokowaniu nie wziął pod uwagę wszystkich przeprowadzonych dowodów. Tymczasem Sąd pierwszej instancji ani nie dokonywał ustaleń faktycznych na podstawie nieujawnionych dowodów, ani też, co zarzuca obrońca, nie pominął jakichkolwiek istotnych dowodów przeprowadzonych na rozprawie.

Zdziwienie też budzi zarzut obrazy art. 424 §1 k.p.k., zwłaszcza że autor apelacji w ogóle nie wskazał, na czym miałaby polegać niezgodność sporządzonego uzasadnienia z tym przepisem. O naruszeniu tego przepisu nie może świadczyć, że wyrażone w tym dokumencie oceny poszczególnych dowodów budzą zastrzeżenia. W takiej sytuacji należy formułować jedynie zarzut naruszenia art. 7 k.p.k., statuującego zasadę swobodnej oceny dowodów.

Z dokonaną zaś przez Sąd pierwszej instancji oceną dowodów i wyprowadzonymi z niej wnioskami co do winy oskarżonego K. P. (1) rzeczywiście nie sposób się zgodzić.

Słusznie jego obrońca zwrócił uwagę na istotne różnice pomiędzy zeznaniami pokrzywdzonych B. L. i A. P.. Na podstawie uzasadnienia zaskarżonego wyroku można odnieść wrażenie, że te rozbieżności zostały dostrzeżone również przez Sąd Okręgowy. W pisemnych motywach zaskarżonego wyroku zostało bowiem wskazane, że zeznania A. P. są konsekwentniejsze od zeznań B. L.. Sąd pierwszej instancji nie wyciągnął jednakże z tego żadnych wniosków, czyniąc ustalenia faktyczne odnośnie przebiegu pierwszej fazy zdarzenia na podstawie relacji obu pokrzywdzonych. Tymczasem, te relacje przynajmniej częściowo się wykluczają. Zwrócił już na to uwagę w swoich zeznaniach, jeszcze na etapie postępowania przygotowawczego, B. L. (k. 267 odwr.). Nie mogło w każdym razie być tak, jak trafnie podniósł obrońca, że K. P. (1) w tym samym czasie pozostawał w konfrontacji z oboma pokrzywdzonymi. Nie mógł jednocześnie przytrzymywać B. L. i szarpać się z A. P., powalając go w efekcie na ziemię. Sad pierwszej instancji nie poczynił wprawdzie takich ustaleń, ale najwyraźniej nie potrafił tych dwóch incydentów logicznie ze sobą powiązać. Z ustalonego przez Sąd Okręgowy stanu faktycznego w ogóle nie wynika, kiedy i jak doszło do szarpaniny K. P. (1) z A. P., w sytuacji gdy najpierw K. P. (1) miał przytrzymywać B. L., żeby nie mógł on pomóc bitemu przezL. I. (1) A. P.. Przedstawiony w uzasadnieniu obraz pierwszej fazy zdarzenia nie jest wcale logiczny.

Podkreślić należy, ze pokrzywdzony B. L. w swoich pierwszych zeznaniach, składanych w dniu zdarzenia, w ogóle nie wskazał na jakikolwiek udział K. P. (1) w tym zajściu. Twierdził wówczas jednoznacznie, że dwaj mężczyźni od początku byli spokojni, próbowali jedynie odciągnąć od nich swoich kolegów i zażegnać konflikt. Zeznał wówczas między innymi (k. 13 odwr.): „ Jeden z nich chwycił tego pierwszego mężczyznę od tyłu rękoma za klatkę piersiową i odciągał go od tyłu. (…) Drugi ze spokojnych mężczyzn stał i nic nie robił, nie mówił, tylko się przyglądał.” Podał również (k. 14 odwr.): „ Chcę zaznaczyć, że spośród tych czterech mężczyzn dwóch było spokojnych, oni byli bezstronni, wręcz odciągali swoich dwóch agresywnych kolegów”.

