Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 listopada 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Grzegorz Salamon

Sędziowie: SA – Mirosława Strzelecka

SO /del./ – Dorota Tyrała (spr.)

Protokolant: sekr. sąd. – Kazimiera Zbysińska

przy udziale prokuratora Jerzego Mierzewskiego

po rozpoznaniu w dniu 21 listopada 2012 r.

sprawy: F. S.

oskarżonego o czyny:

1)  z art. 18§1 kk w zw. z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.)

2)  z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 65§1 kk

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w. W.

z dnia 4 czerwca 2012 r., sygn. akt XVIII K 330/11

zmienia zaskarżony wyrok wobec F. S. w ten sposób, że podstawę prawną skazania za czyny przypisane oskarżonemu w pkt I i II uzupełnia o art. 12 kk; w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; zasądza od oskarżonego F. S. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 6800 (sześć tysięcy osiemset) zł tytułem opłaty za drugą instancję oraz obciąża go pozostałymi kosztami sądowymi za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

F. S. został oskarżony o to, że:

I.  w nieustalonych bliżej dniach w okresie pomiędzy połową 2006 r. a połową 2007 r. w W., działając w realizacji z góry powziętego zamiaru oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wykorzystując uzależnienie od siebie M. W. (1) oraz B. B. (1) jako niżej postawionych w hierarchii grupy przestępczej tzw. (...) polecił M. W. (1) i B. B. (1) wytwarzanie dla wyżej wymienionej grupy przestępczej substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w wyniku czego M. W. (1) działając wspólnie i w porozumieniu z B. B. (1) ps. (...), D. P. ps. (...) przy udziale chemika E. S. przeprowadzili w krótkich, bliżej nieustalonych odstępach czasowych w posiadanym przez siebie laboratorium w miejscowości C. dwa cykle produkcyjne amfetaminy, podczas których wytworzyli po około 14 kg amfetaminy jednorazowo, przy czym zarzucanego mu czynu dopuścił się działając w grupie mającej na celu popełnianie przestępstw a ilość około 28 kg wytworzonej amfetaminy stanowiła znaczną ilość

tj. o czyn z art. 18§1 k.k. w zw. z art. 53 ust.1 i 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k.

II.  w nieustalonym okresie pomiędzy 2006 r. a 2007 r. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z nieustalonymi osobami realizacji z góry powziętego zamiaru uczestniczył w obrocie znacznej ilości środka odurzającego w postaci heroiny w łącznej ilości nie mniejszej niż 2,5 kg oraz substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w łącznej ilości około 22 kg w ten sposób, że:

1)  w okresie pomiędzy 2006 r. i nie dłużej niż do połowy lipca 2007 r. w W., działając wspólnie i w porozumieniu z nieustalonym mężczyzną o imieniu M., który pośredniczył w dostarczaniu narkotyków w bliżej nieustalonych krótkich odstępach czasowych co najmniej 5 krotnie zbył w celu dalszej odsprzedaży działając wspólnie i w porozumieniu M. W. (1) ps. (...) i B. B. (1) środek odurzający w postaci heroiny w ilościach po 0,5 kg podczas jednorazowej transakcji,

2)  w nieustalonych dniach w 2006 r. w W. dwukrotnie nabył w celu dalszej odsprzedaży od M. W. (1), działającego z nim wspólnie i w porozumieniu amfetaminę w partiach wynoszących ok. 12 kg i nie mniej niż 10 kg podczas jednorazowej transakcji w ten sposób, że zlecił nieustalonemu mężczyźnie o ps. (...) od Oliwkowego odbiór zamówionej uprzednio u M. W. (1) w/wym. substancji psychotropowej, którą osobiście dostarczał M. W. (1), przy czym zarzucanego mu czynu dopuścił się działając w grupie mającej na celu popełnianie przestępstw

tj. o czyn z art. 56 ust.1 i 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 65§1 k.k.

Sąd Okręgowy w. W. wyrokiem z dnia 4 czerwca 2012 r. w sprawie sygn. akt XVIII K 330/11:

I.  w ramach czynu zarzuconego w pkt I oskarżonego F. S.’a uznał za winnego tego, że w nieustalonych bliżej dniach w okresie pomiędzy połową 2006 r. a połową 2007 r. w W., działając w realizacji z góry powziętego zamiaru oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wykorzystując uzależnienie od siebie M. W. (1) oraz B. B. (1) polecił M. W. (1) i B. B. (1) wytwarzanie dla grupy przestępczej tzw. „szkatułkowej” substancji psychotropowej w postaci amfetaminy w wyniku czego M. W. (1) działając wspólnie i w porozumieniu z B. B. (1) ps. (...) oraz innymi ustalonymi osobami przeprowadzili w krótkich, bliżej nieustalonych odstępach czasowych w posiadanym przez siebie laboratorium w miejscowości G. dwa cykle produkcyjne amfetaminy po około 12 kg amfetaminy jednorazowo, podczas których wytworzyli znaczną ilość substancji psychotropowej w postaci nie mniej niż 24 kg amfetaminy, przy czym zarzucanego mu czynu dopuścił się działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw, tj. popełnienia czynu z art. 18§1 k.k. w zw. z art. 53 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) i za czyn ten na podstawie art. 53 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) wymierzył oskarżonemu karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności i 300 (trzystu) stawek dziennych grzywny, przyjmując jedną stawkę za równą grzywnie w kwocie 80 (osiemdziesiąt) złotych;

II. w ramach czynu zarzuconego w pkt.II oskarżonego F. S.’a uznał za winnego tego, że w okresie pomiędzy 2006 r. i nie dłużej niż do połowy lipca 2007 r. w W., działając w realizacji z góry powziętego zamiaru uczestniczył w obrocie znacznej ilości środka odurzającego w postaci heroiny w łącznej ilości nie mniejszej niż 2,5 kg w ten sposób, działając wspólnie i w porozumieniu z nieustalonym mężczyzną o imieniu M., który pośredniczył w dostarczaniu narkotyków w bliżej nieustalonych krótkich odstępach czasowych co najmniej 5 krotnie zbył w celu dalszej odsprzedaży M. W. (1) i B. B. (1) heroinę w ilościach po 0,5 kg podczas jednorazowej transakcji, przy czym czynu tego dopuścił się działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw, tj. popełnienia czynu z art. 56 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 9 grudnia 2011 r. w zw. z art. 4 §1 k.k. w zw. z art. 65§1 k.k. i za czyn ten na podstawie art. 56 ust. 3 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. z 2005 r. Nr 179 poz. 1485 z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 9 grudnia 2011 r. w wymierzył oskarżonemu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności i 150 (stu pięćdziesięciu) stawek dziennych grzywny przyjmując jedną stawkę za równą grzywnie w kwocie 80 (osiemdziesiąt) złotych;

III. na podstawie art. 85k.k., art. 86§1 k.k. orzekł wobec oskarżonego karę łączną 5 (pięciu) lat pozbawienia wolności i 400 (czterystu) stawek dziennych grzywny przyjmując jedną stawkę za równą grzywnie w kwocie 80 (osiemdziesięciu) złotych;

IV. na podstawie art. 63§1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu F. Sonmez’owi okres tymczasowego aresztowania oskarżonego od dnia 14 lipca 2010 r. do dnia 31 maja 2012 r.;

V. zasądził na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty od oskarżonego F. S. kwotę 6800 (sześć tysięcy osiemset) złotych i obciążył go kosztami procesu.

Apelacje od niniejszego wyroku wywiedli obrońcy oskarżonego F. S..

Obrońca oskarżonego adw. P. D. zaskarżając na zasadzie art. 425 k.p.k. wyrok w całości na korzyść oskarżonego – zaskarżonemu wyrokowi na zasadzie art. 427§1 k.p.k. i art. 438 pkt 2 k.p.k. zarzucił rażącą obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

1)  art. 41§1 k.p.k., art. 403 k.p.k., 424§1 k.p.k. i 30§1 k.p.k. poprzez orzeczenie w sprawie przez Sąd podlegający wyłączeniu, co do którego orzeczenie w przedmiocie wniosku o wyłączenie sądu, gdyż postanowienie zapadło w nieprawidłowym składzie;

2)  art. 72 k.p.k., art. 204§1 pkt 2 k.p.k., art. 6 k.p.k. w ten sposób, iż pozbawiono oskarżonego prawa do obrony poprzez nie zapewnienie oskarżonemu pomocy tłumacza w sytuacji, gdy ten nie posługiwał się w stopniu wystarczającym językiem polskim i wielokrotnie podkreślał, iż nie jest możliwe w jego indywidualnie określonej sytuacji aktywne korzystanie z prawa do obrony, mimo iż ustawodawca zapewnia udział tłumacza dla osoby nie władającej w wystarczającym stopniu językiem polskim, zaś wobec oświadczenia oskarżonego oraz w braku dowodu przeciwnego, zaliczonego w poczet materiału dowodowego i ujawnionych w toku rozprawy głównej w zgodzie z art. 410 k.p.k., oświadczenie to stanowiło wystarczającą podstawę do wezwania tłumacza;

3)  art. 175§1 k.p.k. i art. 6 k.p.k. poprzez brak odebrania wyjaśnień od oskarżonego, mimo deklarowanej przez niego chęci złożenia wyjaśnień, co również uniemożliwiło mu obronę;

