Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 grudnia 2014r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Paweł Rysiński

Sędziowie: SO (del.) – Ewa Gregajtys

SA – Adam Wrzosek (spr.)

Protokolant: – st. sekr. sąd. Marzena Brzozowska

przy udziale Prokuratora Jacka Pergałowskiego

po rozpoznaniu w dniu 22 grudnia 2014 r.

sprawy B. B.

oskarżonego z art. 270 § 1 k.k., z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k.
w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zb. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 12 sierpnia 2014 r. sygn. akt XVIII K 131/14

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II.  zwalnia oskarżonego B. B. od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając wydatkami
w tym zakresie Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

W sprawie Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XVIII K 131/14 B. B. oskarżono o to, że:

I.  w okresie od dnia 9 lipca 2013 r. do dnia 15 lipca 2013 r. w W. dwukrotnie posłużył się w celu użycia go za autentyczny podrobionym w nieustalonych bliżej okolicznościach dokumentem w postaci dowodu osobistego (...) wystawionym na dane A. K. podczas zawierania z B. L. w dniu 9 lipca 2013 r. umowy przedwstępnej najmu lokalu nr (...) położonego w budynku przy Al. (...) w W., a w dniu 15 lipca 2013 r. umowy najmu w/w lokalu, podrabiając w obu przypadkach podpis A. K. na w/w umowach w celu użycia ich za autentyczne,

tj. o czyn z art.270 § 1 k.k.

II.  w okresie od dnia 30 grudnia 2013 r. do dnia 28 lutego 2014 r., w różnych miejscach na terenie W., w tym przy Al. (...), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował doprowadzić E. S. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w postaci pieniędzy w kwocie 235 000 zł w ten sposób, że w dniu 30 grudnia 2013 r. zamieścił w sieci (...) na portalu (...) ogłoszenie o sprzedaży lokalu stanowiącego własność B. L., a następnie posługując się w celu użycia go za autentyczny podrobionym w nieustalonych bliżej okolicznościach dokumentom w postaci dowodu osobistego (...) wystawionym na dane B. L. i podając się za B. L. wprowadził E. S. w błąd co do swojej tożsamości oraz przysługującego mu prawa do własności do lokalu nr (...) położonego w budynku przy Al. (...) w W. oraz uprawnienia do jego sprzedaży, lecz zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na postawę pokrzywdzonej i zatrzymanie go przez funkcjonariuszy Policji, czym działał na szkodę E. S.,

tj. o czyn z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art.286 § 1 k.k. w zw. z art.294 § 1 k.k. w zb. z art. 270 §1 k.k. w zw. z art.11 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 12 sierpnia 2014 r.:

I.  oskarżonego B. B. w ramach zarzucanych czynów uznał za winnego tego, że w okresie od dnia 9 lipca 2013 r. do dnia 28 lutego 2014 r., w W., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej usiłował doprowadzić E. S. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w postaci pieniędzy w kwocie 235 000 zł w ten sposób, że najpierw podając się za A. K. wynajął od B. L. mieszkanie nr (...) przy Al. (...) w W., przy czym dwukrotnie posłużył się w celu użycia go za autentyczny podrobionym w nieustalonych bliżej okolicznościach dokumentem w postaci dowodu osobistego (...) wystawionym na dane A. K. - podczas zawierania z B. L. w dniu 9 lipca 2013 r. umowy przedwstępnej najmu lokalu nr (...) położonego w budynku przy Al. (...) w W. i w dniu 15 lipca 2013 r. umowy najmu w/w lokalu, podrabiając w obu przypadkach podpis A. K. na w/w umowach w celu użycia ich za autentyczne, a następnie po zamieszczeniu w dniu 30 grudnia 2013 r. w sieci (...) na portalu (...) ogłoszenia o sprzedaży lokalu stanowiącego własność B. L., posługując się w celu użycia go za autentyczny podrobionym w nieustalonych bliżej okolicznościach dokumentem w postaci dowodu osobistego (...) wystawionym na dane B. L. i podając się za B. L. wprowadził E. S. w błąd co do swojej tożsamości oraz przysługującego mu prawa do własności do lokalu nr (...) położonego w budynku przy Al. (...) w W. oraz uprawnienia do jego sprzedaży oferował jej w/w mieszkanie do sprzedania, lecz zamierzonego celu - sprzedaży mieszkania, nie osiągnął z uwagi na postawę pokrzywdzonej i zatrzymanie go przez funkcjonariuszy Policji, czym działał na szkodę E. S., tj. czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art.286 § 1 k.k. w zw. z art.294 § 1 k.k. w zb. z art. 270 §1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 14 § 1 k.k. w. z art.294 § 1 k.k. w zw. z art.33 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 3 (trzech) lat pozbawienia wolności i 200 (dwustu) stawek dziennych grzywny po 15 (piętnaście) złotych stawka,

