Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt II AKa 81/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 maja 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w II Wydziale Karnym w składzie

Przewodniczący

SSA Nadzieja Surowiec

Sędziowie

SSA Andrzej Czapka

SSA Leszek Kulik (spr.)

Protokolant

Barbara Mosiej

przy udziale Beaty Kwiećkowskiej - Prokuratora Prokuratury Okręgowej w Białymstoku, upoważnionej przez Prokuratora Apelacyjnego w Białymstoku do udziału w sprawie,

po rozpoznaniu w dniu 23 maja 2013 r.

sprawy M. J.

oskarżonego z art. 18§3 kk w zw. z art. 286§1 kk w zw. z art. 273 kk w zb. z art. 271§3 kk w zw. z art. 12 kk, art. 228§1 kk w zw. z art. 12 kk

z powodu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 11 marca 2013 r. sygn. akt III K 67/10

I. Utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną.

II. Zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 300 złotych tytułem opłaty za drugą instancję i obciąża go pozostałymi kosztami procesu za postępowanie odwoławcze.

UZASADNIENIE

M. J. został oskarżony o to, że:

I. W okresie od 27 sierpnia 2003 roku do 23 grudnia 2004 roku, w K., działając wspólnie i w porozumieniu z H. K., w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, będąc jako inspektor nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K. uprawnionym do wystawiania dokumentów odbioru robót wykonanych przez Zakład (...) z siedzibą w B., w protokołach odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót, a mianowicie:

1. w dniu 27 sierpnia 2003 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 27.08.2003r. poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót budowlanych w pozycji 7 „ściany konstrukcyjne” według zaawansowania od początku budowy w 100% na łączną kwotę 33 491,85 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 2 % i kwotę 746,60 zł., który to dokument H. K. przedłożył następnie wraz z wystawioną na jego podstawie fakturą VAT nr (...) z dnia 27.08.2003 r. w Urzędzie Miejskim w K.,

2. w dniu 30 października 2003 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 30.10.2003r. poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót budowlanych:

- w pozycji 17 „ścianki działowe i obmurowanie słupów” według zaawansowania od początku budowy w 100% na łączną kwotę 26 242,68 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej: 1 % i kwotę 202,37 zł,

- w okresie rozliczeniowym w pozycji 30 „stolarka drzwiowa” na kwotę 50 118,39 zł oraz co do wykonania robót budowlanych w wymienionej pozycji według zaawansowania od początku budowy w 90% na łączną kwotę 50 118,39 zł. zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 23 % i kwotę 12 569,66 zł,

- w pozycji 7 „ściany konstrukcyjne” według zaawansowania od początku budowy w 100% na łączną kwotę 33 491,85 zł. zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 2 % i kwotę 746,60 zł, który to dokument H. K. przedłożył następnie wraz z wystawioną na jego podstawie fakturą VAT nr (...) z dnia 30.10.2003 r. w Urzędzie Miejskim w K.,

3. w dniu 24 listopada 2003 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 24.11.2003r. poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót budowlanych:

- w pozycji 12 „pokrycie hali” według zaawansowania od początku budowy w 100 %

na łączną kwotę 110 731,86 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 1 %

i kwotę 81,80 zł,

- w okresie rozliczeniowym w pozycji 13 „dach zaplecza-więźba” na kwotę 25 704,84 zł oraz co do wykonania robót budowlanych w wymienionej pozycji według zaawansowania od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 25 704,84 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 30 % i kwotę 9 912,56 zł,

- w okresie rozliczeniowym w pozycji 29 „stolarka okienna” na kwotę 64 102,26 zł oraz

co do wykonania robót budowlanych w wymienionej pozycji według zaawansowania

od początku budowy w 100% na łączną kwotę 91 574,66 zł. zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 60 % i kwotę 55 824,18 zł,

- w pozycji 7 „ściany konstrukcyjne” według zaawansowania od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 33 491,85 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 2 % i kwotę 746,60 zł,

- w pozycji 17 „ścianki działowe i obmurowanie słupów” według zaawansowania

od początku budowy w 100% na łączną kwotę 26 242,68 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 1 % i kwotę 202,37 zł,

- w pozycji 30 „stolarka drzwiowa” według zaawansowania od początku budowy w 90%

na łączną kwotę 50 118,39 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 21 % i kwotę 11 655,78 zł,

który to dokument H. K. przedłożył następnie wraz z wystawioną na jego podstawie fakturą VAT nr (...) z dnia 24.11.2003 r. w Urzędzie Miejskim w K.,

4. w dniu 9 grudnia 2003 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 9.12.2003r. poświadczył nieprawdę, co do:

