Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 września 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący-Sędzia SA Teresa Mróz (spr.)

Sędzia SA Krzysztof Tucharz

Sędzia SO (del.) Marcin Strobel

Protokolant Lidia Ronkiewicz

po rozpoznaniu w dniu 9 września 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i nałożenie kary pieniężnej

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 14 sierpnia 2013 r., sygn. akt XVII AmA 124/11

I zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

1.  zmienia Decyzję nr (...) Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 13 lipca 2011 r. w punkcie pierwszym w zakresie dotyczącym uznania za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów reklamę radiową suplementu diety (...) i stwierdzenia zaniechania jej stosowania w ten sposób, że nie uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, działania (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. (poprzednio (...) Sp. z o. o. w K.) polegającego na wskazywaniu, że osoba rekomendująca suplement diety (...) w reklamie radiowej posiada tytuł naukowy profesora i równocześnie jest dietetykiem i w punkcie drugim w ten sposób, że wymierzoną karę pieniężną obniża do kwoty 40.331 (czterdzieści tysięcy trzysta trzydzieści jeden) zł, a w pozostałym zakresie odwołanie oddala,

2.  zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 500 (pięćset) zł tytułem zwrotu połowy uiszczonej przez powódkę opłaty od odwołania,

3.  koszty zastępstwa procesowego znosi wzajemnie między stronami.

II oddala apelację w pozostałym zakresie,

III zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. kwotę 500 (pięćset) zł tytułem zwrotu połowy uiszczonej przez powódkę opłaty od apelacji,

IV koszty zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym znosi wzajemnie między stronami.

Sygn. akt VI A Ca 1858/13

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 13 lipca 2011 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 27 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów uznał za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów określoną w art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 powyższej ustawy działania (...) sp. z o. o. w K. polegającą na wskazywaniu, że osoba rekomendująca suplement diety (...) w reklamie telewizyjnej posiada tytuł naukowy profesora i równocześnie jest ekspertem do spraw kondycji serca oraz wskazywaniu, że osoba rekomendująca suplement diety (...) w reklamie radiowej posiada tytuł naukowy profesora i równocześnie jest dietetykiem, podczas gdy osoby występujące w reklamach nie posiadają wyżej wymienionych tytułów i wykształcenia , co stanowi reklamę wprowadzającą w błąd w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Prezes UOKiK stwierdził zaniechanie stosowania w odniesieniu do telewizyjnego spotu reklamowego suplementu diety (...) z dniem 24 lutego 2011 r. zaś do spotu reklamowego suplementu diety (...) z dniem 20 października 2010 r. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes UOKiK nałożył na powódkę karę pieniężną w wysokości 80.662 zł.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła powódka. Decyzję zaskarżyła w całości i zarzuciła Prezesowi UOKiK naruszenie:

- art. 27 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 1 i oraz art. 24 ust. 1 i 3 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zw. z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy nie było podstaw do oceny, że błąd polegający na wskazaniu, że osoba występująca w reklamie ma tytuł naukowy profesora i jest dietetykiem mógł mieć wpływ na decyzję konsumenta co do zakupu reklamowanego produktu,

- art. 16 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuwzględnieniu wszystkich elementów reklamy, a jedynie niektórych jej elementów,

- art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podczas jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy okoliczności sprawy wyłączają możliwość przypisania przedsiębiorcy choćby nieumyślnej winy,

- art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez nałożenie na skarżącą wygórowanej kary pieniężnej bez uwzględnienia rodzaju i ceny reklamowanego produktu, krótkiego czasu rozpowszechniania kwestionowanych reklam, natychmiastowego dostosowania reklam do zarzutów UOKiK oraz braku uprzedniego naruszenia przepisów przez powódkę.

W konkluzji odwołania powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę decyzji i uznanie zarzucanej jej przez Prezesa UOKiK praktyki na nienaruszającą zbiorowych interesów konsumentów, ewentualnie poprzez zmianę zaskarżonej decyzji i obniżenie orzeczonej kary pieniężnej.

Wyrokiem z dnia 14 sierpnia 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie i obciążył powódkę kosztami zastępstwa procesowego na rzecz pozwanego.

