Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 października 2014 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSO Krzysztof Rudnicki

Protokolant: Małgorzata Wąchała

po rozpoznaniu w dniu 03.10.2014 r.

we W.

na rozprawie

sprawy z powództwa S. Ś. (1) i S. Ś. (2)

przeciwko M. M. (1)

o zapłatę 621 000 zł

I. zasądza od pozwanego M. M. (1) na rzecz powódki S. Ś. (2) 621 000 zł (sześćset dwadzieścia jeden tysięcy złotych) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 07.06.2011 r. do dnia zapłaty;

II. oddala powództwo wniesione przez powoda S. Ś. (1) oraz dalej idące powództwo wniesione przez powódkę S. Ś. (2);

III. zasądza od pozwanego M. M. (1) na rzecz powódki S. Ś. (2) 57 407 zł kosztów procesu;

IV. zasądza od powoda S. Ś. (1) na rzecz pozwanego M. M. (1) 7 267 zł kosztów procesu;

V. nakazuje pozwanemu M. M. (1) uiścić na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego we Wrocławiu 5 147, 42 zł nieopłaconych kosztów sądowych;

VI. zarządza zwrócić pozwanemu M. M. (1) 140 zł nadwyżki kosztów sądowych uiszczonych nad należnymi.

UZASADNIENIE

Powodowie S. Ś. (2) i S. Ś. (1) wnieśli o zasądzenie na ich rzecz od pozwanego M. M. (1) 621 000 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu (27.01.2011 r.) do dnia zapłaty oraz o zasądzenie od pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Powodowie podali, że pozwany prowadzi działalność gospodarczą w zakresie budowy budynków mieszkalnych. Powodowie są współwłaścicielami nieruchomości położonej w S.. Na początku 2007 r. powodowie postanowili wybudować na tej nieruchomości dom jednorodzinny według projektu „(...)”. Wspólnie postanowili ponosić koszt budowy i prac wykończeniowych oraz upoważnili się wzajemnie do zawierania umów oraz zlecania i podejmowania wszelkich niezbędnych działań koniecznych dla prawidłowej realizacji wspólnej inwestycji. W okresie od czerwca 2007 r. do września 2008 r. powódka S. Ś. (2)zawarła szereg umów, przedmiotem których było wykonanie przez pozwanego, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, prac i robót na rzecz powodów, polegających na wybudowaniu i wykończeniu „pod klucz" domu jednorodzinnego zgodnie z projektem „(...)" na terenie nieruchomości powodów, na podstawie pozwolenia na budowę nr (...)wydanego przez Starostę (...)w dniu 01.02.2008 r. Ponadto pozwany zobowiązał się pełnić funkcję inwestora zastępczego w zakresie kompleksowej realizacji budynku „pod klucz". Kierownikiem budowy został M. R., natomiast R. Z. (1)miał pełnić funkcję – jak wskazał pozwany w umowie – „inspektora z ramienia wykonawcy" (§ 6 umowy). Zakres prac przygotowawczych związanych z rozpoczęciem budowy budynku oraz wykonaniem robót budowlanych w zakresie stanu surowego, jakie miał wykonać pozwany na rzecz powodów, był ujęty w umowie o roboty budowlane. W szczególności pozwany zobowiązał się zapewnić adaptację projektu, wytyczenie budynku przez geodetę, badania archeologiczne oraz wybudowanie budynku włącznie z pokryciem dachowym. Wynagrodzenie za ten zakres prac zostało określone przez pozwanego na kwotę 221 480 zł, a kwota ta została zaakceptowana przez powodów. Ubocznie powodowie podali, że wskutek omyłki pisarskiej umowa pisemna opatrzona jest datą „29.0.2007” zamiast „29.08.2007” – tak, jak pierwsza transza zaliczki na poczet wynagrodzenia pozwanego. Dalsze prace związane z wykonaniem poszczególnych elementów budynku oraz prace instalacyjne były zlecane pozwanemu na podstawie składanych powodom przez pozwanego ofert (zarówno w formie pisemnej, jak i ustnej) na wykonanie poszczególnych prac, takich jak: wykonanie szamba, instalacje elektryczne, instalacje hydrauliczne, ułożenie płytek, montaż ścianek działowych, ułożenie tynków i malowanie, montaż stolarki okiennej dachowej, niwelacja terenu i nawiezienie humusu, wycinka drzew na terenie nieruchomości, odwodnienie i drenaż budynku oraz nieruchomości, montaż odkurzacza centralnego, instalacja RTV, ocieplenie i elewacja budynku wraz z podbitką i inne prace prowadzące do uzyskania stanu budynku „pod klucz”.

Łączne wynagrodzenie za wykonanie wszystkich robót objętych umową i dalszych prac wykończeniowych objętych ofertami pozwanego (wraz z materiałami wykonawcy) zostało ustalone w łącznej kwocie 421 000 zł brutto, jednakże doszło do wypłacenia kwoty w łącznej wysokości 471 000 zł, gdyż pozwany w lipcu 2008 r. uzależnił kontynuowanie prac od wypłaty przez powodów dodatkowej kwoty 50 000, 00 zł – do zapłaty tejże kwoty doszło w lipcu 2009 r., a pozwany kontynuował budowę budynku i prace wykończeniowe. Zatem łącznie powodowie wypłacili pozwanemu kwotę 471 000 zł. Zgodnie z zawiadomieniem o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych złożonym u Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, pozwany rozpoczął prace budowlane w dniu 25.03.2008 r. Tytułem zaliczek na poczet wynagrodzenia i materiałów powodowie oraz T. Ś. (ze środków uzyskanych ze sprzedaży masy spadkowej po ojcu powodów), przekazali pozwanemu kwotę 471 000 zł. Po wykonaniu znacznej części zleconych prac okazało się, że budynek został wytyczony i wybudowany niezgodnie z pozwoleniem na budowę, pomimo, że przedmiotem umowy z 29.08.2007 r. były m.in. prace geodezyjne (pozycja: „geodeta"). Ponadto budynek posiada szereg wad i usterek, a część prac – na poczet których pozwany przyjął zaliczki, nie została wykonana w ogóle, ani nawet nie zostały zakupione niezbędne materiały budowlane.

Budynek jest dotknięty m.in. następującymi wadami, które należy uznać za istotne, w tym niektóre nieusuwalne):

1. wadliwa i niezgodna z pozwoleniem na budowę lokalizacja budynku na terenie

nieruchomości (wytyczenie);

2. zaniechanie wykonania ściany fundamentowej oraz podbetonu, co skutkuje wadliwym wykonaniem posadzek parteru w całym budynku, tj. ich zaniżeniem w stosunku do dokumentacji projektowej oraz wadliwym i niezgodnym z dokumentacją projektową montażem drzwi wejściowych do budynku oraz drzwi tarasowych;

3. wadliwe wykonanie otworów wszystkich drzwi wewnętrznych na parterze Budynku poprzez ich zaniżenie wobec tzw. poziomu zero;

4. dokonanie nieuprawnionych zmian w montażu drzwi tarasowych poprzez ich obniżenie oraz ułożenie bloczków gazobetonowych bezpośrednio na ramiaku drzwi poniżej podciągu, co skutkuje odkształceniem całej ramy, nieprawidłowym osadzeniem ramy, pękaniem nadproża, a nadto uniemożliwia prawidłowe korzystanie z drzwi;

5. wadliwe wykonanie stropu nad parterem poprzez zastosowanie stropu typu T. zamiast stropu żelbetowego, co jest niezgodne z dokumentacją projektową i skutkuje zaniżeniem wysokości poddasza użytkowego;

6. wadliwe wykonanie słupów żelbetowych poprzez zaniżenie ich średnicy oraz nieprawidłowe ich osadzenie, co jest niezgodne z dokumentacją projektową;

7. wadliwe wykonanie więźby dachowej poprzez nieprawidłowe osadzenie murłat i płatwi, co spowodowało zmianę kąta nachylenia dachu i zmniejszyło powierzchnię użytkową poddasza, a także skutkowało zróżnicowaniem poziomu zadaszenia nad wejściem do budynku oraz połaci dachowej;

8. wadliwe osadzenie płatwi na słupach nad wejściem do budynku, skutkujące wadliwym połączeniem z dachem nad wejściem do budynku,

9. wadliwe wykonanie pokrycia dachowego poprzez wykonanie zbyt dużych klinów pod łaty, a ponadto krzywo i niewłaściwie zamontowano krokwie narożne dachu, które są za krótkie i nie mają podparcia;

10. wadliwe ułożenie dachówek i gąsiorów, przez co pokrycie dachowe jest nierówne i „falujące";

11. miejscami dach jest niedokończony;

12. nie zastosowano folii paroszczelnej, skutkujące przeciekaniem skroplin pary wodnej spod dachu do budynku przy wahaniach temperatury;

13. krzywo zamontowano kominki wentylacyjne na dachu;

14. wadliwe wyprawienie kominów na styku z dachówkami, co powoduje zaciekanie wód opadowych do kotłowni i Budynku;

15. zaniechano wykonania izolacji kominów;

16. wadliwe wykonanie obróbki blacharskiej kominów, nie zastosowano silikonu ani kitu dekarskiego, skutkujące niezabezpieczeniem kominów przed wilgocią i wodami opadowymi;

17. wadliwe wykonanie pokrycia dachowego w miejscach obróbek blacharskich, skutkujące gromadzeniem się zanieczyszczeń i uniemożliwiające odprowadzenie wód opadowych oraz powodujące powstawanie zacieków na ścianach budynku;

18. wadliwe wykonanie ścian kotłowni poprzez niezastosowanie wiązań ani zbrojeń ze ścianami budynku, skutkujące odwarstwianiem się powierzchni ścian oraz powstawaniem szczelin na łączeniu i przedostawaniem się wód opadowych do budynku i kotłowni;

19. wadliwe wykonanie otworów drzwiowych we wszystkich pokojach na piętrze – różne światło futryny i różne grubości ścian pod futrynami, skutkujące brakiem możliwości zamontowania drzwi wewnętrznych;

20. wadliwe i niezgodne z dokumentacją projektową wykonanie odprowadzenia wody opadowej z dachu poprzez zmniejszenie ilości rur (...) w stosunku do dokumentacji projektowej;

21. wadliwe wykonanie ocieplenia dachu, w szczególności zaniechanie zamknięcia ocieplenia z wełny mineralnej od strony elewacji budynku, skutkujące przedostawaniem się gryzoni i owadów pod poszycie dachowe;

22. wadliwe wykonanie tynków w całym budynku, które są nierówno ułożone, a ponadto odpadają (np. w kwietniu i październiku 2010 r. z sufitu w kuchni odpadł tynk na powierzchni około 6 mkw);

23. wadliwe zamontowanie sufitów podwieszanych oraz wszystkich elementów gipsowo - kartonowych z regipsu, częściowo bez stelaży i taśm, co powoduje pękanie i obniżanie całej konstrukcji;

24. zastosowano grzejniki niewłaściwe do powierzchni pomieszczeń;

25. nie dokończono prac elektrycznych;

26. wadliwe zamontowanie odkurzacza centralnego, uniemożliwiające wykorzystywanie go zgodnie z przeznaczeniem;

27. wadliwe, niestaranne i niezgodnie z dokumentacją projektową wykonanie kotłowni, w której kocioł centralnego ogrzewania na paliwo stałe pracuje w układzie zamkniętym wyposażonym w przeponowe naczynie wyrównawcze (co jest wadliwym rozwiązaniem), a kominek z płaszczem wodnym wyposażony jest w otwarte naczynie wyrównawcze, zaś aby ich współpraca była prawidłowa, muszą być połączone za pomocą wymiennika ciepła, co w budynku nie ma miejsca; kominek z płaszczem wodnym jak i klasyczny kocioł na paliwa stałe są przeznaczone do pracy w układzie otwartym, więc nie potrzeba łączyć obu obwodów przez wymiennik ciepła, nie potrzebna również jest dodatkowa pompa; jeśli jednak nie chcemy ogrzewać wody w kotle podczas grzania w kominku i odwrotnie, to konieczne jest zastosowanie zaworu przełączającego, np. 3-drogowy, co nie zostało zrobione;

28. wadliwe wylanie płyty tarasowej, powyżej ramy drzwi tarasowych, a przez to zalanie betonem odpowietrzników drzwi tarasowych, skutkujące brakiem wentylacji drzwi;

29. wadliwe wylanie płyty tarasowej, tj. powyżej tzw. poziomu zero oraz wadliwe wykonanie spadków w stronę budynku, zamiast odwrotnie, skutkujące przedostawaniem się wód opadowych do budynku przy otwartych drzwiach tarasowych;

30. wadliwe ułożenie płytek gresowych na tarasie poprzez położenie ich na tzw. „placki" z kleju, wskutek czego pękają, a ich powierzchnia nie jest w sposób ciągły związana z podłożem;

31. wadliwe ułożenie płytek podłogowych w garażu i kotłowni (brak spadków do kratek odpływowych, płytki położone na tzw. „placki" z kleju, wskutek czego pękają, a ich powierzchnia nie jest w sposób ciągły związana z podłożem);

32. wadliwe i niezgodne z dokumentacją projektową wykonanie podjazdu do garażu oraz chodnika do budynku poprzez użycie kostki betonowej o niewłaściwej grubości i zaniechanie wykonania korytowania oraz podbudowy pod kostką, co skutkuje zapadaniem się kostki i uniemożliwia prawidłowe korzystanie z ciągów komunikacyjnych;

33. wadliwe wykonanie opaski wokół budynku poprzez wykonanie jej powyżej tzw. poziomu zero, brak korytowania i podbudowy, skutkujące zawilgoceniem budynku.

Ponadto, nie zostały wykonane następujące prace:

1. drewniana podbitka dachowa i rynny;

2. ocieplenie i elewacja budynku;

3. izolacja i ocieplenie fundamentów budynku;

4. drenaż budynku i odprowadzenie wód opadowych;

5. stopnie schodowe zewnętrzne przy wejściu głównym do budynku;

6. część elementów wentylacji budynku w zakresie dopływu powietrza zewnętrznego, dopływu powietrza wewnętrznego oraz odpływu powietrza;

7. nie nawieziono humusu w uzgodnionej ilości około 600 ton (30 ciężarówek) i nie wyrównano oraz nie uprzątnięto terenu nieruchomości.

W związku z wykrytymi wadami powodowie zażądali od pozwanego wydania pełnej dokumentacji budowy budynku, w tym wszelkich protokołów, oświadczeń, atestów, oraz dziennika budowy. Ponadto, powodowie wezwali pozwanego do wad i zakończenia wszystkich prac budowlanych w terminie do dnia 30.09.2010 r. (pismo zostało skierowane również do wiadomości kierownika budowy M. R.).

Powodowie podali, że na mapkach dokonano nieuprawnionych zmian i nastąpiło to przed zatwierdzeniem projektu budowlanego przez R. Z. (1), który adaptował projekt architektoniczno-budowlany. Zgodnie z częścią opisową projektu budowlanego budynek winien być posadowiony 12 metrów od ściany lasu, tj. działki (...) od strony południowej. Natomiast wskutek nieuprawnionych zmian odległości na części graficznej (mapki) projektu budowlanego zostały przerobione. Na jednej z mapek powstała sytuacja wręcz kuriozalna, gdyż wskutek dokonanych zmian nieruchomość powodów stała się szersza o 4 metry (!).

W dniu 09.07.2010 r. pozwany wydał powodom dziennik budowy, jednakże nie zawierający żadnego wpisu. W pozostałym zakresie żądania powodów zawartego w piśmie z dnia 02.07.2010 r., pozwany złożył oświadczenie, że innych żądanych dokumentów nie posiada.

W dniu 07.08.2010 r. strony spotkały się na terenie budowy celem przedstawienia przez powodów wszystkich zastrzeżeń i uwag co do realizacji budynku. W spotkaniu brał ponadto udział kierownik budowy M. R., M. M. (2) (ojciec pozwanego) oraz T. Ś.. Ze spotkania sporządzony został protokół, który podpisała powódka S. Ś. (2) oraz M. R.. Pozwany natomiast odmówił podpisania protokołu, wskazując, cyt.: "To pismo to kompletna bzdura".

W związku z opisanymi powyżej wadami w wykonaniu robót budowlanych objętych umowami oraz nieusunięciem wad w kolejnych zakreślonych terminach, nieusuwalnością części wad (np. posadowienie budynku niezgodnie z pozwoleniem na budowę), a także niewykonaniem części prac, powodowie odstąpili od umów z pozwanym w całości i wystąpili z żądaniem zwrotu wszystkich wypłaconych pozwanemu zaliczek na poczet wynagrodzenia i materiały w kwocie 456 000 zł oraz zapłaty odszkodowania w kwocie 500 000 zł. Dodatkowo powodowie żądają zwrotu kwoty 15 000 zł przekazanej na poczet zamontowania odkurzacza centralnego (który nie działa).

Powodowie pokreślili, że wielokrotnie wzywali pozwanego do zmiany sposobu wykonywania prac, usunięcia wad oraz zakończenia prac. Jednakże na początku 2010 r. pozwany zupełnie zaniechał wykonywania robót na rzecz powodów – pomimo przyjęcia całego umówionego wynagrodzenia, i porzucił plac budowy. Pozwany do chwili wniesienia pozwu nie usunął wad, ani nie ukończył budowy budynku, pomimo przyjęcia zaliczek stanowiących równowartość umówionego ogrodzenia oraz kosztu materiałów. Ponadto wszelkie pisma i wezwania pozostały bezskuteczne.

Powodowie wskazali, że budynek został wybudowany niezgodnie z pozwoleniem na budowę oraz dokumentacją projektową. Zakres i rodzaj wad pozwala twierdzić, że są to wady istotne, co uniemożliwia czynienie właściwego użytku z budynku. Podkreślenia wymaga, że przystąpienie do użytkowania budynku zgodnie z jego przeznaczeniem nigdy nie będzie możliwe z powodu braku możliwości uzyskania pozwolenia na jego użytkowanie wobec istniejących wad oraz istotne odstępstwa od dokumentacji projektowej, a także ze względu na niewykonanie części prac.