- wykonania robót budowlanych w pozycji 7 „ściany konstrukcyjne” według zaawansowania od początku budowy w 100% na łączną kwotę 33 491,85 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 2% i kwotę 746,60 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 17 „ścianki działowe i obmurowanie słupów” według zaawansowania od początku budowy w 100% na łączną kwotę 26 242,68 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 1 % i kwotę 202,37 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 29 „stolarka okienna” według zaawansowania

od początku budowy w 100% na łączną kwotę 91 574,66 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 60 % i kwotę 55 824,18 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 30 „stolarka drzwiowa” według zaawansowania od początku budowy w 90% na łączną kwotę 50 118,39 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 21 % i kwotę 11 655,78 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 12 „pokrycie hali” według zaawansowania

od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 110 731,86 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 1 % i kwotę 81,80 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 13 „dach zaplecza-więźba” według zaawansowania od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 25 704,84 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 39 % i kwotę 9 912,56 zł,

który to dokument H. K. przedłożył następnie w Urzędzie Miejskim w K. wraz z wystawioną na jego podstawie fakturą VAT nr (...) z dnia 09.12.2003 r.,

na której M. J. poświadczył nieprawdę, co do wykonania i odebrania w okresie rozliczeniowym robót elektrycznych, pomimo iż prace te w takim zakresie wykonane nie zostały, która to okoliczność miała znaczenie prawne,

5. w dniu 6 kwietnia 2004 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 6.04.2004 r. poświadczył nieprawdę, co do:

- wykonania robót budowlanych w okresie rozliczeniowym w pozycji 15 „dach – wiatrołap

i wyrzutnia” na kwotę 5 025,21 zł oraz co do wykonania robót budowlanych w wymienionej pozycji według zaawansowania od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 5 234,59 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 44 % i kwotę 2 277,92 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 23 „tynki wewnętrzne” według zaawansowania

od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 45 595,16 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 3 % i kwotę 1265,48 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 12 „pokrycie hali” według zaawansowania

od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 110 731,86 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 1 % i kwotę 81,80 zł,

- w pozycji 29 „stolarka okienna” według zaawansowania od początku budowy w 100%

na łączną kwotę 91 574,66 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 60 % i kwotę 55 824,18 zł,

który to dokument H. K. przedłożył następnie wraz z wystawioną na jego podstawie fakturą VAT nr (...) z dnia 06.04.2004 r. w Urzędzie Miejskim w K.,

6. w dniu 30 kwietnia 2004 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 30.04.2004 r.. poświadczył nieprawdę, co do:

- wykonania robót budowlanych w okresie rozliczeniowym w pozycji 24 „roboty malarskie

i okładziny” na kwotę 31 755,04 zł oraz co do wykonania robót budowlanych w wymienionej pozycji według zaawansowania od początku budowy w 80 % na łączną kwotę 31 755,04 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 30 % i kwotę 11 551,61 zł,

- wykonania robót budowlanych w okresie rozliczeniowym w pozycji 28 „posadzki zaplecza” na kwotę 43 982,00 zł oraz co do wykonania robót budowlanych w wymienionej pozycji według zaawansowania od początku budowy w 80 % na łączną kwotę 43 982,00 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 21 % i kwotę co najmniej 11 745,47 zł,

- wykonania robót budowlanych w okresie rozliczeniowym w pozycji 31 „elementy kowalsko – ślusarskie” na kwotę 64 630,85 zł. oraz co do wykonania robót budowlanych

w wymienionej pozycji według zaawansowania od początku budowy w 80 % na łączną kwotę 64 630,85 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 5 %,

- wykonania robót budowlanych w okresie rozliczeniowym w pozycji 33 „elementy zewnętrzne” na kwotę 14 659,53 zł oraz co do wykonania robót budowlanych w wymienionej pozycji według zaawansowania od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 48 865,10 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 2 % i kwotę nie niższą niż 864,93 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 12 „pokrycie hali” według zaawansowania od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 110 731,86 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 1 % i kwotę 81,80 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 15 „dach-wiatrołap i wyrzutnia” według zaawansowania od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 5 234,59 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 44 % i kwotę 2 277,92 zł,

- w pozycji 29 „stolarka okienna” według zaawansowania od początku budowy w 100%

na łączną kwotę 91 574, 66 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 60 %

i kwotę 55 824,18 zł,

- w pozycji 23 „tynki wewnętrzne” według zaawansowania od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 45 595,16 zł. zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót

o 3 % i kwotę 1265,48 zł,

który to dokument H. K. przedłożył następnie wraz z wystawioną na jego podstawie fakturą VAT nr (...) z dnia 30.04.2004 r. w Urzędzie Miejskim w K.,