Dopiero w kolejnych zeznaniach, złożonych po upływie prawie czterech miesięcy do zdarzenia, B. L. wskazał na zaangażowanie K. P. (1) w zajściu po stronie swoich kolegów. Zeznał on wtedy (k. 235 odwr.): „ L. I. (1) nadal był bardzo agresywny, kopał i szarpał za ubranie A.. Ja chciałem ich rozdzielić i próbowałem odepchnąć L. I. (1) od A.. Wówczas podszedł do mnie mężczyzna opisany na zdjęciach jako K. P. (1), który zaczął mnie szarpać i odpychać. K. P. (1) odpychał mnie w tym celu, aby umożliwić L. I. (1) dalszą bójkę z A.. (…) K. P. (1) nie próbował mnie uderzyć, on obejmował mnie rękoma za ramiona, za ubrania i odpychał, abym nie uderzył L. I. (1) i umożliwił mu bójkę z A.. W trakcie, jak szarpał mnie K. P. (1), to z nosa spadły mi na ziemię okulary słoneczne. K. P. (1) zauważył to i chciał rozgnieść moje okulary butem, ale nie udało mu się to, gdyż szybko podniosłem z ziemi moje okulary.”

Przesłuchiwany po raz trzeci w śledztwie B. L. ustosunkował się do rozbieżności w swoich zeznaniach, stwierdzając (k. 267): „ Udział w tym zdarzeniu K. P. (1) może według prawa jest naganny, ale według mnie on nikomu nie zadawał ciosów, nikogo nie uderzył i pewnych momentach był rozjemcą, próbował zapobiec bójce.” Zeznał też, że w pierwszych swoich zeznaniach, z uwagi na doznany szok, nie podał wszystkich szczegółów i mogło być też tak, że nie wszystko na skutek tłumaczenia z języka angielskiego zostało zapisane do protokołu.

Przyjmując za prawdziwe w całości drugie zeznania B. L., należałoby wykluczyć to, co wynika z zeznań drugiego pokrzywdzonego A. P., a mianowicie, że podczas pierwszej fazy zdarzenia doszło pomiędzy tym pokrzywdzonym a K. P. (1) do szarpaniny. Stwierdził nawet, że to L. I. (1) przewrócił A. P. na chodnik, w wyniku czego uderzył się on głową o krawężnik i zaczął mocno krwawić. Z zeznań B. L. wynika w każdym razie, że zaraz po tym, jak oskarżony chciał rozdeptać jego okulary, obydwaj pokrzywdzeni wyrwali się napastnikom i uciekli w pobliże przejścia dla pieszych.

Z zeznań A. P. wynika natomiast, że uderzył się on głową o krawężnik, kiedy upadł na chodnik razem z K. P. (1). W swoich pierwszych zeznaniach (k. 17 – 18) pokrzywdzony dwukrotnie opowiedział o roli w zdarzeniu mężczyzny w czarnym T- shircie lub czarnej koszuli. Najpierw podał: (…) on podbiegł do nas, a ja powiedziałem mu po angielsku, ze jego kolega napluł mi w twarz i ja go tylko odepchnąłem i nie chcę mieć żadnych problemów. Ja rozłożyłem ręce szeroko i ten gest miał oznaczać, że nie chcę żadnej bójki. Jednak mężczyzna ten zamachnął się pięścią, tak jakby chciał uderzyć mnie w twarz, jednak ja schyliłem się i złapałem go za nogi i przewróciłem się razem z nim na ziemię. Ten mężczyzna trzymał mnie za koszulę i mi ją rozerwał. Potem jeszcze zeznał: „ W pewnym momencie my wszyscy się przewróciliśmy na ziemię. Ja przycisnąłem tego mężczyznę z pieprzykiem do ziemi, a mój kolega wstał i zaczął uciekać, krzycząc do mnie, abym pobiegł z nim. Wówczas ten wysoki mężczyzna, w czarnej koszuli podszedł do mnie, próbował mnie uderzyć, a ja usiłowałem się uwolnić, on mnie złapał i pociągnął mnie w swoją stronę i wtedy ja uderzyłem głową o krawężnik.”