II.  na podstawie art.63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył okres tymczasowego aresztowania od dnia 28 lutego
2014 r. do dnia 12 sierpnia 2014 r.,

III.  na podstawie art.44 § 2 k.k. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa poprzez pozostawienie w aktach sprawy dowodów rzeczowych opisanych w wykazie nr 1 k. 253 pod poz. 1, 3, 5-12,17-20, 22-23,

IV.  na podstawie art.44 § 2 k.k. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa dowodów rzeczowych opisanych w wykazie nr 1 k.253 pod poz. 4,13-14,16,

V.  zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych, przejmując je na rachunek Skarbu Państwa.

Od powyższego wyroku apelację złożył obrońca oskarżonego. Zaskarżył on wyrok w całości, zarzucając:

I.  obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. art. 16 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k., polegającą na błędnym uznaniu w realiach niniejszej sprawy, że za niekaralne przygotowanie do przestępstwa oszustwa należałoby uznać wyłącznie „uzyskanie dostępu do przedmiotowego mieszkania poprzez jego wynajęcie i zgromadzenie dokumentów pozwalających na przedstawienie siebie jako osoby mającej uprawnienia do sprzedaży mieszkania”, oraz art. 13 § i k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k., polegającą na wadliwej wykładni tych przepisów, sprowadzającej się do stwierdzenia, że prowadzenie rozmów z pokrzywdzoną E. S., uzgodnienie z nią ceny sprzedaży lokalu, a następnie umówienie się na spotkanie stanowi podjęcie czynności zmierzających bezpośrednio do dokonania czynu, podczas gdy wszystkie wymienione wyżej zachowania były jedynie stworzeniem warunków do przedsięwzięcia czynu, czyli stanowiły niekaralne przygotowanie do popełnienia tego przestępstwa;

II.  obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie: art. 2 § 2 k.p.k. w zw. z art. 366 k.p.k. polegającą na zaniechaniu wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, tj. ustalenia, kto i w jaki sposób zamieścił na portalu (...) ogłoszenie o sprzedaży mieszkania, jak również kto faktycznie opłacał czynsz za wynajem mieszkania, co doprowadziło do dowolnych ustaleń faktycznych, przypisujących te czynności sprawcze B. B., a w konsekwencji do zakwalifikowania dwóch czynów z aktu oskarżenia, popełnionych odpowiednio w okresie 9-15 lipca 2013 roku i 30 grudnia 2013 roku - 28 lutego 2014 roku jako jednego czynu zabronionego w ramach czasowych ustalonych w pkt I wyroku;

III.  art. 171 § 1 pkt 2 k.p.k., polegającą na oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy o przesłuchanie w charakterze świadka M. P. na wskazane we wniosku dowodowym okoliczności, podczas gdy ich wyjaśnienie mogłoby wykazać motywy podjęcia decyzji procesowej o zatrzymaniu oskarżonego, zanim podjął on czynności bezpośrednio zmierzające do dokonania czynu zabronionego z art. 286 k.k. na szkodę E. S..

W konkluzji apelacji obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem skarżącego błędnie uznano, że oskarżony B. B. dopuścił się usiłowania określonego w art. 286 § 1 k.k. przestępstwa oszustwa na szkodę E. S.. Obrońca podniósł, że podjęte przez oskarżonego czynności w postaci:

- uzyskania dostępu do mieszkania poprzez jego wynajęcie,

- zgromadzenia dokumentów pozwalających na przedstawienie siebie jako osoby mającej uprawnienia do sprzedaży mieszkania,

- prowadzenia rozmów telefonicznych z E. S.,

- uzgodnienia z nią ceny sprzedaży lokalu,

- umówienia się na spotkanie,

były wyłącznie czynnościami mającymi stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokonania, a zatem taki zespół zachowań stanowił wyłącznie niekaralne przygotowanie do przestępstwa oszustwa.