Sąd Okręgowy ustalił, że powódka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie między innymi produkcji leków i pozostałych wyrobów farmaceutycznych. W ramach prowadzonej działalności powódka opracowała bez udziału specjalistycznej agencji reklamowej spoty reklamowe suplementów diety (...). W reklamie telewizyjnej preparatu (...) trwającej 30 sekund mężczyzna udziela wywiadu w studiu telewizyjnym fikcyjnej stacji (...) dziennikarce programu (...). Dziennikarka, zwracając się do siedzącego obok niej mężczyzny pyta: (...). Mężczyzna, którego personalia – (...) widnieją na pasku informacyjnym poniżej jego sylwetki, u dołu ekranu, odpowiada: (...) prezentując jednocześnie opakowanie suplementu diety (...). Na końcu spotu mężczyzna ten dodaje (...). Reklama telewizyjna emitowana była od 9 sierpnia 2010 r. w następujących stacjach telewizyjnych (...). Z dniem 24 lutego 2011 r. spółka zaprzestała emisji spotu telewizyjnego.

Podobnej treści spot reklamowy emitowany był w stacjach radiowych. W spotach dźwiękowych kobieta informuje, że (...). Dalej pyta: (...). Męski głos odpowiada (...). Spoty radiowe emitowane były od maja 2010 r. w kilkudziesięciu stacjach radiowych. Powódka począwszy od 20 października 2010 r. zmodyfikowała treść spotu poprzez usunięcie słów (...) oraz tytułu zawodowego (...), zaś od 23 marca 2011 r. zaprzestał emisji spotu radiowego.

W spotach reklamowych wystąpili aktorzy: T. W. (w reklamach radiowych) i J. M. (w reklamie telewizyjnej).

Rekomendacji reklamowanych suplementów diety udzieliła prof. dr hab. n. farm. D. M. – pracownik naukowy Uniwersytetu (...) w Ł.. Autorka rekomendacji odmówiła udzielenia zgody na podanie swoich danych osobowych do publicznej wiadomości i zastrzegła, że rekomendacja może być ujawniona tylko anonimowo. Na etapie postępowania odwoławczego powódka przedstawiła powyższą opinię parafowaną przez prof. dr hab. med. J. D. (6 lipca 2011 r.) oraz technologa żywienia człowieka mgr inż. P. C. (29 lipca 2011 r.).

W tych okolicznościach Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, że odwołanie należy oddalić.

Odnosząc się do zarzutów powódki, Sąd uznał, że zarzut naruszenia art. 27 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 1 i art. 24 ust. 1 i 3 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest niezasadny.

Sąd zaaprobował, zaprezentowane przez pozwanego stanowisko, że o uznaniu przedmiotowych reklam za reklamy wprowadzające w błąd zadecydowała ich forma, w szczególności sposób prezentacji suplementów diety polegający na rekomendacji reklamowanych produktów przez osobę przedstawioną z imienia i nazwiska jako autorytet naukowy, a jednocześnie specjalistę praktyka. Sąd uznał za niesłuszne stanowisko powódki o istnieniu możliwości porównania fikcyjnych postaci występujących w światowej i polskiej produkcji spotach reklamowych z prezentowaniem w spotach reklamowych powódki profesorów medycyny zidentyfikowanych z imienia i nazwiska oraz ujawnieniem ich tytułów naukowych oraz zakresu specjalizacji. W pierwszym przypadku postacie te są elementem konwencji, którą jest fikcyjność w stworzonej w reklamie sytuacji, nawet jeżeli aktor odgrywa rolę specjalisty z zakresu medycyny ubranego w biały fartuch. W drugim przypadku zamiarem autorów reklamy jest stworzenie konwencji prawdziwości sytuacji oraz postaci występujących w reklamie, o czym decyduje identyfikacja osoby odgrywającej rolę specjalisty. Zdaniem Sądu, w pełni uzasadniony zatem będzie odbiór tego rodzaju reklamy, nawet przez sceptycznego i rozważnego konsumenta, jako sytuacji prawdziwej, w której ekspert w określonej dziedzinie, legitymujący się tytułem naukowym rekomenduje określony produkt. Fakt, że w rzeczywistości tak nie jest decyduje o wprowadzeniu konsumenta w błąd. Zdaniem sądu pierwszej instancji twierdzenie powódki, że reklama przez nią emitowana, już w założeniu jest fikcją, nie znajduje potwierdzenia w zasadach doświadczenia życiowego oraz przyjętych zwyczajach w działalności reklamowej.