Zaistniały stan rzeczy aktualizuje po stronie powodów roszczenia odszkodowawcze wobec pozwanego. Wstępne i ogólne szacunki powodów wskazują, że szkoda powodów wynosi co najmniej 150 000 zł (taka też kwota obok żądania zwrotu świadczenia 471 000 zł objęta jest żądaniem pozwu).

W celu sfinansowania kosztów budowy powódka w dniu 29.04.2008 r. zaciągnęła kredyt hipoteczny denominowany udzielony w złotych w kwocie stanowiącej równowartość 167 712, 88 CHF. W dacie uruchomienia kredytu (maj 2008 r.) kurs franka szwajcarskiego wobec złotego wynosił około 2, 10 zł, a zobowiązanie z tytułu udzielonego kredytu wynosiło około 350 000 zł. Aktualnie zaś, w sytuacji rozwiązania umowy kredytowej (np. spowodowanej stanem budynku i brakiem możliwości zakończenia budowy oraz przystąpienia do użytkowania – co jest bardzo realne, zważywszy, że kredyt jest zabezpieczony na nieruchomości, a inwestycja nie została zakończona w terminie), do spłaty pozostałaby kwota około 430 000 zł, pomimo spłacenia kapitału w kwocie około 76 000 zł oraz odsetek w kwocie około 22 400 zł. Wskutek różnicy kursowej franka szwajcarskiego, zobowiązanie z tytułu udzielonego kredytu wzrosło o 30 % (około 135 000 zł). Na dotychczasowe koszty związane z obsługą kredytu, złożyły się:

1) prowizja banku za udzielenie kredytu – 10 639, 51 zł,

2) koszt ustanowienia hipoteki – 219, 00 zł,

3) koszt sporządzenia wyceny przez rzeczoznawcę – 350, 00 zł,

4) prowizja banku za wznowienie kredytu w 2009 r. – 30, 00 zł,

5) prowizja banku za wznowienie kredytu w 2010 r. – 40, 00 zł,

6) inspekcja banku w związku z niezakończeniem budowy w terminie – 160, 00 zł

7) opłata za sporządzenie aneksu w związku z niezakończeniem budowy w terminie – 100 zł,

8) odsetki od kredytu w 2008 r. – 8 700, 00 zł,

9) odsetki od kredytu w 2009 r. – 8 000, 00 zł,

10) odsetki od kredytu w 2010 r. – 6 000, 00 zł,

11) ubezpieczenie nieruchomości w pierwszym roku kredytowania – 10 500 zł,

12) ubezpieczenie budowy budynku w latach 2009-2010 – 2 000, 00 zł,

razem ok. 46 738 zł.

W związku z powyższym szkoda związana z kosztami wcześniejszej spłaty kredytu wynosi około 180 000 zł, ale powodowie dochodzą kwoty 50 000 zł tytułem odszkodowania w związku z zawartą umową o kredyt hipoteczny i zastrzegają możliwość rozszerzenia powództwa ponad kwotę 50 000 00 zł, albowiem nie wiadomo, jak długo będzie trwał spór i jakie rzeczywiste koszty kredytu zostaną poniesione.

Budynek został wybudowany niezgodnie z pozwoleniem na budowę oraz dokumentacją projektową, w szczególności jest wadliwie usytuowany oraz posiada wadliwe elementy. Usunięcie większości wad nie jest możliwe, albowiem prowadziłoby to de facto do rozebrania całego budynku, bowiem budynek stoi zbyt blisko lasu, nie posiada ławy fundamentowej, został wybudowany poniżej tzw. poziomu zero itd. Przystąpienie do użytkowania budynku zgodnie z jego przeznaczeniem nigdy nie będzie możliwe z powodu braku możliwości uzyskania pozwolenia na jego użytkowanie wobec istniejących wad oraz istotne odstępstwa od dokumentacji projektowej, a także ze względu na niewykonanie części robót.

W związku z powyższym szkoda związana z kosztami rozebrania budynku/usunięcia wad i uzyskania stanu zgodnego z pozwoleniem na budowę i dokumentacją projektową wynosi nie mniej niż 200 000 zł, ale powodowie dochodzą kwoty 100 000 zł tytułem odszkodowania. W tym zakresie powodowie zastrzegli możliwość rozszerzenia powództwa ponad kwotę 100 000 zł, albowiem wobec trudności w precyzyjnym oszacowaniu niewykonanych robót oraz wartości zniszczonych elementów budynku, a nadto w związku z prawdopodobną, graniczącą z pewnością, koniecznością rozbiórki budynku, niezbędnym demontażem elementów wbudowanych oraz koniecznością zagospodarowania odpadów w związku z rozbiórką, szkoda będzie znana dopiero po przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłego.

W odpowiedzi na pozew pozwany M. M. (1) wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powodów solidarnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwany zaprzeczył wszelkim twierdzeniom i wnioskom powodów poza wyraźnie przyznanymi.

W pierwszej kolejności pozwany wniósł o oddalenie pozwu w zakresie żądania S.

Ś. z uwagi na brak legitymacji czynnej. Materiał dowodowy przedstawiony przez powodów nie wskazuje, iż pozwany zawierał z powodem S. Ś. (1) jakiekolwiek umowy. Z treści pozwu wręcz wynika, że to tylko i wyłącznie powódka S. Ś. (2) zawierała z pozwanym umowę, której egzemplarz przedłożony został do pozwu, tylko powódka zawierała umowę kredytową, tylko powódka dokonywała wypłaty wynagrodzenia. Ponadto powódka ani nie uprzedziła ani nie przedstawiła żadnego dokumentu, z którego wynikałoby, że działała w imieniu S. Ś. (1). Pozwany zaprzeczył, że zawierał z powodem S. Ś. (1) jakiekolwiek umowy związane z inwestycją. Powód S. Ś. (1) nie ma zatem w sprawie legitymacji czynnej do wytoczenia powództwa. Rozliczenia pomiędzy powodami pozostają poza zakresem postępowania, który skupić się winien na zobowiązaniu zawartym pomiędzy powódką a pozwanym. Powodowie żądają zasądzenie od pozwanego solidarnie na ich rzecz określonego świadczenia pieniężnego, przy czym w sprawie nie zachodzi przesłanka z art. 369 kc, z którego wynika, że zobowiązanie jest solidarne. Nie wynika to ani z umowy ani z czynności prawnej. Tym samym wniosek pozwanego o oddalenie powództwa z na brak legitymacji czynnej powoda S. Ś. (1) jest w pełni uzasadniony.

Pozwany wskazał, że treść umowy z dnia 29.08.2007 r. nie potwierdza przyjęcia przez pozwanego zobowiązania do wybudowania i wykończenia domu jednorodzinnego „pod klucz", jak również nie wymienia w treści umowy decyzji pozwolenia na budowę, gdyż w dniu podpisania umowy takiej decyzji powodowie nie posiadali. Jedynym pisemnym dokumentem potwierdzającym zobowiązanie obu stron jest umowa o roboty budowlane z dnia 29.08.2007 r., w której pozwany zobowiązał się do wybudowania według projektu „(...)" domu zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i dokumentacją projektową. Treść umowy świadczy, że pozwany miał wykonać dom w stanie surowym otwartym. Załączone do umowy zestawienie kosztów nie jest ani podpisane przez którąkolwiek ze stron ani opatrzone datą sporządzenia. Dalsze wywody powodów co do zakresu robót pozwanego oraz funkcji inwestora zastępczego oparte są jedynie na oświadczeniu powodów, które nie ma żadnego potwierdzenia w przedstawionym materiale dowodowym.

Powodowie wskazali w pozwie, iż prace związane z inwestycją rozpoczęły się w marcu 2008 r. Mając to na uwadze należy ustalić istotną dla rozpoznania sprawy kwestię, czy pozwany wykonywał prace na podstawie umowy z dnia 29.08.2007 r., w której termin zakończenia prac został wyznaczony na koniec listopada 2007 r., czy też innej umowy (umów), zwłaszcza że z przedłożonych przez strony dokumentów wynika, że decyzja w zakresie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę została wydana w dniu 01.02.2008 r., a powodowie jako podstawę swojego roszczenia wskazują właśnie na wykonanie przez pozwanego prac niezgodnie z zatwierdzaną z decyzją pozwolenia na budowę. Jeżeli nawet uznać, że pozwany wykonywał prace na podstawie umowy z dnia 29.08.2007 r., to pozwany zaprzecza, iż w zakresie zleconych mu robót było wytyczenie budynku. Oznaczenie w dokumencie „koszt budowy w stanie surowym" czynności jako „geodeta" nie oznacza, jak twierdzą powodowie, zlecenia czynności wytyczenia budynku pozwanemu. Brak jest jakiegokolwiek dowodu na piśmie, że taka czynność została przyjęta do wykonania przez pozwanego. Co więcej, wytyczenie budynku przez geodetę zostało wykonane na bezpośrednie zlecenie inwestora. Pozwany podniósł, że dokument, jaki został dołączony do pozwu, „koszt budowy domu w stanie surowym" nie stanowi integralnej części umowy o roboty budowlane. Dokument ten nie jest ani opatrzony datą ani podpisany przez którąkolwiek ze stron. Pozwany wskazał, że na zlecenie powódki kilkakrotnie wykonywał opracowania szacunkowych kosztów związanych z budową domu w stanie surowym. Powódka uzasadniała swoje prośby, że takie opracowanie jest konieczne do przedłożenia w banku w celu uzyskania przez nią kredytu. Dołączony do umowy dokument nie jest jedyną wersją przygotowanego opracowania w zakresie kosztów budowy domu a zamieszczenie w jednej z wersji pozycji geodeta nie świadczy, że pozwany zobowiązał się do zlecenia geodecie wytyczenia budynku. W załączeniu pozwany przedłożył również inne wersje zestawienia kosztów budowy domu w stanie surowym. Jednocześnie pozwany podał, że wykonywał niewielką część prac związanych z budową domu, bowiem wykonał:

1. wznoszenie ścian nośnych,

2. wykonanie nadproży,

3. ułożenie stropu,

4. wymurowanie ścianki kolankowej,

5. ułożenie dachówki,

6. wznoszenie kominów,

7. montaż kominków wentylacyjnych,

8. montaż opierzenia kominów.

Pozostałe prace zostały wykonane przez innych wykonawców na zlecenie M. M. (2) i samej powódki.

Pozwany podniósł, iż nie bez znaczenia dla rozpoznania sprawy jest fakt, że mamy do czynienia z procesem inwestycyjnym, który jest wysoce sformalizowany i na każdym etapie realizacji wymaga określonego przez przepisy prawa budowlanego dokumentowania poszczególnych czynności. Zaoferowane w pozwie dowody wskazują na zupełnie inny przebieg realizacji inwestycji niż to twierdzą powodowie. W szczególności należy zwrócić uwagę, że powodowie załączają dowody zapłaty (polecenia przelewu) za roboty budowlane wykonane w roku 2007. Ponadto w protokole z dnia 07.08.2010 r. pkt 1a stwierdzono, że inwestor dokonał zapłaty za: stan surowy (200 000 zł) w ratach od 29.08.2007 r. do 07.12.2007 r. Z powyższego sformułowania należy wnosić, że stan surowy istniał w czasie, w którym uiszczono kwotę 200 000 zł. Potwierdzeniem tego faktu jest również sformułowanie § 5 umowy, z którego wynika, że płatności dokonywane będą „... za wykonanie poszczególnych prac uzgodnionych...", a zatem po wykonaniu, a nie na zasadzie przedpłat. Jeżeli w rzeczywistości roboty stanu surowego były wykonywane w 2007 r. przed wydaniem decyzji pozwolenia na budowę, to trudno domagać się od wykonawcy, aby wykonał je zgodnie z dokumentacją budowlaną zatwierdzoną decyzją pozwolenia na budową, albowiem w dniu podpisania umowy z pozwanym taka decyzja nie istniała. Pozwany zgodnie z § 1 umowy zobowiązał się wykonać umówione roboty „…zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i dokumentacją projektową”. Jeżeli tak, to pozwanego wiązała dokumentacja projektowa przekazana mu co najmniej w dniu podpisania umowy. Z oczywistych względów nie mogła to być dokumentacja zatwierdzona decyzją pozwolenia na budowę. Mając zaś na uwadze regulacje prawa budowlanego oraz przepisów kodeksu cywilnego to na inwestorze ciąży obowiązek uzyskania decyzji pozwolenia na budowę oraz sporządzenia i dostarczenia prawidłowej dokumentacji wykonawczej i to inwestor ponosi w tym zakresie odpowiedzialność, a nie wykonawca. Jeżeli roboty budowlane na zlecenie powodów były wykonywane w rzeczywistości przed wydaniem ostatecznej decyzji pozwolenia na budowę, to jest oczywiste, że jest to samowola budowlana obciążająca inwestora, a nie wykonawcę. Wskazać trzeba na przepisy ustawy prawo budowane, w szczególności zaś te odnoszące się do obowiązków inwestora poprzedzających rozpoczęcie robót budowlanych. Jak wskazuje się w doktrynie, „inwestor musi uzyskać pozwolenie na budowę przed przystąpieniem do robót budowlanych, gdyż prowadzenie robót bez zezwolenia stanowi samowolę budowlaną" (vide "Prawo umów budowlanych" Janusz Strzępka 2 wydanie). Mając na uwadze również przepis art. 28 ust. 2 ustawy prawo budowlane, zgodnie z którym stronami w postępowaniu w sprawie o uzyskanie pozwolenia na budowę są inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści i zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu, z uwagi na zawężenie w tej regulacji znaczenia strony w stosunku do definicji strony przyjętej w kpa, to wskazać należy, że wykonawca nie jest stroną w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę i nie można mu przypisywać odpowiedzialności za wykonanie robót przed wydaniem decyzji pozwolenia na budowę, skoro obowiązki w tym zakresie obciążają inwestora.

Zdumiewające jest również to, że w dzienniku budowy brak jest wpisu geodety o wytyczeniu budynku przez rozpoczęciem robót, jak i szkicu z dokonanej czynności, który jest nieodłącznym dokumentem potwierdzającym wykonanie tej czynności. Nie przesądzając, to jednak zasadność złożenia oświadczenia o odstąpieniu przez powodów od umów o wykonanie robót budowlanych ze wskazaniem na przyczynę opisaną jako wada istotna (wadliwe posadowienie) budzi poważne wątpliwości, w szczególności, że powodowie nie przywołali żadnego dowodu, z którego wynikłoby, że czynność wytyczenia budynku w terenie została zlecona pozwanemu. Jeżeli zaś czynność ta pozostawała poza zakresem robót zleconych, to jest oczywiste, że odstąpienie w oparciu o ocenę wadliwego jej wykonania nie mogła wywołać zamierzonego przez powodów skutku w postaci zniweczenia umowy czy też wielu umów. Na marginesie należy zauważyć, że w projekcie zagospodarowania terenu znajduje się mapa geodezyjna w skali 1:500 wydana przez Starostę (...) w lipcu 2007 r., sporządzona przez geodetę J. B., na której naniesiony jest obrys projektowanego budynku posadowionego w odległości 8 m od granicy działki.

Do rozważenia również należy zakres wykonywanych przez pozwanego na rzecz powodów prac budowlanych i wynagrodzenie, jakie pozwany otrzymał za wykonane przez siebie prace. Przedłożona do pozwu umowa stanowi, że pozwany wykonać dom w stanie surowym otwartym, nie zaś jak twierdzą powodowie „pod klucz", a są to zupełnie inne zakresy robót. Powyższe nie jest potwierdzone żadnymi dokumentami, a jedynie oświadczeniem powodów. Skoro, jak twierdzą powodowie, pozwany miał wykonać budynek „pod klucz", to w jakim celu było ustanowienie przez powodów – jak twierdzą w osobie pozwanego – inwestora zastępczego, które z natury jest sprzeczne z samą definicją wykonania budynku „pod klucz", czyli wykonania wszystkich prac związanych ze wznoszeniem budynku, łącznie z jego całkowitym wykończeniem i zagospodarowaniem terenu, zakres robót opisany w zestawieniu kosztów robót stanu surowego oraz wykończeniowych w żadnej mierze nie pokrywa się z zakresem robót „pod klucz." Skoro taką, jak twierdzą, powodowie zawarli umowę, to w jakim celu mieliby jeszcze powoływać inwestora zastępczego? Jeżeli inwestora zastępczego jednak powołali, to należy ustalić, kto taką funkcję pełnił i w jakim zakresie działał na rzecz powodów. Wskazać jednocześnie należy na rolę ojca pozwanego M. M. (2), który jako pełnomocnik powodów zlecał wykonanie określonych prac podmiotom, jak również w pewnym zakresie własnymi siłami wykonywał określone zakresy robót. Z pewnością nie jest tak, jak twierdzą powodowie, że całość wykonywał pozwany, co więcej pozwany podniósł, że w stosunku do rozmiaru koniecznych do wykonania dla wybudowania przedmiotowego domu „pod klucz" zakres wykonanych przez pozwanego robót był niewielki. Przelewy na konto pozwanego nie świadczą bowiem o tym, że pozwany wykonał całość prac, o których mowa w pozwie. Przelane na konto pozwanego kwoty nie były przeznaczone w całości dla pozwanego. Pozwany wskazał na treść przelewu z dnia 03.07.2008 r. czy dopisek na przelewie z dnia 08.05.2008 r. Z adnotacji na przelewach wynika, że na konto pozwanego były przelewane kwoty, następnie ojciec pozwanego M. M. (2) przekazywał innym wykonawcom realizującym prace na nieruchomości. Powódka również przekazywała pieniądze na placu budowy i często była przy rozliczaniu się M. M. (2) z innymi wykonawcami. Powódka uczestniczyła również przy negocjacjach z innymi wykonawcami, zwłaszcza w zakresie wysokości wynagrodzenia. Powyższe fakty rodzą kolejną wątpliwość, a mianowicie, jaki zakres robót w rzeczywistości wykonał pozwany, a jaki zakres robót został wykonany przez innych wykonawców na zlecenie M. M. (2) czy też na zlecenie inwestora, a tym samym, w jakim zakresie zgłoszone w pozwie roszczenie dotyczy pozwanego, a w jakim innych wykonawców robót budowlanych. W konsekwencji wątpliwości budzą roszczenia powodów o zwrot wpłaconych na konto pozwanego zaliczek i roszczenia z tytułu usunięcia wad. Twierdzenie powodów w zakresie powierzenia pozwanemu M. M. (1) funkcji inwestora zastępczego nie poparte zostało jakimikolwiek dowodami poza twierdzeniem samych powodów. Brak jest jakiegokolwiek dowodu, aby pozwany zobowiązywał się do wykonywania czynności w takim zakresie, jak to twierdzą powodowie. Zatem ustalenia wymaga, w jakim zakresie prace na nieruchomości były faktycznie wykonywane przez pozwanego i jakie otrzymał z tego tytułu wynagrodzenie, jak również czy wskazane w pozwie przez powodów wady dotyczyły prac wykonywanych przez pozwanego czy też prac wykonywanych przez innych wykonawców oraz czy w zakresie zleconym pozwanemu było również wykonanie przez niego prac, których, jak twierdzą, pozwany nie wykonał.