Kolejne zeznania A. P. wydają się być bardziej precyzyjne (k. 247 – 249). Podał on wówczas: „ K. P. (1) biegł w moim kierunku z zaciśniętymi pięściami. Wyraźnie było widać, że biegnie on do mnie, aby mnie pobić. Gdy do mnie dobiegł, ja ukucnąłem i objąłem P. rękoma za obie nogi, popychając go. P. upadając na ziemię chwycił mnie rękoma za koszulę na wysokości klatki piersiowej i pociągnął za sobą. Upadłem na P.. Ja chciałem wstać i uciec stamtąd. (…) Szarpnąłem się i P. porwał moją koszulę, ale wyswobodziłem się. Potem na temat roli K. P. (1) zeznał jeszcze: „ Podbiegł do mnie P., chciał mnie odciągnąć od I.. Byłem na czworakach i chciałem się obrócić, aby wstać. P. chwycił mnie za koszulę po bokach i ciągnął do tyłu. Ja straciłem równowagę i przewróciłem się na chodnik, uderzając głową o róg krawężnika przy klombie z krzakami przy ul. (...). Uderzyłem głową powyżej skroni”.

Składając zeznania na rozprawie A. P. stwierdził także, o czym nie wspominał w ogóle we wcześniejszych zeznaniach, że K. P. (1) go kopał (k. 23). Biorąc jednakże pod uwagę cytowane fragmenty zeznań, należy to wykluczyć. Takiego ustalenia nie poczynił też Sąd pierwszej instancji. Z zeznań pokrzywdzonego ze śledztwa wynika jednoznacznie, że oskarżony nie zadawał żadnych ciosów. Ich kontakt fizyczny miał polegać na chwytaniu i odciąganiu. Poza tym zeznania A. P. z rozprawy są w tej części wewnętrznie sprzeczne. Z jednej bowiem strony zeznał, że K. P. (1) biegł w jego kierunku z zaciśniętymi pięściami, chcąc go pobić, a z drugiej podał, że odczuwał, iż nie chce on być wobec niego agresywny, a jedynie pomóc swojemu koledze.

Nie można też wykluczyć, że A. P. w swoich zeznaniach mylił K. P. (1) z M. P. (1), który był osobą zdecydowanie agresywną w czasie tego zajścia. Na rozprawie pokrzywdzony zeznał, że był atakowany przez dwóch mężczyzn, z których jeden trzymał go za koszulę, a drugi uderzył go pięścią. Podał jednocześnie, że trzymający go za ubranie mężczyzna był ubrany na czarno oraz był postawny. Wskazał, że mógł nim być właśnie M. P. (1). Znamienne jest, że M. P. (1) w czasie zajścia był również ubrany na czarno. Miał on założoną czarną koszulę z długimi rękawami. Miała ona wprawdzie zielony wzór w kształcie rombów, ale kolor czarny na tej koszuli był zdecydowanie dominujący. Charakterystyczną zaś cechą K. P. (1) był rzucający się w oczy czerwony plecak. Przypomnieć też należy, że A. P. w swoich pierwszych zeznaniach, we fragmentach, które można odnieść do K. P. (1), mówił najpierw o mężczyźnie w czarnym t- shircie, a potem o osobie ubranej w czarną koszulę. Można zatem dojść do wniosku, że tylko raz doszło do kontaktu fizycznego pomiędzy A. P. a K. P. (1). Znajduje to zresztą potwierdzenie w wyjaśnieniach K. P. (1), który stwierdził (k. 293), że odciągnął jednego z obcokrajowców od L. I. (1), a potem go przytrzymał.

Zauważyć należy, że z zeznań obu pokrzywdzonych wcale nie wynika, aby K. P. (1) zadawał komukolwiek ciosy. Owszem A. P. zeznał, że biegł on w jego kierunku, aby go pobić, a nawet w jednych ze swoich zeznań podał, że zamachnął się w jego kierunku (można mieć wątpliwość, czy nie chodziło w tym przypadku o M. P. (1)). Te stwierdzenia świadka opierają się jednakże najwyraźniej na jego odczuciach co do intencji K. P. (1). Podobnie jest z zeznaniami drugiego pokrzywdzonego B. L. w części odnoszącej się do tego oskarżonego. To, że chciał on zniszczyć jego okulary opiera się jedynie na jego przypuszczeniu. Również twierdzenie pokrzywdzonego, że K. P. (1) przytrzymywał go, żeby umożliwić L. I. (1) bicie B. L., ma wyłącznie subiektywny charakter.