4)  art. 204§2 k.p.k., art. 410 k.p.k. i art. 6 k.p.k. poprzez brak wezwania tłumacza dla przetłumaczenia pism składanych w postępowaniu w języku obcym;

5)  art. 410 k.p.k. poprzez oparcie orzeczenia na okolicznościach nieujawnionych procesowo na rozprawie głównej, a mianowicie pismach i dokumentach znajdujących się na kartach: k. 309, 330, 359, 503, 405, 310, 392-394, 401, 313, 319, 321v, 317-319, 331-332, 333-334, 335-336, 337-338, 339-340, 399-400, 402-403, 404, 470-471, 1335, 786;

6)  art. 424§1 pkt 1 k.p.k., art. 410 k.p.k., art. 92 k.p.k., art. 6 k.p.k. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w taki sposób, iż powołano dowody na ustalenia faktów w sposób globalny, zawierając dowody przeprowadzone w sprawie bez wskazania jakie dowody posłużyły do ustalenia jakich faktów, co uniemożliwia odniesienie się do ustaleń faktycznych Sądu i uniemożliwia kontrolę instancyjną;

7)  art. 424§1 pkt 1 k.p.k., art. 410 k.p.k., art. 92 k.p.k., art. 6 k.p.k. poprzez poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o „inne dowody ujawnione w toku rozprawy”, bez ich szczegółowego wykazania, wymienienia, co doprowadziło do naruszenia prawa do obrony, poprzez nie wskazanie dokładnie jaki to konkretnie „inny” dowód miał wpływ na konkretne ustalenie Sądu i w jakim zakresie;

8)  art. 424§1 pkt 2 k.p.k. poprzez brak wyjaśnienia kwalifikacji prawnej wyroku w zakresie kwalifikowanego w zw. z art. 65§2 k.k. poprzez całkowity brak i pominięcie wyjaśnienia zastosowania tegoż przepisu, co uniemożliwia odniesienie się do zastosowanej kwalifikacji, tym samym uniemożliwia kontrolę instancyjną;

9)  art. 424§2 k.p.k. poprzez brak wyjaśnienia w zgodzie z art. 33§2 k.k. podstaw wymiaru orzeczonej kary grzywny;

10)  art. 192§2 k.p.k. w zw. z art. 366§1 k.p.k. poprzez przesłuchanie świadka B. B. (1) bez udziału biegłego psychologa, bądź biegłego lekarza psychiatry, mimo istnienia uzasadnionych wątpliwości co do zdolności postrzegania i odtwarzania spostrzeżeń, co Sąd powinien dostrzec, z uwagi na brak rozpoznania oskarżonego z powodu złego samopoczucia spowodowanego wysokim ciśnieniem, przebytej śpiączki farmakologicznej i wskazywanych kłopotów z pamięcią, a nadto oparcie się o opinię neurologiczną sporządzoną jedynie w celu zbadania zdolności świadka do udziału w postępowaniu toczącym się przeciwko niemu;

11)  art. 170§3 k.p.k. poprzez nie rozpoznanie wniosku dowodowego złożonego przez obrońcę na rozprawie w dniu 16 stycznia 2012 r. (k.836) bez zbędnej zwłoki, by następnie dopuścić się naruszenia art. 170§1 pkt 5 k.p.k. poprzez uznanie na rozprawie w dniu 29 maja 2012 r., iż ten wniosek dowodowy zmierza do przedłużenia postępowania;

12)  art. 170§1 pkt 2 i 5 oraz art. 170§2 k.p.k. poprzez bezpodstawne oddalenie wniosków dowodowych obrony i nieuprawnione twierdzenie, iż wnioski te w toku postępowania są nieprzydatne oraz, że w sposób oczywisty zmierzają do przedłużenia postępowania, podczas gdy obrona należycie je umotywowała, a ich przeprowadzenie miało na celu wyjaśnienie kluczowych kwestii w zakresie linii obrony i oceny wiarygodności zeznań świadków;

13)  art. 410 k.p.k., art.7 k.p.k., art.5§2 k.p.k., art. 4 k.p.k. poprzez dokonanie nieuprawnionych, dowolnych i sprzecznych z zasadami logiki oraz doświadczenia życiowego na podstawie wybiórczo traktowanego materiału dowodowego ustaleń w zakresie zarzucanych oskarżonemu czynów, pozwalających na przypisanie mu winy, w zakresie:

a)  produkcji amfetaminy w miejscowości G., gdzie brak jest dowodu że produkowano tam amfetaminę, szczególnie w ilości zarzucanej, wobec opinii biegłego wskazującej na możliwość produkcji amfetaminy, a nie pewność, prowadzące do naruszenia art. 18§1 k.k. w zw. z art. 53 ust. 2 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wobec braku wykazania znamion czynu przypisanego,

b)  oceny zeznań świadka koronnego M. W. (1) i świadka B. B. (1),

c)  ustalenia istnienia grupy zorganizowanej i członkowstwa w niej świadków M. W. (1) i B. B. (1);

Podnosząc powyższe zarzuty obrońca oskarżonego adw. P. D. na zasadzie art. 427§1 k.p.k. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów względnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego F. S. adw. J. Ś. zaskarżając wyrok w całości zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1)  rażące naruszenie prawa do obrony i podstawowych zasad procesu, a w szczególności art. 6 k.p.k. i art. 72 k.p.k. mające wpływ na treść wyroku, a polegające na niezapewnieniu udziału tłumacza języka (...) w postępowaniu i nietłumaczeniu wyjaśnień, oświadczeń i pism procesowych składanych przez oskarżonego w jego ojczystym języku,

2)  obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 4, art. 5§2, art. 7, art. 9§1, art. 92, art. 148§1 i2, art. 167, art. 170, art. 192§2, art. 366§1, art. 391, art. 424 k.p.k. mającą wpływ na treść orzeczenia, a polegającą w szczególności na:

- jednostronnej i dowolnej ocenie materiału dowodowego,

- nie wyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy,

- tłumaczeniu wątpliwości na niekorzyść oskarżonego,

- stosowaniu domniemań faktycznych na niekorzyść oskarżonego,

- czynieniu ustaleń w oparciu o nieujawnione dowody,

- sprzeczności istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego,

- niezaliczeniu do materiału dowodowego pism i oświadczeń oskarżonego,

- bezzasadnym oddaleniu wniosków dowodowych stron i braku inicjatywy dowodowej,

- pominięciu istotnych partii materiału dowodowego,

- nie zwróceniu się do Prokuratury o protokoły konfrontacji między świadkiem W. i B. i nie przeprowadzeniu konfrontacji między tymi świadkami,

- niezaliczeniu do materiału dowodowego pisemnego oświadczenia oskarżonego,

- przesłuchaniu świadka bez obecności biegłego psychologa mimo istnienia poważnych wątpliwości co do jego zdolności postrzegania i odtwarzania postrzeżeń,

- niewłaściwym uzasadnieniu wyroku.

3)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia mających wpływ na jego treść a polegający w szczególności na ustaleniu, iż oskarżony dopuścił się przypisanych mu czynów.

Wskazując na powyższe zarzuty obrońca oskarżonego F. S. adw. J. Ś. wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania ewentualnie o uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacje wywiedzione przez obrońców oskarżonego F. S. nie są zasadne, a sformułowane w nich wnioski nie zasługują na uwzględnienie.

Ponieważ apelacje wniesione przez obu obrońców oskarżonego mają zbliżoną do siebie treść celowym jest dla uniknięcia powtórzeń łączne odniesienie się do zawartych w nich zarzutów. Równocześnie z uwagi na większą szczegółowość apelacji obrońcy oskarżonego adw. P. D., a przede wszystkim wskazanie w tejże skardze apelacyjnej zarzutów z przywołaniem naruszonych przepisów – czego nie można powiedzieć odnośnie konstrukcji drugiej z apelacji, tj. wywiedzionej przez obrońcę oskarżonego adw. J. Ś., który wymienił zarzuty globalnie i bez podania podstawy prawnej - właśnie do tej pierwszej w szczególności Sąd Apelacyjny będzie się odwoływał zwracając uwagę, że treść podnoszonych zarzutów w obu apelacjach jest zbieżna i generalnie różni je tylko zawarta w uzasadnieniach skarg apelacyjnych argumentacja.

Na wstępie rozważań zwrócić jednak należy uwagę, że apelacje obrońców oskarżonego są częściowo nieprawidłowo skonstruowane. Wielokrotnie zarówno doktryna, jak i orzecznictwo Sądu Najwyższego podkreślało i podkreśla, że zarzut naruszenia norm procesowych nie może opierać się o normy ogólne – a takimi są wskazywane w obu apelacjach m.in. naruszenia oparte wyłącznie o treść art. 4 k.p.k., art. 5 k.p.k., art. 6 k.p.k., art. 9 k.p.k, art. 92 k.p.k. Podniesione w tym zakresie przez skarżących zarzuty prawa procesowego i przytoczona na ich uzasadnienie argumentacja wskazuje, że w istocie skarżący obrońcy oskarżonego kwestionują ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonego wyroku, wywodząc ich błędność z naruszenia zasady obiektywizmu (art. 4 kpk), prawa do obrony (art. 6 k.p.k.), naruszenia zasady in dubio pro reo (art. 5§2 kpk), uchybienia przez Sąd obowiązkowi działania z urzędu (art. 9 k.p.k.) i nie uwzględnienia przy wyrokowaniu wszystkich istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia (art.92 kpk).