Powodowie twierdzą, że dalsze prace związane z wykonywaniem poszczególnych elementów budynku oraz prace instalacyjne były zlecane pozwanemu na podstawie składanych powodom przez pozwanego ofert – jak twierdzą powodowie zarówno w formie pisemnej jak i ustnej, przy czym oprócz umowy z dnia 29.08.2007 r. nie przedkładają do pozwu innej pisemnej umowy zawartej z pozwanym.

Uwagę również zwraca niekonsekwencja, jaka zaistniała pomiędzy twierdzeniami powodów zawartymi w pozwie a treścią dokumentów dołączonych do pozwu. W pozwie powodowie twierdzą, że przekazali na rzecz pozwanego tytułem wynagrodzenia kwotę 471 000 zł, w protokole ze spotkania w dniu 07.08.2010 r. mowa jest już o kwocie 405 000 zł i kwocie 50 000 zł z tytułu robót dodatkowych, notabene kwota 456 000 zł pojawia się również w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy oraz we wniosku o zawezwanie do próby ugodowej. W ww. protokole kwota 21 000 zł zapłacona w dniu 18.01.2008 r., co do której powodowie w pozwie podają, iż była to kwota wpłacona pozwanemu z tytułu wykonywanych przez niego prac na budowie, przedstawiona jest jako kwota stanowiąca wynagrodzenie na rzecz M. M. (2). W opisie operacji z dnia 03.07.2008 r. kwota 45 000 zł została przeznaczona dla „p. M.", na potwierdzeniu przelewu z dnia 08.05.2008 r. w egzemplarzu przedłożonym przez powodów jako dopisek jest (...) – kwota przelewu 100 000 zł. Powyższe wskazuje, że na konto pozwanego spływało wynagrodzenie nie tylko dla samego pozwanego, ale również dla innych wykonawców wykonujących prace na działce.

Powyższe sprawia, że roszczenia powodów nie są udowodnione, a przedłożony materiał dowodowy wskazuje, że pozwanego nie można obciążyć odpowiedzialnością za wady wynikające z zakresu robót, których pozwany nie wykonał ani nie był zobowiązany wykonać.

Oświadczenie o odstąpieniu od umów, przy czym z treści pozwu nie wynika, o jakie umowy

chodzi, oparte jest w szczególności na wadzie istotnej, jaką jest posadowienie budynku niezgodnie z decyzją pozwoleniem na budowę. Powodowie wskazują, że za powyższą wadę odpowiedzialny jest pozwany, przy czym z żadnego z przedłożonych do pozwu dokumentów nie wynika, że to pozwany był zobowiązany do zlecenia odpowiednich czynności geodecie ani też że takie czynności podjął, a ponadto z przedstawionego przez powodów materiału dowodowego wynika, że czynność wytyczenia budynku najprawdopodobniej miała miejsce jeszcze przed wydaniem decyzji pozwolenie na budowę.

Odnosząc się do wniosku powodów o zasądzenie na ich rzecz od pozwanego kosztów wywołanych próbą ugodową pozwany wskazał, że brak jest podstaw prawnych do takiego wniosku, o których mowa w art. 186 § 2 kpc, bowiem na posiedzenie w zakresie zawezwania do próby ugodowej stawił się pełnomocnik pozwanego.

Z treści pozwu wynika, że powodowie domagają się zwrotu wszystkich wpłaconych na rzecz pozwanego zaliczek na poczet wynagrodzenia i materiałów w kwocie 456 000 zł oraz zapłaty odszkodowania, przy czym żądają odszkodowania w wysokości 150 000 zł z tytułu szkody związanej z kosztami wcześniejszej spłaty kredytu w wysokości 50 000 zł oraz szkody związanej z kosztami rozebrania budynku w wysokości 100 000 zł.

Pozwany wskazał, że kredyt zaciągnęła jedynie powódka S. Ś. (2). Również w tym zakresie pozwany wskazał na brak legitymacji czynnej S. Ś. (1) w stosunku do pozwanego z tytułu szkody powstałej w wyniku wcześniejszej spłaty kredytu, bowiem stroną umowy kredytowej była tylko powódka. Co więcej, szkoda, o której piszą powodowie w pozwie, nie nastąpiła, bowiem z materiału dowodowego nie wynika, iż bank wypowiedział powódce umowę kredytową czy też że powódka dokonała wcześniejszej spłaty tego kredytu. Wskazana zatem szkoda ma charakter jedynie hipotetyczny, a roszczenie powodów w tym zakresie pozbawione jest koniecznego związku przyczynowego.

Również kwota 200 000 zł tytułem poniesionej szkody związanej z kosztami rozebrania budynku jest oparta jedynie na oświadczeniu powodów, nie popartym żadnym dokumentem – czy to sporządzonym przez osobę mającą w tym zakresie wiedzę kosztorysem czy opinią prywatną.

W piśmie z dnia 08.08.2011 r. powodowie podtrzymali swoje stanowisko oraz odnieśli się do twierdzeń i zarzutów zawartych w odpowiedzi na pozew.

Wskazali, że podnoszony przez pozwanego zarzut rzekomego braku legitymacji czynnej powoda S. Ś. (1)jest bezzasadny i ma na celu odwrócenie uwagi od sedna problemu, jakiego powodowie doświadczyli wskutek wadliwego wybudowania budynku przez pozwanego. Brak jest też racjonalnych przesłanek, którymi mógłby kierować się pozwany podnosząc tego rodzaju zarzut, albowiem w sytuacji pozwanego niczego to nie zmienia: budynek nadal posiada wady, a pozwany ponosi z tego tytułu odpowiedzialność, której zakres nie ulega zmianie w zależności od tego, czy powód S. Ś. (1)posiada legitymację czynną, czy też nie. Powodowie postanowili wspólnie wybudować na terenie posiadanej nieruchomości dom jednorodzinny według projektu „(...)". Wspólnie postanowili również ponosić koszty budowy i prac wykończeniowych oraz upoważnili się wzajemnie do zawierania umów oraz zlecania i podejmowania wszelkich niezbędnych działań koniecznych dla prawidłowej realizacji wspólnej inwestycji. Wspólnie też zamierzali – wraz z rodzinami – zamieszkać w domu. Niestety wskutek błędów i wad budynek nie nadaje się do zamieszkania. Podnoszona przez pozwanego okoliczność, że tylko powódka S. Ś. (2)jest stroną umowy kredytowej oraz umów z pozwanym jest bez znaczenia. Powodowie postanowili wspólnymi siłami zrealizować inwestycję polegającą na budowie domu. W tym też celu zawarli porozumienie w lutym 2007 r., aby uniknąć jakichkolwiek wątpliwości i ewentualnych nieporozumień pomiędzy współwłaścicielami. Pozwany doskonale zdawał sobie sprawę, że inwestorami, stroną umów oraz płatnikami są zarówno S. Ś. (2), jak i S. Ś. (1). Niezależnie od powyższego powodowie wskazali na art. 370 kc, zgodnie z którym „jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej". Przepis ten dotyczy zobowiązania zaciągniętego wspólnie przez kilka osób mających tytuł do wspólnego mienia (tu: nieruchomości). Mieniem w rozumieniu art. 370 Kc jest własność i inne prawa majątkowe (art. 44 kc), a wspólne mienie to przede wszystkim współwłasność tak ułamkowa jak i łączna (art. 196 § 1 kc), ale także i inne prawa majątkowe przysługujące równocześnie dwom lub więcej osobom. Ponadto zobowiązanie musi dotyczyć wspólnego mienia, co oznacza, że powinno pozostawać w związku prawnym lub gospodarczym z tym mieniem (tu: umowa o wybudowanie budynku na nieruchomości, której współwłaścicielami są powodowie).

Powodowie podnieśli, że na początku czerwca 2007 r. pozwany zobowiązał się, że w związku ze zleceniem przez powodów wybudowania budynku uzyska na rzecz powodów wszelkie dokumenty konieczne do zrealizowania inwestycji, włącznie z zakupem projektu oraz uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Powodowie proponowali wówczas udzielenie pozwanemu stosownego pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego, ale pozwany wskazał, że nie będzie potrzebne. Okazało się, że znaczna część wniosków i oświadczeń składanych w toku przygotowania procesu inwestycyjnego („wysoce sformalizowanego" – jak wskazuje sam pozwany) w okresie pomiędzy czerwcem 2007 r. a marcem 2008 r. została sfałszowana. W dniu 20.06.2011 r. M. M. (2)przyznał się do zarzucanych czynów (fałszerstwo wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia S. Ś. (1)i S. Ś. (2)o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowane oraz zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych). M. M. (2)złożył wniosek o dobrowolne poddanie się karze. Akt oskarżenia w tej sprawie został skierowany do Sądu Rejonowego w T.w dniu 28.06.2011 r. W celu uzyskania pozwolenia na budowę na rzecz S. Ś. (2)oraz S. Ś. (1)sfałszowane i użyte jako autentyczne zostały następujące dokumenty:

a) wniosek o pozwolenie na budowę z dnia 29.11.2007 r., złożony w Starostwie Powiatowym w T., Wydział (...) (sygn. akt: (...));

b) oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane dot. S. Ś. (1), złożone w Starostwie Powiatowym w T., Wydział (...) (sygn. akt: (...));

c) oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane dot. S. Ś. (2), złożone w Starostwie Powiatowym w T., Wydział (...) (sygn. akt: (...));

d) zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych z dnia 17.03.2008 r., złożone do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T.(sygn. akt: (...)).

Ponadto z wyjaśnień M. M. (2)złożonych w Prokuraturze Rejonowej w T.w sprawie Ds. 145/11 wynika, że:

- był pracownikiem pozwanego, a aktualnie pozostaje na utrzymaniu żony;

- był kierownikiem budowy powodów (co jest oczywistą nieprawdą z uwagi na brak odpowiednich uprawnień);

- wiedział, iż inwestorami są zarówno S. Ś. (2) jak i S. Ś. (1);

- powodowie „zmusili" M. M. (2) do podrobienia dokumentów, gdyż w trakcie budowy okazało się, że powodowie nie mają pozwolenia na budowę (!), a bardzo państwu Ś. się spieszyło – jak twierdzi M. M. (2).

Dodatkowo powodowie zauważyli, że uzyskana przez pozwanego jeszcze w czerwcu 2007 r. mapka do celów opiniodawczych i wypis z planu miejscowego pozwoliły pozwanemu ustalić, czy wskazany i wybrany przez powodów projekt domu jest możliwy do zrealizowania na nieruchomości w S. (kąty nachylenia dachu, ilość spadków dachu, szerokość elewacji itd.). Wiedza ta pozwoliła pozwanemu na zakupienie wybranego przez powodów projektu architektoniczno - budowlanego w biurze A.+ B. M. (1). Stwierdzić zatem trzeba, że powyższe pozostaje w zupełnej sprzeczności z twierdzeniami i zarzutami podniesionymi dotychczas przez pozwanego, w szczególności w zakresie roli pozwanego w procesie inwestycyjnym na rzecz powodów. Dodatkowo pozwany w żaden sposób nie wykazał, aby okoliczności przedstawiane przez powodów były nieprawdziwe. Podkreślenia wymaga, że pozwany i M. M. (2) mieszkają w jednym domu i pozostają we wspólnym gospodarstwie domowym, a nadto – jak wynika z wyjaśnień M. M. (2) w sprawie Ds. 145/11, był on w tym czasie pracownikiem pozwanego. Niemożliwym zatem wydaje się, aby pozwany nie miał wiedzy, w jaki sposób i od kiedy realizowana jest inwestycja na rzecz powodów. Tym bardziej, że część dokumentów już w czerwcu 2007 r. pozwany uzyskał samodzielnie (np. mapkę do celów opiniodawczych, wypis z planu miejscowego). Stąd nie mogą polegać na prawdzie twierdzenia pozwanego, jakoby rozpoczął roboty od wzniesienia ścian nośnych (jak wynika z wyliczenia pozwanego zawartego w odpowiedzi na pozew).

Nadto powodowie wskazali, iż przed rozpoczęciem budowy nie mieli żadnej wiedzy na temat procesu inwestycyjnego oraz sposobu uzyskiwania dokumentacji, w tym wypisów, wyrysów, zaświadczeń, uzgodnień, pozwolenia na budowę itd. Pozwany zobowiązał się do przeprowadzenia całego procesu inwestycyjnego zarówno od strony formalnej, jak i wykonawczej. Podejrzenia i wstępna wiedza na temat sposobu „załatwienia" za powodów strony formalnej przedsięwzięcia budowlanego została powzięta przez powodów dopiero po zapoznaniu się z aktami postępowań administracyjnych w Starostwie Powiatowym w T., Wydział (...) oraz u Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T.. Natychmiast też, złożone zostało zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Niezależnie od powyższego powodowie wskazali, że po zapoznaniu się w dniu 27.06.2011 r. z treścią wyjaśnień M. M. (2)złożonych w toku prowadzonego dochodzenia, jakoby dopuścił się fałszerstwa jednorazowo, powodowie sprawdzili pochodzenie pozostałej dokumentacji. Okazało się, że sfałszowane, a następnie użyte jako autentyczne zostały dodatkowo następujące dokumenty:

a) wniosek z czerwca 2007 r. o uzgodnienie lokalizacji zjazdu do drogi gminnej, działka nr (...)z działki nr (...), złożony w grudniu 2007 r. w Urzędzie Miejskim w O., Wydział (...)(nr uzgodnienia: (...));

b) wniosek z czerwca 2007 r. o ustalenie technicznych warunków wykonania przyłącza wody do projektowanego budynku mieszkalnego przy ul. (...) w S. - działka budowlana nr (...), złożony w Zakładzie (...) - Zakład (...) w O. (nr rejestru: (...));

c) wniosek z dnia 29.11.2007 r. dotyczący wyłączenia z produkcji rolniczej gruntów położonych w S. działka nr (...)obręb S.(sygn. akt: (...)), złożony w Starostwie Powiatowym w T., Wydział (...);

Powyższe wnioski posłużyły uzyskaniu dokumentów niezbędnych do przygotowania dokumentacji projektowej oraz uzyskania pozwolenia na budowę przez pozwanego. W związku z powyższym, kolejne zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa zostało złożone w dniu 1 lipca 2011 r. w Prokuraturze Rejonowej w T.. Postępowanie prowadzone jest pod sygn. akt: Ds 1044/11.

Pozwany wykonał na rzecz zarówno powódki, jak i powoda (nie mając wątpliwości na czyją rzecz i zlecenie działa), następujące czynności związane z przygotowaniem procesu

budowlanego związanego z budową:

1) nabycie od (...)Biuro Projektów (...), w okresie pomiędzy czerwcem 2007 r. a wrześniem 2007 r. projektu architektoniczno-budowlanego „(...)”;

2) uzyskanie w dniu 18.06.2007 r. w UM w O.wypisu z mpzp obowiązującego dla nieruchomości powodów na podstawie wniosku pozwanego z dnia 12.06.2007 r., nr (...); dokonanie opłaty od tego wniosku przez pozwanego;

3) uzyskanie w dniu 18.06.2007 r. w Starostwie Powiatowym w T. mapy do celów opiniodawczych dla działki nr (...), obręb S., na podstawie wniosku nr (...); dokonanie opłaty od tego wniosku przez pozwanego;

4) uzyskanie w dniu 23.07.2007 r. warunków przyłączenia wody w Zakładzie (...) sp. z o.o. – (...) w O. (odbiór dokumentu pokwitowała M. M. (4) – matka pozwanego, żona M. M. (2));

5) zlecenie R. Z. (1)adaptacji projektu architektoniczno-budowlanego;

6) zlecenie W. J. adaptacji projektu architektoniczno-budowlanego;

7) zlecenie Z. G. (1) adaptacji projektu architektoniczno-budowlanego;

8) przygotowanie i złożenie w dniu 29.11.2007 r. wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę;

9) uzyskanie w dniu 09.12.2007 r. w UM w O. uzgodnienia dotyczącego lokalizacji zjazdu do drogi gminnej nr (...) z działki nr (...), obręb S., które posłużyło do uzupełnienia braków materialnych wniosku o pozwolenie na budowę złożonego w dniu 29.11.2007 r.;

10) zlecenie R. Z. (1)w grudniu 2007 r. naniesienia zmian i poprawek do projektu architektoniczno-budowlanego;

11) uzyskanie w dniu 24.12.2007 r. w Starostwie Powiatowym w T. informacji o braku obowiązku uzyskania zezwolenia na wyłączenie nieruchomości powodów z produkcji rolnej;

12) zakupienie materiałów budowlanych.

