Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 marca 1998r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący	SSA Stanisław Raszka
Sędziowie	SSA Jolanta Śpiechowicz /spr./ SSA Barbara Suchowska
Protokolant	Barbara Gawor

przy udziale Prok. Apel. Prokuratora Stefana Jarskiego

po rozpoznaniu w dniu 26 marca 1998r.

sprawy:

1.  J. K. ur. (...)w Ś.,

syna W. i M. oskarżonego z art. 266 § 1 kk

i art. 1 § 1 i 3 ustawy z 12.10.1994 r.;

2.  W. P. ur. (...)w Z.,

syna P. i K. oskarżonego z art. 266 § 1 kk

i art. 1 § 1 i 3 ustawy z 12.10.1994r.;

3.  B. K. ur. (...)w B.,

syna P. i R. oskarżonego z art. 266 § 1 kk

z powodu apelacji, wniesionej przez prokuratora co do oskarżonych J. K.
i W. P.oraz obrońców co do wszystkich oskarżonych

od wyroku Sądu Wojewódzkiego w Bielsku-Białej

z dnia 25 września 1997 r.

sygn. akt III K 83/94

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, iż:

a.  uniewinnia oskarżonych: J. K., W. P.i B. K.od popełnienia przypisanych im przestępstw z art. 266 § kk i w tej części kosztami postępowania w sprawie obciąża Skarb Państwa;

b.  przyjmuje, że oskarżony J. K.swoim zachowaniem opisanym w pkt. 2 zaskarżonego wyroku, zaś oskarżony W. P.– w pkt. 7 tegoż wyroku – wyczerpali znamiona przestępstwa z art. 1 § 4 w zw. Z art. 1 § 1 i 3 ustawy z dnia 12.10.1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego /Dz.U. Nr 126, poz. 615/, a podstawę karną wymiaru kary stanowi przepis art. 1 § 4 cytowanej ustawy;

c.  ustala, iż szkoda wyrządzona przez oskarżonego J. K.wyniosła co najmniej 859.618,99 złotych, zaś przez oskarżonego W. P.– 807.618,99 zł;

2.  rozwiązuje orzeczenia o karach łącznych zawartych w pkt. 3 i 8 zaskarżonego wyroku, ustala jednocześnie iż orzeczenie o warunkowym zawieszeniu wykonania kar zawartych w pkt. 4 i 9 wyroku dotyczą kar orzeczonych w myśl art. 1 § 4 ustawy z dnia 12.10.1994 r.;

3.  w pozostałym zakresie tenże wyrok utrzymuje w mocy;

4.  zasądza od oskarżonego J. K.i W. P.na rzecz Skarbu Państwa po 1/3 części kosztów postępowania odwoławczego oraz opłatę za obie instancje w kwocie:

-

1.150,- /tysiąc sto piędziesiąt/ złotych od oskarżonego J. K.,

-

650, - /sześćset pięćdziesiąt/ złotych od oskarżonego W. P..

II AKa 31/98

UZASADNIENIE

Sąd Wojewódzki w Bielsku-Białej, wyrokiem z dnia 25.09.1997 r., sygn. III K 83/94 skazał:

1)  J. K.:

a.  za przestępstwo z art. 266 § 1 kk w zw. z art. 58 kk polegające na tym, iż:

w okresie od 12 maja do 24 sierpnia 1992 r. w B. działając w warunkach przestępstwa ciągłego oraz wspólnie i w porozumieniu z innymi osobami

- w dniu 12 maja 1992 r. wespół ze Z. T.jako prezes zarządu (...)w C.potwierdził w umowie zastawu bankowego do gwarancji bankowej nr (...)udzielonej przez Centralę Banku (...)w W.nieprawdę poprzez stwierdzenie, że wartość sprowadzonych linii technologicznych stanowiących przedmiot zabezpieczenia wynosi 2,5 mln marek niemieckich i jest zgodna z treścią kontraktu nr (...)z dnia 15 maja 1991 r. i umowy kredytowej z dnia 30 sierpnia 1991 r.,

- w dniach 17 lipca i 24 sierpnia 1992 r. wspólnie z innym członkiem zarządu Z. T.oraz głównym księgowym W. P., w umowach zastawu bankowego na rzecz Banku (...) Oddziałw B., poświadczył nieprawdę co do własności maszyn stolarskich, stanowiących przedmiot zastawu bankowego – na karę 1 roku pozbawienia wolności,

b.  za przestępstwo z art. 1 § 1 i 3 ustawy z 12.10.1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego (Dz. U. nr 126 ppz. 615) w zw. z art. 10 § 2 kk polegające na tym, iż w okresie od maja 1991 r. do sierpnia 1992 r. w C. jako prezes Rolniczej Spółdzielni Produkcyjnej (...) i z tego tytułu będąc obowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą tej Spółdzielni, nadużył udzielonych mu uprawnień, przez co wyrządził (...) szkodę majątkową w kwocie co najmniej 896.449,89 zł w ten sposób, że:

- w dniu 15 maja 1991 roku wbrew uchwale nr (...)z 08.03.1991 r. ustalającej limit zobowiązań finansowych (...)na rok 1991, a nadto bez porozumienia z organami przedstawicielskimi tej Spółdzielni oraz wbrew zasadom racjonalnego gospodarowania, zawarł kontrakt nr (...)z holenderską firmą (...)na zakup pięciu kompletnych linii technologicznych do wypieku pieczywa o wartości 2 534 500 DM, a następnie podjął decyzję o zaciągnięciu na ten cel kredytu dewizowego z tej samej wysokości w Banku (...) SAw L., w sytuacji gdy Spółdzielnia (...)nie osiągała w zakresie swej działalności gospodarczej zysku, lecz straty, zaś do uruchomienia produkcji piekarniczej nie było żadnej bazy produkcyjnej i właściwego rozeznania rynków zbytu, przy czym po przyznaniu kredytu dewizowego w wysokości 2 534 500 DM, samowolnie podjął decyzję o jego rozdysponowaniu, wbrew treści umowy kredytowej i tak m.in.:

