Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 kwietnia 2012 roku

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Ludwika Uciurkiewicza

po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2012 roku

sprawy Z. K.

oskarżonego z art. 258 § 1 i 3 k.k.; art. 286 § 1 k.k. i art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 65 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 12 k.k.; art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i art. 12 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 28 grudnia 2011 roku sygn. III K 422/10

I.  uchyla zaskarżony wyrok w części skazującej oskarżonego Z. K. za przypisany mu w pkt III czyn z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 2 k.k. i art. 12 k.k. (opisany w pkt III części wstępnej wyroku) i sprawę w tym zakresie przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu dla Wrocławia-Śródmieścia, stwierdzając tym samym, że rozwiązaniu uległa wymierzona oskarżonemu Z. K. w pkt IV kara łączna 7 lat pozbawienie wolności;

II.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że czyn przypisany oskarżonemu Z. K. w pkt I części rozstrzygającej kwalifikuje z art. 258 § 1 k.k., eliminując z jego opisu zwrot, że oskarżony Z. K. założył zorganizowaną grupę przestępczą w której działał i za czyn ten, na podstawie art. 258 § 1 k.k., wymierza mu karę 2(dwóch) lat pozbawienie wolności;

III.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

IV.  na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. łączy wymierzone oskarżonemu Z. K. kary pozbawienia wolności (za czyny przypisane w pkt I i II części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku) i wymierza mu karę łączną 6 (sześciu) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

V.  zwalnia oskarżonego Z. K. od obowiązku ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

Z. K. oskarżony został:

I. o to, że w okresie od stycznia 2005 r. do stycznia 2007 r. we W. i w innych miejscowościach na terenie kraju, założył a następnie brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, w skład której wchodzili również: H. S., T. K. (1) i A. K. (1) – co do których to osób toczyło się przed Sądem Okręgowym we Wrocławiu odrębne postępowanie o sygnaturze III K 407/007 – a mającej na celu dokonywanie oszustw, polegających na wyłudzaniu od osób fizycznych pieniędzy tytułem prowizji i opłat rzekomo należnych od oferowanych pokrzywdzonym kredytów bankowych, przy powoływaniu się na znajomości i wpływy we władzach banków (...) S.A., (...) S.A. i (...) Bank S.A. oraz przy posługiwaniu się podrobionymi umowami kredytowymi i innymi podrobionymi dokumentami, przy czym w ramach przyjętego podziału ról, Z. K. w rozmowach telefonicznych z osobami zainteresowanymi uzyskaniem niskooprocentowanych kredytów w euro, podawał się za ówczesnych prezesów zarządów wskazanych banków, to jest: A. P., J. K. (1) oraz M. W. i utwierdzał je w przekonaniu o możliwości uzyskania tego rodzaju kredytów – tj. o czyn z art. 258 § 1 i 3 k.k.

II. o przestępstwo z art. 286 § 1 k.k. i 13 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. oraz w zw. z art. 294 § 1 k.k. i 270 § 1 k.k. i w zw. z art. 65 k.k. oraz w zw. z art. 11 § 2 k.k. i 12 k.k., składające się z 38 czynów (zachowań), popełnione w sposób i w okolicznościach opisanych w pkt II części wstępnej zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego.

III. o to, że w okresie od maja 2003 r. do lipca 2003 r. we W. i w K. działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, z góry powziętym zamiarem i w krótkich odstępach czasu, wspólnie i w porozumieniu z H. S., doprowadził J. S. (1) i E. K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie łącznej 42.450 zł stanowiącej rzekomą prowizję i opłaty wekslowe od podrobionej umowy kredytowej dotyczącej oferowanego kredytu na kwotę 200 tysięcy euro, przy czym w ramach przyjętego podziału ról, podawał się w rozmowach z J. S. (1) za prezesa banku; - to jest o czyn z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z dnia 28 grudnia 2011 r., sygn. akt: III K 422/10 orzekł:

I. Uznał oskarżonego Z. K. za winnego czynu opisanego w punkcie I części wstępnej wyroku, ustalając, że czynu tego dopuścił się w okresie od listopada 2004 r. do stycznia 2007 r. i za to na podstawie art. 258 § 3 k.k. wymierzył mu karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