Pozwany zatem musiał mieć wiedzę, kiedy i jakie dokumenty zostały uzyskane oraz w jakim terminie wydane zostało pozwolenie na budowę. Powodowie zaprzeczyli, aby mieli wiedzę o sposobie realizacji inwestycji oraz jakoby „dowozili" z W. geodetę, który przed wydaniem pozwolenia na budowę, dokonał wytyczenia budynku.

Pozwany zaprzecza jakoby przyjął zobowiązanie do wybudowania i wykończenia budynku „pod klucz". Dodatkowo pozwany na swoją obronę wskazuje, że umowa z dnia 29.08.2007 r. nie wymienia w swej treści pozwolenia na budowę, stąd był on zobowiązany do wybudowania budynku jedynie „zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i dokumentacją projektową". Pozwany pomija zupełnie fakt, iż jako profesjonalny wykonawca był również zobowiązany do wybudowania budynku zgodnie z obowiązującymi przepisami budowlano - technicznymi. Zgodnie z art. 28 ust. 1 prawa budowlanego „roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę". Przepis ten ustanawia zasadę, w myśl której roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Już zatem literalne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości, że chodzi po pierwsze o ostateczną decyzję administracyjną wydaną przez właściwy organ, a po wtóre, że osnową tej decyzji jest przyznanie uprawnienia ubiegającemu się o jej wydanie podmiotowi (inwestorowi) do wykonywania określonych we wniosku robót budowlanych. Okoliczności realizacji budowy budynku wskazują jednak, że pozwany – z pełną tego świadomością – rozpoczął roboty budowlane przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, a nawet przed złożeniem stosownego wniosku. Ponadto zgodnie z art. 648 § 2 kc „wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy". Przepis ten przesądza zatem nie tylko o sposobie działania wykonawcy, ale w powiązaniu z przywołanym art. 28 ust. 1 prawa budowlanego – o terminie rozpoczęcia robót budowlanych.

Powodowie podtrzymali twierdzenie, że pozwany podjął się zrealizowania inwestycji w sposób kompleksowy, za co otrzymał wynagrodzenie w żądanej wysokości.

Przed wniesieniem powództwa i złożeniem zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa powodowie nie byli świadomi, w jaki sposób została wykonana strona formalna inwestycji. Trudno też w przedstawionych powyżej okolicznościach dać wiarę twierdzeniom pozwanego, jakoby pozwany nie wiedział w dacie zawierania pierwszej umowy z powodami i przyjmowania zaliczki na wynagrodzenie, że dla planowanej inwestycji nie zostało jeszcze uzyskane pozwolenie na budowę (M. M. (2)złożył wniosek dopiero 29.11.2007 r.); praktycznie niemożliwe też jest, aby nie miał wiedzy, w jaki sposób pracownik pozwanego, a jednocześnie ojciec pozwanego, „przygotował" dokumentację do pozwolenia na budowę; pozwany przecież musiał udostępnić M. M. (2)uzyskane osobiście dokumenty dotyczące nieruchomości, np. akt notarialny związany z nabyciem nieruchomości przez powodów, który był konieczny m.in. do złożenia wniosku o warunki przyłącza wodnego, mapki uzyskane w katastrze, wypis z planu miejscowego. Dodatkowo, zważywszy, że np. warunki przyłącza wodnego z (...)w O.odbierała M. M. (4), można stwierdzić, że na rzecz przedsiębiorstwa pozwanego pracuje cała jego rodzina. Zarzuty formułowane przez pozwanego pozostają w sprzeczności zarówno z przepisami regulującymi proces inwestycyjny, jak i z faktycznymi czynnościami, jakie podjął pozwany i jego rodzina w związku z realizacją budowy budynku, a nadto z wyjaśnieniami złożonymi przez M. M. (2)w postępowaniu w Prokuraturze Rejonowej w T.(sygn. akt Ds. 145/11). Podkreślić trzeba, że to pozwany – po sprawdzeniu, na podstawie uprzednio uzyskanego wypisu z MPZP, zgodności z planem miejscowym – zakupił wskazany przez powodów projekt architektoniczny w A.+, uzyskał niezbędną dokumentację do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, uzyskał uzgodnienia z odpowiednimi instytucjami oraz zlecił wykonanie adaptacji projektu architektoniczno-budowlanego i projektu budowlanego. Pozwany doskonale wiedział, kiedy został złożony wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę (29.11.2007 r.) oraz, kiedy została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę; nadto, w toku postępowania administracyjnego – w grudniu 2007 r. – pozwany dokonywał uzupełnienia braków wniosku zlecając wykonanie odpowiednich czynności m.in. R. Z. (1)oraz składając wniosek o uzgodnienie zjazdu do drogi gminnej z nieruchomości powodów.

Powodowie wskazali, że wszelkie czynności związane z przygotowaniem budowy budynku (w tym jego wytyczeniem) oraz uzyskaniem pozwolenia na budowę podejmował pozwany. Natomiast okoliczność, że powodowie zaliczkowali wcześniej środki związane z wynagrodzeniem wynikała z tego, iż pozwany domagał się wypłacania zaliczek wskazując na konieczność zakupienia i zmagazynowania materiałów budowlanych, które w 2007 r. jeszcze drożały. Poza tym, powodowie chcieli skorzystać z tzw. odliczenia 15 % różnicy w podatku VAT za materiały budowlane. Jednakże pomimo otrzymania środków finansowych i dokonanych ustaleń, pozwany nie przedstawił powodom żadnego dowodu zakupu materiałów budowlanych, które według wiedzy powodów zostały nabyte na rachunek przedsiębiorstwa pozwanego. Powodowie podtrzymali twierdzenie, że pozwany zobowiązał się do wybudowania budynku „pod klucz” – począwszy od skompletowania dokumentacji, zakupu projektu architektoniczno-budowlanego wskazanego przez powodów i jego adaptacji, uzyskania pozwolenia na budowę, skończywszy na złożeniu dokumentacji powykonawczej w PINB po zakończeniu budowy budynku, co potwierdzają działania pozwanego związane z z uzyskaniem i skompletowaniem dokumentacji do pozwolenia na budowę (mapki, uzgodnienia, warunki, wypis z planu miejscowego, itd.).

W razie, gdyby pozwany nadal kwestionował zakres zleconych przez powodów prac (za które przyjął wynagrodzenie), powodowie wskazali na przepis art. 649 kc, zgodnie z którym „w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy".

Powodowie stanowczo zaprzeczyli, jakoby zlecali innej osobie niż pozwany wytyczenie budynku. Pozwany zobowiązał się do zlecenia geodecie prac geodezyjnych związanych z wytyczeniem budynku, a czynność ta została ujęta jako jeden ze składników wynagrodzenia za wykonanie stanu surowego budynku.

Zgodnie z § 271 pkt 8 w związku z § 271 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z dnia 12.04.2002 r. (Dz.U. nr 75, poz. 690 ze zm.), odległość budynku od lasu powinna wynosić nie mniej niż 12 metrów, bowiem budynek nie posiada specjalnej ognioodpornej konstrukcji i nie wykonywano w tym celu żadnej adaptacji, bowiem działka budowlana powodów ma wystarczające parametry, aby budynek był zlokalizowany w znacznej odległości od lasu. Pomimo tego, pozwany wybudował budynek w odległości 8 metrów od granicy działki (od granicy z lasem), zamiast w odległości 8 metrów powiększonej o 50 %, (...) jak stanowi rozporządzenie.

Biorąc pod uwagę, że budynek jest nie tylko wadliwie zlokalizowany, ale też wadliwie wykonany, pozwany w zależności od potrzeby wskazuje, jaki zakres prac został zlecony i jaki został wykonany; zwłaszcza w kwestii prac geodezyjnych, wykonania fundamentów, dachu i prac wykończeniowych budynku. Znamienne, że z przedłożonych wraz z odpowiedzią na pozew „kosztorysów" wynika, że w zakresie prac były zarówno fundamenty, jak i dach. Pozwany jednak nie miał żadnych wątpliwości co do zakresu prac w okresie przyjmowania od powodów środków finansowych. Dodatkowo pozwany pomija fakt, że dopiero w dniu 12.07.2010 r. wskutek wielokrotnych wezwań ze strony powodów pozwany zwrócił powodom dziennik budowy, który został przekazany pozwanemu w marcu 2007 r. Pozwany za wszelką cenę próbuje wykazać, że rozpoczął prace budowlane na już wybudowanych fundamentach, które wykonał bliżej nieznany pozwanemu podmiot, ale z nieznanych powodów w „kosztorysach" znalazł się ten element stanu surowego. Pozwany jednak zapomina o tym, że właściciele sąsiednich nieruchomości widzieli, kto buduje budynek i w jakim zakresie to się odbywa. Warto przy tym wskazać, że wszystkie budynki mieszkalne przy ulicy (...) w S. zostały wybudowane przez pozwanego i każdy z tych budynków posiada bardziej lub mniej istotne wady. Pozwany koncentruje się jedynie na treści zawartej w formie pisemnej umowie z dnia 29.08.2007 r. W odpowiedzi na pozew pozwany podaje enumeratywnie wykonane prace, a wśród nich okazuje się, że nie ma fundamentów. Z twierdzeń pozwanego, wynika, że bliżej nieznany podmiot wytyczył i wybudował fundamenty budynku, zaś pozwany w bliżej nieokreślonym momencie wykonał prace wymienione na str. 3 i 4 odpowiedzi na pozew i zakończył je na montażu opierzenia kominów; następne prace wykonywali rzekomo inni wykonawcy na zlecenie powódki i M. M. (2). Wszystko to prowadzi do wniosku, że pozwany wykonał tylko nieznaczną część robót budowlanych. Na potwierdzenie, że pozwany nie był zobowiązany do wykonania fundamentów przedkłada „inne wersje zestawienia kosztów budowy domu w stanie surowym", podpisane nota bene przez M. M. (2), które zostały przygotowane li tylko na potrzeby procesu (powodowie zaprzeczyli, aby przedłożone „kosztorysy" były im kiedykolwiek doręczane). Jedna z „wersji zestawienia kosztów" jest opatrzona adnotacją „egzemplarz do banku". Żaden bank na podstawie tak przygotowanego kosztorysu nie rozpocznie procedury rozpatrywania wniosku kredytowego. W przypadku kredytu pozyskanego przez powódkę w Banku (...), procedura wyglądała w ten sposób, że stan zaawansowania budowy Budynku został w marcu i kwietniu 2008 r. zweryfikowany przez rzeczoznawcę Banku (...) w osobie inż. R. S. (uprawnionego kierownika budowy w specjalności konstrukcyjno-budowlanej) i dopiero wówczas został przyznany, a następnie w pierwszym tygodniu maja 2008 r. uruchomiony został kredyt. Poza tym zestawienia przedłożone przez pozwanego pochodzą z lipca 2007 r., zaś powódka wystąpiła z wnioskiem o kredyt dopiero w dniu 14.03.2008 r. i to tylko na wykończenie budynku, gdyż stan surowy zamknięty był finansowany z oszczędności powodów i środków pochodzących ze sprzedaży składników spadku po ojcu powodów. Również refleksji wymaga powód złożenia podpisu przez M. M. (2), a nie przez pozwanego (zwłaszcza w kontekście sfałszowania dokumentacji związanej z pozwoleniem na budowę). Powodowie zaprzeczyli, aby pozwany przedstawiał im inne kosztorysy wybudowania stanu surowego budynku, w szczególności zaprzeczyli, jakoby uzyskiwali od pozwanego jakikolwiek kosztorys w celu przedstawienia w banku.

Pozwany w żadnym miejscu nie wyjaśnia, z jakiego tytułu przyjmował kolejne kwoty pieniędzy od powodów, skoro – jak twierdzi, swoje prace rozpoczął na etapie wznoszenia ścian nośnych, a zakończył na etapie montażu opierzenia kominów. Powodowie nie mają żadnej wiedzy o „innych wersjach" kosztorysów stanu surowego budynku, ani też o innych wykonawcach/podwykonawcach, którzy mieliby na zlecenie powodów lub T. Ś. wykonywać prace budowlane, zaś wynagrodzenie tym podmiotom miałby wypłacać pozwany oraz/lub M. M. (2). Powodowie raz jeszcze podkreślili, że zlecili pozwanemu wybudowanie budynku „pod klucz". W pierwszej kolejności zawarta została umowa z dnia 29.08.2007 r., a następne prace były zlecane pozwanemu w oparciu o przedstawiane przez pozwanego ustne oferty, które były akceptowane przez powodów. W konsekwencji powodowie nie mają też żadnej wiedzy o „innych wykonawcach" działających rzekomo na zlecenie pozwanego lub M. M. (2) albo samej powódki lub T. Ś. – jak podaje pozwany. Pozwany nigdy nie informował powodów o tożsamości i roli osób przebywających na terenie nieruchomości powodów w okresie budowy. Powodowie znali wyłącznie M. M. (2), a to z tej racji, że jest ojcem pozwanego, i postrzegali M. M. (2) jako pełnomocnika, pomocnika, czy nawet tzw. „prawą rękę" pozwanego. Sam zaś M. M. (2) tytułował się „kierownikiem budowy" (!).

Powodowie wskazali, że kontraktowali z pozwanym w celu bezpośrednio nie związanym z działalnością gospodarczą. Zatem powodów należy zakwalifikować jako konsumentów, bowiem konsumentem jest tylko ta strona stosunku prawnego, którego drugą stroną jest podmiot profesjonalnie prowadzący działalność gospodarczą, a więc przedsiębiorca w rozumieniu przepisów regulujących działalność gospodarczą, prowadzący działalność w zakresie, którego dotyczy ten stosunek. Powodowie są wobec tego konsumentami, gdyż zlecili pozwanemu jako przedsiębiorcy prowadzącemu działalność gospodarczą w zakresie robót budowlanych wykonanie robót budowlanych związanych z wybudowaniem i wykończeniem budynku. Wobec tego pozwany jako przedsiębiorca obowiązany był w relacji z powodami jako konsumentami do zachowania szczególnych aktów staranności. Ponadto zachowanie prawidłowego trybu zawarcia umowy obowiązuje przedsiębiorcę (pozwanego). Stąd też nie na miejscu są uwagi pozwanego, jakoby brak pisemnej umowy powodował samo przez się, że inne osoby przebywające na budowie, w tym M. M. (2) i szereg innych wskazanych przez pozwanego osób, ale nieznanych powodom, realizowało prace na zlecenie M. M. (2) i powódki – tylko z tego względu, że powodowie nie dysponują pisemnymi umowami na dalsze prace. Brak umów jest skutkiem wyłącznie niechęci pozwanego do podpisywania jakichkolwiek umów. Dla powodów podmiotem realizującym budowę budynku był tylko i wyłącznie pozwany, z którym ustalany był zakres kolejnych prac i który otrzymywał wynagrodzenie.

Sąd ustalił w sprawie następujący stan faktyczny.

Powodowie S. Ś. (2)i S. Ś. (1)są właścicielami nieruchomości położonej w S., gm. O.– działki gruntu nr (...)o pow. 0, 2681 ha, objętej księgą wieczystą nr (...)prowadzoną przez Sąd Rejonowy w T..

/ dowód: odpis KW nr (...) – k. 25-27 /

Dnia 10.02.2007 r. powodowie uzgodnili, że wspólnie wybudują na działce nr (...) w S. dom, który będzie przeznaczony na zaspokojenie potrzeb mieszkaniowych rodziców, postanowili, że wspólnie poniosą koszty budowy i prac wykończeniowych ze środków pochodzących ze spadku i kredytu hipotecznego udzielonego na ten cel, a nadto upoważnili się wzajemnie do zlecania i zawierania umów oraz podejmowania wszelkich niezbędnych działań koniecznych dla prawidłowej realizacji wspólnej inwestycji.

/ dowód: porozumienie – k. 28 /

Pozwany M. M. (1)prowadzi od dnia 01.07.2005 r. działalność gospodarczą pod nazwą M. D.w zakresie robót budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków mieszkalnych o niemieszkalnych, zarejestrowaną w ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta i Gminy O..

Do 2007 r. pozwany zrealizował ok. 15 inwestycji budowlanych.

/ dowód: wydruk z ewidencji – k. 24; zaświadczenia – k. 322-323; zeznania pozwanego

M. M. (1) – e-protokół z dnia 21.11.2012 r. 00.28.57-01.27.12 /

Pozwany zatrudniał jako pracowników w latach 2007-2008: S. G., Z.

G., A. K., M. M. (4) i A. W..

/ dowód: informacja ZUS z dnia 11.02.2013 r. – k. 963 /

Powodowie postanowili wybudować na swojej działce dom jednorodzinny na potrzeby matki T. Ś.. S. Ś. (2) skontaktowała się z ojcem pozwanego M. M. (2), którego poleciła jej osoba trzecia.

M. M. (2) miał zająć się całością robót obejmujących stan surowy i wykończenie.

Powodowie we własnym zakresie mieli wykonać podłogi, schody, kominki, drzwi i okna.

M. M. (2) miał w uzgodnieniu z powódką wykonywać funkcję „inwestora zastępczego”, tzn. miał zlecić przygotowanie i opracowanie projektu, wystąpić z wszelkimi wnioskami na drodze administracyjnej, uzyskać uzgodnienia i pozwolenie na budowę, dziennik budowy, dokonać niezbędnych zgłoszeń. Powiedział, że się zajmie tymi sprawami, wskazując, iż nie jest mu potrzebne pełnomocnictwo.