- w dniu 21.10.1991 r. wspólnie z oskarżonym W. P.wykupił 74% udziałów w spółce z udziałem kapitału zagranicznego A.z siedzibą w P., mimo bardzo złej kondycji finansowej z tej spółki zadłużenia w bankach w wysokości 781 208,39 zł, bezpodstawnie licząc na zwolnienie celne i podatkowe, a następnie spłacił to zadłużenie A.w dniach 28-30.10.1991 r., a w dniu 11.11.1991 r. cło i podatek w kwocie 36 830,90 zł za sprowadzoną z Holandii na rzecz A.odzież, zaś w okresie od 8-16.11.1991 r. pobrał z kasy (...)na rzecz A.w formie zaliczek 52 000 złotych,

- w dniu 24 sierpnia 1992 r., wbrew zasadom racjonalnego gospodarowania, mając przy tym świadomość zadłużenia w Banku (...)i bardzo złej kondycji finansowej Spółdzielni (...), wystąpił wraz z oskarżonymi W. P.i Z. T.do (...) Banku (...)w B.o kredyt płatniczy w wysokości 80 000 zł m. innymi pod zastaw nie należących do kredytobiorcy maszyn stolarskich, po czym wykorzystał go w sposób niezgodny z przeznaczeniem, przekazując pieniądze na konto Spółki (...), a wobec niemożliwości spłaty zaciągniętego kredytu, mimo przeprowadzenia przez Bank postępowania windykacyjnego, wyrządził szkodę w kwocie 26 410 zł – na karę 2 lat pozbawienia wolności.

Jako karę łączną orzeczono wobec oskarżonego J. K.karę 2 lat pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres próby wynoszący 3 lata, jednocześnie orzeczono grzywnę w wysokości 10 000 zł z zamianą w razie nieuiszczenia w terminie na zastępczą karę pozbawienia wolności w wymiarze 3 miesięcy i 10 dni, przyjmując 1 dzień tej kary za równoważny grzywnie w kwocie 100 złotych.

2) W. P.:

a) za przestępstwo z art. 266 § 1 kk w zw. z art. 58 kk polegające na tym, iż:

w dniach 17 lipca i 24 sierpnia 1992 r. w B., działając w warunkach przestępstwa ciągłego oraz wspólnie i w porozumieniu z J. K.i Z. T., w umowach zastawu bakowego na rzecz Banku (...) Oddziałw B., jako główny księgowy Spółdzielni (...)w C., poświadczył nieprawdę co do własności maszyn stolarskich, stanowiących przedmiot zastawu bankowego na karę 1 roku pozbawienia wolności.

b) za przestępstwo z art. 1 § 1 i 3 ustawy z 12.10.1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego w zw. z art. 10 § 2 kk, polegające na tym, iż:

w okresie od sierpnia 1991 r. do sierpnia 1992 r. w C.jako główny księgowy Rolniczej Spółdzielni Produkcyjnej (...), a przy tym zobowiązany uchwałą nr (...)walnego zgromadzenia przedstawicieli członków z dnia 8.03.1991 r. do przestrzegania limitu zobowiązań finansowych, jakie ta Spółdzielnia mogła podejmować w 1991 r., a więc będąc zobowiązanym do zajmowania się sprawami majątkowymi (...), nadużył udzielonych mu uprawnień przez co wyrządził tej Spółdzielni szkodę majątkową w kwocie co najmniej 844449,89 zł. w ten sposób, że:

a)  w dniu 30 sierpnia 191 r. wbrew cytowanej wyżej uchwale i bez porozumienia z właściwymi organami przedstawicielskimi Spółdzielni, a nadto wbrew zasadom racjonalnego gospodarowania jako główny księgowy i pełnomocnik zarządu, podpisał wraz z oskarżonym Z. T., umowę kredytową z Bankiem (...) SAw L. ma kwotę (...), przeznaczoną na zakup pięciu linii technologicznych do wypieku pieczywa, w sytuacji gdy Spółdzielnia (...)nie osiągała w zakresie swej działalności gospodarczej zysku, lecz straty, zaś do uruchomienia produkcji piekarniczej nie było żadnej bazy produkcyjnej i właściwego rozeznania rynku zbytu, przy czym po przyznaniu kredytu podejmował czynności związane z jego rozdysponowaniem, wbrew treści umowy kredytowej i tak m. innymi:

- w dniu 21.10.1991 r. wspólnie z oskarżonym J. K.wykupił 74 % udziałów w spółce z udziałem kapitału zagranicznego A.z siedzibą w P., mimo bardzo złej kondycji finansowej tej spółki i zadłużenia w bankach w wysokości 781208,99 złotych, bezpodstawnie licząc na zwolnienia celne i podatkowe, a następnie spłacił to zadłużenie A.w dniach 20 – 30 .10.1991 r. zaś w dniu 11.11.1991 r. cło i podatek w kwocie 36.830,90 zł., za sprowadzoną z Holandii na rzecz A.odzież.

b)  w dniu 24.08.1992 r. wbrew zasadom racjonalnego gospodarowania, mając świadomość zadłużenia w Banku (...)i bardzo złej kondycji finansowej (...), wystąpił wraz z oskarżonym J. K.i Z. T.do (...) Banku (...)w B.o kredyt płatniczy w kwocie 80.000 zł, m. innymi pod zastaw nie należących do kredytobiorcy maszyn stolarskich, przez co doprowadził do powstania szkody w kwocie 26.410 zł., mimo przeprowadzenia przez bank postępowania windykacyjnego,

- na karę 2 lat pozbawienia wolności.

Jako karę łączną wymierzono oskarżonemu karę 2 lat pozbawienia wolności, z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 3 lata, orzeczono nadto grzywnę w kwocie 5.000 zł., z zamianą w razie nieuiszczenia w terminie 1 miesiąc i 20 dni zastępczej kary za równoważny grzywnie w kwocie 100 zł.