II. uznał oskarżonego Z. K. za winnego przestępstwa opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku, ustalając, że dopuścił się go w okresie od listopada 2004 r. do stycznia 2007 r. i w miejsce ustalenia: „doprowadził oraz usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie łącznej nie mniejszej niż 2.538.273 zł” ustalił, że „doprowadził oraz usiłował doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie łącznej nie mniejszej niż 2.481.603 zł” oraz:

- w punkcie1: w miejsce „doprowadził M. S. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 18.200 zł” ustalił: „doprowadził M. S. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 5.000 zł”;

- w punkcie 2: w miejsce „doprowadził A. B. (1) i M. B. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 388.369 zł” ustalił: „doprowadził A. B. (1) i M. B. (1) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 388.469 zł”;

- w punkcie 6: w miejsce „podrobionej umowy kredytowej na kwotę 1 ml 400 tysięcy euro” ustalił: „podrobionej umowy kredytowej na kwotę 400 tysięcy euro”;

- w punkcie 7 : w miejsce „doprowadził J. K. (2) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 12.500 zł” ustalił: „doprowadził J. K. (2) do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 12.450 zł”;

- w punkcie 9 : w miejsce „podrobionej umowy kredytowej na kwotę 600 tysięcy euro” ustalił: „podrobionej umowy kredytowej na kwotę 400 tysięcy euro”;

- w punkcie 10 : w miejsce „doprowadził M. K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 24.520 zł” ustalił: „doprowadził M. K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 24.320 zł”;

- w punkcie 16 : w miejsce „podrobionej umowy kredytowej na kwotę 400 tysięcy euro ustalił: „podrobionych umów kredytowych na łączną kwotę 800 tysięcy euro”;

- w punkcie 18: w miejsce „doprowadził I. W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 385.998 zł” ustalił: „doprowadził I. W. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 380.998 zł”;

- w punkcie 19 : w miejsce „doprowadził A. G. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 92.740 zł” ustalił: „doprowadził A. G. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 82.740 zł”;

- w punkcie 26 : w miejsce „podrobionej umowy kredytowej na kwotę 400 tysięcy euro” ustalił: „podrobionych umów kredytowych na łączną kwotę 800 tysięcy euro”;

- w punkcie 32 : w miejsce „doprowadził E. M. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 78.320 zł” ustalił: „doprowadził E. M. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 50.000 zł”;

i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. oraz w zw. z art. 11 §3 k.k. wymierzył mu karę 6 lat pozbawienia wolności;

III. uznał oskarżonego Z. K. za winnego czynu opisanego w punkcie III części wstępnej wyroku i za to na podstawie art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności.

IV. Łącznie, podstawie art. 85 i art. 86 § 1 k.k., wymierzył osk. Z. K. karę 7 lat pozbawienia wolności

V. na podstawie art. 46 §1 k.k. orzekł wobec oskarżonego Z. K. obowiązek naprawienia szkody:

- przez zapłatę na rzecz J. M. (1) 29.000 zł,

- przez zapłatę na rzecz A. K. (2) 148.849 zł,

- solidarnie z H. S., T. K. (1) i A. S. (1) przez zapłatę na rzecz R. U. (1) 243.9333 zł,

- solidarnie z H. S., T. K. (1) i A. B. (2) przez zapłatę na rzecz M. B. (1) i A. B. (1) 388.469 zł,

- solidarnie z H. S. i T. K. (1) przez zapłatę na rzecz R. F. 57.100 zł,

- solidarnie z H. S., T. K. (1) i A. K. (1) przez zapłatę na rzecz I. W. 280.998 zł;

VI. zwolnił oskarżonego od obowiązku poniesienia kosztów sądowych.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego, zarzucając (cyt. dosł. z apelacji):

1. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, wyrażający się w bezpodstawnym przyjęciu, w oparciu w głównej mierze o niewiarygodne zeznania św. H. S., że oskarżony Z. K. miał świadomość i zamiar uczestniczenia w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnienie przestępstw kwalifikowanych z art. 286 i 270, a nadto, iż oskarżony założył wskazaną grupę wspólnie z H. S. opracowując sposób jej działania i podejmując strategiczne decyzje i w ramach przyjętego podziału ról podawał się za prezesów zarządów banków (...), (...) i L. Banku: A. P., J. K. (1) i M. W., pomimo iż prawidłowo ustalony stan faktyczny i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności w postaci zeznań świadków R. P., M. L., M. S., T. K. (1), A. K. (1), A. S. (1), A. B. (2) – albo w ogóle pominiętych przez sąd przy dokonywaniu ustaleń faktycznych albo stanowiących ich podstawę, ale w innym zakresie – pozwala co najwyżej na przyjęcie, że czyn oskarżonego opisany w pkt I wyroku wypełnił znamiona z art. 258 § 1 k.k.

2. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, wyrażający się w bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony Z. K. obejmował swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim kierunkowym zarówno fakt wprowadzenia w błąd pokrzywdzonych, jak i rezultat swojego zachowania, którym doprowadzał ich do niekorzystnego rozporządzenia mieniem, a nadto iż podawał się w każdym przypadku za wszystkich prezesów zarządów banków (...), (...) i L. Banku: A. P., J. K. (1) i M. W., otrzymywał 70 % kwot wpłacanych przez pokrzywdzonych i odgrywał kluczową rolę w dokonywanych wyłudzeniach, pomimo iż prawidłowo ustalony stan faktyczny i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności w postaci zeznań świadków M . B., A. K., J . M., R . R., P . R., R . U., W . W., T . K., A . K., A . B., B. K., A . M., A . S., A . B., P . W. – albo w ogóle pominiętych przez sąd przy dokonywaniu ustaleń faktycznych albo stanowiących ich podstawę, ale w innym zakresie – nie pozwala na ustalenie, że rola oskarżonego w czynie opisanym w pkt II wyroku, jeśli w ogóle przyjąć, że miał jej świadomość i zamiar, była tak dalece istotna jak to wynika z zeznań św. H. S..

3. Błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mający wpływ na jego treść, wyrażający się w bezpodstawnym przyjęciu, pomimo braku jakichkolwiek dowodów obciążających oskarżonego, że Z. K. dopuścił się przestępstwa na szkodę J . S. i E. K. opisanego w pkt III wyroku.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o:

1.zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt I wyroku;

ewentualnie o:

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji prawnej zarzucanego oskarżonemu w pkt I czynu i uznanie, że jego zachowanie zrealizowało znamiona przestępstwa określonego w art. 258 § 1 k.k., a co za tym idzie wymierzenie oskarżonemu znacznie niższej kary;

2. zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt II wyroku;

ewentualnie o:

- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę opisu czynu zarzucanego oskarżonemu w pkt II w sposób uwzględniający jego rzeczywistą rolę w popełnionych przestępstwach, a co za tym idzie wymierzenie oskarżonemu znacznie niższej kary;

3. zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w pkt III wyroku;

W dalszej kolejności apelujący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy osk. Z. K. zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu wskazywanego w pkt 1 tej apelacji, zauważyć należy zawartą w nim niekonsekwencję oraz jego wewnętrzną sprzeczność. Najpierw zarzuca się bowiem błąd ustalenia, przyjętego w podstawie zaskarżonego wyroku, że oskarżony „miał świadomość i zamiar uczestniczenia w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnienie przestępstw kwalifikowanych z art. 286 § 1 k.k. i 270 k.k.”, a w konkluzji pisze, że na podstawie wiarygodnych dowodów można „co najwyżej przyjąć, że czyn oskarżonego opisany w pkt I wypełnił znamiona art. 258 § 1 k.k.”.

Zarzut w stosunku do ustalenia Sądu Okręgowego, że osk. Z. K. z pełną świadomością działał w zorganizowanej grupie przestępczej, mającej na celu popełnienie oszustw, jakie przypisane mu zostały w pkt II części rozstrzygającej zaskarżonego wyroku, jest całkowicie dowolny. Ustalenia Sądu Okręgowego w tej części wynikają z jednoznacznych i nie budzących żadnych wątpliwości dowodów, w tym także z wyjaśnień oskarżonego, w zakresie w jakim przyznaje się do udziału w oszustwach, które miały ewidentnie zorganizowany charakter i zakładały również współdziałanie nie tylko H. S., ale także T. K. (1) i A. K. (1), a potem A. S. (1) i A. B. (2). Bezsporne w tej kwestii są zeznania tych współdziałających z osk. Z. K. oraz zeznania osób pokrzywdzonych. Sąd Okręgowy dowody te ocenił prawidłowo i przekonująco wykazał, że osk. Z. K. działał w zorganizowanej grupie przestępczej (str. 90-91 uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego).