Zarzut z art. 438 pkt 2 kpk może tymczasem dotyczyć jedynie niezgodności przebiegu postępowania z wymogami prawa procesowego poprzez zaniechanie wypełnienia konkretnych nakazów lub naruszenie zakazów proceduralnych, ewentualnie przepisów dotyczących samego orzekania, czy konstruowania orzeczenia (vide przykładowo: wyrok SN z dnia 8 września 2009 r., WA 26/09, OSNwSK 2009/1/1844).

Za takie zatem mogą być uznane podniesione przez obrońców oskarżonego F. S. zarzuty obrazy art. 72 k.p.k. w zw. z art. 204§1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 6 kpk – skoro jego naruszenie obrońcy wywodzą z braku zapewnienia oskarżonemu tłumacza języka (...) w toku postępowania co pozbawiało oskarżonego prawa do obrony, czy też zarzut naruszenia art. 41§1 k.p.k. art.403 k.p.k, 42§4 k.p.k i art. 30§1 k.p.k. – zarzucający nieprawidłowość składu Sądu rozpoznającego wniosek o wyłączenie składu Sądu orzekającego, czy wreszcie zarzuty odnoszące się do naruszeń art. 170 k.p.k. podczas oddalenia wniosków dowodowych oraz art. 192§2 k.p.k. w zw. z art. 366§1 k.p.k. poprzez zaniechanie przeprowadzenia przesłuchania świadka z udziałem biegłego psychologa, bądź lekarza psychiatry.

W realiach niniejszej sprawy za zarzut obrazy prawa procesowego obrońca oskarżonego adw. P. D. trafnie również zakwalifikował naruszenie art. 424 §1 pkt 1 i pkt 2 k.p.k.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w apelacji obrońców oskarżonego zarzucających wyrokowi Sądu I instancji naruszenia norm procesu stwierdzić należy, że wymagają one omówienia w pierwszej kolejności, bowiem kwestionowane jest przez skarżących rozstrzygnięcie Sądu I instancji z punktu widzenia przepisów prawa procesowego. Tym samym dopiero gdy powyższa kwestia zostanie rozstrzygnięta i Sąd Odwoławczy dojdzie do przekonania, że prawa procesowego nie naruszono – rozważyć należy czy dokonane ustalenia przez Sąd Orzekający nie naruszają art. 438 pkt 3 kpk. I tak:

Nie ma racji skarżący obrońca oskarżonego adw. P. D. zarzucając naruszenie art. 41§1 k.p.k., art. 403 k.p.k., 424§1 k.p.k. i 30§1 k.p.k. poprzez orzeczenie w sprawie przez Sąd podlegający wyłączeniu, co do którego zapadło orzeczenie w przedmiocie wniosku o wyłączenie sądu podnosząc, że postanowienie powyższe zapadło w nieprawidłowym składzie. Kontrola instancyjna wykazała, iż wskutek złożonego na rozprawie w dniu 16 stycznia 2012 r. przez obrońcę oskarżonego wniosku na podstawie art. 41§1 k.p.k. o wyłączenie Sądu orzekającego - w trakcie zarządzonej przerwy wniosek ten został rozpoznany i wydane zostało stosowne postanowienie (vide k. 830 i k.827).

Stosownie do treści art. 42 § 4 k.p.k. powołanym do merytorycznego rozpoznania takiego wniosku o wyłączenie sędziego był "sąd, przed którym toczy się postępowanie". Podkreślenia wymaga, że użyte w art. 42 § 4 k.p.k. wyrażenie: "sąd, przed którym toczy się postępowanie" jako ten uprawniony do rozstrzygania w kwestii złożonego w trybie art. 41 k.p.k. wniosku, należy rozumieć jako sąd tożsamy miejscowo i instytucjonalnie, nie zaś jako sąd w takim samym składzie, który procedował w sprawie w momencie, gdy ów wniosek został złożony. Skoro postanowienie sądu, o którym mowa w art. 42 § 4 k.p.k. zapada na posiedzeniu (art. 95 § 1 zd. 1 k.p.k.), to Sąd Okręgowy orzeka wówczas jednoosobowo, ponieważ ustawa - dla trybu tego postępowania w przedmiocie wyłączenia sędziów - w określającym jego wymogi przepisie art. 42 § 4 k.p.k. nie stanowi inaczej (art. 30 § 1 k.p.k.), a norma wskazana w art. 403 k.p.k. w tymże postępowaniu nie ma zastosowania. (vide chociażby Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 2005 r., sygn. akt V KK 430/04, LEX nr 151684).

Zarzutem, który winien zostać w kolejności omówiony, jest podniesiony w apelacjach obu obrońców oskarżonego F. S. zarzut naruszenia art. 72 §1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 204 §1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. polegający na nie wezwaniu do czynności z udziałem oskarżonego biegłego tłumacza języka (...).

Odnosząc się do powyższego na wstępie stwierdzić należy, że uprawnienie do korzystania z pomocy tłumacza przez oskarżonego przewidziane jest w przepisach Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (art. 6 ust. 3 lit. e), ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych (art. 5) oraz Kodeksu postępowania karnego (art. 204 § 1 i 2, art. 72, art. 407). Równocześnie wielokrotnie zajmowane stanowisko przez orzecznictwo i doktrynę zwraca uwagę na ten element, że osoba niewładająca językiem polskim to nie tylko osoba, która w ogóle nie zna języka polskiego, ale także ta, która nie rozumie w dostatecznym stopniu zadawanych jej pytań albo też w wyniku słabej znajomości tego języka nie może swobodnie sformułować swych myśli (wyrok SN z dnia 22 kwietnia 1970 r., OSNKW 1970, z. 11, poz. 150). Tym samym niewystarczające władanie językiem polskim nie może prowadzić do ograniczenia możliwości obrony przed sądem polskim, a więc naruszać prawa do rzetelnego procesu sądowego. Dla tego rodzaju osób ustanowienie tłumacza jest warunkiem tzw. faktycznej zdolności do działania w procesie. Udział tłumacza w postępowaniu sądowym powinien być rozpatrywany w aspekcie zasad procesowych: prawdy obiektywnej, prawa do obrony, kontradyktoryjności i jawności procesu. (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2003 r. w sprawie sygn. akt III KKN 143/01, LEX nr 78914).

W tej materii stosowne regulacje zawarte w Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 1950 r. – t. w art. 6 ust. 3, nadto w art. 3e Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz w art. 14 ust. 3 pkt a Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Powyższe przepisy określają tzw. karnoprocesowy standard minimalny, czyli minimum uprawnień procesowych, z których musi korzystać każdy oskarżony w postępowaniu karnym. Jednym z elementów prawa do rzetelnego procesu w sprawach karnych jest prawo do korzystania z bezpłatnej pomocy tłumacza, co oznacza, że oskarżony ma prawo m.in. do otrzymania szczegółowej informacji w języku dla niego zrozumiałym, o rodzaju i przyczynie oskarżenia. Europejski Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że tego rodzaju informacja musi być przekazana "w języku, który oskarżony rozumie. Władze muszą zapewnić tłumaczenie w odpowiednim zakresie, chyba że mogą udowodnić lub mają uzasadnione podstawy do przekonania, że oskarżony w wystarczającym stopniu posługuje się językiem, w jakim informacja została sformułowana" (orzeczenie w sprawie Brozicek przeciwko Włochom z dnia 19 grudnia 1989 r., cyt. za M. A. Nowickim: Europejska Konwencja Praw Człowieka. Wybór orzecznictwa, Warszawa 1998, s. 216-217). Ustęp 3e art. 6 Europejskiej Konwencji gwarantuje prawo oskarżonego do bezpłatnej pomocy tłumacza, jeśli nie może zrozumieć lub władać językiem sądowym (nie ulega przy tym wątpliwości, że gwarancja ta dotyczy także postępowania przygotowawczego).

Na gruncie przepisów Kodeksu postępowania karnego konieczność wezwania tłumacza (art. 204 pkt 2 k.p.k.) powstaje wówczas, gdy oskarżony nie może pojąć znaczenia i sensu dokonywanych czynności procesowych albo nie ma możliwości wysłowienia się w języku polskim, chyba że istnieją uzasadnione podstawy do przekonania, że wbrew deklaracjom, w wystarczającym stopniu posługuje się językiem polskim. Tłumaczenie wówczas powinno być dokonane na język zrozumiały dla oskarżonego.