Tymże wyrokiem skazano B. K. za przestępstwo z art. 266 § 1 polegające na tym, iż w miesiącu sierpniu 1992 r. w C., jako inspektor Celny Urzędu Celnego w C., potwierdził nieprawdę na załączniku do umowy o ustanowieniu zastawu bankowego, stwierdzając, że maszyny stolarskie stanowiące przedmiot zastawu i znajdujące się na składzie celnym Rolniczej Spółdzielni Produkcyjno – Usługowej (...)stanowią własność tej Spółdzielni, na karę 2.000 zł grzywny, z zamianą w razie nieuiszczenia w terminie na 20 dni zastępczej kary pozbawienia wolności, obciążając nadto wszystkich oskarżonych stosownymi kosztami sądowymi.

Od wyroku tego apelacje wnieśli prokurator oraz obrońcy wszystkich oskarżonych.

Apelacja prokuratora zarzuca:

I.  obrazę przepisu art. 58 kpk poprzez jego pominięcie przez sąd I instancji przy kwalifikacji czynów oskarżonych J. K.i W. P.jako przestępstw z art. 1 § 1 i 3 ustawy z dn. 12.X.1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego, podczas, gdy z przyjętych przez tenże sąd opisów czynów wynika wprost, że obaj oskarżeni działali w warunkach przestępstwa ciągłego;

II.  rażącą łagodność wymierzonej przez sąd I instancji dla J. K.kary pozbawienia wolności za popełnione przez niego przestępstwo z art. 1 i 3 ustawy z dnia 12.X.1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego, a nadto rażącą łagodność kar łączonych pozbawienia wolności, wymierzonych przez tenże sąd oskarżonym: J. K.i W. P.– po 2 lata, podczas gdy za orzeczeniem znacznie surowszych tych kar przemawiał wysoki stopień społecznego niebezpieczeństwa ich czynów, wynikający z wielkiej wartości przedmiotu ich przestępstwa (896.449,89 PLN w przypadku K., a 844.449,89 PLN w przypadku P.), ciągłego charakteru ich przestępstw oraz faktu zajmowania przez nich funkcji w jednostce, na szkodę której działali (K.– prezes zarządu, P.– główny księgowy), co w konsekwencji prowadziło do braku podstaw zastosowania przy karze łącznej wobec obu oskarżonych zasady pełnej absorpcji.

W oparciu o te zarzuty apelacja wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie:

-

oskarżonemu J. K.za przypisane mu przez sąd I instancji przestępstwo z art. 1 § 1 i 3 ustawy z dnia 12.X.1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego w zw. z art. 58 kk kary pozbawienia wolności w rozmiarze 2 lata i 6 miesięcy;

-

oskarżonemu J. K.za przestępstwo z art. 1 § 1 i 3 ustawy z dnia 12.X.1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego w zw. z art. 58 kk oraz za przestępstwo z art. 266 § 1 kk w zw. z art. 58 kk – kary łącznej pozbawienia wolności w wysokości 3 lat;

-

oskarżonemu W. P.za przestępstwo z art. 1 § 1 i 3 ustawy z dnia 12.X.1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego w zw. z art. 58 kk oraz za przestępstwo z art. 266 § 1 kk w zw. z art. 58 kk – kary łącznej pozbawienia wolności w wysokości 2 lat i 6 miesięcy.

Apelacja obrońcy oskarżonego J. K. zarzuca:

a)  obrazę przepisów prawa materialnego (art. 387 pkt 1 kpk), a w szczególności art. 266 § 1 kk, art. 1 § 1 i 3 ustawy z dnia 12.X.1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego i zmianie niektórych przepisów prawa karnego (Dz. U. nr 126, poz. 615) oraz art. 23 a kk;

b)  obrazę przepisów postępowania (art. 387 pkt 2 kpk, a w szczególności art. 3 § 3 kpk i 273 § 1 kpk);

c)  błąd w ustaleniach faktycznych (art. 387 pkt 3 kpk), a w szczególności, że:

-

transakcja sprzedaży działu L. P.i Z. M.w spółce (...)nie została wpisana do rejestru handlowego, mimo istnienia takiego wpisu w rejestrze handlowym Sądu Rejonowego w K. oraz, że nie obejmowała nieruchomości w M.;

-

zadłużenia Spółki (...) nie znajdowało pokrycia w jej majątku trwałym, co w żaden sposób nie wynikało z dokumentów przedstawionych przy dokonywaniu transakcji oraz tzw. regwarancji kredytu dewizowego.

W oparciu o te zarzuty apelacja wniosła o uniewinnienie oskarżonego od przypisanych mu czynów.

Apelacja obrońcy oskarżonego B. K. zarzuca wyrokowi:

-

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony miał świadomość, że potwierdza nieprawdę na załączniku do umowy o ustanowieniu zastawu bankowego, mimo, że nie pozwalał na to zebrany w sprawie materiał dowodowy;

-

obrazę przepisów postępowania, a w szczególności art. 3 § 1, 4 § 1 kpk.

Powołując się na powyższe zarzuty, apelacja wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego.

Apelacja oskarżonego W. P. zarzuca z kolei błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za postawę wyroku mający wpływ na jego treść, a polegający na stwierdzeniu, że oskarżony dopuścił się czynów zarzucanych mu w akcie oskarżenia, mimo poważnych wątpliwości w tym względzie wynikającym z zebranego w sprawie materiału.

W oparciu o ten zarzut apelacja wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Niewątpliwie rację ma obrońca oskarżonego J. K., wywodząc w apelacji, iż w świetle ustalonego orzeczenia Sądu Najwyższego brak jest podstaw do przypisania temuż oskarżonemu (podobnie jak oskarżonemu W. P.) przestępstwa z art. 266 § 1 kk.

Z uwagi na fakt, iż prokurator przychylił się w tej części do wywodów obrońcy i także wniósł o uniewinnienie oskarżonych J. K. i W. P. od przypisanego im przestępstwa z art. 266 § 1 kkw zw. Z art. 58 kk, szersze rozważania w tym przedmiocie wydają się zbędne, wystarczy powołanie się na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 12.III.1996 r. (OSNKW 1996, z. 3-4, poz. 17) oraz na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24.X.1996r. OSNKW 1-2 z 1997r. poz. 8), zgodnie z którym, „upoważnienie” do wystawiania dokumentu, o którym, mowa w art. 266 § 1 kk, musi odnosić się do „poświadczenia” jakichś okoliczności, mających znaczenie prawne, a nie do „oświadczenia” ich we własnym interesie.