Za uzasadniony przyjąć natomiast należy zawarty w pkt 1 apelacji zarzut skierowany przeciwko ustaleniu Sądu Okręgowego, że osk. Z. K. był współzałożycielem (wraz z H. S.) grupy przestępczej, w ramach której następnie działał. Ustalenie Sądu Okręgowego w tej części opiera się na zeznaniach i wyjaśnieniach H. S., który przypisywał osk. Z. K. rolę zarówno pomysłodawcy, jak i inicjatora całego późniejszego, wspólnego przestępczego przedsięwzięcia oraz głównego wykonawcy. W apelacji słusznie zarzuca się, że bezkrytyczne przyjęcie za wiarygodne tych zeznań H. S. ma cechę dowolności, bo nie uwzględnia części istotnych dowodów, które zdecydowanie je podważają. Wskazać należy najpierw, że oszustwo jakie osk. H. S. popełnił na szkodę J. S. (1) i E. K. (współudział w tym przestępstwie przypisano osk. Z. K. w pkt III zaskarżonego wyroku) miało miejsce kiedy korzystał on z przerwy w odbywaniu kary pozbawienia wolności (karę odbywał do października 2004 r.), a modus operandi tego oszustwa był identyczny, jak przy oszustwach popełnionych wspólnie z osk. Z. K. już po opuszczeniu zakładu karnego. Nie sposób zatem przyjąć za Sądem Okręgowym, że to osk. Z. K. podsunął osk. H. S. pomysł na oszustwo za proponowany kredyt. Taki sposób oszustwa osk. H. S. znał wcześniej i był do tego bardzo dobrze przygotowany jeszcze przed opuszczeniem zakładu karnego (gdzie odbywał karę za podobne czyny) i rozpoczęciem w 2005 r. wspólnej działalności z osk. Z. K.. Dowodem na powyższe są także zeznania świadków: R. P. (k.1844-46; 4064-66), M. L. (k. 1850-53; 3945-46) i M. S. (k.1105), z którymi H. S. miał kontakt w zakładzie karnym (odbywali razem karę pozbawienia wolności) i już wówczas mówił im o swoich rzekomych możliwościach załatwienia preferencyjnych kredytów.

Bezsporne jest dalej, że to wyłącznie osk. H. S. nawiązał kontakt z T. K. (1), którego wtajemniczył w planowany przestępczy proceder i wyznaczył mu rolę jaką ma w nim pełnić. To tylko osk. H. S. - jak ustala też Sąd Okręgowy (str. 4 uzasadnienia wyroku) – zakupił dla T. K. (1) nową odzież, odpowiednią do wyznaczonej mu w grupie roli, oraz zlecił otwarcie rachunków bankowych na przyjęcie pochodzących z planowanych oszustw pieniędzy i wyznaczył dalsze zadania. Także tylko osk. H. S. włączył do przestępczego przedsięwzięcia A. K. (1) i później A. S. (1) oraz A. B. (2), które były jego znajomymi, a osk. K. nie znały w ogóle. Osk. Z. K. nie podejmował żadnych czynności organizatorskich. Jego rola została od początku określona i sprowadzała się wyłącznie do czynności sprawczych udziału w grupie i takich samych czynności przy realizacji przestępstw oszustwa. Rola ta była niewątpliwie znacząca i to jego porozumienie się z H. S. zapoczątkowało działalność grupy oraz oszukańczy proceder, ale nie wykonał on żadnych czynności sprawczych z art. 258 § 3 k.k., polegających na „zakładaniu” grupy przestępczej. Zakładać grupę przestępczą, to tyle co grupę taką tworzyć, organizować, powoływać do życia. Czynności sprawcze takiego czynu sprowadzają się zatem do zachowań typowo organizatorskich, a więc najpierw polegających na wyszukaniu osób, które wejdą w skład grupy, przedstawieniu im zadań, celu i zasad funkcjonowania grupy, sposobu komunikowania się, zasad podziału zysku z prowadzonej w ramach grupy działalności przestępczej i innych podobnych. Te wszystkie czynności wykonał sam H. S.. Osk. Z. K. w czynnościach tych nie uczestniczył ani jako współsprawca, ani jako sprawca polecający lub kierowniczy. Sama akceptacja dla takich czynności oraz świadomości konieczności ich podjęcia przez osk. H. S. jest niewystarczająca dla skazania z art. 258 § 3 k.k. Stąd też zaskarżony wyrok w części czynu przypisanego osk. Z. K. w pkt I należało zmienić przez wyeliminowanie z jego opisu ustalenia, że osk. Z. K. założył grupę przestępczą, w której brał następnie udział i zakwalifikować czyn oskarżonego z art. 258 § 1 k.k.