Sąd Okręgowy podkreślił, że nie ma racji powódka, że wprowadzenie w błąd konsumenta, nie mogło wpłynąć na jego decyzję co do zakupu określonego produktu. Gdyby przyjąć stanowisko powódki, że dla decyzji konsumenta o zakupie, znaczenie ma sam fakt posiadania rekomendacji przez prezentowany w reklamie produkt, wystarczającym byłoby podanie tej informacji poprzez jej odczytanie przez lektora, czy też umieszczenie tej treści napisu na ekranie. Powódka nie nadała takiej formy swojej reklamie. Sąd wskazał, że taka informacja, choć prawdziwa, nie mogłaby wywołać pożądanego wrażenia u konsumenta , łatwo bowiem można byłoby ją pominąć w natłoku informacji, a nawet, gdyby dotarła do konsumenta, sposób jej prezentacji nie wpłynąłby na decyzję o zakupie w takim stopniu jak zaprezentowanie tej samej treści w formie takiej, jak w zakwestionowanych spotach reklamowych. Obserwowanie bowiem na ekranie prezenterki z ubranym w biały fartuch mężczyzną przedstawionym z imienia i nazwiska jako profesor i praktyk w określonej dziedzinie i wysłuchanie jego opinii na temat reklamowanego produktu, wpływa na zwiększenie wrażeń konsumenta, wzmacnia i utrwala je i z pewnością wzmacnia pozytywny przekaz, który jest celem reklamy.

Nie jest zatem słuszne twierdzenie powódki, że nie została zrealizowana przesłanka z art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Sądu Okręgowego powódka jako praktyk działalności gospodarczej, wyspecjalizowane przedsiębiorstwo funkcjonujące od wielu lat na rynku, prowadzące produkcję na szeroką skalę, musiała posiadać świadomość powyższych okoliczności, a co najmniej przy dołożeniu należytej staranności, powinna taką świadomość posiadać.

Nie jest również, zdaniem Sądu Okręgowego, słuszny zarzut powódki naruszenia art. 106 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakresie podstaw do nałożenia kary pieniężnej z powodu braku winy. Spośród różnych możliwości zaprezentowania rekomendacji dla reklamowanego produktu, powódka wybrała wersję prezentacji fikcyjnych postaci profesora medycyny i specjalisty zidentyfikowanych z imienia i nazwiska. W ocenie Sądu Okręgowego wybór ten poprzedzała ocena, że jest to opcja najbardziej celowa z punktu widzenia założeń powódki, natomiast dopuszczalna forma zaprezentowania produktu przez fikcyjną postać, bez zastosowania zabiegów mających tę postać urealnić, nie zapewniłaby realizacji tych założeń. Zdaniem Sądu Okręgowego wysoki stopień profesjonalizmu powódki uzasadnia twierdzenie, że miała ona wiedzę o możliwym wprowadzeniu w błąd konsumenta i działała celowo i z rozmysłem. Wiedziała bowiem, że prezentowane postacie rekomendujące suplementy diety są fikcyjne, a jedynie stwarzają pozory prawdziwości. Nie jest, w ocenie Sądu Okręgowego słuszne stanowisko powódki, że reklama ta skonstruowana została w sposób wyraźnie i jednoznacznie podkreślający fikcyjność postaci.

W tych okolicznościach Sąd wskazał, że przedstawienie na etapie postępowania apelacyjnego rekomendacji kardiologa oraz technologa żywienia człowieka reklamowanych suplementów diety pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto rekomendacje te udzielone zostały już zaprzestaniu emisji przedmiotowych reklam. Odnośnie natomiast do rekomendacji udzielonej przez D. M., Sąd stwierdził, że osoba ta nie jest ani profesorem medycyny, ani też ekspertem do spraw serca czy dietetykiem, zatem również w tym zakresie zakwestionowane reklamy nie odpowiadały treści istniejącej rekomendacji.