Z tym stanowiskiem nie można się zgodzić. Przygotowanie stanowi pierwszą stadialną postać popełnienia czynu zabronionego. Art. 16 § 1 k.k. określa, że znamionami przygotowania jest podjęcie czynności mających stworzyć warunki do przedsięwzięcia czynu zmierzającego do jego dokonania oraz podjęcie tych czynności w celu popełnienia czynu zabronionego. Wyjaśnienie różnicy pomiędzy przygotowaniem a usiłowaniem sprowadza się do ustalenia, czy zachowanie sprawcy było abstrakcyjnym, czy też konkretnym zagrożeniem dla chronionego prawem dobra. Przygotowanie to „stworzenie warunków do przedsięwzięcia czynu zmierzającego do jego dokonania”, które może przybierać różne formy, takie jak np. przysposobienie środków, zbieranie informacji, wejście w porozumienie z inną osobą, czy sporządzenie planu działania. Usiłowanie zaś, to coś więcej, bowiem sprawca „w zamiarze popełnienia czynu zabronionego swoim zachowaniem bezpośrednio zmierza do jego dokonania”. Usiłowanie jest zatem bardziej konkretne niż przygotowanie, a zagrożenie dobra chronionego staje się realne (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 września 1999 r. sygn. III KKN 704/98, LEX nr 39096). Granicę pomiędzy usiłowaniem popełnienia przestępstwa a przygotowaniem wyznacza cecha bezpośredniości ocenianego zachowania sprawcy. Jeżeli zachowanie sprawcy, już bezpośrednio zmierza do dokonania czynu, to stanowi ono usiłowanie, zaś za przygotowanie uznać natomiast należy zachowania nakierowane na planowane dokonanie przestępstwa, ale nie zmierzające jeszcze wprost i bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30 listopada 2007 r. sygn. II AKa 103/07 KZS 2008/4/63).

Ma w pełni rację Sąd Okręgowy, że w przedmiotowej sprawie przygotowaniem do przypisanego oskarżonemu przestępstwa oszustwa było wynajęcie przez oskarżonego mieszkania od B. L. i zgromadzenie dokumentów pozwalających na przedstawienie siebie jako B. L., tj. osoby mającej uprawnienia do sprzedaży mieszkania, a mianowicie podrobienie dowodu osobistego B. L., uzyskanie odpisu z księgi wieczystej założonej na mieszkanie, które oskarżony zamierzał sprzedać oraz zamieszczenie ogłoszenia o sprzedaży mieszkania. Natomiast podjęcie kontaktów z pokrzywdzoną E. S. i uzgodnienie ceny były już czynnościami, które wykroczyły poza ramy zdefiniowane w art. 16 § 1 k.k. i stanowiły realizację działań zmierzających bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego, a więc przybrały postać usiłowania doprowadzenia E. S. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w postaci pieniędzy jakie miała ona zapłacić oskarżonemu za mieszkanie w momencie zawarcia umowy kupna-sprzedaży.

Rozdzielając czynności które oskarżony wykonał w ramach przygotowania do przestępstwa oraz czynności stanowiące usiłowanie popełnienia przedmiotowego czynu Sąd Okręgowy podniósł, że czynnościami bezpośrednio prowadzącymi do sprzedaży mieszkania było nawiązanie kontaktów z osobami, którym zamierzał sprzedać mieszkanie. Użycie w tym miejscu liczby mnogiej nie ma istotnego znaczenia. W momencie podjęcia rozmów z pokrzywdzoną i uzgodnienia z nią ceny mieszkania zachowanie oskarżonego wkroczyło bowiem w fazę usiłowania popełnienia przestępstwa oszustwa. Należy przy tym zauważyć, ze z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, iż oskarżony kontaktował się też ze świadkiem, H. B. będącą konsultantem firmy zajmującej się kupnem i sprzedażą mieszkań, która zeznała, że nie doszło do sprzedaży na rzecz jej firmy przedmiotowego mieszkania gdyż cena przez nią proponowana była dla oskarżonego za niska (str. 5 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Na prawidłowość ustaleń poczynionych przez Sąd I instancji znaczenie mają nie skutki prawne, które wywołałoby podpisanie w dniu 28 lutego 2014 r. dokumentu, którego formularz znajduje się na k. 23 akt sprawy, a otrzymanie przez oskarżonego zadatku w kwocie 10.000 zł. Uzyskanie powyżej kwoty byłoby bowiem kolejną wykonaną przez oskarżonego czynnością zmierzającą bezpośrednio do wyłudzenia od pokrzywdzonej pieniędzy stanowiących cenę mieszkania.