Nie ma podstaw do kwestionowania szczerości pokrzywdzonych, ale całe to zdarzenie miało zbyt dynamiczny przebieg, żeby mogli oni całkowicie obiektywnie ocenić zachowania wszystkich osób w nim uczestniczących. Podejmowane przez K. P. (1) działania polegające na przytrzymywaniu lub odpychaniu mogły być odbierane zarówno jako zaangażowanie się po stronie agresywnych kolegów – L. I. (1) oraz M. P. (1), jak i jako czynności zmierzające wyłącznie do deeskalacji powstałego konfliktu.

Aby właściwie ocenić opisane przez pokrzywdzonych zachowania K. P. (1), należy dokonać tej oceny poprzez pryzmat tego, co wynika z nagrania video zarejestrowanego przez kamerę obejmującą swoim zasięgiem okolice skrzyżowania ulic (...).

Z tego nagrania wynika zaś nad wyraz jednoznacznie, że K. P. (1) robił wszystko, aby doprowadzić do załagodzenia konfliktu. Najpierw powstrzymał L. I. (1), który wcześniej leżał na chodniku, przed zbliżeniem się do pokrzywdzonych. Potem odciągnął M. P. (1) od obcokrajowców, chwytając go za koszulę. Następnie odpychał od pokrzywdzonych D. K. (1). Kiedy zaś jeden z pokrzywdzonych został przewrócony przez M. P. (1) na chodnik i gdy do szamotaniny dołączyli pozostali cudzoziemcy, K. P. (1) podszedł do nich wszystkich, odciągnął najpierw dwóch obcokrajowców, a następnie M. P. (1) i pomógł wstać leżącemu na chodniku pokrzywdzonemu. Potem znowu rozdzielał zwaśnione strony. Zasłaniał pokrzywdzonych, powstrzymywał L. I. (1) przed zadawaniem ciosów. Następnie znowu odciągał od obcokrajowców M. P. (1) i pomógł wstać jednemu z pokrzywdzonych. Wyciągnął też w znaczącym geście ramiona, aby nie doszło do kolejnej szamotaniny.

Aby przeciwdziałać pobiciu pokrzywdzonych, które w pewnych chwilach przeradzało się we wzajemną szamotaninę, K. P. (1) zmuszony był odpychać nie tylko swoich kolegów, ale również obcokrajowców. Podkreślić należy, że jego zachowania w żadnym momencie nie można odebrać jako zaangażowanie się po jednej stronie konfliktu. Tak też to zachowanie K. P. (1) ocenił Sąd pierwszej instancji. Działał on wyłącznie przeciwko pobiciu.

Stąd też jego wcześniejsze zachowanie, niezarejestrowane przez kamerę, opisane przez pokrzywdzonych i polegające na przytrzymywaniu lub odpychaniu, najpewniej, wbrew subiektywnym odczuciom B. L. i A. P., służyło temu samemu. Podkreślić należy, że chociaż zdarzenie to miała zdecydowanie charakter pobicia, chwilami, jak wynika z nagrania, przypominało bójkę. Aby temu przeciwdziałać K. P. (1) zmuszony też był do przytrzymywania pokrzywdzonych.

Faktem jest, że niektórzy świadkowie zeznali, że wszyscy czterej Polacy byli agresywni, ale były to wyłącznie ogólnikowe twierdzenia, nie odnoszące się do zachowań konkretnych oskarżonych. Tego rodzaju wypowiedzi można znaleźć na przykład w zeznaniach W. B.,W. D., czy też M. S.. Żaden z postronnych świadków nie wskazał jednakże na jakiekolwiek konkretne agresywne zachowanie K. P. (1). Przeciwnie, świadkowie zeznawali, że rola w tym zajściu tego oskarżonego była całkowicie inna aniżeli jego kolegów.