Bezzasadny, i to w stopniu oczywistym, jest wskazywany w pkt 2 apelacji zarzut jakoby Sąd Okręgowy błędnie ustalił, że osk. Z. K. „ obejmował swoją świadomością i zamiarem bezpośrednim kierunkowym zarówno fakt wprowadzenia w błąd pokrzywdzonych, jak i rezultat swojego zachowania, którym doprowadzał ich do niekorzystnego rozporządzenia mieniem”. W świetle realiów niniejszej sprawy i treści pozostałych dowodów wręcz absurdalne są będące podstawą tego zarzutu twierdzenia apelującego, że osk. Z. K. współdziałając z H. S. w czynach (zachowaniach) przypisanych mu w pkt II części skazującej zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego „(...) pozostawał w przekonaniu, ugruntowanym przeświadczeniem o działalności H. S. na rynku doradztwa finansowego, że osobom, z którymi rozmawia w rzeczywistości kredyt taki zostanie przyznany” (str. 6 apelacji – cytat dokł. z apelacji). Osk. Z. K. znał osk. H. S. od wielu lat, wiedział doskonale o jego identycznych, jak obecne, przestępstwach (oszustwach) popełnionych w latach 2000-2001, w których także, w znacznej części uczestniczył. Działalność przestępcza H. S. charakteryzowała się wyjątkową premedytacją i tupetem, co było znane osk. Z. K. i już z tego powodu należy zdecydowanie odrzucić, jako niewiarygodne, sugestie, że pozostawał on w błędzie co do rzeczywistych zamierzeń i działał osk. H. S., w których brał udział w charakterze współsprawcy.

Nie ma żadnych wątpliwości, że osk. Z. K. popełnił przestępstwo oszustwa przypisane mu w pkt II zaskarżonego wyroku. Prawidłowe są także ustalenia Sądu Okręgowego co do rozmiarów sprawstwa osk. Z. K. – że jest on współsprawcą wszystkich przypisanych mu 38 czynów (zachowań).

Zarzucając w pkt 2 apelacji błąd takiego ustalenia, apelujący obrońca wskazuje na zeznania świadków M . B., A. K., J . M., R . R., P . R., R . U., W . W., T . K., A . K., A . B., B . K., A . M., A . S., A . B. i P . W., które rzekomo zarzut taki mają potwierdzać. W szczególności apelujący podnosi, że na podstawie zeznań powyższych świadków można ustalać, że osk. Z. K. nie był jedyną osobą, która w kontaktach z pokrzywdzonymi występowała w roli prezesów banków i zapewniała ich o autentyczności działań H. S.. Zdaniem obrońcy, H. S. współdziałał także z innymi, dotychczas nieustalonymi osobami, podszywającymi się pod prezesów banków, co ma dowodzić, że osk. Z. K. nie był współsprawcą wszystkich przypisanych mu oszustw (str. 9 apelacji).