Sąd Okręgowy nie uznał za słuszne zarzuty powódki co do orzeczonej kary pieniężnej. Sąd zwrócił uwagę na intensywność zarzucanej powódce praktyki, o czym świadczy ilość stacji radiowych i telewizyjnych, w których emitowana była reklama. Ponadto mając na uwadze ponad półroczny okres emisji, Sąd stwierdził, że skutki w zakresie pozyskania potencjalnych klientów mogły być bardzo daleko idące. Sąd zgodził się ze stanowiskiem pozwanego, że reklama miała powszechny charakter, bowiem wymierzona była we wszystkich konsumentów mogących nabywać suplementy diety. Sąd zaaprobował stanowisko pozwanego, że w przedmiotowej sprawie okolicznością obciążającą był ogólnopolski zasięg stwierdzonego naruszenia oraz jego skala, natomiast okolicznością łagodzącą natychmiastowe zaprzestanie emisji zakwestionowanych reklam. W ocenie Sądu Okręgowego bez znaczenia dla wymiaru kary pozostaje okoliczność, że powódka jest producentem suplementu diety o niskiej cenie jednostkowej, który może mieć jedynie pozytywny wpływ na organizm konsumenta. Produkcja bowiem i sprzedaż przez powódkę suplementów diety stanowią jej działalność gospodarczą nastawioną na zysk i podlegającą ogólnym regułom rynku, również zasadom konkurencji.. Zdaniem Sądu Okręgowego kara pieniężna nałożona na powódkę jest adekwatna do okresu oraz stopnia naruszenia przez powódkę przepisów ustawy.

Apelację od powyższego wyroku wywiodła powódka. Zaskarżając wyrok w całości zarzuciła Sądowi Okręgowemu naruszenie:

- art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że reklama suplementu diety (...) wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w postaci reklamy wprowadzającej w błąd, jako że występuje w niej aktor odgrywający fikcyjną postać profesora J. S., co może wprowadzić konsumenta w błąd co do rekomendowania produktu przez profesora J. S. – eksperta do spraw kondycji serca, podczas gdy elementy reklamy oraz sposób zachowania aktora niwelują ryzyko błędnego przyjęcia przez konsumenta, że w reklamie występuje autentyczny profesor – ekspert do spraw kondycji serca, co wyklucza możliwość przypisania reklamie charakteru wprowadzającego w błąd oraz praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów;

- art. 479 ^{( 31a)} § 1 k.p.c. i art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k. w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 u.o.k.k. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i oddalenie odwołania powódki w zakresie dotyczącym reklamy radiowej (...), pomimo że w uzasadnieniu wyroku uznał za dopuszczalną praktykę polegającą na wykorzystaniu w reklamie fikcyjnych osób posiadających pewne właściwości czy tytuły, w rolę których wcielają się aktorzy;

- art. 27 ust. 2 u.o.k.k. w zw. z art. 27 ust. 1 u.o.k.k. poprzez błędne przyjęcie, że w sprawie nie zachodziły przesłanki do wydania przez Prezesa UOKiK decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania, podczas gdy skarżąca niezwłocznie po wszczęciu postępowania w sprawie zmieniła swoje spoty reklamowe poprzez usunięcie kwestionowanych przez Prezesa UOKiK elementów i złożyła oświadczenie o zaprzestaniu stosowania kwestionowanej praktyki;

- art. 111 u.o.k.k w zw. z art. 106 u.o.k.k. poprzez błędne przyjęcie, że wysokość wymierzonej kary pieniężnej jest proporcjonalna do stopnia naruszenia przepisów ustawy i winy powódki, podczas gdy brak jest dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów w sprawach dotyczących wykorzystywania fikcyjnych postaci w przekazach reklamowych, które skarżąca mogłaby uwzględnić konstruując przekaz reklamowy, co sprawia, że wysokość wymierzonej kary nie jest adekwatna do stopnia winy i nie uwzględnia okoliczności braku wymienionych reguł, braku uprzedniego naruszenia przepisów ustawy oraz niezwłocznego zaprzestania stosowania praktyki po wszczęciu postępowania przez Prezesa UOKiK.