Świadek E. P. (2), która widziała całe to zdarzenie, stanowczo stwierdziła (k. 27), że Polaków, którzy byli agresywni, było trzech. Na pewno do nich nie zaliczyła K. P. (1), gdyż wskazała również na zaczepne zachowanie mężczyzny w bezjbolówce, którym niewątpliwie był D. K. (1). Ponadto świadek ta zeznała, że mężczyzna z czerwonym plecakiem cały czas starał się powstrzymać swoich agresywnych kolegów.

Z kolei A. F. (1) zeznała jednoznacznie (k. 71), że mężczyzna z czerwonym plecakiem próbował odganiać i uspokajać kolegów. Nie widziała, aby był on wobec kogokolwiek agresywny. Twierdziła też, że osłaniał swoim ciałem obcokrajowców (k. 165).

Znamienne są też zeznaniaA. Ł.. Podała ona, że chłopak w czarnej koszulce z elementami czerwieni (K. P. (1)) był na miejscu zdarzenia, ale w nim nie uczestniczył. Starał się „być z boku” (k. 75).

Podobnie zeznałaK. M., twierdząc kilkakrotnie, że chłopak z plecakiem nie był agresywny. Mówiła (k. 50), że jest pewna „na 100%”, iż mężczyzna ten rozdzielał osoby i starał się nie dopuścić do awantury.

Jeżeli zatem K. P. (1) robił wszystko, aby powstrzymać agresję swoich kolegów wobec pokrzywdzonych o ciemniejszej karnacji skóry i brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że z jego ust padły jakiekolwiek wyzwiska o treści rasistowskiej, to nie ma żadnych podstaw do uznania, że wspólnie z L. I. (1) i M. P. (1) w dniu 29 czerwca 2012 roku dopuścił się jakiegokolwiek przestępstwa. K. P. (1) nie tylko nie godził się na działania swoich kolegów, ale nawet im, jak wynika z wielu dowodów, stanowczo się przeciwstawiał.

Z tych też względów należało, chociaż takiego wniosku nie zawiera apelacja jego obrońcy, uniewinnić K. P. (1) od popełnienia zarzucanego mu czynu.

Pomimo że apelacja obrońcy D. K. (1) zawierała wniosek o uniewinnienie, w przypadku tego oskarżonego brak była podstaw do jego uwzględnienia.

Ustosunkowując się do tej apelacji, zacząć należy od tego, że została ona błędnie skonstruowana. Postawione w niej trzy zarzuty, chociaż w gruncie rzeczy sprowadzają się do tego samego, wykluczają się wzajemnie.

Po pierwsze, co zostało już wyjaśnione w części odnoszącej się do apelacji obrońcy K. P. (1), nielogiczne i tym samym nieprawidłowe jest jednoczesne zarzucanie obrazy art. 5 §2 k.p.k. i art. 7 k.p.k.

Po drugie, jeżeli błędne ustalenia faktyczne są wynikiem sprzecznej z dyspozycją art. 7 k.p.k. oceny dowodów, to podstawą apelacji powinien być zarzut obrazy prawa procesowego. Należy bowiem wskazywać uchybienie pierwotne, a nie wtórne. Gdyby Sąd pierwszej instancji inaczej ocenił dowody, to dokonałby innych ustaleń faktycznych. Jeżeli nie dano wiary wyjaśnieniom oskarżonego, to nie można zarzucać, że nie czyniono na ich podstawie ustaleń faktycznych. To, że sąd tak postąpił, jest przecież skutkiem uznania tego dowodu za niewiarygodny.

Po lekturze uzasadnienia apelacji można zaś mieć wrażenie, że skarżący nie zapoznał się z całością materiału dowodowego. Został on bowiem przez niego potraktowany w sposób nadzwyczaj wybiórczy. Obrońca pominął między innymi tak ważny dowód, jakim niewątpliwie jest nagranie video z kamery znajdującej się w miejscu zdarzenia. Charakterystyczne jest, że cytaty z zeznań świadków pochodzą wyłącznie z protokołów rozpraw sądowych.