Na terenie budowy M. M. (2) miał się zająć organizacją prac, zlecaniem poszczególnych robót.

Za swoje usługi M. M. (2)miał otrzymać wynagrodzenie w wysokości 10 % wartości stanu surowego – 20 000 zł.

/ dowód: zeznania świadków: T. Ś. – k. 501-509, M. M. (2) (częśc.) – e-

protokół z dnia 25.05.2012 r. 00.05.42-01.23.05 oraz z dnia 06.06.2012 r. 00.08.21-

00.54.28; zeznania powódki S. Ś. (2) – e-protokół z dnia 21.11.2012 r. 00.01.09-

00.28.56 /

M. M. (2) wystąpił o wydanie warunków przyłącza wodnego na działce powodów. Do wniosku dołączył komplet dokumentów. Warunki zostały wydane dnia 23.07.2007 r. i odebrane przez M. M. (4) dnia 11.08.2007 r.

M. M. (2) wystąpił także o wydanie warunków wykonania zjazdu z nieruchomości powodów na drogę gminną.

/ dowód: zeznania świadka E. P. – e-protokół z dnia 01.06.2012 r. 00.07.59-00.14.22;

zeznania świadka M. C. – e-protokół z dnia 01.06.2012 r. 00.46.29-

00.58.36 /

M. M. (2) rozpoczął prace na nieruchomości powodów przez uzyskaniem pozwolenia na budowę.

/ dowód: zeznania świadków: T. Ś., M. M. (2); zeznania powódki S.

Ś. /

J. W. wraz ze swoim pracownikiem S. D. wykonywał na terenie budowy na podstawie ustnego zlecenia M. M. (2) prace porządkowe i ziemne.

Wiosną 2007 r. usuwał korzenie, drzewostan i plantował teren pod budynek. Następnie M. M. (2) zlecił J. W. także wykonanie wykopu pod ławy budynku.

W czerwcu 2007 r. J. W. i S. D. byli po raz drugi obecni na budowie, kiedy przyjechali geodeci, którzy wykonali pomiary. Szkic z pomiarów otrzymał operator koparki S. D.. Wykop został wykonany tego samego dnia. Podczas wykonywania wykopu na terenie budowy był jeszcze M. M. (2) oraz 4 ludzi, którym M. M. (2) wydawał polecenia.

Na teren budowy J. W. wpuścił M. M. (2). J. W. nie rozmawiał z inwestorami ani nie ustalał z nimi prac dotyczących wykopu. Inwestorzy nie byli obecni przy rozliczeniu prac i ustalaniu wynagrodzenia. J. W. wystawił fakturę M. M. (2).

/ dowód: zeznania świadków: J. W. – k. 611-612, S. D. - k. 613-

614; A. K. – e-protokół z dnia 06.06.2012 r. 00.59.41-01.14.52 /

M. M. (2)poinformował powódkę, że nie prowadzi firmy budowlanej i wskazał na swojego syna M. M. (1)jako prowadzącego firmę budowlaną M. D..

/ dowód: zeznania świadka M. M. (2) (częśc.); zeznania powódki S. Ś. (2) /

Pozwany M. M. (1) realizował w tamtym czasie kilka budów na sąsiednich działkach przy ul. (...).

Na terenie nieruchomości powodów pojawił się w sierpniu 2007 r., kiedy były już postawione fundamenty.

/ dowód: zeznania świadków: M. M. (2); Z. B. (1) – e-protokół z dnia

06.06.2012 r. 01.14.53-01.32.54, (...) – e-protokół z dnia 14.09.2012

r. 00.39.35-00.51.57; zeznania pozwanego M. M. (1) /

Dnia 29.08.2007 r. M. M. (1)prowadzący firmę M. D.w O.jako wykonawca oraz S. Ś. (2)jako zamawiający zawarli umowę o roboty budowlane.

Pozwany jako wykonawca zobowiązał się do wybudowania zamawiającemu domu według projektu (...) na działce nr (...) w S., zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i dokumentacją projektową - § 1.

Termin rozpoczęcia prac budowlanych został ustalony na 01.09.2007 r., a termin zakończenia budowy stanu surowego otwartego do dnia 30.11.2007 r. - § 2.

Koszt budowy domu w stanie surowym otwartym został ustalony według kosztorysu na kwotę 221 480 zł - § 3.

Roboty miały być wykonywane z materiałów dostarczonych przez wykonawcę wg kosztorysu - § 4.

Wynagrodzenie dla wykonawcy miało być płatne etapami za wykonanie poszczególnych prac uzgodnionych wg kosztorysu - § 5.

Nadzór nad pracami budowlanymi prowadzić miał inspektor nadzoru z ramienia wykonawcy inż. R. Z. (1) - § 6.

/ dowód: umowa o roboty budowlane – k. 29-30 /

Do umowy został załączony kosztorys budowy domu w stanie surowym sporządzony przez M. M. (2).

Zgodnie z kosztorysem koszt budowy domu w stanie surowym obejmował:

1. prace przygotowawcze:

- projekt – 1 500 zł,

- mapki – 1 200 zł,

- adaptacja projektu – 4 000 zł,

- warunki techniczne – 2 000 zł,

- projekt przyłącza – 1 000 zł,

- archeolodzy – 1 500 zł,

razem: 11 200 zł;

2. fundamenty:

- geodeta – 1 000zł,

- prace ziemne (wykopy) – 2 000 zł,

- zbrojenie ławy – 4 200 zł,

- zalanie ławy – 9 500 zł,

- prace zasypowe – 1 500 zł,

- podsypka – 1 000 zł,

- izolacja ławy pozioma – 500 zł,

- bloczki betonowe – 8 100 zł,

- piasek – 700 zł,

- cement – 1 500 zł,

- energia i woda – 300 zł,

- robocizna – 10 000 zł,

razem: 40 300 zł;

3. parter:

- pustaki – 16 800zł,

- piasek – 800 zł,

- cement – 1 200 zł,

- nadproża – 2 500 zł,

- cegła – 2 000 zł,

- robocizna – 15 000 zł,

razem: 38 300 zł;

4. strop (...):

- belki stropowe – 8 000 zł,

- pustaki (...) 9 000 zł,

- stal – 5 000 zł,

- beton – 10 000 zł,

- deski i stemple – 3 000 zł,

- robocizna – 12 000zł,

razem: 47 000 zł;

5. kominy (2 szt.) – 6 000 zł,

kanały wentylacyjne – 2 500 zł,

robocizna – 2 000 zł,

razem: 10 500 zł;

6. poddasze:

- wylanie wieńca pod murłatę – 3 000 zł,

- wymurowanie lukarny – 2 000 zł,

razem: 5 000 zł;

7. więźba dachowa:

- materiał – 20 300 zł,

- robocizna – 15 000 zł,

razem: 35 300 zł;

8. wykonanie pokrycia:

- dachówka – 9 880 zł,

- dachówka krańcowa – 1 500 zł,

- gąsiory – 4 500 zł,

- opierzenie kominów – 2 000 zł,

- kosz – 1 000 zł,

- taśma pod gąsiory – 3 000 zł,

- robocizna – 12 000 zł,

razem: 33 880 zł.

Pełny koszt budowy w stanie surowym miał wynosić 221 480 zł.

/ dowód: kosztorys budowy domu – k. 31-32; zeznania świadka M. M. (2) /

Koszt robót wykończeniowych zgodnie z wyceną miał wynieść 185 094 zł, w tym:

1. roboty elektryczne, tj. instalację wewnętrzną, przyłącze elektryczne, robocizna i materiał bez białego montażu, np. gniazdek – 14 000zł,

2. instalacje wodno-kanalizacyjną, ciepłej wody i co, w tym robociznę i materiał bez białego montażu, np. kranów – 69 000 zł,

3. montaż szamba – 8 500 zł,

4. wykonanie posadzki 207 m ², w tym robocizna: 34 zł/m ² i materiał: 48 zł/m ² – 16 974 zł,

5. tynki 670 m ², w tym robocizna i materiał: 30 zł/m ² – 20 100 zł,

6. ocieplenie i montaże regipsów na poddaszu 270 m ², w tym robocizna: 35 zł/m ² i materiał: 64 zł/m ² – 26 730 zł,

7. montaż ścianek działowych 130 m ², w tym robocizna: 36 zł/m ² i materiał: 40 zł/m ² – 9 880 zł,

8. montaż drzwi – wykreślony,

9. montaż okien dachowych 13 szt – robocizna 200 zł/szt – 2 400 zł + 200 zł,

10-11. ułożenie płytek ściennych 50 m ², w tym robocizna: 80 zł/m ² i materiał bez płytek: 10 zł/m ² oraz ułożenie terakoty 40 m ², w tym robocizna: 70 zł/m ² i materia bez terakoty – 10 zł/m ² – 5 940 zł,

12. malowanie 670 m ², w tym robocizna: 11 zł/m ² – 7 370 zł,

13. wykonanie stropu w garażu, w tym robocizna: 2 000 zł i materiał 2 000 zł – 4 000 zł.

Na wycenie widnieje zapisek „zapłacono do 03.07.2008 r. 185 000 zł”.

/ dowód: wycena robót wykończeniowych – k. 33-34 /

Dom powodów miał zostać wykonany na podstawie gotowego projektu architektoniczno-budowlanego pod nazwą budynek mieszkalny jednorodzinny „(...)” wykonanego w Biurze (...).

Projekt został wybrany przez powodów w gronie rodzinnym.

Projekt został zakupiony przez pozwanego, który miał podpisaną umowę z tym biurem projektów i przysługiwała mu zniżka/rabat w granicach 20 % ceny wybranego projektu.

W listopadzie 2007 r. inż. R. Z. (1) dokonał adaptacji architektoniczno-budowlanej istniejącego projektu i wykonał techniczny projekt zagospodarowania działki.

Podstawą opracowania był wypis z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i mapka zasadnicza do celów projektowych. Stosowne dokumenty inż. Z. otrzymał od M. M. (2).

W opisie technicznym do projektu zagospodarowania terenu inż. Z. zapisał, że budynek został usytuowany zgodnie z ustaleniami mpzp przy zachowaniu obowiązującej linii zabudowy w odległości 6, 0 m od strony ulicy, działka (...) m od granicy z działką (...) od strony południowej.

Posadowienie fundamentów na gruncie rodzimym miało zostać wykonane na głębokości 1, 0 m poniżej poziomu terenu. (...) = 198, 52 m n.p.m.

Projekt składał się z trzech części obejmujących kolejno: projekt architektoniczny (A), część konstrukcyjną (B), część instalacji sanitarnej (C) i część instalacji elektrycznej (D).

Zgodnie z projektem powierzchnia zabudowy wynosiła 168, 9 m ², powierzchnia tarasów wynosiła 36, 8 m ², powierzchnia użytkowa wynosiła 131, 1 m ², w tym garaż 19, 9 m ². Powierzchnia całkowita wynosiła 163, 2 m ².

Projekt wykonano przy uwzględnieniu następujących warunków lokalizacyjnych i założeń:

- poziom zwierciadła wody gruntowej poniżej poziomu posadowienia fundamentów i 1, 5 m poniżej poziomu podłogi na parterze,

- fundamenty budynku należy każdorazowo adaptować do istniejących warunków gruntowych.

Stosownie do opisu technicznego budynku „(...)” konstrukcja budynku miała być murowana o stropach żelbetowych w układzie mieszanym. Ławy fundamentowe miały być żelbetowe z betonu żwirowego klasy (...)o wysokości 30 cm, szerokości zewnętrznej 50 cm i wewnętrznej 50 cm. Stropy fundamentowe miały mieć wymiary 70x70x30 cm. Ściany fundamentowe miały zostać wylane na mokro z betonu (...)grubości 25 cm, do wysokości izolacji poziomej. Projekt konstrukcyjny zakładał głębokość posadowienia na poziomie 1, 0 m ppt. Pod fundamentem należał wykonać warstwę chudego betonu min. 10 cm. Posadowienie założono na gruntach średnio-spoistych przy max obciążeniu podłoża 150 kPa. W przypadku stwierdzenia gorszych parametrów geologicznych podłoża gruntu posadowienie budynku należało dostosować do rzeczywistych warunków.

Ściany zewnętrzne parteru i poddasza miały zostać wykonane z pustaka ceramicznego P.25 cm + styropian 14 cm mocowany na zakładkę + tynk mineralny cienkowarstwowy, na zaprawie cem-wap. (...), ściany wewnętrzne konstrukcyjne o grubości 25 cm z pustaków ceramicznych P., ściany działowe: parteru – grubość 12 cm z cegły kratówki, poddasza – grubość 10 cm z płyt (...)gr. 12, 5 mm na ruszcie metalowym, wypełnionych wełną mineralną grubości 7, 5 cm.

Kominy miały być wykonane z cegły pełnej, spalinowy 14x14 cm, dymowy 20x20 cm, wentylacyjne 14x14 cm z ceramicznymi pustakami wentylacyjnymi o śr. 15 cm obudowanymi cegłą pełną 6 cm z rurami stalowymi.

Stropy nad parterem miały być wykonane z płyt żelbetowych monolitycznych, nad poddaszem – drewniany obudowany płytami (...) gr. 15 mm na ruszcie metalowym ocieplonym wełną mineralną 20 cm, nadproża żelbetowe, monolityczne według projektu konstrukcyjnego.

Dach miał być czterospadowy, symetryczny, kąt nachylenia połaci 30 st, o konstrukcji drewnianej zabezpieczonej środkami grzybobójczymi ogniochronnymi, pokrycie z dachówki ceramicznej.

Stosownie do schematu konstrukcyjnego poddasza więźba miała zostać wykonana z drewna sosnowego/świerkowego kl. (...), z wieńca należało wypuścić kotwy do mocowania murłaty i stosować stężenia podłużne połaci dachu w postaci wiatrownic, słupki drewniane należało opierać na płycie na podkładkach min. 16x6, L=60 cm.

Wykończenie wewnętrzne zakładało podłogi i posadzki z paneli podłogowych w pokojach i terakotę w innych pomieszczeniach, tynki i okładziny na ścianach i stropach cementowo – wapienne, a na poddaszu płyty gipsowo – kartonowe o zwiększonej ognioodporności (...) gr. 15 mm na ruszcie metalowym, malowanie farbami emulsyjnymi. Wykończenie zewnętrzne obejmowało tynki akrylowe lub mineralne cienkowarstwowe, cokoły z płytki klinkierowej na zaprawie mrozoodpornej i wodoszczelnej do wysokości min. 35 cm nad poziomem terenu. Taras na gruncie i schody zewnętrzne miały zostać wykonane z kostki betonowej na podsypkach z piasku i żwiru w przestrzeni między krawężnikami betonowymi. Zgodnie z projektem dookoła budynku należało wykonać opaski żwirowe o szerokości 50 cm.

Instalacje miały być wykonane według odrębnych opracowań zawartych w projekcie architektoniczno – budowlanym. Przy opisie instalacji centralnego ogrzewania została naniesiona zmiana w postaci wykreślenia kotła gazowego o mocy nominalnej 12 kW i wpisania kotła na paliwo stałe. Z części instalacji sanitarnej projektu wykreślona została całość instalacji gazowej.

Na prośbę powódki kotłownia została przeniesiona na zewnątrz budynku.

W zakresie rozwiązań technicznych instalacji centralnego ogrzewania i kotłowni odstąpiono

od projektu i zastosowano kocioł grzewczy na paliwo stałe, stojący współpracujący z naczyniem wyrównawczym.

Projekt natomiast zakładał kocioł gazowy jednofunkcyjny, wiszący o mocy nominalnej 12 kW współpracujący z zasobnikowym podgrzewaczem wody o pojemności 150 l.

Na zlecenie M. M. (2) inż. W. J. wykonał adaptację instalacji sanitarnej wewnętrznej i zewnętrznej. Zakres adaptacji uzgadniał z M. M. (2) i jemu przekazał dokumentację. Natomiast fakturę za wykonaną usługę wystawił na rzecz firmy (...).

Adaptację instalacji elektrycznej wykonał inż. R. G. na prośbę inż. Z., z którym współpracował.

Na zlecenie M. M. (2) J. B. wykonał mapę do celów projektowych. Wynagrodzenie zapłacił mu M. M. (2).

Wcześniej wytyczał on budynki przy ul. (...) w ramach współpracy z M. M. (1) i M. M. (2).

Inż. R. Z. (1)podczas opracowywania projektu opierał się na przekazanej mu mapie do celów projektowych.

Inż. Z.nie został poinformowany o tym, aby miał być inspektorem nadzoru.

/ dowód: projekt budowlany, opis techniczny do zagospodarowania terenu, wypis z mpzp, warunki

przyłączenia, decyzja, umowa o przyłączenie, pismo o uzgodnieniu lokalizacji zjazdu,

mapy do celów projektowych, zaświadczenia, decyzje, projekt architektoniczno-

budowlany, projekt instalacji sanitarnych, co, wod-kan., instalacji elektrycznych – k. 35-

131; zeznania świadków: M. M. (2), R. Z. (1) – 607-611,

J. B. – e-protokół z dnia 01.06.2012 r. 00.14.23-00.25.50, W.

J. – e-protokół z dnia 01.06.2014 r. 00.26.24-00.40.10, Z. G. (1) – e-

protokół z dnia 01.06.2012 r. 00.40.11-00.44.37; zeznania powódki S. Ś. (2);

zeznania pozwanego M. M. (1) /

Prace na terenie budowy domu jednorodzinnego na działce powodów w S.wykonywali M. M. (2), A. T., A. K., Z. B. (1), J. S. (2), Z. G.. Wykonywali oni fundamenty, mury stanu surowego.

B. M. (2) wykonał rozprowadzenie przewodów elektrycznych, montaż tablicy, osprzętu – gniazdek, puszek.

K. G. wykonał tynki.

A. T. układał instalację hydrauliczną, wstawiał ścianki działowe, układał płytki, wykonywał tzw. biały montaż. Okresowo pomagał mu syn F. T..