Treść przywołanych w omawianym zarzucie dowodów nie pozwala na wnioski i twierdzenia przedstawione w apelacji. I tak: świadek R . R. wcale nie twierdził, że w kontakcie z nim, w roli prezesów banku, wystąpiły na pewno dwie różne osoby. Mówił (k.1784) o dwóch prezesach tylko na tej podstawie, że telefonowano do niego z dwóch różnych numerów telefonu. Najistotniejsze w zeznaniach tego świadka jest natomiast to, że osoba podająca się za prezesa P. telefonowała do niego z nr (...), a więc z telefonu którym, jak ustala Sąd Okręgowy (str. 2 uzasadnienia wyroku), posługiwał się osk. Z. K.. Podobnie rzecz wygląda z zeznaniami świadka P . R. (k.1779, 3114-17, 3947, 5564). Nie zeznawał on wcale, że w roli prezesów występowały różne osoby. Powiedział natomiast, że H. S. informował go, że proponowany mu kredyt załatwia osobiście prezes (...) P. i przekazał mu numer telefonu do „prezesa” – był to telefon osk. Z. K. ((...)).

Z kolei J. B. stanowczo wykluczył (k.2383-88, 3801-03), aby kiedykolwiek na prośbę H. S. przedstawiał się w kontaktach telefonicznych jako prezes banku i zapewniał rozmówców o przydziale kredytu. Świadek ten, jako potencjalny współdziałający z H. S. został wskazany przez świadka A . B. jedynie na podstawie domysłu tego ostatniego (k.2346, 2337 odwr. i 2341). Uwzględniając jednak okoliczności szczególne przedstawione przez świadka A . B. i przesłanki jego przypuszczeń, że J. B. podawał się za prezesa P., tezę taką (wyrażoną na str. 9 apelacji) należy zdecydowanie odrzucić.

Faktem jest natomiast, że z zeznań świadków: W . W. (k.5153, 5402), R . U. (k.5115, 5261 t. XXVII), M . B. (k.5276), A. K. (k.5403), a także nie wymienionego w zarzucie apelacji J . M. (k.5197), można wyprowadzać wniosek, że w rozmowach z tymi pokrzywdzonymi, jako prezesi P. i W., występowały różne osoby, choć żaden ze świadków nie stwierdza tego kategorycznie. Są to tylko ich przypuszczenia, wynikające z kontekstu sytuacji w jakiej doszło do tego, że w sprawie kredytu rozmawiali z dwoma „prezesami”. Poza tym jest bezsporne, że podczas telefonicznego kontaktu z pokrzywdzonymi osk. Z. K. często towarzyszył H. S., który z kolei poruszał się w obstawie osobistej ochrony (dowód: świadek T . K., k. 2320) i być może także któraś z tych osób lub współdziałający z nimi T . K., na ich prośbę, dla dodatkowego uwiarygodnienia transakcji kredytowej, „podszył” się pod drugiego prezesa banku. Najistotniejsze jest jednak to, że w każdym z tych przypadków występował „prezes P.”, a tym bez wątpienia był osk. Z. K.. Rozpoznał go zarówno świadek R . U. (k.5261, t. XXVII), jak i świadek W . W. (k.5402). Z kolei do świadka J . M. „prezes P.” dzwonił z nr (...), a więc z jednego z telefonów, jakimi posługiwał się osk. Z. K. (str. 2 uzasadnienia wyroku S.O.). O tym, że tylko osk. Z. K. występował jako „prezes P.” wyjaśniali zarówno T . K. (k.2318, 2321, 5330 t. XVII), jak i A. K. (1) (k. 2403-04, 5077 odwr.). Z kolei z zeznań M . B. wynika, że podczas jednej z ostatnich rozmów osobnik występujący jako „prezes P.” zwrócił się do niego z prośbą o pożyczkę na leczenie rzekomo chorej córki (k.1051), a osoby współdziałające z osk. Z. K. potwierdziły, że to właśnie oskarżony telefonował z taką propozycją do M . B.. Poza tym osobnik kontaktujący się ze świadkiem M . B. telefonował do niego, jak do poprzednich pokrzywdzonych, z numeru tel. ((...)) osk. Z. K. (k.1054).

Apelujący obrońca nie kwestionuje tylko, że osk. Z. K. dopuścił się oszustw, kiedy w rozmowach z pokrzywdzonymi podawał się za dyrektora banku (...) (str. 16 apelacji). Przyznanie to jest niewątpliwie podyktowane faktem, że pokrzywdzona A. G. nagrała jedną z rozmów z rzekomym prezesem K. i bez wątpliwości stwierdzono, że był to głos osk. Z. K. (k.5337, 5344, t. XXVII, (...)-57, (...), 3370). Jak wynika jednak z przedstawionych wyżej oczywiście wiarygodnych dowodów, osk. Z. K. „podszywał” się także pod prezesów P. i W.. Jego głos na nagraniu dostarczonym przez A. G. został rozpoznany przez inne osoby pokrzywdzone, a mianowicie: Z. B. (k.5404), K. R. (k.5109-10; 5278), M. A. (k.5122, 5293), I. W. (k.5429), C. J. (k.5297).