Powódka wniosła o odtworzenie na rozprawie płyty CD z nagraniem kwestionowanych spotów reklamowych, przeprowadzenie dowodu z nagrań reklam radiowych suplementów diety (...) oraz (...) na okoliczność posługiwania się przez innych producentów suplementów diety w swych działaniach marketingowych fikcyjną postacią profesora udzielającego rekomendacji reklamowanym preparatom oraz braku kwestionowania tego rodzaju praktyk przez pozwanego oraz o odtworzenie na rozprawie płyty CD z nagraniem wymienionych reklam radiowych.

W konkluzji apelacji powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę zaskarżonej decyzji i uznanie, że praktyka polegająca na wskazywaniu, że osoba rekomendująca suplement diety o nazwie (...) w reklamie telewizyjnej posiada tytuł naukowy profesora i jest jednocześnie ekspertem do spraw kondycji serca, a także polegająca na wskazywaniu, że osoba rekomendująca suplement diety (...) w reklamie radowej posiada tytuł naukowy profesora i jest równocześnie dietetykiem, podczas gdy w rzeczywistości osoby występujące w reklamach nie posiadają wymienionych tytułów lecz jedynie odgrywają rolę osób, które posiadają takie tytuły i faktycznie udzieliły rekomendacji wymienionym suplementom diety, nie stanowi praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez obniżenie nałożonej na powódkę kary pieniężnej.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powódki jest częściowo uzasadniona.

Ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy w przedmiotowej sprawie nie były kwestionowane przez strony, Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne.

Spór dotyczy oceny zakwestionowanych reklam w kontekście przesłanek z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, a więc godzące w nie bezprawne działania przedsiębiorcy jak choćby nieuczciwe praktyki lub czyny nieuczciwej konkurencji.

W związku z powyższym, by dokonać takiej oceny, w pierwszym rzędzie należy ocenić przedmiotowe reklamy z punktu widzenia art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stosownie do którego czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest między innymi reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi.

Zgodnie z dyrektywą 2006/114/WE "reklama wprowadzająca w błąd" oznacza każdą reklamę, która w jakikolwiek sposób, w tym przez swoją formę, wprowadza lub może wprowadzić w błąd osoby, do których jest skierowana lub dociera i która, z powodu swojej zwodniczej natury, może wpłynąć na ich postępowanie gospodarcze lub która, z tych powodów, szkodzi lub może szkodzić konkurentowi”. Reklamą bowiem jest świadomie podejmowane działanie w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług poprzez wskazanie na ich cechy w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem.

O reklamie wprowadzającej w błąd można mówić wówczas, gdy na jej podstawie kształtują się nieprawdziwe wyobrażenia dotyczące przedsiębiorcy, przedsiębiorstwa, produktu lub usługi. Owe nieprawdziwe wyobrażenia wynikają z zaistniałej rozbieżności pomiędzy przekazem reklamowym a rzeczywistym obrazem reklamowanego produktu. W wyniku wprowadzającego w błąd przekazu u jego odbiorcy pojawia się możliwość podjęcia decyzji gospodarczej. Ocena bowiem reklamy jako wprowadzającej w błąd dokonywana jest w oderwaniu od rzeczywistego podjęcia decyzji gospodarczej przez jej odbiorcę, tj. decyzji co do zakupu określonego towaru lub skorzystania z usługi. W tym kontekście ocenie podlegać będzie znaczenie (istotność) błędu dla procesu decyzyjnego konsumenta. Wyróżnia się dwa aspekty wprowadzenia w błąd. Jako reklamę wprowadzającą w błąd należy kwalifikować reklamę zawierającą fałszywe informacje oraz reklamę, która zawiera informacje obiektywnie prawdziwe, ale niepełne, dwuznaczne, trudno sprawdzalne lub które podano w trudno dostępny sposób (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, OSNC 2008, nr 12, poz. 140; wyrok ETS z dnia 16 stycznia 1992 r. w sprawie C-373/90 Nissan , Rec. 1992, s. I-131). Rozpowszechnianie informacji fałszywych, czyli niezgodnych z rzeczywistością, może wprowadzić w błąd. Profesjonalista (przedsiębiorca) podlega obowiązkowi przekazywania jasnych, zrozumiałych, rzetelnych i prawdziwych informacji o towarze lub usłudze. Przekazywane w formie komunikacji handlowej informacje nie mogą wprowadzać w błąd przeciętnego odbiorcy (konsumenta). Pojęcie przeciętnego konsumenta jest pojęciem ustawowym. Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym definiuje przeciętnego konsumenta jako osobę, która jest dostatecznie dobrze poinformowana, uważna i ostrożna. Oceny tej powinno dokonać się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak m.in. wiek, wykształcenie, sprawność fizyczna czy umysłowa. Powyższa definicja stanowi odzwierciedlenie funkcjonującego w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości modelu przeciętnego konsumenta, jako osoby dostatecznie dobrze poinformowanej, uważnej i ostrożnej. Konsument przeciętny posiada określony zasób informacji o otaczającej go rzeczywistości i potrafi go wykorzystać. Jest to jednocześnie konsument sceptyczny wobec kierowanych do niego praktyk przedsiębiorców, który umiejętnie korzysta ze stworzonych możliwości wyboru. Wskazać jednocześnie należy, że orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje na konieczność odniesienia powyższych cech przeciętnego konsumenta do produktu, do którego odnosi się dana praktyka.