J. S. (2) wykonał na zlecenie M. M. (2) obróbki blacharskie.

/ dowód: zeznania świadków: A. K., Z. B. (1), J. S. (2) – e-

protokół z dnia 06.06.2012 r. 01.32.55-01.43.44, B. M. (2) (częśc.) – e-

protokół z dnia 14.09.2012 r. 00.07.36-00.26.18, K. G. – e-protokół z

dnia 14.09.2012 r. 00.26.19-00.39.34, F. T. – e-protokół z dnia

03.10.2014 r. 00.01.06-00.23.44 /

Kiedy mury były już wniesione w ok. 70 %, a użytkownik T. Ś. nie była zadowolona z postępu prac, na prośbę ojca M. pozwany przystąpił osobiście do wykonywania prac. Wykończył mury, nadproża, ścianki kolankowe, szalowanie i wylanie stropu i ścianki frontowej. Następnie wykonywał pokrycie dachu na więźbie dostarczonej przez powódkę.

/ dowód: zeznania świadków: M. M. (2), Z. G.; zeznania

pozwanego M. M. (1) /

Na skutek wniosku złożonego dnia 29.11.2007 r. decyzją z dnia 01.02.2008 r., nr 125/07, Starosta (...) zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla S. Ś. (2) i S. Ś. (1) w zakresie inwestycji: budynku mieszkalnego jednorodzinnego, zbiornika na ścieki bezodpływowe, instalacji zewnętrznej wod-kan. wraz z niezbędnym zagospodarowaniem terenu na działce nr (...) w S..

/ dowód: decyzja nr (...) z dnia 01.02.2008 r. – k. 132-133 /

Dziennik budowy wydany dnia 13.03.2008 r. nie był faktycznie prowadzony. Nie zawiera żadnych wpisów poza wskazaniem inwestora oraz wykonawcy robót. Jako wykonawca robót widnieje M. D. M. M. (1). Zgodnie z wpisem inwestorami są S. Ś. (2)i S. Ś. (1). Nie wskazano w dzienniku budowy osób kierownika budowy, inspektora nadzoru inwestorskiego. W dalszej części odnoszącej się do przebiegu robót oraz oświadczeń, zawiadomień i protokołów odbiorów dziennik budowy nie został wypełniony.

/ dowód: dziennik budowy nr (...) wydany dnia 13.03.2008 r. – k. 153-171 /

Dnia 17.03.2008 r. powódka skierowała do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w T. zawiadomienie o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych.

Tego samego dnia M. R. złożył oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy.

/ dowód: zgłoszenie – k. 134; oświadczenie – k. 135 /

M. R. po spotkaniu z M. M. (2) zgodził się wstępnie objąć funkcję kierownika budowy i podpisał oświadczenie o objęciu funkcji. Nie został poinformowany o stanie budowy, nie przejął formalnie placu budowy. Faktycznie nigdy nie pełnił na tej budowie funkcji kierownika budowy. Nie prowadził dokumentacji budowy, nie wpisał się do dziennika budowy jako kierownik budowy. Na budowie powodów był 3 razy.

Gdy przyjechał po raz pierwszy na budowę, zastał budynek w stanie surowym zamkniętym.

Poprosił T. Ś. o ekspertyzę budowlaną celem doprowadzenia procesu inwestycyjnego do końca, ale jej nie otrzymał.

M. R. widział umowę zawartą pomiędzy inwestorem a pozwanym M. M. (1).

/ dowód: zeznania świadka M. R. – k. 600-604 /

Dnia 29.08.2007 r. T. Ś.przelała ze swojego rachunku bankowego na rachunek M. M. (1) M. D.50 000 zł, wskazując tytuł przelewu: budowa domu S..

Dnia 21.09.2007 r. S. Ś. (2) przekazała M. M. (1) M. D. 50 000 zł za budowę domu w S. – stan surowy (pokwitowanie nr (...)).

Dnia 26.10.2007 r. S. Ś. (2) przekazała M. M. (1) M. D. 50 000 zł za budowę domu w S. – stan surowy (pokwitowanie nr (...)).

Dnia 07.12.2007 r. S. Ś. (2) przekazała M. M. (1) M. D. 50 000 zł za budowę domu w S. – stan surowy (pokwitowanie nr (...)).

Dnia 18.01.2008 r. S. Ś. (2) przekazała M. M. (1) M. D. 21 000 zł za budowę domu w S. – stan surowy (pokwitowanie nr (...)).

Dnia 18.01.2008 r. S. Ś. (2) przekazała M. M. (1) M. D. 20 000 zł za budowę domu w S. – roboty wykończeniowe (pokwitowanie nr (...)).

Dnia 08.05.2008 r. S. Ś. (2) przelała na rachunek bankowy M. M. (1) M. D. 100 000 zł, wskazując tytuł przelewu: S., ul. (...) – wykończenie domu.

Dnia 12.06.2008 r. S. Ś. (2) przelała na rachunek bankowy M. M. (1) M. D. 10 000 zł, wskazując tytuł przelewu: S., ul. (...) – wykończenie domu.

Dnia 12.06.2008 r. S. Ś. (2) przelała na rachunek bankowy M. M. (1) M. D. 10 000 zł, wskazując tytuł przelewu: S. – roboty

wykończeniowe.

Dnia 03.07.2008 r. S. Ś. (2) przelała na rachunek bankowy M. M. (1) M. D. 60 000 zł, wskazując tytuł przelewu: 45 000 zł p. M. i 15 000 zł odkurzacz + TV.

Dnia 20.08.2008 r. S. Ś. (2) przekazała M. M. (1) M. D. 20 000 zł za budowę domu w S. – roboty dodatkowe (pokwitowanie nr (...)).

Dnia 30.01.2009 r. S. Ś. (2) przelała na rachunek bankowy M. M. (1) M. D. 20 000 zł, wskazując tytuł przelewu: instalacja CO.

Dnia 09.06.2009 r. S. Ś. (2) przelała na rachunek bankowy M. M. (1) 5 000 zł, wskazując tytuł przelewu: S. – roboty dodatkowe.

Dnia 30.07.2009 r. S. Ś. (2) przelała na rachunek bankowy M. M. (1) 5 000 zł, wskazując tytuł przelewu: S. – roboty dodatkowe.

/ dowód: potwierdzenia przelewów i pokwitowania – k. 136-142 /

Powodowie zakupili materiały do wykończenia domu oraz usługi montażu tych materiałów, w szczególności:

- okna połaciowe – 26 532 zł,

- parapety – 750 zł,

- montaż okien i parapetów – 11 040 zł,

- brama garażowa – 5 723, 43 zł,

- panele podłogowe, listwy, kleje – 22 873, 39 zł,

- kominek z piecem żeliwnym grzewczym – 15 950 zł,

- płytki, fugi, kleje – 6 489, 31 zł + 1 386, 06 zł,

- drzwi – 14 638, 11 zł,

- schody – 14 713 zł.

Łączny koszt zakupu materiałów i usług wyniósł 120 095, 30 zł.

/ dowód: faktury VAT – k. 1118-1135 /

Po ewentualnym wymontowaniu materiałów budowlanych i elementów wykończenia budynku w związku z jego rozbiórką ich wartość wyniesie 22 870, 32 zł.

/ dowód: opinia biegłego z zakresu budownictwa A. R. – k. 1164-1189 /

Powódka w celu uzyskania środków na wykończenie budynku musiała skorzystać z kredytu bankowego.

Dnia 29.04.2008 r. S. Ś. (2) jako kredytobiorca oraz (...) Bank SA w G. jako kredytodawca zawarli umowę nr (...) o kredyt mieszkaniowy N.-H. (kredyt budowlano-hipoteczny przeznaczony na finansowanie inwestycji budowlanej).

Bank udzielił powódce kredytu denominowanego w złotych w kwocie stanowiącej równowartość 167 712, 88 CHF przeznaczonego na finansowanie kosztów budowy domu jednorodzinnego zlokalizowanego w S., ul. (...), nr działki (...), na okres od dnia 29.04.2008 r. do dnia 15.04.2028 r. - § 1.1-1.4. Wartość kosztorysowa inwestycji została określona na 335 425, 75 CHF, całkowity wkład własny kredytobiorcy na 167 712, 88 CHF, w tym wniesiony wkład własny – 110 690, 50 CHF, wkład własny do wniesienia po uruchomieniu kredytu – 57 022, 38 CHF - § 1.6.

/ dowód: umowa kredytu z załącznikami i aneksem – k. 175-188; zeznania powódki S.

Ś. /

Pismami z dnia 06.04.2010 r., 25.05.2010 r., 27.05.2010 r., 24.06.2010 r., 28.06.2010 r. bank wzywał powódkę do przedłożenia dokumentów potwierdzających zakończenie inwestycji budowlanej.

/ dowód: pisma – k. 193-197 /

Pismem z dnia 02.07.2010 r., doręczonym tego samego dnia, powódka w związku z zamiarem zgłoszenia zakończenia budowy wezwała pozwanego do dostarczenia:

- dziennika budowy z wpisem uprawnionej osoby o podjęciu obowiązków kierownika budowy oraz wpisem uprawnionego geodety o wytyczeniu budynku zgodnie z reperem wysokościowym,

- oświadczenia kierownika budowy o zakończeniu budowy,

- oświadczenia kierownika robót elektrycznych,

- oświadczenia kierownika robót instalacyjnych wod.-kan. sieci zewnętrznych oraz instalacji wewnętrznych wod.-kan.,

- protokołu badania i odbioru kominów,

- protokołu badania i odbioru przyłącza i wewnętrznej instalacji elektrycznej,

- protokołu z badania ochrony przeciwpożarowej instalacji elektrycznej,

- protokołu rezystancji izolacji instalacji elektrycznej,

- protokołu z badania wyłączników różnicowo-prądowych,

- protokołu badania i odbioru przyłącza wod.-kan.,

- protokołu szczelności innych rurociągów sieci wod.-kan.,

- protokołu szczelności szamba,

- inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej,

- kopii rysunków do zatwierdzonego projektu budowlanego z naniesionymi wszystkimi zmianami wraz z opisami,

- atestów i aprobat technicznych na wszystkie użyte do budowy domu materiały i urządzenia,

a także w celu rozliczenia końcowego budowy zwróciła się o dostarczenie wszystkich faktur zakupów materiałów budowlanych oraz kosztorysów powykonawczych na wszystkie roboty związane z budową domu, których nie otrzymała do tego dnia.

/ dowód: pismo z dnia 02.07.2010 r. – k. 143 /

Pismem z dnia 09.07.2010 r., doręczonym tego samego dnia, powódka wezwała pozwanego do usunięcia usterek i wykonania robót dotyczących:

- wejścia do budynku,

- tarasu,

- drzwi tarasowych,

- słupów i lukarny,

- stropu parteru,

- powiązania ściany nośnej w kotłowni,

- niezgodnej z dokumentacją wysokości kondygnacji na poddaszu,

- otworów drzwiowych na poddaszu,

- płatwi opierającej się na słupach,

- wykonania więźby dachowej niezgodnie z projektem,

- robót wykończeniowych,

przystąpienia do robót od dnia 26.07.2010 r. i zakończenia ich do dnia 30.09.2010 r., dostarczenia jednocześnie z zakończeniem robót wszystkich dokumentów wymienionych w piśmie z dnia 02.07.2010 r., wypełnienia dziennika budowy.

Pismo zostało przesłane do wiadomości M. R. i doręczone dnia 15.07.2010 r.

/ dowód: pismo z dnia 10.07.2010 r. – k. 144-145 /

Dnia 10.09.2010 r. pozwany przekazał powódce dziennik budowy nr (...) wydany dnia 13.03.2008 r.

/ dowód: protokół – k. 147 /

Dnia 12.07.2010 r. pozwany złożył oświadczenia, iż nie posiada dokumentacji wskazanej w piśmie z dnia 02.07.2010 r. poza dziennikiem budowy.

/ dowód: oświadczenie – k. 145 /

Podczas spotkania pomiędzy S. Ś. (2), M. M. (1) i M. R. dnia 07.08.2010 r.:

- powódka przedstawiła swoje oczekiwania w zakresie nieprawidłowości wykonania robót budowlanych, oświadczyła, że domaga się dostarczenia brakujących dokumentów, uporządkowania terenu, rozbiórki domu i wywiezienia materiałów oraz ponownego wybudowania nowego domu,

- pozwany oświadczył, że twierdzenia powódki są kompletną bzdurą.

/ dowód: protokół – k. 150-152 /

Dnia 07.01.2011 r. powodowie skierowali do pozwanego oświadczenie o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane i wezwanie do zwrotu całego zapłaconego wynagrodzenia w kwocie 456 000 zł oraz do zapłaty 500 000 zł odszkodowania w związku z koniecznością rozbiórki budynku i niezbędnym demontażem elementów wbudowanych.

/ dowód: oświadczenie z dnia 07.01.2011 r. wraz z potwierdzeniami nadania – k. 172-174 /

Wyrokiem z dnia 09.11.2011 r., II K 459/11, Sąd Rejonowy w T.uznał M. M. (2)za winnego tego, że w okresie od 29.11.2007 r. do 17.03.2008 r. w T.złożył w Starostwie Powiatowym Wydziale (...)dokumentację dotyczącą pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr (...)w miejscowości S., gmina O., w postaci: wniosku o pozwolenie na budowę, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, zawiadomienia o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, wypełniając własnoręcznie rubryki w tychże dokumentach oraz podrabiając podpisy inwestorów S. Ś. (2)i S. Ś. (1), czym podstępnie wprowadził pracownika tego wydziału w błąd, w wyniku czego otrzymał decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę, tj. przestępstwa z art. 270 § 1 kk i art. 272 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i w zw. z art. 12 kk, i za to podstawie art. 270 § 1 kk w zw. z art. 11 § 3 kk wymierzył mu karę 50 stawek dziennych grzywny po 10 zł.

/ dowód: akta sprawy II K 459/11 /

Budynek mieszkalny na działce powodów nr (...) w S. znajduje się w odległości 6 m od granicy z ulicą (...) (odległość projektowana – 6 m) oraz w odległości 9 m od granicy z działką leśną nr (...) (odległość projektowana – 12 m); posadowienie tego budynku wynosi: 199, 25 mnpm w salonie, 198, 97 mnpm w garażu, 199, 28 mnpm na tarasie (posadowienie projektowane – 198, 52 mnpm).

Budynek jest posadowiony niezgodnie z opisem technicznym zawartym w projekcie.

/ dowód: opinia biegłego z zakresu geodezji M. M. (5) – k. 478-480, 535-536 /

Roboty budowlane mające za przedmiot budynek przy ul. (...) w S. wykazują wady oraz braki w zakresie wykonania niektórych prac.

Wady usuwalne (dające się naprawić) obejmują:

- zły poziom drzwi tarasowych oraz ich zły montaż, niedopuszczalne obciążenie górnego ramiaka całej szerokości betonem komórkowym,

- wadliwe wykonanie słupów żelbetowych przy wejściu do budynku, zaniżenie ich średnicy oraz ich wysokości,

- wadliwe wykonanie pokrycia dachowego, złe ułożenie dachówek i gąsiorów, nierówną powierzchnię połaci,

- brak dojść do kominów, brak stopni oraz ław kominiarskich,

- krzywo zamontowane kominki na dachu,

- wadliwie wykonane izolacje i obróbki blacharskie kominów na połączeniu z połacią dachową, brak uszczelnień, występują przecieki,

- wadliwe wykonanie połączeń połaci dachowych tzw. koszy, co powoduje ich zanieczyszczanie i brak odprowadzenia wody, złe wykonanie docinek,

- wadliwe wykonanie ścian w kotłowni, pękanie ściany na połączeniu ze ścianą budynku,

- wadliwe wykonanie ocieplenia dachu, brak zaniknięcia ocieplenia z wełny, wypadającą wełnę,

- wadliwe wykonanie tynków wewnętrznych w całym budynku, które są nierówne, odpadają, ok. 100 m ² tynków do naprawy,

- niewłaściwe wykonanie sufitów podwieszanych powodujące ich pękanie,

- niewłaściwą obudowę słupów drewnianych więźby dachowej na poddaszu, odpadającą siatkę od elementów drewnianych,

- niezgodne ze sztuką budowlaną wykonanie instalacji elektrycznej, brak zakończenia,

- niezgodne ze sztuką budowlaną wykonanie instalacji centralnego ogrzewania, niezbędne są przeróbki i naprawy,

- wadliwie zamontowany centralny odkurzacz,

- wadliwie wykonany taras, złe poziomy płyty tarasowej, złe spadki płyty tarasowej w kierunku budynku powodujące podmakanie ściany zewnętrznej,

- wadliwe wykonanie płytek na tarasie, które odpadają i pękają, co jest wynikiem złej technologii układania,

- wadliwie ułożone płytki gresowe w kotłowni i garażu, złe spadki, co jest wynikiem złej technologii układania,

- wadliwie wykonany podjazd do garażu i chodnik do budynku z kostki betonowej, niewłaściwe grubości kostki i podbudowy, co jest wynikiem złej technologii wykonania

- wadliwie wykonana opaska wokół budynku, co jest wynikiem złej technologii wykonania.

Istotne wady nieusuwalne obejmują:

- złe usytuowanie budynku na działce, niezgodne z dokumentacją techniczną i pozwoleniem na budowę, brak wytyczenia przez uprawnionego geodetę (odległość 8 m od granicy działki leśnej powinno być 12 m),

- brak wykonania ścian fundamentowych,

- nieuprawnione zaniżenie posadowienia budynku w stosunku do rzędnej projektowanej tzw. p.p.00 (projektowany poziom rzędnej parteru),

- nieuprawnioną zamianę stropu z monolitycznego żelbetowego na strop gęsto żebrowy, prefabrykowany typu „(...)",

- nieprawidłowe osadzenie murłat więźby dachowej, brak wylewki i brak izolacji pod murłatą,

- zmianę kąta nachylenia połaci dachowych, nieprawidłowe osadzenie krokwi dachowych, stosowanie klinów pod łaty,

- wykonanie dobudówki pomieszczenia z tyłu garażu jako kotłowni niezgodnie z dokumentacją projektową.