7. w dniu 14 czerwca 2004 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 14.06.2004 r.. poświadczył nieprawdę, co do:

- wykonania robót budowlanych w okresie rozliczeniowym w pozycji 26 „posadzka sali”

na kwotę 60 077,00 zł oraz co do wykonania robót budowlanych w wymienionej pozycji według zaawansowania od początku budowy w 50 % na łączną kwotę 60 077,00 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 10 %,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 12 „pokrycie hali” według zaawansowania

od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 110 731,86 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 1 % i kwotę 81,80 zł,

- w pozycji 29 „stolarka okienna” według zaawansowania od początku budowy w 100%

na łączną kwotę 91 574,66 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 60 %

i kwotę 55 824,18 zł,

- w pozycji 23 „tynki wewnętrzne” według zaawansowania od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 45 595,16 zł. zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót

o 3 % i kwotę 1265,48 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 24 „roboty malarskie i okładziny” według zaawansowania od początku budowy w 80 % na łączną kwotę 31 755,04 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 30 % i kwotę 11 551,61 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 28 „posadzki zaplecza” według zaawansowania

od początku budowy w 80 % na łączną kwotę 43 982,00 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 21 % i kwotę co najmniej 11 745,47 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 31 „elementy kowalsko – ślusarskie” według zaawansowania od początku budowy w 80 % na łączną kwotę 64 630,85 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 5 %,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 33 „elementy zewnętrzne” według zaawansowania od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 48 865,10 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o2% i kwotę nie niższą niż 864,93 zł,

który to dokument H. K. przedłożył następnie w Urzędzie Miejskim w K. wraz z wystawioną na jego podstawie fakturą VAT nr (...) z dnia 14.06.2004 r., na której M. J. poświadczył nieprawd, co do wykonania i odebrania w okresie rozliczeniowym robót budowlanych w pozycji 26 „posadzka sali”, pomimo iż prace te w takim zakresie wykonane nie zostały, która to okoliczność miała znaczenie prawne,

8. w dniu 13 grudnia 2004 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 13.12.2004 r.. poświadczył nieprawdę, co do:

- wykonania robót budowlanych w okresie rozliczeniowym w pozycji 26 „posadzka sali”

na kwotę 18 023,10 zł oraz co do wykonania robót budowlanych w wymienionej pozycji według zaawansowania od początku budowy w 65 % na łączną kwotę 78 100,10 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 25 % i kwotę co najmniej 29 271,30 zł,

- wykonania robót budowlanych w okresie rozliczeniowym w pozycji 31 „elementy kowalsko – ślusarskie” na kwotę 8 078,85 zł. oraz co do wykonania robót budowlanych w wymienionej pozycji według zaawansowania od początku budowy w 90 % na łączną kwotę 72 709,70 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 15 % i kwotę nie niższą niż 11 331,08 zł,

- wykonania robót budowlanych w okresie rozliczeniowym w pozycji 35 „wyposażenie sportowe i uchwyty dla niepełnosprawnych” na kwotę 55 872,96 zł oraz co do wykonania robót budowlanych w wymienionej pozycji według zaawansowania od początku budowy

w 39,99 % na łączną kwotę 55 872,96 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót

o 39,99 % i kwotę 55 872,96 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 12 „pokrycie hali” według zaawansowania

od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 110 731,86 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 1 % i kwotę 81,80 zł,

- w pozycji 29 „stolarka okienna” według zaawansowania od początku budowy w 100%

na łączną kwotę 91 574,66 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 60 % i kwotę 55 824,18 zł,

- w pozycji 23 „tynki wewnętrzne” według zaawansowania od początku budowy w 100 % na łączną kwotę 45 595,16 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o

3 % i kwotę 1265,48 zł,

- wykonania robót budowlanych w pozycji 28 „posadzki zaplecza” według zaawansowania

od początku budowy w 80 % na łączną kwotę 43 982,00 zł zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 21 % i kwotę, co najmniej 11 745,47 zł,

który to dokument H. K. przedłożył następnie w Urzędzie Miejskim w K. wraz z wystawioną na jego podstawie fakturą VAT nr (...) z dnia 13.12.2004 r.,

na której M. J. poświadczył nieprawdę, co do wykonania i odebrania w okresie rozliczeniowym robót budowlanych w pozycji 26 „posadzka sali”, w pozycji 31 „elementy kowalsko – ślusarskie i w pozycji 35 „wyposażenie sportowe i uchwyty dla niepełnosprawnych”, pomimo iż prace te w takim zakresie wykonane nie zostały, która

to okoliczność miała znaczenie prawne, którym to zachowaniem wprowadził pracowników Urzędu Miejskiego w K. w błąd, co do zakresu wykonanych prac budowlanych i wysokości należności podlegających z tego tytułu wypłacie Zakładowi (...) z siedzibą w B., czym doprowadził wymieniony Urząd do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w łącznej kwocie 203 517,92 zł, czym działał na szkodę Urzędu Miejskiego w K., Skarbu Państwa reprezentowanego przez Ministra Edukacji Narodowej i Sportu oraz Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych,

tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zb. z art. 273 k.k. w zw. z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