Oskarżeni J. K. i W. P. w umowach zastawu bankowego z dnia 17 lipca i 24 sierpnia 1992 r. podali ewidentną nieprawdę co do własności maszyn stolarskich będących przedmiotem tego zastawu, a oskarżony J. K., poświadczył nadto w umowie zastawu bankowego do gwarancji bankowej nr 485 z dnia 12 maja 1992 r. nieprawdę przez stwierdzenie, iż wartość sprowadzonych linii technologicznych, będących przedmiotem zabezpieczenia wynosi 2,5 mln marek niemieckich, jednakże to „potwierdzenie” nie dotyczyło sfery interesów osób trzecich, którym oskarżeni coś by „poświadczyli”, a działali oni wyłącznie w celu zrealizowania cywilnoprawnej umowy o udzielenie kredytu – a nie jest przecież objęte penalizacją na podstawie przepisu art. 266 § 1 kk składanie oświadczeń we własnym imieniu i we własnym sprawie.

Nieco inaczej sytuacja wygląda w przypadku oskarżonego B. K., który jako funkcjonariusz publicznysx (urzędnik celny) w swej działalności publicznej czerpał kompetencje do wystawienia dokumentu w sposób generalny z pełnionej funkcji i który w jednoznaczny sposób potwierdził oskarżonemu J. K. na sporządzonym wykazie maszyn, będącym załącznikiem do umowy o ustanowienie zastawu bankowego nieprawdę, przez stwierdzenie, iż maszyny te są własnością Spółdzielni (...).

Oczywiście nie sposób dać w tym miejscu wiarę oskarżonemu, iż uczynił to odruchowo, nie patrząc właściwie na treść wykazu, gdyż jak wykazał to sąd I instancji, sposób dokonania tego zapisu wykluczał wszelką przypadkowość, nie ma to jednak większego znaczenia dla oceny prawnej jego zachowania. Dokument, o którym mowa w art. 266 kk, musi nie tylko odpowiadać cechom wymienionym w art. 120 § 13 kk, lecz jak słusznie wskazuje apelacja obrońcy oskarżonego B. K., musi to być ponadto dokument, który jest wystawiony przez funkcjonariusza publicznego lub inną osobę upoważnioną do tego, a nadto w swej treści zawierający poświadczenie, któremu przysługuje cecha zaufania publicznego, a w związku z tym domniemanie prawdziwości. Poświadczenie nieprawdy podpada pod przepis art. 266 kk zarówno wówczas, gdy poświadczenie to stanowi samoistny dokument, jak i wówczas, gdy stanowi ono integralną część innego dokumentu i byleby dany funkcjonariusz był uprawniony do stwierdzenia tego rodzaju okoliczności.

Skoro przedmiotem ochrony prawnej w art. 266 kk jest prawdziwość pism urzędowych i zaufanie do tego, co urzędowo w nich stwierdzono, nie każde „potwierdzenie” nieprawdziwych okoliczności, które w konsekwencji mają znaczenie prawne, przez funkcjonariusza publicznego, bądź to w dokumencie wystawionym przez niego, bądź przez inną osobę, będzie „poświadczenie nieprawdy” w rozumieniu art. 266 § 1 kk, ale jedynie takie, które dotyczy okoliczności, do stwierdzenia których dany funkcjonariusz był upoważniony, czy to z racji zakresu swoich obowiązków, czy wyraźnego polecenia przełożonego.

Z jednoznacznych zeznań świadków: M. S. (k. 7), E. W. (k. 1300), B. L. (k. 1277) wynika, iż Urząd Celny nie jest uprawniony do wydawania zaświadczeń stwierdzających prawo własności określonych towarów znajdujących się na Składzie (...), mógłby co najwyżej potwierdzić, że taki towar jest na składzie i kto jest jego dysponentem, ale takie potwierdzenie, o ile ma być wykorzystane poza Urzędem Celnym, musi być wydane w odpowiednim trybie i na pewno nie mógł tego dokonać skutecznie oskarżony B. K..

Skoro więc oskarżony ten nie był uprawniony do stwierdzenia, iż będące na składzie celnym maszyny stolarskie są własnością Spółdzielni (...), to takie jego „potwierdzenie” nie korzysta z domniemania prawdziwości, a tym samym oskarżony nie wyczerpał znamion przestępstwa z art. 266 § 1 kk.

Sąd Apelacyjny rozważał, czy w takiej sytuacji nie można przypisać oskarżonemu B. K. przestępstwa z art. 246 § 1 kk, jako że będąc funkcjonariuszem publicznym w sposób ewidentny przekroczył on swoje uprawnienia, jednakże doszedł sąd do przekonania, iż nie sposób wykazać oskarżonemu, iż co najmniej godził się z działaniem na szkodę dobra społecznego lub jednostki, co jest jednym z podstawowych znamion przestępstwa służbowego. O rodzaju winy funkcjonariusza publicznego, który w pracy swej dopuścił się uchybień służbowych, decyduje całokształt okoliczności dotyczących zarówno samego czynu, jak i osoby sprawcy, a więc chodzi tu nie tylko o wagę samego zaniedbania i jego skutków, lecz także i o przyczyny tegoż uchybienia w pracy oraz o samego sprawcę i jego stosunek do powierzonych mu obowiązków. Skoro oskarżony jest długoletnim pracownikiem Urzędu Celnego, traktującym poważnie swą pracę i sumiennie na przestrzeni lat wykonującym ku zadowoleniu swych przełożonych nałożone nań obowiązki, cieszącym się jak najlepszą opinią – to na tle tych pozytywnych ocen brak jest jakichkolwiek podstaw do tego, by przypisane mu przekroczenie uprawnień w zakresie jego funkcji uznać za wynik złego zamiaru, nawet ewentualnego.