Braki w zakresie robót obejmują:

- brak zakończenia wykonania więźby dachowej, brak podbitek, rynien,

- brak wykonania ocieplenia i elewacji budynku,

- brak odprowadzenia wód opadowych, brak rur spustowych.

Za wady nieistotne należy uznać te wady, które do się usunąć i nie ma potrzeby w

stosunku do nich wykonywania projektu zamiennego.

Natomiast wady istotne są to wady dotyczące zmian, które wymagają wykonania projektu zamiennego.

Zmiany istotne dotyczą:

- zmian zakresu objętego zagospodarowaniem działki,

- zmian charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego, kubatury, powierzchni zabudowy, długości, szerokości, wysokości liczby kondygnacji i konstrukcji,

- zmiany w warunkach korzystania przez osoby niepełnosprawne,

- zmian sposobu użytkowania,

- zmian dotyczących planu zagospodarowania lub decyzji o warunkach zabudowy.

Koszt ewentualnych prac rozbiórkowych wynosi 69 955, 90 zł.

/ dowód: opinia biegłego z zakresu budownictwa A. R. – k. 972-1021 /

Sąd zważył, co następuje.

Powództwo wniesione przez powódkę S. Ś. (2) zasługuje na uwzględnienie w całości co do należności głównej oraz w prawie w całości w zakresie odsetek, natomiast powództwo wniesione przez powoda S. Ś. (1) podlega oddaleniu w całości.

Powodowie dochodzą od pozwanego roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem umowy o roboty budowlane zawartej dnia 29.08.2007 r., której przedmiotem była budowa domu jednorodzinnego na działce stanowiącej własność powodów położonej w S. przy ul. (...). Roszczenia te mają obejmować zwrot sum pieniężnych przekazanych pozwanemu tytułem wynagrodzenia za wykonanie zamówionych usług budowlanych oraz odszkodowanie z tytułu nienależytego wykonania umowy.

Powodowie podnieśli, że powierzyli pozwanemu M. M. (1) wykonanie robót budowlanych polegających na wybudowaniu budynku mieszkalnego na stanowiącej ich własność działce nr (...) położonej przy ul. (...) w S..

Zgodnie z art. 647 kc przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Umowa o roboty budowlane należy do kategorii umów o świadczenie usług. Jest to umowa konsensualna, dwustronnie zobowiązująca, wzajemna, odpłatna. Przedmiotem świadczeń wzajemnych jej stron są: wykonanie określonych robót budowlanych, w szczególności obiektu budowlanego – świadczenie niepieniężne wykonawcy oraz zapłata wynagrodzenia – świadczenie pieniężne inwestora (zamawiającego).

Powodowie podnieśli, że wskutek zasadniczych wad wykonanych przez pozwanego robót budowlanych odstąpili od zawartej z nim umowy, wobec czego dochodzą zwrotu świadczenia pieniężnego przekazanego pozwanemu, a także wobec wadliwego wykonania robót dochodzą naprawienia wynikłej stąd szkody.

Zgodnie z art. 494 kc strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, może żądać od drugiej strony zwrotu tego, co świadczyła, a także naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania.

Pozwany zaprzeczał w ogóle, aby był związany z powodami umową o roboty budowlane, której przedmiotem byłoby wybudowanie na ich rzecz domu mieszkalnego w S.. Zarzucał, iż nie był wykonawcą robót budowlanych związanych z tą budową, jedynie wykonał część prac na tym obiekcie.

W pierwszej kolejności należy rozważyć najdalej idący zarzut pozwanego dotyczący braku legitymacji procesowej czynnej po stronie powoda S. Ś. (1). Zarzut ten należało uznać za uzasadniony.

Powodowie jako podstawę zgłoszonych roszczeń oraz źródło stosunku prawnego mającej ich łączyć z pozwanym M. M. (1) przedłożyli umowę o roboty budowlane datowaną na 29.08.2007 r. Powodowie zwrócili od razu uwagę na dopisek w dacie zawarcia umowy, ale data ta oznaczona jako „29.0.2007 r.” nie budzi wątpliwości z uwagi na treść postanowień umownych wskazujących na czas prowadzenia robót budowlanych oznaczony od dnia 01.09.2007 r. do dnia 30.11.2007 r. Data zawarcia umowy musiała poprzedzać datę przystąpienia do jej wykonania. Także dnia 29.08.2007 r. został dokonany pierwszy przelew na rachunek bankowy pozwanego opiewający na 50 000 zł z tytułu budowy domu w S.. Zatem dniem zawarcia umowy o roboty budowlane stanowiącej źródło sporu był dzień 29.08.2007 r.

Trzeba jednakże zgodzić się z pozwanym, iż umowa ta nie wskazuje na osobę S. Ś. (1) jako jej strony będącej zamawiającym (inwestorem). Jako inwestor w umowie została wskazana S. Ś. (2). Brak jest jakiegokolwiek postanowienia umowy, z którego wynikałoby, że powódka zawarła tę umowę nie tylko w imieniu własnym, ale także w imieniu drugiego pozwanego. Nie wystąpiła w umowie ani jako jego pełnomocnik ani jako osoba zawierająca umowę na rzecz osoby trzeciej. Sam fakt istnienia pomiędzy powodami więzi wynikającej ze stosunku współwłasności nieruchomości, na której prowadzona była inwestycja budowlana ani też z łączącego powodów porozumienia zawierającego uzgodnienie, iż będą na wspólnej działce budować dom mieszkalny. Porozumienie to nie zostało przywołane w umowie o roboty budowlane. Z zeznań świadków nie wynika, aby powód uczestniczył w zlecaniu oraz w kontrolowaniu przebiegu robót, w przeciwieństwie do powódki S. Ś. (2) i matki T. Ś..

Tym samym powód jako niebędący stroną umowy o roboty budowlane zawartej z pozwanym M. M. (1) nie może dochodzić w stosunku do pozwanego żadnych roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem tej umowy.

Prowadzi to do oddalenia powództwa w stosunku do powoda S. Ś. (1).

Natomiast z uzasadnionymi roszczeniami wobec pozwanego wystąpiła powódki S. Ś. (2).

Nieuzasadnione były zarzuty pozwanego dotyczące braku związana umową z powódką jako inwestorem budowy domu w S..

W pierwszej kolejności należy rozważyć zarzut dotyczący pozorności umowy przedstawionej przez powódkę, która według pozwanego została zawarta wyłącznie na potrzeby uzyskania przez powódkę kredytu bankowego. Dokonując analizy materiału dowodowego sprawy nie sposób dopatrzyć się takiego związku.

Umowa o roboty budowlane została zawarta dnia 29.08.2007 r. i dotyczyła robót mających rozpocząć się z dniem 01.09.2007 r., w pierwszej kolejności robót w zakresie wzniesienia stanu surowego (które i tak w tej dacie były już w znacznej części wykonane). Natomiast zawarcie przez powódkę umowy kredytu nastąpiło pół roku później, w marcu 2008 r. Do chwili zawarcia umowy kredytu powódka przekazała pozwanemu w gotówce albo przelewem bankowym środki pieniężne w wysokości 241 000 zł, czyli w kwocie odpowiadającej robotom budowlanym w zakresie stanu surowego. Dopiero na potrzeby dalszych prac, przede wszystkim prac wykończeniowych, powódka zaciągnęła kredyt w banku. Zatem zawarcie umowy z dnia 29.08.2007 r. (co do której pozwany w ogóle twierdził, że miała dotyczyć wyłącznie robót stanu surowego) nie pozostawało w związku funkcjonalnym z ubieganiem się przez powódkę o uzyskanie kredytu. Pozwany nie zgłosił zresztą żadnych wniosków dowodowych, które mogłyby zmierzać do potwierdzenia jego zarzutu, nie wystąpił np. o przesłuchanie w charakterze świadka osoby, która w imieniu banku prowadziła z powódką rozmowy kredytowe i zawierała umowę, aby tą drogą ustalić, jaki był zakres dokumentacji niezbędnej do przedłożenia w banku wraz z wnioskiem o udzielenie kredytu. Dokumenty takie z reguły obejmują projekt budowlany, ważne pozwolenie, kosztorys robót pozostałych do wykonania oraz ich harmonogram, ale jeżeli finansowanie z kredytu ma dotyczyć jedynie części robót, nie wydaje się konieczne potwierdzanie stosunku prawnego kredytobiorcy z wykonawcą robót w zakresie robót już wykonanych, ale także w zakresie robót pozostałych do wykonania. Bank kredytuje budowę według kosztorysu, ewentualnie weryfikując taki kosztorys, a nie na podstawie umowy kredytobiorcy z wykonawcą robót, zwłaszcza że wykonawców takich może być kilku lub więcej, jeżeli budowa prowadzona jest przez inwestora prywatnego. Według umowy kredytu powódka zaangażowała już środki własne i miała zaangażować jeszcze dalszą kwotę. Bardziej uzasadnione wydawałoby się ewentualnie wykazanie zawarcia umowy na prace planowane, które miałyby zostać sfinansowane ze środków pochodzących z kredytu.

Powódka trafnie podniosła, że zawarła z pozwanym umowę o wybudowanie budynku mieszkalnego na działce w S.. Przedłożyła dokument umowy, z którego w sposób jednoznaczny wynika, że pozwany przyjął do wykonania roboty budowlane polegające na wybudowaniu budynku mieszkalnego. Pozwany jako wykonawca zobowiązał się do wybudowania zamawiającemu domu według projektu (...) na działce nr (...) w S., zgodnie z zasadami wiedzy technicznej i dokumentacją projektową - § 1. Roboty miały być wykonywane z materiałów dostarczonych przez wykonawcę wg kosztorysu - § 4. Wynagrodzenie dla wykonawcy miało być płatne etapami za wykonanie poszczególnych prac uzgodnionych wg kosztorysu - § 5.

Pozwany został w umowie jednoznacznie określony jako wykonawca, czyli strona umowy o roboty budowlane zobowiązana do wykonania takich robót, w szczególności wzniesienia obiektu budowlanego, w tym wypadku domu mieszkalnego. W umowie nie zostały zawarte żadne postanowienia dotyczące wykonywania robót przy udziale innych osób, kooperantów, podwykonawców, itp.

Pozwany zarzucał – w związku z podnoszoną kwestią pozorności tej umowy – że została ona spisana ze wskazaniem na niego jako wykonawcę, pomimo, iż roboty na rzecz inwestora realizował jego ojciec M. M. (2), który jednakże nie prowadzi działalności gospodarczej.

Z materiału dowodowego wynika, że powódka powierzyła początkowo prace budowlane ojcu pozwanego M. M. (2). Jednakże fakt, iż nie prowadzi on działalności gospodarczej (firmy budowlanej) nie stanowi żadnej przeszkody ku temu, aby nie mógł on być stroną umowy o roboty budowlane. Umowa o roboty budowlane nie jest umową jednostronnie profesjonalną. Kodeks cywilny nie wymaga, aby stroną tej umowy przyjmującą roboty do wykonania mógł być wyłącznie przedsiębiorca. Co najwyżej przeszkodą do wykonywania robót przez M. M. (2) jako wykonawcę w znaczeniu formalnym mogła być niemożność wystawienia przez niego faktury za wykonanie usługi lub brak uprawnień budowlanych. Nie wpływa to jednakże na samą ważność umowy o roboty budowlane z udziałem takiej osoby jako strony wykonującej te roboty. Jednakże powódka nie zawarła pisemnej umowy o roboty budowlane z M. M. (2), tylko z pozwanym M. M. (1) prowadzącym M.-D.. To pozwany na podstawie wskazanej przez powódkę umowy stał się wykonawcą realizującym na jej zlecenie i na jej rzecz roboty budowlane we własnym imieniu i na własny rachunek za wynagrodzeniem.

Fakt zawarcia umowy o roboty budowlane pomiędzy S. Ś. (2) a M. M. (1) oprócz samego dokumentu umowy potwierdza także fakt, iż pozwany na przełomie sierpnia i września 2007 r. pojawił się na terenie budowy i sam wraz z osobami, które zatrudniał, wykonywał część prac obejmującą tak istotne elementy, jak ściany, strop, pokrycie dachu, a nadto historia płatności wynagrodzenia. Od 29.08.2007 r. do 30.09.2009 r. powódka dokonywała systematycznych płatności na rzecz pozwanego w miarę postępu prac na budowie. Powódka przekazywała pozwanemu kwoty: 3 x 50 000 zł, 21 000 zł, 3 x 20 000 zł, 100 000 zł, 2 x 10 000 zł, 60 000 zł oraz 5 000 zł. Płatności te były dokonywane albo poprzez przelew na rachunek firmowy pozwanego albo poprzez wpłatę gotówkową potwierdzaną dowodem wpłaty opatrzonym nagłówkiem z nazwą firmy pozwanego. Zatem to pozwany przyjmował wynagrodzenie i nic nie wskazuje, aby miał to czynić w imieniu i na rachunek innej osoby. Jedynie raz – dnia 03.07.2008 r. – w tytule przelewu zostały użyte słowa „45 000 zł p. M.”, jednakże bez sprecyzowania, z jakiego tytułu miałby „p. M.” otrzymać wskazaną kwotę. Również w tym zakresie twierdzenia, że pozwany jedynie udostępnił swój rachunek bankowy ojcu nie mogą zostać uznane za usprawiedliwione, gdyż nie ma przeszkody, aby M. M. (2) posiadał swój rachunek bankowy i przyjmował nań wynagrodzenie za własne usługi (chyba że ukrywa środki przed komornikiem, ale taka okoliczność nie może być brana przez sąd pod uwagę).

Pozwany zarzucał, że umowa stanowi jedynie o kwocie wynagrodzenia za roboty stanu surowego. Faktycznie umowa wskazuje w § 3 na kwotę 221 480 zł jako koszt robót stanu surowego otwartego, ale z § 1 wynika, że pozwany zobowiązał się do wybudowania bidaku, a nie do wybudowania budynku w stanie surowym otwartym. Jak trafnie podniósł pełnomocnik powodów, zgodnie z art. 649 kc w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy. We własnym zakresie powódka realizowała jednakże wyłącznie część prac wykończeniowych (schody, kominki, część glazury, okna połaciowe i parapety, podłogi panelowe). Natomiast roboty realizowane przez pozwanego obejmowały fundamenty, ściany zewnętrzne i wewnętrzne, stropy, instalacje, okna, zadaszenie, a także elementy wykończeniowe o charakterze estetycznym, jak ułożenie kafli i malowanie). Zatem zakres przedmiotowy robót powierzonych pozwanemu wykraczał poza wykonanie jedynie stanu surowego otwartego.

Całość okoliczności ujawnionych w postępowaniu dowodowym wskazuje, że nie może być mowy o odrębnym od pozycji pozwanego udziale jego ojca M. M. (2) w realizowaniu robót.

W umowie z dnia 29.08.2007 r. zostało wskazane, że dom będzie budowany według projektu „(...)”. Gotowy projekt tego domu wraz z adaptacją dostarczył pozwany, który, jak zeznał, w ramach prowadzonej działalności mógł skorzystać ze zniżek. Zatem to pozwany brał udział także w czynnościach stanowiących formalne przygotowanie prowadzonej przez powódkę inwestycji. Tym samym jego udział w realizowaniu robót nie był ograniczony do pewnego wycinka, ale obejmował całość realizacji inwestycji.

Nie sposób nie dostrzec, że budowa domu powodów w S. realizowana była w warunkach jednego wielkiego bałaganu formalno-organizacyjnego, co stawia pod znakiem zapytania profesjonalizm samego pozwanego, jego ojca oraz osób współpracujących.

Ojciec pozwanego rozpoczął prowadzenie robót w sytuacji, kiedy nie zostało jeszcze wydane pozwolenie na budowę, o które miał on wystąpić. Tymczasem uzyskanie ostatecznej i prawomocnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, a nadto zawiadomienie właściwego organu o zamiarze rozpoczęcia robót, stanowią warunki przystąpienia do realizacji robót – art. 28 ust. 1 i art. 41 ust. 4 ustawy z dnia 07.07.1994 r. – Prawo budowlane. Obowiązki te spoczywają co do zasady na inwestorze, ale w praktyce obrotu powszechne jest powierzenie załatwienia spraw administracyjnych projektantowi lub wykonawcy robót. Z reguły następuje to poprzez stosowny zapis w umowie o prace projektowe albo w umowie o wykonanie robót oraz udzielenie pełnomocnictwa do dokonania określonych czynności.

Pozwany bezpodstawnie twierdził, że skoro umowa z dnia 29.08.2007 r. nie wymienia pozwolenia na budowę, którego w tej dacie jeszcze nie było, to nie można mu stawiać zarzutu prowadzenia robót niezgodnie z pozwoleniem. Zgodnie z art. 647 kc roboty budowlane mają być realizowane zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, ale zgodnie z art. 648 § 2 kc wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja stanowi część składową umowy. Dokumentacja ta obejmuje projekt, opisy, rzuty, mapy, warunki uzgodnień, treść pozwolenia na budowę. Niezależnie od postanowień umowy o roboty budowlane zawartej pomiędzy inwestorem a wykonawcą robót budowlanych zastosowanie zawsze znajdą bezwzględnie obowiązujące przepisy z zakresu prawa budowlanego. Roboty budowlane nie mogą zostać rozpoczęte przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę ani nie mogą być prowadzone w sprzeczności z tym pozwoleniem. Niezależnie od tego, czy powódce, jak to określali pozwany i jego ojciec „spieszyło się”, prowadzenie robót przed zatwierdzeniem projektu było niedopuszczalne.

