Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 stycznia 2013r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu, w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący: SSA Urszula Duczmal (spr.)

Sędziowie: SSA Marek Hibner

SSA Maciej Świergosz

Protokolant: st. sekr. sądowy Magdalena Ziembiewicz

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Włodzimierza Świtońskiego

po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2013 r.

sprawy J. Z.

oskarżonego z art. 258§2kk; art. 13§1kk w zw. z art. 55 ust. 3 i art. 63 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29.07.2005r. w zw. z art. 11§2kk; art. 56 ust. 3 Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 29.07.2005r. w zw. z art. 65§1kk

z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 29 listopada 2010 r. sygn. akt III K 189/08

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten tylko sposób, że za czyn ciągły przypisany prawomocnie oskarżonemu J. Z. w punkcie II wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 24 listopada 2011 r. sygn. akt II AKa 142/11, a opisany w punktach 22 i 23 zaskarżonego wyroku, w miejsce kar orzeczonych w wymienionych punktach 22 i 23, na podstawie art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 3 kk i art. 65 § 1 kk wymierza oskarżonemu J. Z. karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności

2.  zwalnia oskarżonego J. Z. od ponoszenia kosztów procesu za niniejsze postępowanie odwoławcze.

Maciej Świergosz Urszula Duczmal Marek Hibner

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w Poznaniu, po rozpoznaniu sprawy sześciu oskarżonych, wyrokiem z dnia 29 listopada 2010 r., sygn. III K 189/08, uznał jednego z nich, J. Z. za winnego tego, że:

- w okresie od lipca 2006 r. do dnia 2 lutego 2007 r. w P., brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnianie przestępstw - tj. przestępstwa z art. 258 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 258 § 1 k.k. wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności (pkt 21 opisywanego wyroku);

- w okresie od lipca 2006 r. do dnia 31 stycznia 2007 r. w P., działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w zorganizowanej grupie przestępczej, uprawiał konopie indyjskie inne niż włókniste, w ilości mogącej prowadzić do uzyskania znacznej ilości narkotyków, a mianowicie 4577 sadzonek, z których można było uzyskać 100 kg 694 gr. marihuany - tj. przestępstwa z art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności (pkt 22 opisywanego wyroku);

- w okresie od lipca 2006 r. do dnia 31 stycznia 2007 r. w P., działając w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w zorganizowanej grupie przestępczej, uprawiał konopie indyjskie inne niż włókniste, w ilości mogącej prowadzić do uzyskania znacznej ilości narkotyków, z których wytworzył znaczne ilości środków odurzających w postaci 2 kg 493 gr. marihuany - tj. przestępstwa z art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r . o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 200 (dwustu) stawek dziennych po 20 (dwadzieścia) zł każda (pkt 23 opisywanego wyroku).

Wymienione wyżej kary połączono, wymierzając oskarżonemu J. Z. karę łączną 4 lat pozbawienia wolności (pkt 28 opisywanego wyroku).

Apelację od przytoczonego wyżej wyroku w odniesieniu do oskarżonego J. Z. wniósł jego obrońca, adwokat A. T., zarzucając obrazę przepisów prawa procesowego oraz błąd w ustaleniach faktycznych i wnosząc o jego zmianę poprzez uniewinnienie oskarżonego od wszystkich stawianych mu zarzutów, ewentualnie zaś o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Poznaniu.

Po rozpoznaniu wymienionej apelacji, jak również środków odwoławczych dotyczących innych oskarżonych w sprawie, Sąd Apelacyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 24 listopada 2011 r. o sygn. II AKa 142/11, częściowo zmienił zaskarżony wyrok, w tym w odniesieniu do oskarżonego J. Z. przyjął, iż przestępstwa przypisane mu w pkt. 22 i 23 wyroku Sądu I instancji, stanowiły jeden czyn ciągły z art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i z art. 53 ust. 2 tejże ustawy w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., za który – w miejsce kar orzeczonych w wymienionych punktach – na podstawie art. 53 ust. 2 wymienionej ustawy w zw. z art. 11 § 3 k.k. i art. 65 § 1 k.k., wymierzył temu oskarżonemu karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności (pkt II wyroku Sądu II instancji), zaś jako karę łączną orzekł wobec tego oskarżonego karę 4 lat pozbawienia wolności (pkt III powołanego wyroku).

Przytoczone powyżej orzeczenie Sądu Apelacyjnego, w części dotyczącej kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu J. Z. w pkt II tegoż wyroku, uchylone zostało – po rozpoznaniu kasacji obrońców, w tym obrońcy oskarżonego J. Z. – wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2012 r. o sygn. V KK 180/12, a sprawę we wskazanym zakresie przekazano do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. W pozostałym zakresie kasacje obrońców oskarżonych zostały oddalone.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Z uwagi na treść powołanego wyżej wyroku Sądu Najwyższego w sprawie V KK 180/12 – i w zakresie nim określonym – koniecznym okazało się ponowne rozstrzygnięcie kwestii kary pozbawienia wolności, wymierzonej oskarżonemu J. Z. za czyn z art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i z art. 53 ust. 2 tejże ustawy w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.