Domniemanie, że każde formalne przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków służbowych stanowi samo przez się działanie na szkodę interesu publicznego i to zarówno pod względem podmiotowym jak i przedmiotowym, nie dałoby się pogodzić z materialną definicją przestępstwa (art. 1 kk) i pomijałoby oczywisty fakt, że oprócz odpowiedzialności karnej istnieje także odpowiedzialności służbowa czy dyscyplinarna (por. OSP 1976/6/122). Oskarżony B. K. niewątpliwie wiedział, do czego służy wykaz maszyn, gdyż wynikało to jednoznacznie z treści tego dokumentu i powinien był i mógł przewidzieć, że przez swoje „potwierdzenie” ułatwi uzyskanie kredytu bez należytego jego zabezpieczenia, czyli że działa na szkodę dobra społecznego – niemniej mógłby on odpowiadać za nieumyślne przestępstwo z art. 246 § 3 kk jedynie w przypadku wyrządzenia poważnej szkody – czego w przedmiotowej sprawie nie było.

Mając to wszystko na uwadze, Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, iż uniewinnił oskarżonych od przypisanych im przestępstw z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 58 kk, obciążając w tej części kosztami postępowania Skarb Państwa.

Przechodząc w kolejności do omówienia pozostałych zarzutów apelacji obrońców oskarżonych J. K. i W. P. na wstępie należy podkreślić, iż w sprawie jest bezspornym, iż obaj oskarżeni z racji pełnionych funkcji byli obowiązani do zajmowania się sprawami majątkowymi Spółdzielni (...) i że nadużyli swoich uprawnień postępując w sposób szczegółowo opisany w części dyspozycyjnej zaskarżonego wyroku i faktów tych apelacje w zasadzie nie kwestionują, dokonując jedynie odmiennej oceny prawnej zachowania oskarżonych.

Nie może budzić także wątpliwości fakt, iż pobranie przez Spółdzielnię (...) kredytu dewizowego w wysokości 2,5 mln marek jego rozdysponowanie niezgodnie z przeznaczeniem i kolejne decyzje ściśle z tym związane, przyspieszyły ostateczny upadek Spółdzielni, której egzystencja była już i tak zagrożona – wynika to bowiem w sposób jednoznaczny z opinii biegłego (k. 1254-1263), jednocześnie jednak zebrany materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie, iż wszystkie działania oskarżonych, a przede wszystkim oskarżonego J. K., podyktowane były chęcią ratowania Spółdzielni.

Należy więc rozważyć w tym miejscu, co niewątpliwie winien był zrobić sąd I instancji czy działalność oskarżonych wyrządzająca w konsekwencji Spółdzielni znaczną szkodę majątkową nie została podjęta w ramach ryzyka gospodarczego – co wyłączałoby przecież bezprawność ich czynów.

Nowoczesna działalność gospodarcza niewątpliwie wymaga rozwijania inicjatyw, nowatorstwa, poszukiwania rozwiązań optymalnych, tak więc niezbędnym warunkiem postępu w życiu gospodarczym jest często podejmowanie działania w granicach ryzyka.

Podstawę wykładni elementów dopuszczalnego ryzyka gospodarczego i działania w jego granicach powinny stanowić zasady efektywnego gospodarowania mieniem społecznym, tak więc przyjęcie działania w granicach ryzyka gospodarczego jest możliwe wówczas, gdy działanie to było dopuszczalne wg aktualnego stanu wiedzy w danej dziedzinie, na który składa się m. in. zasób doświadczeń zawodowych i życiowych.

Oskarżeni niewątpliwie byli osobami, dla których zajmowanie się majątkowymi sprawami określonej jednostki organizacyjnej nie było czymś nowym, czego musieli dopiero się uczyć i w żmudny sposób zdobywać w tym zakresie doświadczenia. Wręcz przeciwnie. Obaj od lat mieli kontrakt z tego rodzaju działalnością, a w szczególności mowa jest o oskarżonym J. K., który już od 1983r. pełnił funkcję prezesa Spółdzielni (...). Po 1989r. niewątpliwie zmieniły się warunki gospodarowania. Gospodarka rynkowa, która nagle zastąpiła doskonale znane oskarżonym rozdzielniki, nakazy, ulgi kredytowe, preferencje i inne tego typu elementy dawnego modelu gospodarczego, postawiła przed nimi nowe zadania, które jednak wymagały od nich podejmowania precedensowych decyzji, ale także szczególnej ostrożności wymaganej od „dobrego gospodarza” w każdych warunkach.

I tej właśnie ostrożności oskarżonym zabrakło, co w konsekwencji spowodowało poważną szkodę wynikającą z nieprzemyślanych i nieostrożnych decyzji gospodarczych.

Takimi decyzjami okazały się być: zaciągnięcie kredytu dewizowego w wysokości prawie 2,5 mln marek oraz sposób jego wykorzystania, a głównie zakup (...).

Decyzja o zakupie kilku linii technologicznych do produkcji pieczywa bez należytego rozpoznania rynku, bez przegotowanego zaplecza produkcyjnego, a nawet bez skonkretyzowanych planów odnośnie czasu i miejsca uruchomienia produkcji i pobranie na ten cel bardzo wysokiego kredytu – w żaden sposób nie może być ocenione jako działanie w granicach ryzyka gospodarczego , bo już w momencie zawierania umowy kredytowej, niezależnie od późniejszego sprzecznego z jej treścią sposobu wykorzystania tegoż kredytu, nie został spełniony warunek poważnej przewagi prawdopodobieństwa korzyści nad prawdopodobieństwem mogącej wynikać szkody, który to warunek wynika z zasady, że ryzyko powinno w sumie być opłacalne.

Z kolei rzeczywiste wykorzystanie tego kredytu, które przecież sprowadziło się do unieruchomienia i zaangażowania poważnych środków finansowych (ponad 8 mld starych zł.) na cele nieprodukcyjne w spółce (...), a tym samym pozbawienia Spółdzielni (...) środków finansowych na jakikolwiek rozwój działalności handlowej, w zamian za bardzo enigmatycznie określone korzyści spodziewane w bliżej nieokreślonej przyszłości, było decyzją z punktu widzenia gospodarczego całkowicie błędną, nieuzasadnioną i jak trafnie określił ją biegły W. w trakcie przesłuchania na rozprawie (k. 1278a) – spłacenie zadłużeń (...) było „wyrzucaniem pieniędzy w błoto”.