Mało tego, autor apelacji najwyraźniej nie przeanalizował cytowanych przez siebie zeznań. Zdecydowana bowiem większość zacytowanych w uzasadnieniu apelacji fragmentów zeznań świadków nie dotyczy D. K. (1), lecz K. P. (1). Aby się o tym przekonać, należy zapoznać się z odczytywanymi na rozprawie zeznaniami świadków A. F. (1), K. M. i E. P. (2) z postępowania przygotowawczego. Wynika z nich bowiem niedwuznacznie, że mężczyzną łagodzącym konflikt i powstrzymującym kolegów przed dalszą agresją był mężczyzna w czarnym t – shircie i z czerwonym plecakiem, a nie mężczyzna w zielonej koszulce z czarnym plecakiem. Znajduje to zresztą potwierdzenie we wspomnianym wcześniej nagraniu video. Czarny t- shirt i czerwony plecak miał na sobie w czasie zajścia K. P. (1). Obrońca D. K. (1) cytując fragment zeznań E. P. (2): „ Jeden z mężczyzn, którego wskazywałam, że miał plecak, on wobec żadnego obcokrajowca nie był agresywny”, najwyraźniej zapomniał (albo nie wiedział), że nie tylko D. K. (1) miał na sobie plecak.

Powołane w apelacji obrońcy D. K. (1) zeznania E. P. (2) nie tylko że nie wskazują na brak u tego oskarżonego przejawów agresji wobec obcokrajowców, ale wprost dowodzą, że D. K. (1) zaangażował się w pobicie pokrzywdzonych oraz wyzywał ich obraźliwymi, mającymi rasistowski charakter słowami. Zeznała ona (k. 27), że mężczyzna w bejsbolówce (taką czapkę spośród wszystkich czterech oskarżonych miał tylko D. K. (1)) szarpał się z jednym z obcokrajowców i wykrzykiwał wulgaryzmy o charakterze rasistowskim.

Również wskazane w apelacji zeznania świadka A. F. (1)są dowodem na udział D. K. (1) w pobiciu obcokrajowców. Zeznała ona, że mężczyzna w zielonej koszulce z początku zachowywał się spokojnie, ale potem zaczął atakować z zaciśniętymi pięściami.

Oprócz wymienionych w apelacji obrońcy D. K. (1) świadków o czynnym udziale tego oskarżonego w pobiciu obcokrajowców zeznali świadkowie A. Ł. i M. S.. A. Ł.była pewna, że zadał on cios pięścią (k. 75). M. S. natomiast zeznał (k. 54 odwr.), że mężczyzna ubrany w zieloną koszulkę w pewnym momencie, krzyknął obraźliwie w kierunku pokrzywdzonych: „za… czar…”, zdjął z siebie koszulkę i rzucił się z rękoma do bicia.

To, co wynika z zeznań M. S. znajduje pełne potwierdzenie w nagraniu video zarejestrowanym przez kamerę obejmującą swoim zasięgiem okolice skrzyżowania ulic (...) w O.. Widać wyraźnie na nim, że D. K. (1) w pewnym momencie, właściwie tuz przed przyjazdem policjantów, zdjął koszulkę i zaczął groźnie wymachiwać rękoma w kierunku obcokrajowców.

Takie zachowanie D. K. (1), chociaż krótkotrwałe, jest wystarczające dla przyjęcia, że wziął on udział w pobiciu pokrzywdzonych. Dla uznania, że swoim zachowaniem wyczerpał znamiona występku z art. 158 §1 k.k. wcale nie jest konieczne ustalenie, że kogoś uderzył. Obrońca oskarżonego, powołując się na fragment uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazującego na brak możliwości poczynienia takiego ustalenia, zdaje się nie rozumieć istoty stypizowanego w tym przepisie przestępstwa. Jest to tym bardziej niezrozumiałe, że Sąd Okręgowy w pisemnych motywach wyroku szczegółowo omówił to zagadnienie wspierając się orzeczeniami Sądu Najwyższego (k. 994).

Sąd pierwszej instancji, wbrew zarzutom obrońcy, wcale nie pominął korzystnych dla D. K. (1) korzystnych fragmentów zeznań świadków. Sąd Okręgowy przecież niejednokrotnie podkreślał w uzasadnieniu wyroku, że jego udział w zajściu był dalece mniejszy od zaangażowania L. I. (1) i M. P. (1). Ustalił, że przez dłuższy czas podczas zajścia nie był on agresywny i nikogo nie atakował. Dopiero później jego postawa uległa zmianie.