Przepis art. 204 pkt 2 k.p.k. nie wyjaśnia bliżej, co oznacza pojęcie "niewładania językiem polskim", ani też nie stawia wymagania, by w takim wypadku tłumaczenie było dokonywane na język ojczysty oskarżonego. Tego ostatniego wymogu nie przewidują również wiążące Polskę umowy międzynarodowe. Kryteria znajomości języka to w świetle orzecznictwa Trybunału: niemożność pojęcia znaczenia i sensu dokonywanych czynności albo brak możliwości wysłowienia się w języku sądowym. Wystarczy przy tym, że przynajmniej jeden z elementów tej alternatywy wchodzi w rachubę w danej sprawie (P. Hofmański: Europejska Konwencja a prawo karne, Toruń 1995 s. 270 i cyt. tam orzecznictwo). Wprawdzie art. 8 Prawa o u.s.p. stanowi, że osoba nie władająca językiem polskim ma prawo do występowania przed sądem w języku ojczystym i bezpłatnego korzystania z pomocy tłumacza, ale przepis ten, po pierwsze, dotyczy tylko postępowania sądowego, po wtóre zakłada, że język ojczysty jest językiem zrozumiałym dla oskarżonego, co w państwach wielojęzycznych nie jest tożsame.

Mając za punkt wyjścia powyższe elementy w ocenie Sądu Apelacyjnego w realiach niniejszej sprawy dokumenty zgromadzone w aktach i wyciągnięte na ich podstawie wnioski przez Sąd orzekający wskazują, że są one prawidłowe. Sąd meriti dochodząc do takiego stwierdzenia, przeprowadził wnikliwą ocenę warunków w jakich zostały przeprowadzone czynności z udziałem oskarżonego F. S. – w tym złożone przez niego wyjaśnienia, przy uwzględnieniu zdolności oskarżonego do zrozumienia pouczeń do niego kierowanych oraz jego zdolności percepcyjnych podczas składania wyjaśnień (vide postanowienie z k. 829).

Tym samym w ocenie Sądu Apelacyjnego wbrew twierdzeniom skarżących nie doszło do naruszenia normy art. 72 k.p.k. i art. 204 k.p.k. przez co chybiony jest również podnoszony zarzut naruszenia art. 6 kpk. W tym zakresie powtarzając za argumentacją skarżących, iż właśnie wówczas gdy pojawią się wątpliwości co do tego, czy oskarżony włada językiem polskim w wystarczającym stopniu, należy zapewnić mu udział tłumacza. Taka wątpliwość w niniejszej sprawie nie zaistniała, bowiem nie tylko oskarżony przebywa w Polsce od ponad 20 lat, założył tutaj rodzinę – zarówno żona, jak i jego dzieci są obywatelami polskimi, załączone do akt sprawy dokumenty świadczą, że oskarżony inicjował i występował zarówno w postępowaniach administracyjnych, jak i cywilnych samodzielnie – deklarując wręcz bardzo dobrą znajomość języka polskiego. Także na co zwrócił uwagę Sąd Orzekający – bez udziału tłumacza występował przed sądem karnym. Sam fakt, że istotnie w niektórych innych postępowaniach karnych udział tłumacza został oskarżonemu zapewniony (co podnosili w swej argumentacji obrońcy) – sam w sobie nie jest podstawą do wątpliwości co do wystarczającej znajomości języka polskiego (w tym języka urzędowego), jeśli uwzględni się nie tylko długotrwałość pobytu oskarżonego w Polsce, ale w szczególności fakt jego przebywania przede wszystkim wśród Polaków, a nie wyłącznie w środowisku kurdyjskim. Powyższe okoliczności wskazują niezbicie, że oskarżony nie tylko jest obeznany ze słownictwem potocznym, niezbędnym do codziennego komunikowania się przez cudzoziemca w zakresie wymiany podstawowych informacji w życiu codziennym, ale także oznaczają, że również w czasie pobytu w Polsce miał do czynienia z językiem urzędowym.

Dodatkowo zwrócić należy uwagę także na treść protokołów, które zostały załączone do akt sprawy, a podlegały ocenie Sądu w kwestii związanej z jego władaniem językiem polskim . Należy podkreślić znaczenie, jakie ma sporządzany protokół z czynności procesowej. Protokół jest formą jej dokumentowania i jej wiernym utrwaleniem. Tym samym jeśli nie wniesiono do niego zastrzeżeń w trakcie jego sporządzania i został podpisany, należy przyjąć, że stanowi on wiarygodne źródło informacji o przebiegu protokołowanej czynności. O ile z treści protokołów wynika, że oskarżony domagał się udziału tłumacza – to w żaden sposób nie można wywieść wniosku, że oskarżony w rzeczywisty sposób sygnalizował niezrozumienie dotyczące co stawianych mu pytań czy udzielanych pouczeń.

Kontrola instancyjna akt sprawy wykazała ponadto, że słuszny jest pogląd Sądu I instancji, że oskarżony F. S. znajomość zarówno języka polskiego, jak i (...) traktuje „instrumentalnie” – w zależności od sytuacji w jakiej się znajduje przyznaje, bądź zaprzecza znajomości konkretnego języka. Na marginesie zaznaczenia wymaga, że „Duma i wartości patriotyczne”, na które powołuje się obrońca oskarżonego adw. J. Ś. wskazując, że to właśnie tłumacz języka (...) winien być w sprawie zapewniony – nie mają żadnego znaczenia dla dokonanej oceny procesowej. Co istotne i wymagające szczególnego podkreślenia: oskarżony zanegował w sprawie nie tylko znajomości języka polskiego, ale również (...), a przecież jest to język urzędowy w T., której obywatelem jest oskarżony.

Podsumowując tą część rozważań stwierdzić należy, że wbrew twierdzeniom skarżącego w omówionych realiach sprawy podnoszony zarzut naruszenia art. 72 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 2 k.p.k. polegający na uchybieniu obowiązkowi wezwania tłumacza nie został wykazany skutecznie jako ograniczenie w prawie oskarżonego do obrony, a tym samym powyższe nie miało istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Jako całkowicie chybione wskazać należy także wiązanie powyższego z „nie dopuszczeniem dowodu z wyjaśnień oskarżonego” (vide str. 7 apelacji obrońcy oskarżonego adw. D.). Jako czysta polemika ze zgromadzonym materiałem jawi się argumentowanie, że Sąd nie wzywając do udziału w czynnościach na rozprawie tłumacza doprowadził do skorzystania przez oskarżonego z uprawnień wynikających z treści art. 175 §1 k.p.k. W realiach niniejszej sprawy postawa oskarżonego F. S. w toku procesu, sprowadzająca się do żądania zapewnienia mu tłumacza języka (...) – i wobec konsekwentnego stanowiska Sądu w tym zakresie odnośnie braku podstaw do uwzględnienia powyższego z przyczyn omówionych powyżej – skutkująca odmową złożenia przez niego wyjaśnień przemawia za przyjęciem, iż wynikała ona z przyjętej linii obrony, do czego oczywiście oskarżony miał prawo. Z treści art. 175§1 i 2 k.p.k w żaden sposób nie można wywodzić obowiązku stworzenia przez Sąd warunków w jakich oskarżony chciałby składać wyjaśnienia, zaś kwestie dotyczące udziału tłumacza oceniane zostają w oparciu o inne regulacje, co zostało już omówione powyżej.

Podobnie odnieść należy się do faktu składania przez oskarżonego pism w innym języku niż język polski (vide k. 822-823, 824-825, 1306-1307) – i to mimo uprzedzenia już na pierwszej rozprawie, że wszystkie pisma winny być składane w języku polskim (vide k. 829, 1341). Powyższe ocenić należy jako kolejny przykład przyjętej postawy procesowej, w której oskarżony konsekwentnie demonstrował swoje stanowisko odnośnie potrzeby wezwania tłumacza (wbrew zapadłemu w tym przedmiocie postanowieniu Sądu). W tym zakresie nie można podzielić argumentacji zawartej w apelacji obrońcy oskarżonego adw. J. Ś., a wskazującej że w pismach tych „oskarżony odniósł się do treści zarzutów, a w szczególności wskazał na motywy pomówienia” (vide str. 9 apelacji adw. J. Ś.). Skarżący w tym zakresie zdaje się nie dostrzegać, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami – w szczególności wobec brzmienia art. 176§1 k.p.k – w toku rozprawy oskarżony nie może złożyć wyjaśnień na piśmie, co przewidywał uchylony ustawą nowelizującą z 10 stycznia 2003 r. art. 176 § 3k.p.k., na zasadzie wyjątku i za zgodą Sądu. Tym samym brak jest podstaw do uznania, że powyższe pisma winny zostać zaliczone w poczet materiału dowodowego – o co wnioskował obrońca na rozprawie (vide k. 1341) i co podnoszą obaj skarżący w swoich apelacjach (vide również str. 7 pkt. IV uzasadnienia apelacji adw. P. D.)

Podkreślić również należy, że zarówno oskarżony, który w wystarczającym stopniu włada językiem polskim, jak i korzystając z pomocy obrońców i mając z nimi w żaden sposób nieutrudniony kontakt – o ile chciał złożyć wyjaśnienia, czy też określonej treści oświadczenia w sprawie – miał możliwość złożenia ich w formie przewidzianej procedurą karną.