Nie zmienia tego faktu podnoszona przez obrońcę oskarżonego J. K. okoliczność, iż w dacie zakupu spółki, wartość wykupionych udziałów, czyli inaczej mówiąc – spłaconych długów – znajdowała pokrycie w majątku trwałym tej półki. Faktem jest, iż znajdujący się w aktach operat szacunkowy określa wartość rynkową składnika budowlanego i działki Przedsiębiorstwa (...) na kwotę 7.280.618.690 zł. (k. 6645 t. IV), ale przecież należy podkreślić, iż kwota ta dotyczy jedynie majątku składającego się z wartości niepieniężnych, nie nadającego się do płacenia długów, tak więc Spółdzielnia (...) z chwilą zakupu (...) pozbawiła się środków finansowych na działalność bieżącą, a obaj oskarżeni doskonale zdawali sobie sprawę z faktu, iż ogólna sytuacja rynkowa utrudnia znalezienie kontrahenta gotowego nabyć środki trwałe, inwestycyjne – a co za tym idzie - doszło do zamrożenia dużej kwoty pieniężnej i sparaliżowania bieżącej działalności Spółdzielni. Nadzieje oskarżonych na ulgi celne i podatkowe okazały się być iluzoryczne i słusznie ocenione zostały przez Sąd Wojewódzki jako nieuzasadnione. Prawdą jest, iż art. 37 ust. 5 ustawy o spółkach z udziałem zagranicznym z dnia 4.VII.1991 r. był różnie interpretowany, niemniej zdaniem Sądu Apelacyjnego, wnikliwa analiza tych przepisów, dokonana z należytą ostrożnością, pozwoliłaby oskarżonym uniknąć błędu, tym bardziej, iż na co dzień mieli kontakt z Urzędem Celnym w C., który akurat żadnych wątpliwości interpretacyjnych w tym zakresie, od początku obowiązywania ustawy, nie miał.

Należy zresztą zauważyć, iż jeszcze przed otrzymaniem decyzji Urzędu Celnego o odmowie zwolnienia od cła sprowadzonej odzieży z dnia 29.11.1991 r. (k. 722), w której zawarte prawidłową interpretację przepisów cyt. Ustawy, Spółka (...) wystąpiła w dniu 27.11.1991 r. z wnioskiem do Dyrekcji Urzędu Celnego o zwolnienie od cła sprowadzonych maszyn podnosząc, iż są one zakupem inwestycyjnym i nie będą podlegały dalszej odsprzedaży, że zakupione zostały ze środków trwałych i nie są aportem rzeczowym wspólnika (k. 136 t. I).

Pismo to zostało podpisane przez M. W., a więc przez radcę prawnego, z którym oskarżony J. K. konsultował swoje decyzje, a z jego treści wynika jasno, iż jego autor miał należyte rozeznanie o warunkach skorzystania z ulg celnych, dlatego też dość ostrożnie należy traktować twierdzenie oskarżonego J. K. jakoby miał całkowitą pewność co do tego, iż kupując (...), kupuje na 100 % ulgi celne.

Należy zwrócić uwagę na fakt, iż odzież sprowadzona została w dniu 7.11.1991 r. i razem ze zgłoszeniem celnym, tego samego dnia, uiszczono należne cło, nie składając żadnego wniosku o zwolnienie, co może przecież świadczyć o tym, iż takiego zwolnienia się nie spodziewano i dopiero w kilka dni później (12.11.1991 r.) wystąpiono o zwrot cła, co z kolei wygląda na działanie wg zasady „co szkodzi spróbować”.

Niezależnie jednak od powyższego, nawet przyjmując wersję oskarżonego J. K., iż po konsultacji z M. W. był pewien iż skorzysta z ulg podatkowych i celnych, to i tak w momencie wykupu (...), prawdopodobieństwo powstania z tego tytułu w mieniu Spółdzielni (...) poważnej szkody, znacznie przewyższało prawdopodobieństwo korzyści, jako że szkoda praktycznie już zaistniała, natomiast korzyść musiała być oceniana jako przyszła i niepewna.

Mając to wszystko na uwadze, Sąd Apelacyjny podzielił w całości stanowisko sądu I instancji, iż oskarżeni J. K. i W. P., będąc zobowiązani do zajmowania się sprawami majątkowymi Spółdzielni (...), nadużywając udzielonych im uprawnień wyrządzili jej znaczną szkodę majątkową przekraczającą 200.000 zł., przy czym jak wyżej wykazano – przekroczyli oni granice dopuszczalnego ryzyka gospodarczego.

Należy także zgodzić się z wywodami Sądu Wojewódzkiego, że całkowita bezmyślna uległość oskarżonego W. P. wobec oskarżonego J. K., ślepa wiara w jego umiejętności oraz szczęście w interesach, nie może tego pierwszego w żaden sposób ekskulpować, był on bowiem osobą doświadczoną zawodowo i życiowo i miał nie tylko prawo, ale i obowiązek przeciwstawić się decyzjom Prezesa, które były niezgodne z interesem Spółdzielni.

Podzielić natomiast Sąd Apelacyjny rozważania obrońcy oskarżonego J. K. co do brak podstaw do przypisania oskarżonemu winy umyślnej.

Jak słusznie wskazano w apelacji, przyjmując istnienie zamiaru ewentualnego, sąd powinien w każdym wypadku wyjaśnić, dlaczego wyłączył działanie lekkomyślne, przy którym sprawca również możliwości popełnienia czynu zabronionego przewiduje, lecz bezpodstawnie przypuszcza, że tego uniknie.