Tak przedstawiające się dowody pozwalały Sądowi Okręgowemu przyjąć za wiarygodne zeznania H. S., w części stanowiącej o tym, że osk. Z. K. współdziałał z nim w oszustwach opisanych w pkt II zaskarżonego wyroku. Apelujący obrońca osk. Z. K. ma rację, że do zeznań H. S. należało podejść z dużą ostrożnością. Jak to wskazano przy omawianiu zarzutu z pkt 1 apelacji, wysoce wątpliwa jest wiarygodność H. S., kiedy przedstawia osk. Z. K. jako inicjatora i pomysłodawcę wspólnej przestępczej działalności. Przesadzone wydają się być także zeznania tego świadka (oskarżonego), że osk. Z. K. osiągnął z przestępstwa znacznie większą korzyść od niego. H. S. niewątpliwie pomniejsza swoją rolę w przestępstwie, ale to co zeznaje na temat samego faktu współsprawstwa w przestępstwie osk. Z. K. zostało potwierdzone szeregiem wiarygodnych dowodów i dlatego zasługuje na wiarę. Ocena zeznań H. S. w tej części, dokonana przez Sąd Okręgowy, nie narusza art. 7 k.p.k. i podlega ochronie przez ten przepis.

Nie do podważenia jest także kara wymierzona osk. Z. K. za przypisane mu w pkt II przestępstwo z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. i art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k., 12 k.k. i 65 § 1 k.k. Wyrokiem Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Śródmieścia z dnia 10.08.2007 r. (II K 351/06) osk. Z. K. został skazany na bezwzględną karę pozbawienia wolności za podobne przestępstwa, popełnione wcześniej. Wszystkie przypisane mu oszustwa miały charakter wysoce zorganizowany, obliczone były na osiągnięcie dużego zysku, a sprawcy, w tym oskarżony, wykazali się wyjątkową bezczelnością i pazernością w stosunku do pokrzywdzonych. Czyny oskarżonego były w najwyższym stopniu karygodne i najwyższy był także stopień winy oskarżonego. Stąd wymierzona mu przez Sąd Okręgowy kara 6 lat pozbawienia wolności absolutnie nie razi surowością.

Uchyleniu natomiast podlegał wyrok Sądu Okręgowego w części skazującej osk. Z. K. za przypisany mu w pkt III czyn z art. 286 § 1 k.k. i 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i 12 k.k., na szkodę J. S. (1) i E. K.. Wyrok w tej części wydany został z rażącą obrazą art. 410 k.p.k., 391 § 1 i 167 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k., co wyklucza jednocześnie możliwość merytorycznego rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie aktu oskarżenia przez sąd odwoławczy.

Kwestionując skazanie oskarżonego za czyn przypisany mu w pkt III wyroku Sądu Okręgowego, obrońca osk. Z. K. zarzucił w pkt 3 apelacji, że skazanie to nastąpiło „ pomimo braku jakichkolwiek dowodów obciążających oskarżonego ...”. Biorąc pod uwagę czynności przeprowadzone na rozprawie przez Sąd Okręgowy, a zwłaszcza zakres przeprowadzonych dowodów, zarzut ten jest w pełni uzasadniony, co jednakże nie oznacza, że Sąd Apelacyjny może orzec w tej części zgodnie z wnioskiem apelacji.

Sąd Okręgowy nie przeprowadził bowiem w ogóle na rozprawie dowodu, na którym opierało się oskarżenie Z. K. o zarzucone mu w pkt III przestępstwo.