Odnosząc się do podniesionego przez obrońców oskarżonego naruszenia art. 192§2 k.p.k. w zw. z art. 366§1 k.p.k. stwierdzić należy, że skarżący nie dostrzegają, iż przepis art. 192 § 2 k.p.k. daje Sądowi (tak: Sąd Najwyższy w sprawie sygn. akt II KK 389/06, LEX nr 280009) lub prokuratorowi prawo do przesłuchania świadka z udziałem biegłego psychiatry lub biegłego psychologa, jeżeli zachodzą okoliczności wskazane w tym przepisie, przy czym ocena charakteru tych wątpliwości należy do organu procesowego i w zależności od tej oceny organ ten decyduje o przybraniu biegłego do uczestniczenia przy przesłuchaniu świadka (tak: Sąd Najwyższy w sprawie sygn. akt I KR 48/84, OSNPG 1985, nr 2, poz. 26). Podstawą decyzji (zarządzenia prokuratora lub postanowienia sądu) w tym zakresie nie może być - nawet uzasadnione - przekonanie strony o niezgodności zeznań z rzeczywistością. Podstawą taką mogą być bowiem wyłącznie okoliczności uzasadniające podejrzenie istnienia wskazanego w przepisach art. 192 k.p.k. stanu obniżającego zdolność relacjonowania faktów (tak: Sąd Najwyższy w sprawie sygn. akt V KKN 283/97, OSNKW 1999, nr 1-2, poz. 6 oraz V KKN 45/98, LEX nr 50944). Pomimo fakultatywnego brzmienia art. 192 § 2 k.p.k. przesłuchanie świadka z udziałem biegłego lekarza lub biegłego psychologa może być jednak - a niekiedy nawet jest - wręcz obowiązkiem organu procesowego (SA w Lublinie II AKa 281/05, Prok. i Pr. 2006, nr 6, poz. 32). Musi to być jednak uzasadnione okolicznościami sprawy, wskazującymi na istnienie uzewnętrznionych (a zwłaszcza odpowiednio udokumentowanych) wątpliwości, mogących świadczyć o możliwości wystąpienia u świadka zaburzeń w tych sferach, o których traktuje omawiany przepis, będący jednym z instrumentów umożliwiających ustalenie prawdy. Wynika to z faktu, że art. 192 § 2 k.p.k. przewiduje przecież jeden z ważnych środków mających na celu ułatwienie poczynienia ustaleń faktycznych odpowiadających prawdzie, który to cel jest bezsprzecznie podstawowym obowiązkiem sądu - art. 2 § 1 pkt 1 (tak Sąd Najwyższy w sprawie sygn. akt Rw 445/84, OSNKW 1985, nr 5-6, poz. 43).

Przenosząc powyższe uwagi natury ogólnej na grunt sprawy niniejszej sam fakt odbytego leczenia neurologicznego przez świadka B. B. (1), czy też nawet stwierdzone jego uzależnienie od alkoholu nie uzasadnia od razu obaw o treść jego zeznań, zwłaszcza gdy jego zeznania nie budzą wątpliwości w świetle ustalonych bezspornie okoliczności sprawy. Tymczasem w realiach niniejszej sprawy Sąd orzekający dysponował nie tylko opinią biegłego neurologa (vide k.889- 893), ale w szczególności mając bezpośredni kontakt ze świadkiem na rozprawie słusznie takich wątpliwości o jakich mowa w art. 192 k.p.k. nie nabrał.

Obrońcy oskarżonego F. S. wskazując naruszenia art. 170§1 k.p.k. zdają się jedynie polemizować ze szczegółowo uzasadnionymi przez Sąd I instancji postanowieniami w tym zakresie (vide k. 1334-1335, 1337- 1340) oraz z materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie. Tymczasem oddalając złożone wnioski dowodowe Sąd wydał postanowienia umożliwiające Sądowi Apelacyjnemu odwoławczemu dokonanie kontroli prawidłowości rozstrzygnięcia sądu I instancji.

W tym zakresie stwierdzić na wstępie należy, że prawidłowość rozstrzygnięcia sprawy, ujmując rzecz najogólniej, zależy (...) od należytego wykonania przez sąd dwóch podstawowych obowiązków. Pierwszy z nich dotyczy postępowania dowodowego i sprowadza się nie tylko do prawidłowego - zgodnego z przepisami postępowania karnego - przeprowadzenia dowodów zawnioskowanych przez strony, ale również do przeprowadzenia z urzędu wszelkich dowodów potrzebnych do ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia o winie oskarżonego, kwalifikacji prawnej zarzuconego mu czynu i kwestii ewentualnego wymiaru kary. Potrzeba przeprowadzenia takich dowodów zachodzi wtedy, gdy z przeprowadzonych na wniosek stron dowodów wynika, że okoliczności, o których wyżej mowa, nie zostały w sposób wystarczający wyjaśnione ( tak przykładowo: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.02.2011 r. w sprawie sygn. akt V KK 303/10, Biul.PK 2011/5/31). Tym samym odmowa przeprowadzenia dowodu w oparciu o wskazane w treści art. 170 k.p.k przesłanki powinna zawsze być dokonywana z dużą ostrożnością. Każdy dowód, który może wnieść element przybliżający wyjaśnienie rzeczywistego przebiegu zdarzenia, będącego przedmiotem rozpoznania, zaniechanie przeprowadzenia dostępnego dowodu jest naruszeniem przepisów postępowania, mogącym mieć wpływ na treść wyroku i uzasadnia konieczność jego uchylenia.

W realiach niniejszej sprawy zgłoszone przez obrońców tezy dowodowe i uzasadnienia postanowień wydanych w przedmiocie oddalenia wniosków dowodowych wskazują, że okoliczności jakie miały zostać udowodnione zgłoszonymi wnioskami dowodowymi nie wymagały przeprowadzenia tych dowodów. W tym zakresie Sąd Apelacyjny całkowicie podziela wskazaną w uzasadnieniach wyżej wskazanych postanowień Sądu I instancji wydanych w oparciu o treść art. 170 k.p.k. i z tego względu ich przytaczanie jest zbędne.

W zakresie ostatniego zarzutu procesowego zakwalifikowanego jako naruszenie art. 424 §1 pkt 1 i pkt 2 k.p.k. już w tym miejscu należy zauważyć, że nawet przy potwierdzeniu braków formalnych w uzasadnieniu, nie oznaczają one wprost braku trafności wyroku, bo uzasadnienie ma zawsze charakter sprawozdawczy, przedstawiający argumentację Sądu z procesu wyrokowania i zostało sporządzone już po ogłoszeniu wyroku, a zatem nie mogło mieć bezpośredniego wpływu na jego treść, jak tego wymaga przepis art. 438 pkt 2 k.p.k. Stawiając zarzut naruszenia art. 424 § 1 i 2 k.p.k. obrońcy oskarżonego stwierdzają w szczególności, iż w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku powołano dowody na ustalenia faktów w sposób globalny, zawierając dowody przeprowadzone w sprawie bez wskazania jakie dowody posłużyły do ustalenia jakich faktów, co uniemożliwia odniesienie się do ustaleń faktycznych Sądu i uniemożliwia kontrolę instancyjną, nadto poczyniono ustalenia faktyczne w oparciu o „ inne dowody ujawnione w toku rozprawy”, bez ich szczegółowego wykazania, wymienienia, co doprowadziło do naruszenia prawa do obrony, w uzasadnieniu ponadto nie wskazano przy tym dokładnie jaki konkretnie „inny” dowód miał wpływ na konkretne ustalenie Sądu i w jakim zakresie, nie wyjaśniona została kwalifikacja prawna w zakresie kwalifikowanego w zw. z art. 65§2 k.k. poprzez całkowity brak i pominięcie wyjaśnienia zastosowania tegoż przepisu, co uniemożliwia odniesienie się do zastosowanej kwalifikacji, tym samym uniemożliwia kontrolę instancyjną, jak też brak jest w sporządzonym uzasadnieniu wyjaśnienia w zgodzie z art. 33§2 k.k. podstaw wymiaru orzeczonej kary grzywny.

Niewątpliwie rację należy przyznać wymienionym obrońcom, iż uzasadnienie wyroku winno być szczegółowe, tak w zakresie sprawstwa, winy jak i kary. Niemniej uzasadnienie zaskarżonego wyroku sporządzone w niniejszej sprawie, pomimo pewnych mankamentów, nie uniemożliwia kontroli odwoławczej, gdy zapisy z tego uzasadnienia skonfrontuje się z całokształtem materiału dowodowego przeprowadzonego i ujawnionego w sprawie.

Zauważyć należy, że modelowe zasady sporządzania uzasadnień wyroków Sądu I instancji wskazują, że prezentacja niezbędnych elementów uzasadnienia następuje w kolejności, wynikającej z zasad procedowania oraz tworzącej pewien ciąg logiczny. Przyjmuje się przy tym, że opis stanu faktycznego ustalonego na podstawie zebranych dowodów winien w następnej kolejności wskazywać dowody spośród ujawnionych w toku rozprawy głównej, które zostały przyjęte za podstawę ustaleń faktycznych. Niezbędnym jest również ustosunkowanie się do wyjaśnień oskarżonego, by wreszcie w części poświęconej analizie materiału dowodowego przedstawić wnioski z tej analizy. W dalszej części niezbędnym jest wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku oraz przytoczenie okoliczności, które Sąd miał na względzie przy wymiarze kary.

Przestrzeganie tych reguł umożliwia prezentację wszystkich niezbędnych elementów uzasadnienia.

