Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 grudnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marii Walkiewicz

po rozpoznaniu w dniu 28 grudnia 2012 r.

sprawy W. Ż.

oskarżonego z art. 258 § 1 k.k., art. 264 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

z powodu apelacji wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Świdnicy

z dnia 20 września 2012 r. sygn. akt III K 24/12

I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie VI części rozstrzygającej w ten sposób, że za podstawę wymiaru kary grzywny przyjmuje art. 33 § 2 k.k., stwierdzając, iż kara grzywny wymierzona jest za czyn z art. 264 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. przypisany oskarżonemu w punkcie II części rozstrzygającej;

II. w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III. zwalnia oskarżonego W. Ż. od ponoszenia kosztów sądowych za drugą instancję, zaliczając wydatki związane z postępowaniem odwoławczym na rachunek Skarbu Państwa.

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Okręgowego w Świdnicy z 20 września 2012 r., III K 24/12, W. Ż. uznany został za winnego popełnienia przestępstwa z:

⚫

art. 258§1 kk polegającego na tym, że w okresie od 11 marca 2003 r. do 24 sierpnia 2004 r. w okolicach W., Ł., W., L., Z. brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, w skład której wchodzili A. M., W. P., Z. B., L. B., M. R., M. S. i inne osoby, mającej na celu popełnianie przestępstw polegających na organizowaniu obywatelom, w szczególności państw azjatyckich, nielegalnego przekraczania granicy z Polski do Niemiec, za co wymierzono mu karę 1 roku pozbawienia wolności,

⚫

art. 264§3 kk w zw. z art. 12 kk polegającego na tym, że w ramach zorganizowanej grupy przestępczej, której członkowie zorganizowali nie mniej niż 70 razy i nie mniej jak dla 398 cudzoziemców przekroczenie wbrew obowiązującym przepisom prawa granicy państwowej między Polską a Niemcami, osobiście uczestniczył nie mniej niż 23 razy w stosunku do nie mniej niż do 80 takich osób w procederze organizowania przekraczania przez nich granicy państwowej, uzyskując korzyść majątkową w kwocie 600 zł za wykonany kurs z cudzoziemcami we wskazane miejsce, za co wymierzono mu karę 1 roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności,

⚫

art. 258§1 kk polegającego na tym, że w okresie latem 2002 r. w okolicach W., Z. i innych miejscowości, brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, w skład której wchodzili A. M., D. N., Z. O. i inne osoby, mającej na celu popełnianie przestępstw polegających na organizowaniu obywatelom, w szczególności państw azjatyckich, nielegalnego przekraczania granicy z Polski do Niemiec, za co wymierzono mu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności,

⚫

art. 264§3 kk w zw. z art. 12 kk polegającego na tym, że latem 2002 r. w okolicach W., Z. i innych miejscowości, działając wspólnie i w porozumieniu z A. M., D. N., Z. O. i innymi osobami oraz w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zorganizował nie mniej niż 2 razy i nie mniej jak dla 8 cudzoziemców przekroczenie wbrew obowiązującym przepisom prawa granicy państwowej między Polską a Niemcami w ten sposób, że przewoził ich własnym pojazdem osobowym w okolice B. i Z., a następnie przekazał cudzoziemców D. N. celem ich dalszego transportu poza granice RP, uzyskując korzyść majątkową w bliżej nieustalonej wysokości, za co wymierzono mu karę 10 miesięcy pozbawienia wolności.

Za wymienione przestępstwa wymierzono oskarżonemu karę łączną 2 lat pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres próby lat 4. Na podstawie art. 71§1 kk oskarżonemu wymierzono karę grzywny 200 stawek dziennych po 40 zł każda. Rozstrzygnięto o zaliczeniu na poczet kary grzywny okresu zatrzymania i tymczasowego aresztowania oskarżonego oraz o kosztach postępowania.

Z wymienionym wyrokiem nie zgodził się Prokurator Okręgowy w Jeleniej Górze, który w wywiedzionej apelacji zaskarżył go na niekorzyść oskarżonego w zakresie orzeczenia o karze. Apelujący zarzucił wyrokowi:

I.  rażącą niewspółmierność wymierzonej oskarżonemu kary pozbawienia wolności, polegającą na niezasadnym zawieszeniu jej wykonania, pomimo ustalenia znacznego stopnia społecznej szkodliwości przypisanych mu czynów, wysokiego stopnia winy oraz znacznej rozpiętości czasowej prowadzonej działalności przestępczej oraz poprzez nieuwzględnienie niewłaściwej postawy oskarżonego (brak skruchy i bezkrytyczny stosunek do popełnionych czynów), skutkiem czego kara nie spełnia wymogów określonych w art. 53 kk wobec oskarżonego oraz nie jest karą sprawiedliwą w ujęciu ogólnospołecznym,

II.  obrazę przepisu prawa materialnego, tj. art. 71§1 kk polegającą na orzeczeniu grzywny na podstawie tego przepisu, podczas gdy jej orzeczenie było możliwe jedynie na podstawie art. 33§2 kk, za przypisane oskarżonemu czyny z art. 263§3 kk (tak w oryginale) w zw. z art. 12 kk.