Ustalając sprawstwo oskarżonego, Sąd ten powołał się ogólnie na zeznania H. S., nie dostrzegając, że H. S. o jego sprawstwie w ogóle przed Sądem Okręgowym nie mówił (k. 5533 tom XXVIII, tak samo k.3305-08 tom XVIII, 4204-05 t. XXII, 4420 t. XXIII, 5058 t. XXVI). Przedstawiając natomiast własny czyn podał, że nie oszukał J. S. (1) ani E. K., a jedynie pożyczał od nich pieniądze, które w całości oddał (k.3831 t. XXI). Podobnie zeznawał w śledztwie (k.2457 t. XIII oraz w sprawie II K 407/07 – k. 3390 tom XXII, k. 3994). Dowodem sprawstwa osk. Z. K. w czynie przypisanym mu w pkt III nie są zeznania H. S. ze śledztwa, jakie zostały mu odczytane na rozprawie przez Sąd Okręgowy. Żaden z odczytanych protokołów (k.2231-38; 2457-2460; 3305-08; 3343-44; 3355-56; 3829-52; 4044-46; 4204-06; 4420) nie zawiera bowiem wypowiedzi osk. H. S. na ten temat. O sprawstwie osk. Z. K. w oszustwie na szkodę J. S. (1) i E. K., H. S. zeznał tylko raz, a mianowicie podczas przesłuchania w dniu 19 sierpnia 2010 r. (w akcie oskarżenia, na str. 12, podano błędnie, że chodzi o zeznanie złożone w dniu 19.01.2010 r.). Protokołu z tymi zeznaniami nie ma jednak w aktach sprawy osk. Z. K.. Został on wyłączony wraz z innymi materiałami dotyczącymi przestępstw osk. Z. K. popełnionych przed 2005 r. do odrębnego postępowania (decyzja prokuratora – k. 4459, tom XXIII). W konsekwencji powyższej decyzji, w tym odrębnym postępowaniu (sygn. akt VI Ds. 143/10) objęto czyny osk. Z. K. popełnione w latach 2000-2002 r. i w takim zakresie wniesiono przeciwko niemu oskarżenie, co jest przedmiotem postępowania w sprawie III K 286/11 Sądu Okręgowego. Mający mieć miejsce w 2003 roku czyn na szkodę J. S. (1) i E. K. został natomiast objęty aktem oskarżenia wniesionym w niniejszej sprawie, (VI Ds. 98/10), czemu jednak nie towarzyszyło zwrócenie do tych akt protokołu zeznań H. S. z dnia 19 sierpnia 2010 r., na których opiera się oskarżenie Z. K.. Protokół z tymi zeznaniami znajduje się w aktach Sadu Okręgowego III K 286/11 i nie został ujawniony (odczytany) na rozprawie przeciwko osk. Z. K., kiedy w charakterze świadka zeznawał H. S. (k. 5058 i n. t. XXVI). To obliguje do przeprowadzenia powyższego dowodu w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, co czyni koniecznym uchylenie zaskarżonego wyroku w omawianej części i przekazanie sprawy osk. Z. K. o zarzucany mu w pkt III czyn do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu dla Wrocławia-Śródmieścia, jako rzeczowo i miejscowo właściwemu (czyn miał być popełniony we W., sprawcy z pokrzywdzonymi spotykali się w (...)).

Za przypisany w pkt I czyn z art. 258 § 1 k.k. wymierzono osk. Z. K., jako właściwą, karę 2 lat pozbawienia wolności. Tak określona kara stanowi wyraz trafnej oceny okoliczności wskazywanych przez Sąd Okręgowy, z uwzględnieniem dokonanej przez Sąd Apelacyjny zmiany, że osk. Z. K. nie można przypisywać zorganizowania grupy przestępczej. Jako właściwą karę łączną, za czyny z pkt I i II, uznano karę 6 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Określając taką karę kierowano się przesłankami wskazanymi przez Sąd Okręgowy, które zostały prawidłowo ocenione. Biorąc pod uwagę w jak daleki sposób była zorganizowana działalność grupy, w której działał oskarżony i jak wysoce karygodne były przestępstwa popełnione przez jej członków, w tym zwłaszcza oskarżonego i H. S., uzasadnione jest wymierzenie oskarżonemu kary łącznej powyżej granicy wyznaczonej przez zasadę pełnej absorpcji.

Oskarżonego zwolniono od obowiązku poniesienia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, albowiem w jego aktualnej sytuacji materialnej nie byłby w stanie obowiązku tego wykonać.