Z ustalonego orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, iż przyjmując zamiar ewentualny nie może domniemywać czy domyślać się zgody sprawcy na powstały skutek jego czynu,, lecz należy wykazać, że zgoda na skutek stanowiła jeden z elementów zachodzących w psychice sprawcy, natomiast rekonstrukcja procesu motywacyjnego zachodzącego w jego psychice musi z natury rzeczy opierać się przede wszystkim na analizie jego osobowości, a więc cech charakteru, usposobienia, poziomu umysłowego, reakcji emocjonalnych, stosunku do otoczenia, zachowania się w różnych sytuacjach życiowych. Dopiero suma tych danych osobo poznawczych w zestawieniu z wszystkimi okolicznościami popełnionego czynu daje podstawę do prawidłowej jego oceny od strony podmiotowej (poz. OSNKW 1974/1/5; OSNKW 1974/12/222). Oskarżony J. K. był osoba, która w sposób automatyczny, wykorzystując swoje pierwsze sukcesy gospodarcze, bez jakiegokolwiek liczenia się ze zdaniem innych (nawet statutowo powołanych do tego organów), z dużym rozmachem i głęboka wiarą we własne umiejętności i doświadczenie, niejako „na żywioł”, przystąpił do realizacji nowych wyzwań gospodarczych, całkowicie nowej rzeczywistości gospodarczej, licząc na to, że mimo wszystko mu się uda, bo jak sam twierdził, raz już rzeczy niemożliwej dokonał.

Cały zebrany w sprawie materiał dowodowy nie dał najmniejszych podstaw do przypuszczenia, iż działał on licząc na jakiekolwiek własne korzyści. Wszystko co zrobił, to czynił dla dobra Spółdzielni, której czuł się właścicielem i niepodzielnym władcą. Niewątpliwie obejmował on swoją świadomością zagrożenie jakie istnieje, możliwość całkowitej „plajty” Spółdzielni, jako że chyliła się ona i tak ku upadkowi, przewidywał więc możliwość powstania znacznej szkody, niemniej był przekonany (aczkolwiek z przyczyn wcześniej podanych – całkowicie bezpodstawnie), iż tego uniknie, bowiem do tej pory, wszystko ostatecznie kończyło się – dla niego i Spółdzielni – pomyślnie.

Tak, z obiektywnego punktu widzenia, całkowicie nieuzasadniona wiara nie tyle we własne siły i umiejętności, ale przede wszystkim w szczęście i bezbłędną realizację dość wygórowanych i nie całkiem sprecyzowanych planów, nie może być oceniana w kategoriach godzenia się na wystąpienie skutku w postaci znacznej, przeważającej 200.000 zł. szkody majątkowej, ale jako element bezpodstawności przewidywania, iż skutek taki nie nastąpi.

Podobnie oskarżony W. P., działając zgodnie z wymaganiami, żądaniami i sugestiami J. K., był przekonanym, że także i tym razem wszystko się powiedzie. Jako główny księgowy wiedział doskonale, iż w konsekwencji Spółdzielnia może ponieść szkodę, bowiem podejmowane decyzje są nazbyt ryzykowne, niemniej i on nie godził się na nastąpienie takiego skutku, lecz bezpodstawnie, ufając bezkrytycznie J. K., liczył iż tego uniknie.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny uznał, iż obaj oskarżeni dopuścili się przestępstwa z art. 1 § 1 i 3 ustawy z 12.X.1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego (…) działając nieumyślnie albowiem przewidując możliwość wyrządzenia Spółdzielni znacznej szkody majątkowej bezpodstawnie uznali, iż tego unikną, dlatego tez zmienił w tej części zaskarżony wyrok, uznając, iż podstawą wymiaru kary za to przestępstwo jest przepis art. 1 § 4 cyt. ustawy.

Przechodząc do omówienia pozostałych zarzutów apelacji obrońcy oskarżonego J. K. na wstępie odnieść należy się do znajdującej się w aktach opinii biegłego E. W. (k. 1254-1263, 1278).

Opinia ta, jak słusznie zauważył Sąd Wojewódzki jest jasna, pełna a wnioski w niej zawarte zasługują w pełni na akceptację. Biegły udzielił odpowiedzi na wszystkie postawione mu pytania, oczywiście te, na które zgodnie z udostępnionym mu materiałem dowodowym mógł udzielić odpowiedzi, uwzględnił wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia konkretnej kwestii okoliczności i uzasadnił należycie wyrażone w niej oceny oraz poglądy.

Na wyraźne żądanie oskarżonego biegły W. był wezwany na rozprawę i odniósł się do uwag poczynionych w związku z wydaną opinią i jak wnuka z protokołu rozprawy (k. 1278 odwrót) – strony oświadczyły, iż w ustnej opinii biegły ustosunkował się do tych kwestii, które budziły zastrzeżenia i nie domagają się dodatkowego uzupełnienia, a w takiej sytuacji musi budzić zdziwienie twierdzenie apelacji zarzucające przedmiotowej opinii niejasność.

Jeżeli natomiast chodzi o przedstawione na piśmie przez oskarżonego J. K. zarzuty stawiane opinii, to nie stanowią one odrębnego dowodu, do którego sąd I instancji winien był odnieść się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, są one bowiem oświadczeniem oskarżonego, które znalazło swoje odbicie w jego wyjaśnieniach, a te przecież zostały szczegółowo w uzasadnieniu omówione.

Rzeczywiście rację ma apelacja podnosząc, iż ustalenie sądu, będące powielaniem zawartego w opinii stwierdzenia biegłego o braku wpisu do rejestru handlowego zakupu udziałów (...) bez dostatecznego badania dokumentów źródłowych mogło doprowadzić w konsekwencji do błędu w ustaleniach faktycznych, niemniej błąd ten nie mógł mieć żadnego wpływu na treść wyroku, tym samym więc nie może być mowy o konieczności jego uchylenia.

Częściowo należy także zgodzić się z wywodami apelacji kwestionującymi wysokość przyjętej przez sąd szkody. Jak już wyżej wykazano, przeznaczenie znacznej części zaciągniętego kredytu dewizowego na wykup udziałów (...) było decyzją całkowicie nietrafioną i zmniejszenie aktywów Spółdzielni o kwotę 781.208 zł. niewątpliwie należy potraktować jako wyrządzenie jej szkody w takiej wysokości. Pobranie z kasy (...) na rzecz (...) kwoty 52.000 zł. jest także szkodą jaką Spółdzielnia poniosła i w tej części apelacja nie kwestionuje poczynionych przez sąd ustaleń.