Redagując uzasadnienia praktyka sądowa zwykle rezygnuje z oznaczenia treści dowodów, a zamieszcza ją łącznie z oceną ich wiarygodności bądź wnioskowaniem na jej podstawie. Na ten temat wielokrotnie wypowiadał się Sąd Najwyższy i wskazywał, że jest to uproszczenie dopuszczalne - ustalenia faktyczne nie zawsze muszą bezpośrednio wynikać z konkretnych dowodów, a mogą one także wypływać z nieodpartej logiki sytuacji stwierdzonej konkretnymi dowodami, jeżeli owa sytuacja jest tego rodzaju, że stanowi oczywistą przesłankę, na podstawie której doświadczenie życiowe nasuwa jednoznaczny wniosek, iż dane okoliczności faktyczne istotnie nastąpiły (tak przykładowo Sąd Najwyższy w sprawie sygn. akt III KR 243/73, OSNKW 1974, nr 2, poz. 33).

W ocenie Sądu Apelacyjnego w realiach niniejszej sprawy fakt wskazania dowodów zbiorczo przez Sąd meriti w uzasadnieniu w sytuacji ich jednoznacznej wymowy nie miał znaczenia dla wyrokowania. Przyznać jedynie należy skarżącym, iż nieuprawnione było zawarcie we fragmencie uzasadnienia dotyczącym przywołania przez Sąd I instancji dowodów na jakich oparł się ustalając stan faktyczny stwierdzenia „ a także innych dowodów ujawnionych w toku rozprawy głównej”. Niemniej kontrola instancyjna dokonana w sprawie wskazuje, że eliminacja tego właśnie zapisu jest w pełni uprawniona przez Sąd Odwoławczy z uwagi na pełną podstawę do czynienia ustaleń w oparciu o materiał enumeratywnie wskazany w uzasadnieniu.

Równocześnie zwrócić należy uwagę skarżącym, że nie mają racji wskazując zarzut oparcia się przy czynieniu ustaleń przez Sąd na „ okolicznościach nieujawnionych procesowo na rozprawie głównej”. Wskazane w apelacji obrońcy oskarżonego adw. P. D. pisma i dokumenty znajdujące się na kartach: k. 309, 330, 359, 503, 405, 310, 392-394, 401, 313, 319, 321v, 317-319, 331-332, 333-334, 335-336, 337-338, 339-340, 399-400, 402-403, 404, 470-471, 1335, 786 – w istocie były materiałem służącym i przywołanym w uzasadnieniach wydanych w sprawie postanowień w przedmiocie nie uwzględnienia wniosku obrony o wezwanie do udziału w rozprawie tłumacza języka (...) (vide k. 829), a także w postanowieniu Sądu odnośnie oddalenia wniosku dowodowego obrońcy (vide k. 1338).

W tym zakresie zauważyć należy, że ponowne szczegółowe odnoszenie się przez Sąd I instancji do kwestii powyższych w uzasadnieniu wyroku jawi się jako zbędne, bowiem uzasadnienie wyroku nie jest miejscem właściwym do wskazywania powodów oddalenia wniosku o dopuszczenie do udziału w sprawie tłumacza, czy oddalenia wniosku dowodowego, miejscem takim jest uzasadnienie postanowienia wydanego na podstawie art. 72§1 k.p.k. i art. 204§1 pkt 2 k.p.k. a contr ario oraz postanowienia wydanego w oparciu o treść art. 170 § 1 k.p.k. (tak przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 września 2011 r. w sprawie sygn. akt IV KK 37/11, LEX nr 1027187).

Stąd zarzut naruszenia art. 424 § 1 i 2 k.p.k. w niniejszej sprawie nie może skutkować uznaniem, że podniesione niedomogi uzasadnienia miały wpływ na treść zaskarżonego wyroku.

Do pozostałych kwestii wynikających z treści apelacji a odnoszących się do treści uzasadnienia sporządzonego w niniejszej sprawie Sąd Apelacyjny odniesie się w dalszej części rozważań.

Przechodząc w dalszej kolejności do podniesionych w apelacjach obrońców oskarżonego dotyczących zarzutów błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia przed przystąpieniem do szczegółowego odniesienia do poszczególnych zarzutów zawartych w apelacjach, trzeba wyraźnie zauważyć, że Sąd I instancji nie tylko sprawnie, ale i starannie, a przy tym wnikliwie, przeprowadził w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe. Następnie, wbrew pisemnym wywodom skarżących dokonana analiza i ocena przeprowadzonych dowodów w pisemnych motywach wyroku jest prawidłowa.

W konsekwencji ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd merytoryczny są w ocenie Sądu Apelacyjnego prawidłowe. Analiza i ocena materiału dowodowego dokonana została z uwzględnieniem reguł określonych w art. 5 i 7 k.p.k. Jest przede wszystkim rzeczowa i logiczna, zgodna z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego. Nie zawiera też błędów faktycznych.

Sąd Okręgowy dokonując tych ustaleń nie naruszył, więc ram swobodnej oceny dowodów. W ocenie Sądu Apelacyjnego dowody zgromadzone w powyższej sprawie są wystarczające do tego, aby można było kategorycznie twierdzić, że oskarżony zlecił na ogromną skalę nielegalne wytworzenie substancji psychotropowej w postaci amfetaminy – zgodnie z przypisanym w skarżonym wyroku przestępstwem z art. 18§1 2 w zw. z art. 53 ust.2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii oraz uczestniczył w obrocie znacznej ilości środka odurzającego w postaci heroiny – zgodnie z przypisanym w skarżonym wyroku przestępstwem z art. 56 ust.3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w brzmieniu obowiązującym do dnia 9 grudnia 2011 r. w zw. z art. 4§1 k.k..

Przede wszystkim dla powyższych ustaleń prawidłowo Sąd uznał za wiarygodne i dające podstawę do czynienia ustaleń zeznania świadków M. W. (1) i B. B. (1), którzy przyznali się do popełnienia czynów wspólnie z oskarżonym i szczegółowo opisali okoliczności przestępczego procederu, polegającego na produkcji na masową skalę amfetaminy oraz wprowadzenia do obrotu narkotyków. Powyższe zeznania w powiązaniu z okolicznościami wynikającymi z pozostałych dowodów zgromadzonych w sprawie – w tym w szczególności zeznań świadka R. oraz (...), a także przeprowadzonych w sprawie oględzin miejsc, w których odbywała się produkcja narkotyków oraz opinii fizykochemicznych - dawały wystarczające podstawy do przypisania oskarżonemu F.’owi S.’owi czynów z art. 53 ust. 2 i art. 56 ust. 3 powołanej powyżej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.

Skarżący obrońcy oskarżonego w swojej argumentacji starali się dyskredytować zeznania świadka M. W. (1) oraz B. B. (1) wskazując, że występują w nich sprzeczności oraz, że pomawiający mogli mieć interes w składaniu takich wyjaśnień, korzystając ze statusu świadka koronnego (W.), bądź chcąc zminimalizować karę za własne czyny (B.).

Tymczasem kontrola instancyjna dokonana przez Sąd Apelacyjny wykazała, że prawidłowa jest ocena dokonana przez Sąd Instancji, iż zeznania te są logiczne, spójne oraz wzajemnie się uzupełniają. Dostrzeżone drobne nieścisłości, przeinaczenia, zwłaszcza w sytuacji, że wynikają one ze znacznej odległości czasowej składanych przez wymienionych świadków zeznań od inkryminowanych zdarzeń, wreszcie odmiennej techniki przesłuchania, czy nawet właściwego, dla każdej z przesłuchujących osób, formułowania depozycji tej osoby – nie mają zasadniczego wpływu na wymowę powyższych zeznań. Sąd Apelacyjny zwraca także uwagę, że wobec stwierdzonych odmienności w zeznaniach Sąd I instancji prawidłowo Sąd meriti zastosował art. 391§1i 2 k.p.k ujawniając świadkom ich wcześniejsze zeznania i zwrócił się o wypowiedzenie się co do treści tam zawartych i o wyjaśnienie zachodzących sprzeczności. W ocenie Sądu Apelacyjnego prawidłowe zastosowanie trybu z art. 391§1 i 2 k.p.k. pozwoliło na właściwą ocenę zeznań wymienionych świadków i nie powodowało konieczności ich konfrontowania – tym samym nie można podzielić poglądu skarżących odnośnie wadliwości procedowania właśnie poprzez zaniechanie przeprowadzenia konfrontacji między świadkami na rozprawie. Równocześnie chybiony jest zarzut obrońców, iż Sąd nie uzupełnił materiału dowodowego w sprawie poprzez załączenie protokołów z konfrontacji świadków przeprowadzonych w postępowaniu przygotowawczym, jeśli zważy się na fakt, że zeznania świadków M. W. i B. B. dotyczące niniejszej sprawy stanowią jedynie niewielką część ich relacji, złożonych na użytek również innych spraw. Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne jeśli zważy się na rangę dostrzeżonych w sprawie niniejszej drobnych w istocie różnic między zeznaniami wymienionych świadków.