Twierdząc, że zachowanie oskarżonego nie wykroczyło poza ramy niekaralnego przygotowania do popełnienia przestępstwa oszustwa obrońca nie zawarł w apelacji żadnej argumentacji podważającej zasadność zaskarżonego rozstrzygnięcia, a swój pogląd oparł na odmiennej niż to uczynił Sąd Okręgowy ocenie czynności podjętych przez oskarżonego w ramach przestępnego zachowania.

Ma rację skarżący, że w sprawie nie ma dowodów, iż oskarżony osobiście zamieścił na portalu internetowym (...) ogłoszenie o sprzedaży mieszkania wynajmowanego od B. L. bądź osobiście opłacał czynsz z tytułu wynajmu tego lokalu. Uwadze Sądu Okręgowego nie umknął fakt, że zgromadzony materiał dowodowy nie wskazuje, iż oskarżony osobiście zamieścił ogłoszenie o sprzedaży mieszkania. Sąd I instancji podniósł, że jeżeli ogłoszenie zostało zamieszczone przez inną osobę, to musiała ona współdziałać z oskarżonym i trafnie uzasadnił, iż:

- w notatkach oskarżonego, zabezpieczonych w wynajmowanym przez niego mieszkaniu znajdują się zapiski dotyczące sposobu dokonania ogłoszenia na portalu (...), jak również znajdują się zapisane numery telefonów osób, które chcą kupić mieszkanie,

- w treści ogłoszenia został podany numer telefonu, którym posługiwał się oskarżony (str. 5 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Nie ulega również wątpliwości, że oskarżony miał pełną świadomość, iż za wynajmowane mieszkanie był opłacany czynsz. Przecież to oskarżony zawarł z B. L. umowę najmu, z której wynikał obowiązek opłacania czynszu, a nadto – jak wynika z zeznań B. L. – gdy oskarżony początkowo spóźniał się z zapłatą czynszu przekazywanego na rachunek bankowy, to świadek upomniał oskarżonego i od tego czasu wpłaty były dokonywane terminowo (protokół przesłuchania B. L. k. 6).

Sąd Okręgowy w ustaleniach faktycznych stwierdził, że oskarżony dokonywał opłaty czynszu i na portalu internetowym zamieścił ogłoszenie o sprzedaży mieszkania. To, że czynności te mogły być wykonane przez inną osobę bądź osoby, jak niewątpliwie miało to miejsce przy złożeniu wniosku o wydanie odpisu z księgi wieczystej i jego odbiorze, w żaden sposób nie podważa ustaleń w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu. Wypełnienie przez inną osobę formularza wniosku o wydanie odpisu z księgi wieczystej, podobnie jak i odbiór odpisu z księgi wieczystej oznacza współdziałanie
oskarżonego z inną osobą lub osobami, które również mogły zamieścić ogłoszenie na portalu internetowym i uiszczać opłaty wynikające z najmu mieszkania. Zgromadzony materiał dowodowy nie dawał jednakże podstaw do stwierdzenia, czy osoba bądź osoby te współdziałały z oskarżonym jedynie w poszczególnych wyżej wymienionych czynnościach, czy też obejmowały swoją świadomością całokształt przestępnych zachowań w ramach czynu przypisanego oskarżonemu oraz jaka była ich rola.

Podstaw do poczynienia w tym zakresie ustaleń nie dają wyjaśnienia złożone przez oskarżonego na rozprawie odwoławczej. Enigmatyczne stwierdzenie, że wykonywał on polecenia osoby o imieniu M., która go zastraszała i odmowa złożenia jakichkolwiek bliższych wyjaśnień w tym zakresie stanowi jedynie próbę zdjęcia z niego chociażby części odpowiedzialności poprzez obciążenie osoby, której tożsamości nie można ustalić.