W tym kontekście należy uznać, że kryterium wprowadzenia w błąd spełnia reklama telewizyjna suplementu diety (...). Reklama telewizyjna bowiem jest uważana za najskuteczniejszą formę docierania do masowego odbiorcy, według szacunków dociera ona do 98% ludzi w Polsce. W zależności od pożądanego efektu stosuje się różne formy reklamy, dzięki temu reklama telewizyjna charakteryzuje się oryginalnością, może być interesująca dla odbiorców. Nadawana w porach największej oglądalności reklama ta stanowi skuteczny środek reklamy. Ma również wysoką zdolność kształtowania potrzeb i popytu, formowania określonych kryteriów wyboru i upowszechnienia wzorów zachowań nabywców na rynku.

Głównymi zaletami reklamy telewizyjnej jest szeroki zasięg, największe możliwości przyciągnięcia uwagi odbiorców oraz silnego oddziaływania na emocje potencjalnych klientów, wiarygodność. Możliwe to jest dzięki najważniejszym elementom reklamy telewizyjnej jakimi są obraz, słowo i dźwięk. Reklama telewizyjna bazuje przede wszystkim na obrazie. To obraz wywiera pierwsze wrażenie na odbiorcach i skłania ich do zakupu danego produktu. Dzięki elementom reklamy telewizyjnej ma ona najlepsze ze wszystkich nośników reklamy możliwości przyciągnięcia i utrzymania uwagi odbiorców oraz kreowania wizji silnie oddziaływującej na emocje potencjalnego klienta.