Podnosząc wymienione zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uchylenie rozstrzygnięć zawartych w punktach V, VI i VII i wymierzenie oskarżonemu W. Ż. kary bezwzględnego pozbawienia wolności w wysokości 2 lat oraz na podstawie art. 33§2 kk za czyn z art. 264§3 kk w zw. z art. 12 kk opisany w punkcie 2 aktu oskarżenia kary grzywny w wysokości 80 stawek dziennych po 100 zł każda, a także, na podstawie art. 63§1 kk zaliczenie na poczet wymierzonej kary 2 lat pozbawienia wolności okresu tymczasowego aresztowania od dnia 9 września 2004 r. do 20 lipca 2005 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Apelacja jest zasadna jedynie w części. Trafny okazał się bowiem zarzut podniesiony w punkcie II. Rację ma skarżący stwierdzając, że podstawę wymierzenia oskarżonemu kary grzywny powinien stanowić przepis art. 33§2 kk, a nie art. 71§1 kk. W sytuacji, gdy sąd zawiesza wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności, orzeczenie grzywny na podstawie art. 71§1 kk jest możliwe wyłącznie wówczas, gdy kara grzywny nie jest przewidziana w sankcji przepisu typizującego przestępstwo przypisane oskarżonemu, jak również wtedy, gdy nie ustalono, aby działał on w warunkach określonych w art. 33§2 kk, tj. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, albo gdy korzyść majątkową osiągnął (Zob. wyr. SN z dnia 15 kwietnia 2008 r., II KK 42/08, LEX nr 393913). Zatem, wobec ustalenia przez Sąd Okręgowy, że oskarżony dopuścił się przestępstwa z art. 264§3 kk w zw. z art. 12 kk, z którego osiągnął korzyść majątkową, niedopuszczalnym było powołanie jako podstawy prawnej wymierzonej mu grzywny art. 71§1 kk. Właściwą podstawą orzeczenia grzywny wobec oskarżonego powinien być zatem art. 33§2 kk, który pozwala na orzeczenie grzywny obok kary pozbawienia wolności i to niezależnie od tego, czy karę pozbawienia wolności ukształtowano w wyroku jako karę bezwzględną, czy też warunkowo zawieszono jej wykonanie (Zob. wyr. SA w Katowicach z dnia 26 kwietnia 2007 r., II AKa 64/07, LEX nr 327605). Innymi słowy, jeżeli wśród przypisanych oskarżonemu przestępstw choćby jedno jest zagrożone grzywną lub można było za nie taką karę orzec na podstawie przepisu innego niż art. 71§1 kk, a wymierzoną karę pozbawienia wolności lub ograniczenia wolności zawieszono tytułem próby, należy uznać, że nie są spełnione warunki do stosowania kary grzywny przewidzianej w art. 71§1 kk (Zob. wyr. SN z dnia 2 lutego 2010 r., III KK 15/10, LEX nr 577193). Orzeczenie grzywny na podstawie art. 71§1 kk jest bowiem dopuszczalne tylko wtedy, gdy wymierzenie jej na innej podstawie nie jest możliwe. Jeśli więc orzeka się grzywnę za przestępstwo, z którego sprawca osiągnął korzyść majątkową, podstawą orzeczenia grzywny nie jest art. 71§1 kk, ale art. 33 § 2 k.k. Zostało to jednoznacznie i bez wątpliwości przyjęte w praktyce, zatem bez dostatecznie poważnych powodów nie powinno być naruszane (Zob. wyr. SA w Katowicach z dnia 8 marca 2007 r., II AKa 33/07, KZS 2007/4/26).

Konsekwencją stwierdzonego uchybienia jest zmiana zaskarżonego wyroku w punkcie VI części rozstrzygającej, poprzez przyjęcie za podstawę wymiaru kary grzywny art. 33§2 kk. Kierując się wnioskiem zawartym w apelacji, sąd apelacyjny stwierdził, że kara grzywny wymierzona została za czyn z art. 264§3 kk w zw. z art. 12 kk przypisany oskarżonemu w punkcie II części rozstrzygającej wyroku, z którego osiągnął korzyść majątkową w wysokości 600 zł za wykonany kurs. Stosownie do punktu VII zaskarżonego wyroku, na poczet orzeczonej kary grzywny zalicza się oskarżonemu okres jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 9 września 2004 r. do 20 lipca 2005 r., licząc jeden dzień pozbawienia wolności za równoważny dwóm dziennym stawkom grzywny.

Nietrafny okazał się zaś kolejny zarzut, odnoszący się do niezasadnego zawieszenia wykonania kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu. Według apelującego, przeciwko takiemu rozstrzygnięciu przemawiają następujące okoliczności: znaczny stopień społecznej szkodliwości przypisanych oskarżonemu czynów, wysoki stopień winy, znaczna rozpiętość czasowa prowadzonej przez niego działalności przestępczej oraz niewłaściwa postawa wyrażająca się w braku skruchy i bezkrytycznym stosunku do popełnionych czynów. Skarżący prokurator stracił jednak z pola widzenia, że stosownie do art. 53§1 kk wymienione okoliczności brane są pod uwagę przez sąd przy wymiarze kary. Twierdzenie więc, że wymienione okoliczności powinny być po raz kolejny rozważone przy stosowaniu instytucji warunkowego zawieszenia wykonania orzeczonej kary pozbawiania wolności, pozbawione jest racji. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku jednoznacznie wynika też, że wskazane w zarzucie okoliczności zostały uwzględnione przez sąd meriti przy wymiarze kar jednostkowych i kary łącznej orzeczonych wobec oskarżonego (s. 14 uzasadnienia wyroku).

Natomiast, dla warunkowego zawierzenia wykonania orzeczonej kary pozbawienia wolności miarodajne są okoliczności, o których mowa w art. 69§1 i 2 kk. Nie budzi też wątpliwości, że okoliczności przewidziane w tych przepisach zostały uwzględnione przez sąd a quo, na co wskazuje treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku (s. 15).

Mając to na uwadze, orzeczono, jak na wstępie.