W tym zakresie zwrócić uwagę należy, że podnoszone przez obrońców różnice w zeznaniach w/wym. świadków a dotyczące m.in. tego z czyjej inicjatywy doszło do nawiązania przestępczej działalności świadków z udziałem oskarżonego, czy też na którym z co najmniej kilku spotkań doszło do ustalenia, że świadkowie będą produkować amfetaminę dla oskarżonego, wreszcie czy amfetamina produkowana na zlecenie oskarżonego była przekazywana w postaci czystej czy z domieszkami i dokładnie w jakiej ilości były to partie, wreszcie różnice w wysokości płaconych przez świadków tzw. „beczek” – zostały dostrzeżone i prawidłowo ocenione przez Sąd I instancji, a następnie prawidłowo uwzględnione przy czynieniu ustaleń oraz przy opisie czynów jakie ostatecznie zostały przypisane oskarżonemu. Powyższa ocena znajduje pełną aprobatę Sądu Apelacyjnego i jedynie dla podkreślenia stwierdzić należy, że w realiach niniejszej sprawy z uwagi na upływ czasu i wielość kontaktów część szczegółów mogła zostać w odmienny sposób zapamiętana przez świadków. Nie rzutuje powyższe jednak na całościową ocenę ich wiarygodności, bowiem różnice istniejące pomiędzy tymi dwoma relacjami nie dotykają podstawowych, istotnych kwestii przekładających się na prawidłowość dokonanych przez Sąd I instancji ustaleń.

Słusznie również Sąd ocenił, że brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że pomówienie było wynikiem chęci fałszywego obciążenia, bądź przerzucenia odpowiedzialności za własne czyny na inne osoby.

Sąd Apelacyjny w pełnej rozciągłości podziela pogląd, że dowód z pomówienia może być dowodem winy o ile jest logiczny, stanowczy, konsekwentny, zgodny z logiką wypadków, nie jest wyrazem osobistego zainteresowania pomawiającego, wyrażającym się w przerzucaniu winy na inną osobę czy umniejszaniu swojego stopnia zawinienia. Skoro wiedza jaką przekazali świadkowie M. W. (1) i B. B. (1) w pozostałym zakresie, a dotyczącym w szczególności ich działalności przestępczej, o której podali w toku prowadzonych z ich udziałem czynności jest prawdziwa i wiarygodna to jakie były powody aby uznać, iż treść ich zeznań odnośnie F. S. miałaby być fałszywa.

Analiza materiałów zgromadzonych w sprawie wskazuje, że i M. W. (1), i B. B. (1) obciążając siebie równocześnie nie mieli żadnego interesu w tym, by bezpodstawnie pomawiać właśnie F. S.. Powyższe zaś pomówienie w żaden sposób nie determinowało zastosowania wobec B. B. (1) instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, czy też ustanowienia M. W. (1) świadkiem koronnym. Sprawa niniejsza związana z osobą oskarżonego F. S. w całości relacji tychże świadków złożonych co do wieloletniej ich działalności przestępczej – w tym również w ramach różnych grup przestępczych – stanowi w istocie marginalny wycinek tejże działalności.

Tym samym argumentacja zawarta na uzasadnienie powyższego w apelacjach obu obrońców jawi się jako polemika z prawidłowymi ustaleniami Sądu Okręgowego. Przykładowo zwrócić należy uwagę na argument zawarty w apelacji obrońcy oskarżonego adw. P. D., a wywodzący że „nawykły do manipulacji świadek W. mógł w ten sposób próbować pozbyć się oskarżonego” (vide str. 15 apelacji) – nie wskazując przy tym z jakiego to powodu świadek M. W. miałby nie tylko bezpodstawnie pomawiać właśnie oskarżonego F. S., ale również go się „pozbyć”.

Kończąc tą część rozważań zwrócić uwagę należy skarżącym obrońcom, że również kwestia związana z nierozpoznaniem oskarżonego przez świadka B. na rozprawie w sprawie sygn. akt. VIII K 239/09 w dniu 8 listopada 2011 roku została nie tylko dostrzeżona, ale również prawidłowo oceniona. Podkreślić jedynie należy, że w realiach niniejszej sprawy jej istota sprowadza się bowiem nie do tego, by istniały okoliczności związane z nieprawidłowym rozpoznaniem F. S., ale przede wszystkim kwestionowane są okoliczności związane z określonymi jego działaniami przestępczymi opisanymi przez świadków.

Dodatkowo również jako polemikę z ustaleniami Sądu potraktować należy poddawanie w wątpliwość, że miejscem wyprodukowania amfetaminy w ramach czynu przypisanego w pkt.1 wyroku była miejscowość G., a nie pierwotnie wskazana zgodnie z zarzutem z a/o miejscowość C.. Skarżący obrońca oskarżonego adw. P. D. argumentując w tej kwestii (vide str. 16 apelacji) nie dostrzegł, że powyższe wprost wynika z treści zeznań świadka M. W. (1) (vide w szczególności k. 909) oraz korespondującymi z tą relacją zeznaniami świadka B. B. (1).

Konkludując: ustalony przez Sąd pierwszej instancji stan faktyczny, wbrew twierdzeniom obrońców oskarżonego, znajduje pełne oparcie w prawidłowo dokonanej analizie i ocenie całokształtu materiału dowodowego przeprowadzonego i ujawnionego na rozprawie.

Co do podniesionych w apelacjach obrońców oskarżonego zarzutu naruszenia art. 5 § 2 k.p.k., to stwierdzić należy, że nie można zasadnie stawiać zarzutu obrazy tego przepisu, podnosząc jedynie wątpliwości strony co do treści ustaleń faktycznych, bowiem dla oceny, czy nie została naruszona zasada in dubio pro reo, istotne jest jedynie to, czy orzekający w sprawie Sąd rzeczywiście powziął wątpliwości, co do treści ustaleń faktycznych i wobec braku możliwości ich usunięcia rozstrzygnął te wątpliwości na niekorzyść oskarżonego.

Sąd merytoryczny dokonując powyższych ustaleń uwzględnił przy tym zarówno okoliczności przemawiające na korzyść oskarżonego, jak i na jego niekorzyść. Konfrontacja zaś ustaleń faktycznych z przeprowadzonymi dowodami prowadzi do wniosku, że dokonana przez ten Sąd rekonstrukcja przebiegu procederu polegającego na zleceniu wytworzenia znacznej ilości amfetaminy oraz udziału w obrocie znacznymi ilościami środka odurzającego w postaci heroiny – w ramach przypisanych oskarżonemu czynów w pkt I i II wyroku - nie wykazuje błędów i jest zgodna z przeprowadzonymi dowodami, którym Sąd merytoryczny dał wiarę i na nich się oparł.

Poza tym Sąd pierwszej instancji, ustalając stan faktyczny i dokonując w tym zakresie oceny wiarygodności zeznań świadków, stanowisko swoje należycie i przekonująco uzasadnił. Szczegółowo przedstawił też w uzasadnieniu, które spełnia wszystkie minimalne wymogi określone w art. 424 k.p.k., tok swojego rozumowania precyzyjnie wskazując powody, dla których uznał, że oskarżony dopuścił się zarzucanych mu przestępstw.

Tym samym należy stwierdzić, że wbrew wywodom pisemnych apelacji nie doszło przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy do naruszeń prawa procesowego, o których mowa w skargach odwoławczych. Sąd pierwszej instancji nie popełnił też podnoszonych przez skarżących błędów w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku.

W tym miejscu stwierdzić należy, że choć Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska skarżących obrońców w zakresie podnoszonych zarzutów, równocześnie jednak zaistniała konieczność zmiany zaskarżonego orzeczenia z urzędu, niezależnie od zarzutów podniesionych w apelacji. Wniesienie bowiem apelacji, w której zakresem zaskarżenia objęto cały wyrok obliguje Sąd Odwoławczy do skontrolowania całego orzeczenia pod kątem ewentualnego istnienia uchybień określonych we wszystkich podstawach odwoławczych wymienionych w art. 438 k.p.k., a także biorąc pod uwagę normę art. 433§1 kpk również w zakresie szerszym np. co do wypadków przewidzianych w art. 439 kpk, art. 440 kpk, art. 455 kpk - co wielokrotnie podkreślał w swoich orzeczeniach Sąd Najwyższy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia 2006 r., III KK 266/05, LEX nr 172214; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 maja 2004 r., V KK 381/03, Lex nr 109490; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 listopada 2009 r., IV KK 101/09, OSNKW 2009, z.1, poz. 8; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: k.p.k. Komentarz, t. II, Warszawa 2004, s. 578-579, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 listopada 2011 r., sygn. akt II KK 224/11, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 października 2011 r., IV KK 298/11).