Podczas przesłuchania w dniu 14 maja 2014 r. oskarżony stwierdził że chciał uzyskać jedynie kwotę 10.000 zł (k. 97). Tego rodzaju stwierdzenie nie znajduje jednakże potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Umówienie się przez oskarżonego z pokrzywdzoną E. S. na spotkanie w dniu 28 lutego 2014 r., podczas którego miało nastąpić podpisanie dokumentu znajdującego się na k. 23 akt, obligującego pokrzywdzoną do zapłacenia 10.000 zł zadatku, świadczy, że oskarżony dążył do zawarcia umowy sprzedaży mieszkania i uzyskania ceny ustalonej za mieszkanie, a mianowicie kwoty 235.000 zł. Należy w tym miejscu zauważyć, że pokrzywdzona zeznała, iż oskarżony stał się nieufny, gdy dowiedział się, że zamierza się ona ubiegać o uzyskanie kredytu na zakup mieszkania. Następnie okazało się, że nie widzi on żadnych przeszkód w sprzedaży mieszkania, jeśli nie zachodziłaby potrzeba udania się do banku (protokół przesłuchania pokrzywdzonej k. 4-5), przy czym warunkiem było uiszczenie ceny kupna gotówką (protokół przesłuchania pokrzywdzonej k. 77-78). Tego rodzaju zachowanie oskarżonego jest w pełni zrozumiałe albowiem w przypadku uzyskania kredytu mieszkaniowego pieniądze najczęściej nie są wypłacane w gotówce a przelewane na konto bankowe, co w przyszłości mogłoby wiązać się dla oskarżonego z ryzykiem ujawnienia jego prawdziwej tożsamości. Postawienie przez oskarżonego warunku, że sprzedaż ma być sfinalizowana przy użyciu gotówki świadczy, iż był on zdeterminowany do przeprowadzenia do końca transakcji i uzyskania całej kwoty ze sprzedaży mieszkania, a nie tylko zadatku. Wyjaśnienia złożone przez oskarżonego na rozprawie odwoławczej nie podważają poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń co do faktycznego zamiaru oskarżonego, o którym mowa wyżej.

Nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że błędne jest ustalenie Sądu Okręgowego, iż oba czyny zarzucone oskarżonemu stanowią jedno przestępstwo. Należy zauważyć, że Sąd I instancji wyczerpująco uzasadnił stanowisko zajęte w tym zakresie. Stwierdził, że oskarżony od początku swoją świadomością obejmował całość przestępnego zachowania, gdyż inaczej nie wynajmowałby mieszkania posługując się sfałszowanym dowodem wystawionym na inną osobę. Podnosząc, że wniosek o wydanie odpisu z księgi wieczystej został złożony w dniu 12 sierpnia 2013 r., a więc wkrótce po wynajęciu mieszkania, a oskarżony wymienił zamek w drzwiach oraz faktycznie nie korzystał z mieszkania gdyż nie znajdowały się tam jego rzeczy, Sąd Okręgowy trafnie uznał, że mieszkanie zostało wynajęte przez oskarżonego w celu dokonania jego oszukańczej sprzedaży (str. 7 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Oskarżony na rozprawie odwoławczej potwierdził iż mieszkanie miało być sprzedane. Obrońca w uzasadnieniu apelacji bliżej nie uzasadnił swojego stanowiska w zakresie w jakim kwestionował zasadność ustalenia przez Sąd I instancji, że oba czyny zarzucone oskarżonemu stanowią jedno przestępstwo, co zwalnia Sąd odwoławczy od dalszych rozważań w tej materii.

Zgodnie z treścią art. 399 § 1 k.p.k. sąd ma obowiązek uprzedzenia stron o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej któregokolwiek z zarzucanych czynów. Możliwość dokonania zmiany opisu zarzuconego czynu czy też poczynienia ustaleń, że kilka czynów stanowi jedno przestępstwo nie rodzi obowiązku uprzedzenia o tym stron. Tego rodzaju obowiązku nie nakłada art. 367 § 1 k.p.k. dotyczący prawa do wypowiedzi, a mianowicie, że przewodniczący składu orzekającego umożliwia stronom wypowiedzenie się co do każdej kwestii podlegającej rozstrzygnięciu. Przepis powyższy zamieszczony jest w rozdziale zawierającym ogólne przepisy o rozprawie głównej i gwarantuje on stronom prawo wypowiedzenia się co do każdej kwestii rozstrzyganej przez sąd w ramach prowadzonej rozprawy i nie odnosi się do rozstrzygnięć, które mogą ewentualnie zostać zawarte w wyroku. Jedynym uregulowaniem w tym zakresie jest art. 399 § 1 k.p.k., ale dotyczy on – jak już wspomniano wyżej – uprzedzenia stron o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej zarzuconego czynu. W tej sytuacji brak jest też podstaw do twierdzenia, że zostało naruszone określone w art. 6 k.p.k. prawo oskarżonego do obrony.