Niewielkie zaangażowanie w pobicie obcokrajowców znalazło też odzwierciedlenie w wysokości orzeczonej wobec D. K. (1) kary, aczkolwiek w niewystarczającym stopniu. Wymierzając karę należało też mieć na uwadze, że oskarżony podejmował działania, chociaż mało skuteczne, zmierzające do załagodzenia konfliktu. Wielu świadków, w tym pokrzywdzeni, podkreślało, że zachowywał się raczej spokojnie. Włączył się w pobicie dopiero na krótko przed końcem zajścia. Nikogo nie uderzył.

W tych okolicznościach należało uznać, że nawet najniższa kara przewidziana za przypisane mu przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa. Konsekwencją takiego stanowiska jest konieczność zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary.

Podkreślić należy, że przyjęcie, iż oskarżony popełnił przestępstwo o charakterze chuligańskim bynajmniej nie wyklucza możliwości nadzwyczajnego złagodzenia kary na podstawie art. 60 §2 k.k. W wypadku zbiegu obligatoryjnej podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary z fakultatywną podstawą nadzwyczajnego obostrzenia represji karnej dopuszczalny jest zawsze wybór dowolnej dyrektywy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2010 roku, II KK 153/09, Lex nr 570134).

Karą adekwatną do stopnia zawinienia oskarżonego oraz stopnia szkodliwości społecznej popełnionego przez D. K. (1) przestępstwa jest kara grzywny sześćdziesięciu stawek dziennych. Mając na uwadze jego sytuację majątkową i rodzinną wysokość jednej stawki ustalono na kwotę trzydziestu złotych. Kara ta jest na tyle dolegliwa, że powinna spełnić wobec oskarżonego swoje funkcje wychowawcze i zapobiegawcze. Jednocześnie winna też zaspokoić potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Niewątpliwie D. K. (1) dopuścił się przestępstwa pobicia wspólnie i w porozumieniu z L. I. (1) i M. P. (1). Z istoty konstrukcji współsprawstwa wynika, że każdy ze współsprawców ponosi odpowiedzialność za całość popełnionego (wspólnie i w porozumieniu) przestępstwa, a więc także i w tej części, w jakiej znamiona czynu zabronionego zostały wypełnione zachowaniem innego ze współsprawców (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2013 roku, II KK 71/13, OSNKW 2013/8/65). Nie oznacza to jednak, że do współsprawstwa nie odnoszą się podstawowe zasady odpowiedzialnej karnej, a w szczególności określona w art. 20 k.k. zasada indywidualizacji i niezależności odpowiedzialności. Każdemu ze współdziałających przypisuje się jego własny czyn zabroniony i ponosi on odpowiedzialność karną na zasadzie niezależności od pozostałych współdziałających (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2005 roku, VKK 336/05, OSNwSK 2005/1/2374). Współdziałającemu można przypisać działania pozostałych współdziałających, o ile były one objęte porozumieniem, przynajmniej dorozumianym. Tymczasem D. K. (1) zostało przypisane w zaskarżonym wyroku, że wspólnie i w porozumieniu z L. I. (1) i M. P. (1) plunął A. P. w twarz, w sytuacji gdy na podstawie zebranych dowodów nie tylko brak jest podstaw do przyjęcia, że oskarżony akceptował takie zachowanie kolegi, ale nawet nie ma podstaw do uznania, że to widział. Z zeznań pokrzywdzonego wynika przecież, że został opluty zanim dobiegli do niego pozostali oskarżeni. Poza tym należy zauważyć, że Sąd Okręgowy ustalił, całkowicie słusznie, że D. K. (1) w pierwszej fazie zdarzenia w ogóle nie był uczestnikiem tego zajścia. Przyjęty przez Sąd Okręgowy opis przypisanego oskarżonemu czynu nie odpowiada zatem poczynionym przez ten sąd ustaleniom faktycznym.