Kontrola instancyjna wykazała mianowicie, że zaistniała konieczność zmiany zaskarżonego wyroku poprzez uzupełnienie podstawy prawnej skazania czynów przypisanych w pkt I i II wyroku o treść art. 12 k.k. Zauważyć bowiem należy, że wskazanie w obu przypisanych czynach takich elementów jak „działanie w krótkich odstępach czasu” oraz „w realizacji z góry powziętego zamiaru” zgodnie z dyspozycją art. 12 k.k. uważa się za jeden czyn zabroniony. To zaś ustalenie choć przypisane w wyroku zostało pominięte w rozważaniach Sądu I instancji. Niemniej wskazane uchybienie w części motywacyjnej zaskarżonego orzeczenia i tak ma znaczenie drugorzędne, skoro o treści wyroku skazującego przesądza jego część dyspozytywna. Należy mieć przy tym na uwadze utrwalone już w orzecznictwie stanowisko, że istota czynu ciągłego i powaga rzeczy osądzonej powodują, że nie jest możliwe prowadzenie postępowania wtedy, gdy miałoby ono dotyczyć zachowania będącego elementem i mieszczącego się w ramach czasowych czynu ciągłego za który sprawca został prawomocnie skazany (vide: wyrok SN z dnia 5 stycznia 2011 r., sygn. V KK 64/10; wyrok SN z dnia 21 listopada 2001 r., I KZP 29/01; wyrok SN z dnia 15 września 2005 r. II KK 15/05). Dodać trzeba, że granice ciągłości wyznacza początek pierwszego i zakończenie ostatniego z zachowań, jeśli wszystkie zostały podjęte z góry powziętym zamiarem. Tym samym uwzględniając kierunek apelacji oraz ugruntowane poglądy judykatury, że przypisanie art. 12 kk jest działaniem „na korzyść” wyroku Sąd Apelacyjny dokonał w tym zakresie stosownej korekty.

Odmiennie ocenić natomiast należy dostrzeżoną nieprawidłowość związaną z zastosowaniem art. 65§1 kk.

Jak wynika z opisu czynów przypisanych oskarżonemu F. S. oskarżony wymienionych czynów w pkt I i II wyroku „dopuścił się działając w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw”. Równocześnie z odniesieniu do czynu przypisanego w pkt I wyroku art. 65§1 k.k. został pominięty w podstawie skazania oraz w podstawie wymiaru kary, zaś w odniesieniu do czynu przypisanego w pkt II wyroku art. 65§1 k.k. został wskazany jedynie w podstawie skazania.

Tymczasem zarówno art. 65 k.k. obowiązujący do dnia 30 kwietnia 2004 roku, jak i art. 65 § 1 k.k. obowiązujący od dnia 1 maja 2004 roku nakazują wobec sprawców działających w zorganizowanej grupie, albo związku mającym na celu popełnianie przestępstw, stosować przepisy dotyczące wymiaru kary, środków karnych oraz środków związanych z poddawaniem sprawcy próbie, przewidziane wobec sprawcy określonego w art. 64 § 2 k.k. Skoro zaś ten ostatni przepis przewiduje wymierzenie kary pozbawienia wolności przewidzianej za przypisane przestępstwo w wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, przeto przepis art. 65 § 1 k.k. powoływany być powinien również w podstawie wymiaru kary. Pamiętać także należy, że ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 93, poz. 889) o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw nowelizująca m.in. art. 65 k.k., który dotyczy również warunkowego przedterminowego zwolnienia i nie zawiera przepisów intertemporalnych, poza art. 5 stwierdzającym, że wchodzi w życie z dniem 1 maja 2004 r. Do jej stosowania ma zatem zastosowanie przepis art. 4 § 1 k.k. – a w sytuacji zastosowania tego przepisu niewątpliwie pogarsza się sytuacja skazanego.

W tej sytuacji, mając na uwadze ustanowiony w art. 455 kpk zakaz reformationis in peius, który nie pozwala na etapie postępowania odwoławczego na jakiekolwiek pogarszanie sytuacji osoby oskarżonej w przypadku zaskarżenia wyroku wyłącznie na korzyść, Sąd Apelacyjny nie mógł poprawić błędnej kwalifikacji prawnej i zmienić zaskarżonego wyroku poprzez uzupełnienie podstawy skazania oraz podstawy wymiaru kary o art. 65§1 k.k. czynów przypisanych.

Sąd Apelacyjny nie mógł również w tym celu uchylić zaskarżonego wyroku i przekazać sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, skoro ten – z uwagi na treść art. 443 kpk, również nie mógłby wydać orzeczenia pogarszającego sytuację oskarżonego w stosunku do orzeczenia uchylonego (por. m. in.: postanowienie SN z dnia 5 sierpnia 2009 r., II KK 36/09, OSNKW 2009/9/80; postanowienie SN z dnia 24 listopada 2009 r., III KK 148/09, LEX nr 560583; wyrok SN z dnia 22 lutego 2007 r., V KK 180/06, OSNwSK 2007/1/485; postanowienie SN z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 20/05, OSNKW 2005/9/76; postanowienie SN z dnia 15 listopada 2005 r., IV KK 238/05, OSNwSK 2005/1/2055; postanowienie SN z dnia 26 maja 2004 r., V KK 4/04, OSNKW 2004/6/66; wyrok SN z dnia 4 grudnia 2000 r., IV KKN 9/00, LEX nr 50972).

Tym samym mimo stosownego materiału dowodowego uzasadniającego stanowisko Sądu I instancji co do przyjętego w czynach przypisanych oskarżonemu wskazania odnośnie jego działania w ramach art. 65 k.k. - bezprzedmiotowym stało się szczegółowe odnoszenie do zarzutów zwartych w apelacjach obrońców oskarżonego, iż uzasadnienie wyroku pomimo przypisania oskarżonemu działania „w zorganizowanej grupie mającej na celu popełnianie przestępstw” praktycznie pomija nie tylko strukturę grupy, rolę jaką pełnił w niej oskarżony, ale w szczególności w ogóle faktu jej istnienia.

Przechodząc do kary wymierzonej oskarżonemu F. S. Sąd Apelacyjny stwierdza, że nie może być oceniona jako kara rażąco niewspółmierna. O rażącej niewspółmierności kary w rozumieniu art. 438 pkt 4 k.p.k. można mówić tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć wpływ na wymiar kary, można by przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd pierwszej instancji, a karą, która byłaby prawidłowa w świetle dyrektyw art. 53 k.k. (tak SN w wyroku z dnia 13 kwietnia 2000 r., WA 5/00 – LEX). Kara rażąco niewspółmierna to kara, która w społecznym odczuciu jest karą niesprawiedliwą. Pojęcie "rażącej niewspółmierności" zostało sprecyzowane w praktyce jako różnica "wyraźna", "bijąca w oczy" czy "oślepiająca". A zatem jak trafnie podnosi się w orzecznictwie zmiana kary w instancji odwoławczej nie może następować w każdym wypadku, w którym jest możliwa wedle własnej oceny sądu odwoławczego, lecz wtedy tylko, gdy kara orzeczona nie daje się akceptować z powodu różnicy pomiędzy nią a karą sprawiedliwą, różnicy o randze zasadniczej, rażącej, wręcz "bijącej w oczy" (wyrok SN z dnia 2 lutego 1995 r. - KZS 4/96 poz. 42), a więc nie w razie różnicy niewielkiej, nieznaczącej.

Wymierzając oskarżonemu karę Sąd I instancji miał na względzie ustawowe dyrektywy wymiaru kary. Uwzględnił okoliczności przemawiające na korzyść jak i na niekorzyść oskarżonego oraz prawidłowo ocenił społeczną szkodliwość przypisanych mu czynów. Zwrócił również sąd pierwszej instancji uwagę na fakt dotychczasowej niekaralności oskarżonego.

Bilansując okoliczności obciążające i łagodzące Sąd Okręgowy wymierzył oskarżonemu kary jednostkowe za czyny przypisane oscylujące w dolnego progu zagrożenia. Kara łączna została orzeczona z zastosowaniem zasady częściowej absorpcji uwzględniając przy jej wymiarze dyrektywy wynikające z treści art. 85 k.k. i art. 86§1 k.k. – w szczególności dostrzegając niewielki odstęp czasowy dzielący poszczególne czyny, jak i podobieństwo przestępstw za jakie został oskarżony skazany. Stąd też tak orzeczonych kar nie można ocenić jako kar rażąco niewspółmiernych jak wskazano już na wstępie tej części rozważań. Powyższa ocena dokonana w wyniku kontroli instancyjnej odnosi się zarówno co do wysokości orzeczonych wobec oskarżonego kar pozbawienia wolności, jak i obligatoryjnie orzekanych w przypadku przestępstw z art. 53 ust.2 i art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku grzywien. Przyjęta przez Sąd meriti wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 80 (osiemdziesięciu) złotych w świetle art. 33§3 k.k. jawi się jako wyjątkowo niska zważywszy, że jej wysokość mogła zostać ustalona w przedziale pomiędzy 10 zł a 2000 zł. Właściwie przy tym Sąd ocenił możliwości majątkowe oskarżonego ( k. 454 – wywiad środowiskowy o oskarżonym).

A zatem mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok tylko w ten sposób, że uzupełnił podstawę prawną skazania za czyny przypisane oskarżonemu w pkt I i II o art. 12 k.k. w pozostałej zaś części zaskarżony wyrok utrzymując w mocy.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia Sądu Odwoławczego stanowi art. 437 § 1 k.p.k.

Rozstrzygniecie o kosztach sądowych uzasadnia treść art. 636 § 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. oraz art. 618 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z § 1 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 18 czerwca 2003 r. w sprawie wysokości i sposobu obliczania wydatków Skarbu Państwa w postępowaniu karnym (Dz. U. Nr 108, poz. 1026 ze zm.). Wysokość orzeczonej opłaty uzasadnia art. 2 ust. 1, art. 3 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych - tekst jedn. Dz. U

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł, jak na wstępie.