Na wstępie zauważyć należało, iż w toku niniejszego postępowania odwoławczego, postanowieniem z dnia 22 stycznia 2013 r., nie uwzględniono wniosku jednego z obrońców oskarżonego J. Z. o odroczenie rozprawy. Odmowa taka nie stanowiła naruszenia prawa oskarżonego do obrony, jako że – jak wskazano w uzasadnieniu wymienionego postanowienia (k. 15638 v.) – oskarżony posiadał dwóch ustanowionych wcześniej obrońców, którzy realizowali jego prawo do obrony. Domaganie się zaś przez obronę odroczenia terminu rozprawy z uwagi na wyznaczenie przez oskarżonego trzeciego obrońcy i to na dzień przed wyznaczonym terminem rozprawy, nie był zasadne, a wręcz uznane być mogło za nadużycie uprawnień procesowych (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r., V KK 280/06).

Odnosząc się zaś do meritum niniejszej sprawy odwoławczej, podkreślić należało, iż Sąd Najwyższy powołanym na wstępie orzeczeniem kasacyjnym o sygn. o sygn. V KK 180/12, przesądził kwestię prawidłowości przyjęcia przez Sąd Apelacyjny, że dwa czyny ciągłe popełnione przez oskarżonego J. Z. w jednym czasie oraz w tym samym miejscu, a polegające na uprawie konopi indyjskich (pkt 22 zaskarżonego wyroku) oraz uprawie konopi indyjskich i wytworzeniu marihuany (pkt 23 zaskarżonego wyroku) stanowiły jeden czyn ciągły kwalifikowany z art. Z art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i z art. 53 ust. 2 tejże ustawy w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. Błędny okazał się jednak wymiar kary za ów czyn. Pomimo braku środka odwoławczego wniesionego na niekorzyść oskarżonego J. Z., wymierzono mu bowiem w II instancji karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i to w sytuacji, gdy kary jednostkowe orzeczone wobec niego przez Sąd I instancji za dwa czyny uznane następnie za jeden czyn ciągły wynosiły po 3 lata i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a wymierzona mu kara łączna wynosiła 4 lata.

Wynikało stąd, iż zmiana wymiaru kary w wyroku Sądu odwoławczego nastąpiła z naruszeniem wynikającego z art. 434 1 k.p.k. zakazu reformationis in peius. W tej sytuacji wskazana kara 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności nie mogła się ostać i musiała zostać określona na nowo.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego orzekającego w niniejszym postępowaniu, nowa kara pozbawienia wolności nie mogła przewyższać wymierzonych w zaskarżonym wyroku kar jednostkowych 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Zważyć bowiem należało, iż na gruncie zaskarżonego orzeczenia Sądu I instancji te właśnie kary – jako najwyższe kary jednostkowe – wyznaczały dolną granicę orzekanej wobec oskarżonego kary łącznej. Zmiana zaskarżonego wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności za przypisany mu czyn ciągły w rozmiarze większym niż 3 lata i 6 miesięcy, doprowadziłaby do podwyższenia dolnej granicy przyszłej kary łącznej. Zmiana taka – jako naruszająca zasadę ne peius – nie była zatem możliwa w sytuacji, gdy wyrok Sądu I instancji zaskarżony został wyłącznie na korzyść oskarżonego. W rezultacie – orzekana w przedmiotowym postępowaniu kara jednostkowa pozbawienia wolności musiała zostać wymierzona z uwzględnieniem granicy zakreślonej przez orzeczenie o karach jednostkowych zawarte w wyroku Sądu I instancji.

W konsekwencji zaaprobowanej przez Sąd Najwyższy zmiany zaskarżonego orzeczenia, polegającej na przyjęciu, że wszystkie zachowania przypisane oskarżonemu J. Z. w ramach procederu narkotykowego, stanowiły jeden czyn ciągły z art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i z art. 53 ust. 2 tejże ustawy w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., zaskarżony wyrok należało zmienić w zakresie orzeczenia za ten czyn kary. Podstawą wymiaru kary za wskazany czyn były przepisy art. 53 ust. 2 wymienionej ustawy w zw. z art. 11 § 3 k.k. i art. 65 § 1 k.k., określające granicę ustawowego zagrożenia karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3, ograniczone jednakże z uwagi na wspomniany zakaz reformationis in peius górną granicą kar wymierzonych oskarżonemu przez Sąd I instancji.