Powódka wyprowadzała twierdzenia o zakresie robót powierzonych pozwanemu jako wykonawcy z postanowień umowy i załączonego do niej kosztorysu, w którym przewidziane były czynności związane z zakupieniem projektu, czynności geodety i inne prace przygotowawcze.

Pozwany zarzucał, że dołączony do pozwu kosztorys nie ma charakteru wiążącego i nie został uzgodniony, albowiem nie jest on podpisany.

Trzeba jednakże zwrócić uwagę, że w samej umowie z dnia 29.08.2007 r. zawarte jest postanowienie o wypłacie wykonawcy wynagrodzenia zgodnie z kosztorysem, a także o płatności w ratach. Kwota wskazana w § 4 umowy odpowiada kwocie wynikającej z przedstawionego przez powodów kosztorysu. Jeżeli pozwany twierdzi, że przygotował inny kosztorys stanowiący załącznik do umowy o roboty budowlane, powinien był przedstawić tenże kosztorys z potwierdzeniem akceptacji powódki. Kosztorys przedłożony przez powódkę w zestawieniu z umową wskazuje na powierzenie wykonawcy robót przygotowawczych.

Dostarczenie dokumentacji obiektu, w tym pozwolenia na budowę, zasadniczo należy do inwestora (zamawiającego). Jednakże powódka nie nabywała projektu, jedynie go wybrała, nie zlecała też inż. Z. adaptacji projektu gotowego do realiów konkretnej nieruchomości. Te czynności były wykonywane przez pozwanego lub osoby działające na jego rzecz. Widać zatem, że powódka jako inwestor powierzyła innym osobom czynności

zmierzające do przygotowania inwestycji i rozpoczęcia prac.

Pozwany jako prowadzący profesjonalną działalność w zakresie realizacji robót budowlanych, w tym zajmujący się budową domów, powinien mieć pełną wiedzę i świadomość w zakresie obowiązujących zasad prowadzenia inwestycji budowlanych. Przyjmując roboty do wykonania powinien zadbać o ich wykonywanie zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Pozwany przystępując do podpisania umowy o roboty budowlane z powódką powinien był w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na zasadniczy brak w zakresie przygotowania inwestycji do realizacji postaci braku pozwolenia na budowę w zestawieniu z faktem zrealizowania już części robót o charakterze przygotowawczym oraz robót zmierzających do wniesienia stanu surowego i odmówić zawarcia umowy. Pozwany jednakże zaakceptował stan istniejący na budowie, przyjął na siebie zobowiązanie do wybudowania budynku, przystąpił do prac i pobrał od powódki wynagrodzenie.

Nieprawidłowe było określenie funkcji wykonywanych przez osoby zaanagażowane w realizację inwestycji. W umowie z dnia 29.08.2007 r. został wskazany inż. R. Z. (1) jako inspektor nadzoru z ramienia wykonawcy. Zapis ten wskazuje na niewiedzę albo rażącą niestaranność pozwanego przy redagowaniu umowy, zresztą, jak zeznała świadek T. Ś., została ona spisana „na kolanie”. Takie oznaczenie jest bowiem oczywiście błędne.

Inspektor nadzoru na budowie reprezentuje stronę inwestora, działa w jego interesie, kontroluje prawidłowość wykonanych robót, odbiera je, zatwierdza ewentualnie zmiany i odstępstwa, wydaje zalecenia w zakresie sposobu realizacji prac. Inż. Z.zeznał, iż nie został nawet poinformowany o wskazaniu na niego w umowie. Opracował on adaptację projektu do warunków działki powodów i jako projektant mógł sprawować nadzór nad robotami określany jako nadzór autorski.

Natomiast z ramienia wykonawcy powinien występować kierownik budowy lub kierownik robót, który z kolei organizuje przebieg budowy, koordynuje prace, zgłasza je do odbioru. Jako pełniący tę funkcję został wskazany w zgłoszeniu do (...) M. R., który jednakże nie uczestniczył na bieżąco w prowadzeniu robót i zorientował się, że prace są wykonywane w warunkach samowoli. Natomiast faktycznym kierownikiem i organizatorem robót był ojciec pozwanego M. M. (2), który nie posiadał jednakże uprawnień do wykonywania takiej funkcji (jako tzw. samodzielnej funkcji w budownictwie). Powodowie określali go mianem inwestora zastępczego, co również nie odpowiada prawidłowemu stanowi rzeczy.

Pozwany niezasadnie bronił się zarzutem prowadzenia budowy przez jego ojca M. M. (2). Faktycznie przyjął on początkowo od powódki zlecenie prowadzenia prac wraz z przeprowadzeniem czynności administracyjnych (powódka używała terminu inwestora zastępczego). Jednakże nie została zawarta umowa pomiędzy nim a powódką, Umowa taka natomiast została zawarta przez powódkę z pozwanym M. M. (1). Należy stwierdzić, że skoro pozwany zdecydował się na zawarcie takiej umowy z powódką, to nawet w chwili, kiedy roboty były już prowadzone, przejął na siebie ciężar, ryzyko i odpowiedzialność za prowadzenie robót, także w zakresie tych prac, jakie już zostały wykonane.

Zakres robót powierzonych pozwanemu obejmował wybudowanie budynku, a nie tylko roboty stanu surowego.

Pozwany przyjmując zamówienie, zawierając umowę, powinien był realizować roboty zgodnie z pozwoleniem i dokumentacją. Skoro pozwolenia nie było w dacie podpisania umowy, to pozwany powinien był odmówić zawarcia umowy wobec istnienia zasadniczej przeszkody do prowadzenia robót. Skoro jednak przyjął umowę do wykonania, to powinien był także dokonać czynności zmierzających do uporządkowania formalnych aspektów budowy.

Następnie należy zwrócić uwagę na brak należytego dokumentowania robót poprzez odnotowanie przebiegu budowy w dzienniku budowy, brak protokołów odbioru i podobnych dokumentów. Również nad tym formalnym aspektem prowadzenia prac pozwany powinien był sprawować kontrolę.

Należy powtórzyć, że skoro pozwany jako wykonawca przyjął na siebie zobowiązanie do wybudowania budynku, to powinien był prowadzić roboty zgodnie z obowiązującymi regułami wynikającymi z przepisów prawa i obciążony jest ryzykiem i odpowiedzialnością za naruszenie przepisów oraz postanowień umowy o roboty budowlane. Wobec zaniechania tego obowiązku musi ponosić negatywne konsekwencje swojego postępowania, w tym także konsekwencje z zakresu odpowiedzialności za wady robót czy odpowiedzialności odszkodowawczej.

Pozwany podnosił, iż nie on zlecał wykonanie pomiarów geodezyjnych, wytyczenie budynku. Tego rodzaju czynności mieszczą się w zakresie robót przygotowawczych, aczkolwiek również wykonywanych po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Pierwszym etapem robót jest przygotowanie terenu, wyrównanie, wykonanie niezbędnych pomiarów, wykonanie wykopu i umiejscowienie w nim fundamentów budynku.

Jeżeli pozwany czy też jego ojciec nie mieli wykonywać czynności związanych z wytyczeniem budynku, to należało wyłączyć te prace z zakresu robót stanu surowego albo zaznaczyć w umowie bądź w protokole przejęcia terenu budowy, że pewne roboty zostały już wykonane i pozwany przejmuje określony stan już zaistniały. Nic takiego nie miało jednak miejsca.

Powódka wyprowadziła swoje roszczenia z faktu odstąpienia od umowy zawartej z pozwanym. Odstąpienie to – dokonane pismem z dnia 07.01.2011 r. doręczonym pozwanemu wraz z odpisem pozwu – należy uznać za skuteczne.

Zgodnie z art. 637 § 2 kc w zw. z art. 656 § 1 kc, jeżeli wady robót nie dadzą się usunąć albo z okoliczności wynika, że wykonawca nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne albo żądać obniżenia wynagrodzenia, jeżeli wady są nieistotne.

Powódka wskazała, że wady wykonywanych robót zostały ujawnione już w trakcie ich realizacji, były kierowane do pozwanego zgłoszenia wad i niektóre usterki były usuwane na bieżąco. Okazało się jednak, że budynek dotknięty jest licznymi wadami i to wadami nieusuwalnymi o charakterze wad istotnych (czyli zasadniczych).

Po pierwsze dotyczy to wadliwego posadowienia budynku. Pomiary dokonane przez opiniującą w sprawie biegłą z zakresu geodezji M. M. (5) wykazały, że budynek jest posadowiony niezgodnie z opisem technicznym zawartym w projekcie. Warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki mieszkalne (przewidziane przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r.) wskazują, że z uwagi na sąsiedztwo działki stanowiącej las budynek powinien znajdować się w odległości 12 m od granicy działki. Odległość ta została wskazana w adaptacji projektu opracowanej przez inż. Z.. Mimo takiego zapisu w dokumentacji odległość od granicy działki nie została zachowana i wynosi faktycznie 9 m. Także poziom posadowienia budynku nie odpowiada projektowi.

Oczywiście można wskazać, że dokumentacja została opracowana już po przystąpieniu do prac, ale wobec braku tej dokumentacji roboty nie powinny były w ogóle zostać rozpoczęte. Nieprawidłowe posadowienie budynku stanowi zasadniczą wadę, odpowiadającą pojęciu wady istotnej w rozumieniu przepisów o odpowiedzialności za wady robót budowlanych, a nawet nieusuwalną, gdyż przezwyciężenie takiej wady wymaga po prostu rozbiórki budynku i postawienia go na nowo we właściwym miejscu.

Pozwany zarzucał, iż nie zlecał wytyczania budynku geodecie i zostało to przeprowadzone przez powodów. Jednakże fakt wytyczenia nie został należycie uwidoczniony w dzienniku budowy. Brak w tym zakresie obciąża pozwanego, który zawierając umowę i przystępując do prac widział budynek i powinien był zwrócić uwagę także na tę wadę zasadniczą. Nie zostało potwierdzone, aby to powódka zlecała prace geodezyjne. Pozwany nie wykazał, kto dokonał wytyczenia budynku, a byłoby to możliwe, gdyby należycie prowadzona była dokumentacja, w szczególności dziennik budowy. Przystępując do prac pozwany nie zwracał uwagi na ten aspekt inwestycji i znowu zaniechanie w tym zakresie stanowi jego ryzyko i pociąga za sobą jego odpowiedzialność.

Jak wynika z opinii biegłego z zakresu budownictwa A. R. budynek dotknięty jest również innymi wadami istotnymi, w szczególności wadami konstrukcji i pokrycia dachu, wadą braku ścian fundamentowych, wadą zmiany materiału i sposobu wykonania stropu.

Wobec stwierdzenia tego rodzaju wadliwości w wykonanych robotach powódka zgodnie z

art. 637 § 2 kc w zw. z art. 656 § 1 kc uzyskała uprawnienie do odstąpienia od umowy.

Zgodnie z art. 494 kc strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania.

Powódka wykazała, że przekazała pozwanemu na poczet wynagrodzenia za wykonanie budynku mieszkalnego w drodze przelewów i wypłat gotówkowych łącznie 471 000 zł (potwierdzenia na k. 136-142). Może zatem domagać się od pozwanego zwrotu tejże kwoty.

Powódka zażądała także zapłaty odszkodowania. Szkoda po stronie powódki obejmuje:

- koszt rozbiórki budynku jako sposobu przezwyciężenia zasadniczych wad tego obiektu, ustalony według kosztorysu załączonego do opinii biegłego z zakresu budownictwa A. R. – 69 955, 90 zł,

- różnicę pomiędzy kosztami wyposażenia i wykończenia poniesionymi przez powódkę (wynoszącymi 120 095, 30 zł) a ewentualną wartością zainstalowanych materiałów i urządzeń w razie ich częściowego choćby odzyskania na wypadek rozbiórki budynku (wynoszącą 22 870, 32 zł) – 97 224, 98 zł,

tj. łącznie 167 180, 88 zł.

Tym samym powódka może domagać się od pozwanego w sumie co najmniej 638 180, 88 zł. Wystąpiła o zasądzenie od pozwanego 621 000 zł. To oznacza uwzględnienie powództwa w całości w zakresie należności głównej.

Za nieuzasadnione natomiast należało uznać objęcie przez powódkę żądaniem pozwu także ewentualnych należności przypadających bankowi udzielającemu kredytu. Wskazywane przez powódkę opłaty, prowizje, koszty inspekcji czy wreszcie odsetki od udzielonego kredytu stanowią obciążenia związane z samym faktem kredytowania budowy, czy ściśle wykończenia budynku i są niezależne od sposobu i jakości wykonywania robót, od stwierdzenia wad robót i ich usunięcia. Z tego względu koszty takie nie mogą być kwalifikowane jako szkoda wynikła z nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego.

Sąd zasądził zatem od pozwanego M. M. (1) na rzecz powódki S. Ś. (2) 621 000 zł. Odsetki od tej należności przypadają powódce od dnia 07.06.2011 r.

Zobowiązanie do zwrotu wynagrodzenia po odstąpieniu od umowy oraz do zapłaty odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania umowy ma charakter tzw. zobowiązania bezterminowego. W takim wypadku termin spełnienia świadczenia wyznacza doręczenie dłużnikowi wezwania do zapłaty zgodnie z art. 455 kc.

Powódka nie udowodniła, kiedy pozwany otrzymał wezwanie do zapłaty wystosowane 07.01.2011 r. W takiej sytuacji za skuteczne wezwanie do zapłaty może zostać uznane dopiero doręczenie pozwanemu odpisu pozwu z załącznikami (w tym wezwaniem datowanym na 07.01.2011 r.). Spełnienie świadczenia zgodnie z art. 455 kc winno nastąpić niezwłocznie po wezwaniu. Termin płatności wynosi wówczas 14 dni (wyrok SN z dnia 28.05.1991 r., II CR 623/90, wyrok SA we Wrocławiu z dnia 20.03.2012 r., I ACa 191/11).

Ponieważ pozew został doręczony pozwanemu dnia 23.05.2011 r. (k. 375a), pozwany może zostać uznany za pozostającego w opóźnieniu od dnia 07.06.2011 r.

Dalej idące powództwo wniesione przez S. Ś. (2) podlegało oddaleniu.

Wobec uwzględnienia żądania pozwu w całości w zakresie należności głównej powódce przysługuje zgodnie z art. 98 kpc zwrot kosztów procesu.

Koszty te obejmują następujące elementy:

- opłata od pozwu – 10 000 zł + 21 050 zł = 31 050 zł,

- wynagrodzenie pełnomocnika - 2 x 7 200 zł = 14 400 zł oraz opłatę skarbową od pełnomocnictwa – 17 zł – sąd uznał za uzasadnione przyznanie wynagrodzenia w wysokości dwukrotności stawki minimalnej z uwagi na czas trwania procesu i nakład pracy pełnomocnika,

- opłata od wniosku o zabezpieczenie złożonego dnia 10.02.2011 r. (k. 261) – 100 zł, który został uwzględniony postanowieniem z dnia 11.02.2011 r.,

- opłata od wniosku o zabezpieczenie dowodu z dnia 28.02.2011 r. (k. 287) – 40 zł,

- zaliczka na biegłego (okładka t. II oraz okładka t. VI) – 2 000 zł + 2 500 zł = 4 500 zł,

- wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu zażaleniowym I ACz 562/11 – 3 600 zł,

- opłata od wniosku o dodatkowe zabezpieczenie z dnia 11.06.2014 r. (k. 1221) – 100 zł,

- wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu zażaleniowym I ACz 1811/14 – 3 600 zł,

tj. łącznie:

- opłaty – 31 290 zł,

- wynagrodzenia – 21 617 zł,

- zaliczki – 4 500 zł,

w sumie 57 407 zł.

Zwrotowi nie podlega opłata od wniosku o zabezpieczenie z dnia 28.01.2011 r. (k. 230), albowiem wniosek ten został oddalony postanowieniem z dnia 08.02.2011 r. Nie ma również podstaw do przyznania zwrotu kosztu próby ugodowej, gdyż pozwany stawił się na posiedzenie pojednawcze (art. 186 § 2 kpc).

Z kolei wobec oddalenia powództwa wniesionego przez S. Ś. (1) pozwanemu przysługuje zwrot przez powoda kosztów procesu obejmujących:

- wynagrodzenie pełnomocnika wraz z opłatą skarbową – 7 217 zł – ponieważ wobec tego powoda stanowisko pozwanego opierało się na zarzucie braku legitymacji procesowej wystarczające jest przyznanie wynagrodzenia w stawce zasadniczej,

- połowa opłaty od wniosku o zmianę zabezpieczenia z dnia 03.06.2011 r. (k. 1211) uwzględnionego postanowieniem z dnia 09.07.2014 r.

Pozwanego jako przegrywającego sprawę obciąża obowiązek zwrotu na rzecz Skarbu

Państwa nieopłaconych kosztów sądowych – art.113 uksc.

Łączne koszty opinii biegłych wyniosły 9 647, 42 zł, w tym:

- biegły W. A. - 402, 28 zł,

- biegła M. M. (5) - 2 099, 58 zł + 95, 56 zł,

- biegły A. R. – 4 950 zł + 2 100 zł.

Do kwoty 4 500 zł wynagrodzenia zostały pokryte z zaliczki powódki, pozostaje do uiszczenia na rzecz Skarbu Państwa 5 147, 42 zł.

Ponieważ pozwany dwukrotnie wraz z zażaleniem na postanowienie o zabezpieczeniu uiścił opłatę po 100 zł, podczas gdy opłata od takiego zażalenia wynosi 30 zł, nadwyżka w kwocie 140 zł podlega zwrotowi zgodnie z art. 80.1 uksc.

Mając powyższe okoliczności na uwadze sąd podjął rozstrzygnięcia zawarte w sentencji wyroku.