Dlatego też zaistniała potrzeba zmiany opisu przypisanego D. K. (1) czynu w taki sposób, aby ten opis odpowiadał prawidłowym ustaleniom faktycznym co do jego udziału w wyznaczającym ramy aktu oskarżenia zajściu.

Dokonując zmiany opisu tego czynu, należało mieć na względzie określony w art. 434 §1 k.k. zakaz orzekania na niekorzyść oskarżonego w przypadku braku środka odwoławczego na jego niekorzyść. Zakaz ten oznacza, że sytuacja oskarżonego ani w postępowaniu odwoławczym, ani w postępowaniu ponownym nie może ulec pogorszeniu w jakimkolwiek zakresie, w tym również w sferze ustaleń faktycznych powodujących, lub tylko mogących powodować, negatywne skutki w sytuacji prawnej oskarżonego (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 sierpnia 2009 roku, II KK 36/09, OSNKW 2009/9/80).

Z opisu czynu przypisanego D. K. (1), jak również L. I. (1) oraz M. P. (1) nie wynika wcale, aby oskarżeni stosowali przemoc wobec pokrzywdzonych z powodu ich przynależności narodowej, etnicznej, rasowej, politycznej, wyznaniowej lub z powodu ich bezwyznaniowości. Brak takiego ustalenia w wyroku powoduje, że nie można im przypisać występku z art. 119 §1 k.k. Dla zrealizowania znamion tego przestępstwa nie wystarcza samo stosowanie przemocy lub groźby bezprawnej.

Wprawdzie w opisie tego czynu zostało zawarte sformułowanie: „z powodu ich przynależności rasowej i narodowej”,, ale odnosi się ono wyłącznie do znieważania pokrzywdzonych. Nie odnosi się ono bynajmniej do stosowanej przez oskarżonych przemocy.

W powstałej sytuacji procesowej, wywołanej brakiem apelacji na niekorzyść, nie jest w każdym razie możliwe „dookreślenie” opisu czynu przez wprowadzenie do niego znamion przestępstwa wymaganego przez prawo karne materialne (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 roku, I KZP 20/05, OSNKW 2005/9/76; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2005 roku, IV KK 238/05, OSnwSK 2005/1/2055; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2007 roku, V KK 180/06, OSNwSK 2007/1/485; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 sierpnia 2009 roku, II KK 36/09, OSNKW 2009/9/80; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2009 roku, III KK 148/09, Lex nr 560583). Tym samym z kwalifikacji prawnej przypisanego D. K. (1) czynu należało wykluczyć przepis art. 119 §1 k.k., pomimo że ustalenia faktyczne zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pozwalały na zastosowanie tego przepisu.

Ponieważ identycznym uchybieniem był dotknięty wyrok Sądu Okręgowego w części dotyczącej współoskarżonych L. I. (1) i M. P. (1), którzy nie wnieśli środka odwoławczego, należało również na podstawie art. 435 k.p.k. zmienić wyrok wobec tych dwóch oskarżonych, kwalifikując przypisane im przestępstwo z art. 158 §1 k.k. w zb. art. 257 k.k. w zw. z art. 57 a §1 k.k.

Mając powyższe na względzie Sąd Apelacyjny na podstawie art. 437 §2 k.p.k., art. 435 k.p.k. i art. 440 k.p.k. orzekł jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o zasądzeniu od Skarbu Państwa wynagrodzeń obrońcom z urzędu za postępowanie odwoławcze znajduje podstawę w art. 618 §1 k.p.k. pkt 11 k.p.k. oraz w §14 ust. 2 pkt. 5 i § 19 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz.1348 z późn. zm.).

O opłacie orzeczono na podstawie art. 3 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 roku o opłatach w sprawach karnych (t. j. Dz. U. z 1983 roku, Nr 49, poz. 223 z późn. zm.). O pozostałych kosztach sądowych w części dotyczącej oskarżonego D. K. (1) orzeczono na podstawie art. 634 k.p.k. i art. 627 k.p.k.

Orzeczenie o kosztach w części dotyczącej oskarżonego K. P. (1) opiera się na przepisie art. 632 pkt 2 k.p.k.