W granicach tych, Sąd odwoławczy orzekł wobec oskarżonego J. Z. karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, uwzględniając przy tym jako okoliczności obciążające jego zaangażowanie w organizację i prowadzenie uprawy konopi, działanie z chęci zysku, wysoki stopień premedytacji przy tych działaniach, skalę i rozmiar owego procederu oraz jego uprzednią niejednokrotną karalność sądową.

Wzgląd na przytoczone powyżej okoliczności, czynił wymierzoną oskarżonemu karę pozbawienia wolności wystarczającą reakcją prawno-karną na popełniony przezeń czyn, zaś ukształtowanie tej kary w rozmiarze nieprzekraczającym wysokości kar jednostkowych wynikających z zaskarżonego na korzyść oskarżonego orzeczenia Sądu I instancji, odpowiadało wspomnianemu powyżej wymogowi niepogarszania sytuacji oskarżonego przez Sąd odwoławczy.

Wskazać następnie należało, iż powołane na wstępie orzeczenie Sądu Najwyższego przesądziło również tę kwestię, iż orzeczona wobec oskarżonego w wyroku Sądu II instancji kara łączna przestała istnieć z mocy prawa, zaś jej orzeczenie winno nastąpić w odrębnym postępowaniu, jako że w toku niniejszego – ponownego – rozpoznania sprawy przez Sąd Apelacyjny przedmiotem rozstrzygnięcia była wyłącznie kwestia kary za jedno przestępstwo, a zatem brak było wskazanych w art. 85 k.k. warunków orzekania kary łącznej.

Podobną konkluzję, o upadku z mocy prawa części orzeczenia – jakkolwiek nie zostało to wskazane expressis verbis w uzasadnieniu powoływanego wyżej wyroku Sądu Najwyższego – przyjąć należało w odniesieniu do rozstrzygnięcia o kosztach sądowych w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 24 listopada 2011 r., w części obejmującej zasądzenie od oskarżonego J. Z. opłaty od kary pozbawienia wolności. Zważyć bowiem należało, iż w będącym przedmiotem postępowania kasacyjnego wyroku Sądu Apelacyjnego w sprawie II AKa 142/11, w konsekwencji wymierzenia oskarżonemu J. Z. kary łącznej pozbawienia wolności, zasadzono od niego na rzecz Skarbu Państwa opłatę od tej kary, która wraz z opłatą od kary jednostkowej grzywny wynosiła łącznie 1.200 zł. Skoro zaś – jak wskazano powyżej – wzmiankowana kara łączna pozbawienia wolności przestała istnieć ex lege po uchyleniu przez Sąd Najwyższy orzeczenia o karze jednostkowej pozbawienia wolności, podobnie byt swój utraciło orzeczenie o wymierzeniu opłaty od kary pozbawienia wolności. Jako nieistniejące, orzeczenie dotyczące opłaty od wymierzonej oskarżonemu J. Z. kary łącznej pozbawienia wolności, nie podlega wykonaniu, a kwestia tejże opłaty stanie się przedmiotem rozstrzygnięcia w odrębnym postępowaniu, w którym orzekana będzie wobec wymienionego oskarżonego, kara łączna pozbawienia wolności.

Podkreślić przy tym należało, iż powyższa konkluzja nie dotyczyła opłaty od orzeczonej wobec oskarżonego J. Z. kary grzywny, a zatem opłaty w kwocie 800,- zł. Orzeczenie dotyczące kary grzywny, zawarte w powoływanym wyroku Sądu Apelacyjnego, nie zostało bowiem wzruszone w postępowaniu kasacyjnym. Jako takie pozostawało ono prawomocne i wykonalne. Co za tym idzie – taki sam walor przysługiwał rozstrzygnięciu w przedmiocie opłaty od kary grzywny.

Uwzględniając zatem stanowisko Sądu Najwyższego, uchylające do ponownego rozpoznania orzeczenie o karze pozbawienia wolności za przypisany oskarżonemu J. Z. czyn ciągły, jak również badając ponownie w niniejszym postępowaniu odwoławczym kwestię wskazanej kary zgodnie z kierunkiem zakreślonym w apelacji obrońcy wymienionego oskarżonego, Sąd Apelacyjny orzekł jak w punkcie 1 uzasadnianego wyroku, zmieniając zaskarżony wyrok w ten tylko sposób, że za czyn ciągły przypisany prawomocnie oskarżonemu J. Z. w punkcie II wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 24 listopada 2011 r. sygn. akt II AKa 142/11, a opisany w punktach 22 i 23 zaskarżonego wyroku, w miejsce kar orzeczonych w wymienionych punktach 22 i 23, na podstawie art. 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 11 § 3 k.k. i art. 65 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu J. Z. karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Nadto w oparciu o przepisy art. 624 § 1 k.p.k. i art. 634 k.p.k. w zw. z art. 626 k.p.k., uwzględniając sytuacją majątkową oskarżonego, mającego odbywać karę izolacyjną, zwolniono go od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Maciej Świergosz Urszula Duczmal Marek Hibner