Na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2014 r. obrońca oskarżonego wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań funkcjonariusza Policji M. P. na okoliczność przebiegu zatrzymania oskarżonego, dokumentów ujawnionych w mieszkaniu, jego kontaktów z B. L. oraz świadkami przed formalnymi czynnościami przesłuchania tych osób oraz ustalenia pozostałych funkcjonariuszy Policji biorących udział w zatrzymaniu oskarżonego. Wniosek ten Sąd Okręgowy na podstawie art. 170 § 1 pkt 2 k.p.k. oddalił stwierdzając, że nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W uzasadnieniu postanowienia Sąd Okręgowy min. podniósł, że:

- przebieg zatrzymania oskarżonego udokumentowany jest protokołem zatrzymania,

- dokumenty ujawnione w mieszkaniu, w którym zatrzymano oskarżonego, zostały opisane w protokole przeszukania,

- ustalenie danych personalnych pozostałych funkcjonariuszy Policji biorących udział w zatrzymaniu nie ma żadnego znaczenia w sprawie,

- zeznania M. P. nie mają żadnego znaczenia w kwestii odpowiedzialności oskarżonego za zachowania mające miejsce przed jego zatrzymaniem (k. 388).

Nie można podzielić poglądu skarżącego, że oddalenie powyższego wniosku naruszyło prawo oskarżonego do obrony i miało wpływ na treść zapadłego wyroku. M. P. jest funkcjonariuszem Policji, który wraz z innymi funkcjonariuszami wymienionymi w notatce urzędowej z dnia 28 lutego 2014 r., tj. T. J., D. A. i K. P. (k. 13) oraz pokrzywdzoną E. S. udał się do mieszkania, które miało być przedmiotem sprzedaży i dokonał tam zatrzymania oskarżonego. To, czy B. L. znał M. P. i kontaktował się z nim nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia w zakresie czynów zarzuconych oskarżonemu, podobnie zresztą jak dociekanie dlaczego do zatrzymania oskarżonego doszło w dniu 28 lutego 2014 r., a nie później, np. po zawarciu przez oskarżonego umowy sprzedaży mieszkania. Zadaniem Sądu orzekającego nie jest bowiem ocena, czy dla pełnego wykazania zakresu przestępnego zachowania sprawcy czynności związane z zatrzymaniem oskarżonego winny być podjęte później. Sąd orzekający jest natomiast obligowany do stwierdzenia, czy zachowanie sprawcy zakończone w momencie dokonania jego zatrzymania miało charakter przestępny, a jeśli tak to właściwie je zakwalifikować i wydać rozstrzygnięcie w przedmiocie kary. Na marginesie należy zauważyć, że podjęcie decyzji o zatrzymaniu oskarżonego po zawarciu umowy sprzedaży mieszkania i otrzymaniu przez oskarżonego pieniędzy z tego tytułu skutkowałoby przypisaniem mu nie usiłowania lecz dokonania przestępstwa oszustwa.

Oskarżonemu B. B. wymierzono karę 3 lat pozbawienia wolności i 200 stawek dziennych grzywny po 15 zł stawka. Kary te nie mogą być uznane za rażąco niewspółmierne w rozumieniu, o którym mowa w art. 438 pkt 4 k.p.k. Rażąca niewspółmierność kary zachodzić może tylko wówczas, gdyby na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, iż zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary przewidzianych w art. 53 k.k. Nie chodzi przy tym o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby – również w potocznym rozumieniu tego słowa – „rażąco” niewspółmierną, tj. niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować (Komentarz do Kodeksu postępowania karnego pod red. prof. dr hab. Zbigniewa Gostyńskiego, Dom Wydawniczy ABC, 1998, teza 22 do art. 438, str. 462-463, tom II). W żadnej mierze sytuacja, o której mowa wyżej, nie ma miejsca w odniesieniu do kar orzeczonych wobec oskarżonego B. B..

Z uwagi na sytuację majątkową oskarżonego oraz wysokość orzeczonej kary pozbawienia wolności Sąd Apelacyjny zwolnił go od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając wydatkami w tym zakresie Skarb Państwa (art. 624 § 1, art. 626 § 1, art. 636 §1, art. 17 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r., o opłatach w sprawach karnych, t.j. Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z późn. zm.).

Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w wyroku.