Jeżeli natomiast chodzi o kwotę 26.410 zł. będącą częścią w (...) B., to niewątpliwie jest ona nieuchronnym następstwem zaciągniętego pierwszego kredytu w wysokości 80.000 zł., nie zmienia to jednak faktu, iż zaciągnięcie tego ostatniego kredytu, a w konsekwencji zwiększenie pasywów Spółdzielni o kolejne 26.410 zł. było efektem tych samych, nietrafnych decyzji gospodarczych, które doprowadziły do zaciągnięcia kredytu dewizowego i jego nieracjonalnego rozdysponowania.

Na marginesie należy zauważyć, iż oskarżony wcale nie musiał, zgodnie z zawartą ze (...) umową, zwracać zaliczki już w sierpniu 1992 r., chcąc jednak „wyjść z twarzą” wobec znanego mu właściciela spółki, nie zawahał się natychmiast wziąć kolejny kredyt, mimo iż wiedział, że sytuacja Spółdzielni jest już wręcz tragiczna.

Sąd Apelacyjny zgodził się natomiast z zarzutem apelacji co do braku podstaw do przyjęcia wartości uiszczonego cła za sprowadzoną odzież, jako jednego ze składników szkody.

Bezspornym jest, iż towar ten został następnie przekazany do sklepu Spółdzielni i tam sprzedany.

Świadkowie: K. C. (k. 631) i B. G. (k. 613 t. V) twierdzili, iż sklep osiągnął duże dochody.

Z faktu uiszczenia cła można więc wyciągnąć jedynie wniosek o osiągnięciu przez Spółdzielnię mniejszego od spodziewanego zysku, nie zaś o powstaniu szkody w takiej wysokości.

To prawda, że przez szkodę majątkową jako skutek przestępstwa nadużycia zaufania należy rozumieć także utratę spodziewanych zysków, ale nie można sprowadzać tego pojęcia do sytuacji, jaka miała miejsce w przedmiotowej sprawie, bo przecież bez działania oskarżonego, w ogóle Spółdzielnia nie odniosłaby żadnych w tym zakresie korzyści.

Z uwagi na powyższe, Sąd Apelacyjny także i w tej części zmienił zaskarżony wyrok i skorygował wartość szkody o kwotę 36.830,90 zł. – będącej równowartością uiszczonego cła, w pozostałym natomiast zakresie utrzymał tenże wyrok w mocy.

W tym miejscu należy przejść do omówienia apelacji prokuratora, która zarzuca przede wszystkim rażącą niewspółmierność wymierzonych oskarżonym: J. K. i W. P. kar pozbawienia wolności.

Gdyby Sąd Apelacyjny podzielił ocenę prawną zachowania się oskarżonych zaprezentowaną przez Sąd Wojewódzki, to apelacja prokuratora byłaby ze wszech miar słuszna, jednakże zawarte w miej wywody, w dużej mierze stały się bezprzedmiotowe, wobec uznania przez sąd odwoławczy, iż można oskarżonym przypisać jedynie winę nieumyślną.

O stopniu społecznego niebezpieczeństwa poszczególnych przestępstw decyduje przede wszystkim sam ustawodawca, przewidując odpowiednie do tego stopnia granice zagrożenia karą. W przypadku, gdy ustawa przewiduje możliwość popełnienia jakiegoś przestępstwa z winy nieumyślnej, regułą jest, iż zagrożenie karne jest zdecydowanie łagodniejsze niż w przypadku takiego przestępstwa popełnionego z winy umyślnej i tak też się stało w przepisie art. 1 § 4 ustawy z 12.X.1994 r. o ochronie obrotu gospodarczego (…)

Skoro więc nastąpiła zmiana wyroku przez przyjęcie w instancji odwoławczej innej kwalifikacji prawnej, a różnice w zakresie zagrożenia karą w stosunku do poprzedniej przyjętej kwalifikacji prawnej są istotnej, to obowiązkiem sądu było także odpowiednie dostosowanie kary do ustawowego zagrożenia przewidzianego w nowo przyjętej kwalifikacji prawnej.

W przedmiotowej sprawie, zadaniem Sądu Apelacyjnego, wymierzona oskarżonym przez sąd I instancji kara, była rzeczywiście rażąco łagodna, gdyby przyjąć za prawidłową przyjętą przez ten sąd kwalifikację prawna przypisanych oskarżonemu czynów, staje się ona jednak karą adekwatną do stopnia ich zawinienia i spełniającą wszystkie ustawowe wymogi w odniesieniu do kwalifikacji prawnej przyjętej przez sąd odwoławczym.

Należy podnieść, iż aczkolwiek przekroczenie przez oskarżonych swoich uprawnień było rażące, podobnie jak naruszenie przez nich zasad ostrożnego zachowania się, co generalnie podnosi stopień społecznego niebezpieczeństwa popełnionego przez nich przestępstwa nieumyślnego, to jednak względy prognostyczne przemawiają za warunkowym zawieszeniem wykonania wymierzonych im kar pozbawienia wolności. Ich dotychczasowy tryb życia, dobre opinie, niekaralność – wszystko to przemawia za stwierdzeniem, iż mimo niewykonania kary, jej cele zostaną osiągnięte i oskarżeni na drogę przestępstwa nie powrócą.

Na zakończenie należy odnieść się do podnoszonego przez prokuratora zarzuty obrazy art. 58 kk, który został oceniony przez Sąd Apelacyjny za całkowicie chybiony.

Konstrukcja przestępstwa ciągłego polega na tym, że szereg odrębnych czynów przestępnych przetworzonych i jednorazowych, które rozpatrywane oddzielnie stanowiłyby odrębne przestępstwa, jest traktowanych – pod pewnymi warunkami i w pewnych okolicznościach – jako jedno przestępstwo.

Poszczególne działania oskarżonych, opisane szczegółowo przez sąd I instancji w części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, nie stanowią odrębnych przestępstw, są jedynie elementami rozciągniętego w czasie ich działania, które oceniane całościowo, zostało uznane za przestępstwo nadużycia zaufania, a w takiej sytuacji nie sposób uznać, iż Sąd Wojewódzki dopuścił się obrazy art. 58 kk.

Mając to wszystko na uwadze, Sąd Apelacyjny orzekł jak w części dyspozytywnej wyroku.