Z tych też względów należy przyjąć, że posłużenie się w reklamie telewizyjnej suplementu diety (...) osobą przedstawioną jako profesor J. S. – ekspert do spraw kondycji serca wprowadza konsumenta w błąd co do rzeczywistego stanu rzeczy, tego, że reklamowany preparat posiada rekomendację środowiska lekarskiego. W ocenie Sądu Apelacyjnego nawet przy przyjęciu powoływanego przez sąd pierwszej instancji stanowiska Sądu Najwyższego, że odbiorcy reklamy nie można traktować jako mało uważnego i łatwo poddającego się sugestii płynącej z otrzymanego przekazu, a wręcz przeciwnie, można przyjmować model konsumenta rozsądnie krytycznego, który jest osobą należycie poinformowaną oraz przezorną i ostrożną, nie zmienia oceny zakwestionowanej reklamy telewizyjnej jako reklamy wprowadzającej w błąd. Bez znaczenie jest to, czy w reklamie tej występuje aktor wcielający się w rolę profesora, czy też autentyczna osoba z tytułem profesora. Aktor występujący w przedmiotowej reklamie nie jest postacią znaną i rozpoznawalną. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie wszyscy specjaliści w danej dziedzinie medycznej są znani na tyle, by nie można było uznać, że w reklamie tej występuje osoba z tytułem profesorskim rekomendująca reklamowany preparat. W tym miejscu należy podkreślić, że czym innym jest reklamowanie preparatu przez aktorów w spotach reklamowych przedstawiających sceny z życia rodzinnego (nawet jeżeli nie jest to rodzina reklamującego aktora), czy też spożywanie posiłków w restauracjach, czy nawet przechodniów zachwalających dany preparat. Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie jest rzeczą oczywistą, że tak jak w tego rodzaju reklamach tak w zakwestionowanej reklamie konsument ma świadomość, że ogląda aktora, nie zaś autentyczną postać z cechami, jakie są jej przypisywane. Przedstawienie w reklamie z imienia i nazwiska osoby wskazując, że ma ona tytuł profesora w oczywisty sposób ma „wzmocnić” reklamę, przekazując w ten sposób konsumentowi informację co do rekomendowania reklamowanego produktu przez lekarzy, co ma ogromne znaczenie właśnie w reklamach produktów farmakologicznych i różnego rodzaju suplementów diety i może wpływać na decyzję konsumentów co do ich zakupu.

Nie ma racji powódka, która twierdzi, że telewizyjny przekaz reklamowy nie może wprowadzać konsumenta w błąd, ponieważ nie ma formuły programu publicystycznego rozpoczynającego się planszą tytułową, w którym prowadzący przedstawia gościa programu, podaje jego personalia, przedstawia uczestników programu oraz jego tematykę, czy też, że w zakwestionowanej reklamie osoba profesora J. S. nie jest ubrana w biały lekarski fartuch. Reklama ze swej natury jest przekazem bardzo ograniczonym w czasie lecz zawierającym informacje najistotniejsze o produkcie, zachęcające konsumenta do jego zakupu. Dlatego też, gdyby zakładać, że przeciętny konsument reklamy uznaje, że informacje podawane w reklamie nie są prawdziwe, reklamodawca nie osiągnąłby zamierzonego skutku. Podkreślić należy, że pomimo że konsument posiada pewien zespół cech mentalnych, nie można uznać go za profesjonalistę. Przeciętny konsument nie posiada wiedzy specjalistycznej w danej dziedzinie, ale przede wszystkim rozumie kierowane do niego informacje i potrafi je wykorzystać do podjęcia świadomej decyzji dotyczącej produktu. Nie jest naiwny, ale z drugiej strony nie potrafi ocenić sytuacji jak profesjonalista. Niemniej jednak nawet ostrożny, uważny konsument ma prawo do rzetelnej informacji, pozostającej w zgodzie z prawem, która nie będzie wprowadzać w błąd.

Test przeciętnego konsumenta nie jest testem statystycznym. Nie należy zapominać, że wzorzec przeciętnego konsumenta jest tylko pewnego rodzaju narzędziem, a zatem powinien być elastycznie dostosowywany zarówno do kategorii konsumentów, jak i rodzaju transakcji i jej przedmiotu. Jest to szczególnie widoczne przy dokonywaniu oceny praktyk przedsiębiorców, które wprowadzają w błąd. Oceniając możliwość wprowadzenia w błąd, należy uwzględnić przede wszystkim charakter produktu i warunki, w jakich obrót tym produktem się odbywa, gdyż to wyznacza wzorzec przeciętnego konsumenta, będącego miernikiem zachowań konsumentów dokonujących zakupów. Inaczej zachowuje się konsument przy zakupie towarów o większej wartości, a inaczej przy zakupie towarów powszechnego użytku. Przyjmując model przeciętnego konsumenta, należy mieć na uwadze także jego prawo do rzetelnej i niewprowadzającej w błąd informacji. To, czego można oczekiwać od przeciętnego konsumenta, wynika bowiem przede wszystkim z tego, jak daleko sięga obowiązek informacji handlowej, w szczególności jej dostępności, jasności, niedwuznaczności, pełności i odpowiedniości.

Mając powyższe na uwadze nie można, w ocenie Sądu Apelacyjnego, uznać za trafny zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 24 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy ochronie konkurencji i konsumentów w stosunku do zakwestionowanej reklamy telewizyjnej powódki.

Nie można również uznać za zasadny w stosunku do powyższej reklamy zarzut naruszenia przez sąd pierwszej instancji art. 27 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 27 ust. 1 tej ustawy.

Zgodnie z tymi przepisami organ nie wydaje decyzji, o której mowa w art. 26 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów tj. decyzji uznającej stosowanie przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o jakiej mowa w art. 24 ustawy. W takiej sytuacji Prezes UOKiK wydaje decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Taką właśnie decyzję wydał Prezes UOKiK w przedmiotowej sprawie w stosunku również do reklamy telewizyjnej. Zaprzestanie stosowania przez przedsiębiorcę praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów nie oznacza niemożności nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej, jakkolwiek nałożenie na przedsiębiorcę kary zgodnie z art. 106 u.o.k.k. ma charakter fakultatywny.

Odnośnie do reklamy radiowej suplementu diety (...), Sąd Apelacyjny stanął na stanowisku, że, wbrew poglądowi zaprezentowanemu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, nie stanowi ona reklamy wprowadzającej w błąd w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oczywiście zaletą radia jest fakt, że można go słuchać praktycznie wszędzie, co daje możliwość dotarcia emitowanych tą drogą reklam do bardzo szerokiej rzeszy odbiorców. Jednakże reklama radiowa cechuje się migawkowością związaną z krótkim okresem nadawania i powierzchownością odbioru. Wielu słuchaczy nie koncentruje uwagi na informacjach przekazywanych w radiu. Dlatego też w ocenie Sądu Apelacyjnego, mając na uwadze model przeciętnego konsumenta oraz uwagi poczynione przy ocenie zarzutów odnośnie do reklamy telewizyjnej, wskazanie w zakwestionowanej reklamie radiowej, że osoba reklamująca suplement diety ma tytuł profesora (bez podawania jego imienia i nazwiska) i jest dietetykiem, nie wprowadza odbiorcy reklamy w błąd. W tym wypadku należy zgodzić się z powódką, że formuła reklamy radiowej nie przekroczyła granic dopuszczalnej konwencji reklamy.

W tym zakresie należy podzielić zarzuty apelującej naruszenia art. 16 ust. 2 pkt 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 479 ind. 31a § 1 k.p.c.

W tych okolicznościach, Sąd Apelacyjny dokonał zmiany we wskazanym w wyroku zakresie wyroku sądu pierwszej instancji, co miało również konsekwencje w zmianie tego wyroku w części dotyczącej wymierzonej kary pieniężnej. Sąd Apelacyjny uznał, że zasadne jest nałożenie na powódkę kary pieniężnej w wysokości połowy kwoty pierwotnie wymierzonej kary.

W tym kontekście należy raz jeszcze podkreślić, że wydanie decyzji o uznaniu stosowanej przez przedsiębiorcę praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i jednocześnie stwierdzenie jej zaniechania nie powoduje niemożności wymierzenia przedsiębiorcy kary pieniężnej, mimo jej fakultatywności. Kryteria wymiaru kary określone zostały w art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i są to okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przez przedsiębiorcę przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów może został potraktowane przy wymiarze kary za okoliczność łagodzącą. Należy również mieć na uwadze cele kary – represyjną, lecz przede wszystkim prewencyjną zapobiegającą naruszeniom prawa w przyszłości przez innych przedsiębiorców. W ocenie Sądu Apelacyjnego kara 40.331 zł spełnia te cele mając na uwadze okoliczność uprzedniej niekaralności przedsiębiorcy za naruszenie prawa, zaniechanie stosowania zakwestionowanej praktyki w toku postępowania wyjaśniającego z jednej strony, z drugiej jednak fakt, że reklama emitowana była przez pół roku w licznych stacjach telewizyjnych o zasięgu ogólnopolskim.

Mając powyższe okoliczności na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. oraz art. 385 k.p.c. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto po myśli art. 100 k.p.c. mając na uwadze wynik tego postępowania tj. uwzględnienie apelacji powódki w połowie.