II. W dniu 29 lipca 2003 roku, w M., w związku z pełnieniem funkcji publicznej inspektora nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K., przyjął od H. K. korzyść majątkową w wysokości nie niższej niż równowartość 1% wartości netto wystawionej przez niego faktury VAT nr (...) z dnia 29.07.2003 r., to jest w kwocie nie mniejszej niż 2 717 zł,

tj. o czyn z art. 228 § 1 k.k.

III. W dniu 27 sierpnia 2003 roku, w M., w związku z pełnieniem funkcji publicznej inspektora nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K., przyjął od H. K. korzyść majątkową w wysokości nie niższej niż równowartość 1% wartości netto wystawionej przez niego faktury VAT nr (...) z dnia 27.08.2003 r., jest w kwocie nie mniejszej niż 1 322 zł,

tj. o czyn z art. 228 § 1 k.k.

IV. W dniu 20 października 2003 roku, w M., w związku z pełnieniem funkcji publicznej inspektora nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K., przyjął od H. K. korzyść majątkową w wysokości nie niższej niż równowartość 1% wartości netto wystawionej przez niego faktury VAT nr (...) z dnia 20.10.2003 r., to jest w kwocie nie mniejszej niż 764 zł,

tj. o czyn z art. 228 § 1 k.k.

V. W dniu 30 października 2003 roku, w M., w związku z pełnieniem funkcji publicznej inspektora nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K., przyjął od H. K. korzyść majątkową w wysokości nie niższej niż równowartość 1% wartości netto wystawionej przez niego faktury VAT nr (...) z dnia 30.10.2003 r., to jest w kwocie nie mniejszej niż 1624 zł,

tj. o czyn z art. 228 § 1 k.k.

VI. W dniu 24 listopada 2003 roku, w M., w związku z pełnieniem funkcji publicznej inspektora nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K., przyjął od H. K. korzyść majątkową w wysokości nie niższej niż równowartość 1% wartości netto wystawionej przez niego faktury VAT nr (...) z dnia 24.11.2003 r., to jest w kwocie nie mniejszej niż 1580 zł,

tj. o czyn z art. 228 § 1 k.k.

VII. W dniu 9 grudnia 2003 roku, w M., w związku z pełnieniem funkcji publicznej inspektora nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K., przyjął od H. K. korzyść majątkową w wysokości nie niższej niż równowartość 1% wartości netto wystawionej przez niego faktury VAT nr (...) z dnia 9.12.2003 r., to jest w kwocie nie mniejszej niż 1767 zł,

tj. o czyn z art. 228 § 1 k.k.

VIII. W dniu 6 kwietnia 2004 roku, w M., w związku z pełnieniem funkcji publicznej inspektora nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K., przyjął od H. K. korzyść majątkową w wysokości nie niższej niż równowartość 1% wartości netto wystawionej przez niego faktury VAT nr (...) z dnia 6.04.2004 r., to jest w kwocie nie mniejszej niż 2805 zł,

tj. o czyn z art. 228 § 1 k.k.

IX. W dniu 30 kwietnia 2004 roku, w M., w związku z pełnieniem funkcji publicznej inspektora nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K., przyjął od H. K. korzyść majątkową w wysokości nie niższej niż równowartość 1% wartości netto wystawionej przez niego faktury VAT nr (...) z dnia 30.04.2004 r., to jest w kwocie nie mniejszej niż 1876 zł,

tj. o czyn z art. 228 § 1 k.k.

X. W dniu 14 czerwca 2004 roku, w M., w związku z pełnieniem funkcji publicznej inspektora nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K., przyjął od H. K. korzyść majątkową w wysokości nie niższej niż równowartość 1% wartości netto wystawionej przez niego faktury VAT nr (...) z dnia 14.06.2004 r., to jest w kwocie nie mniejszej niż 1255 zł,

tj. o czyn z art. 228 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z dnia 11 marca 2013r. w sprawie sygn. akt III K 67/10:

I. Oskarżonego M. J. uznał za winnego tego, że w okresie od 30 października 2003 r. do 13 grudnia 2004 r. w K. działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, będąc jako inspektor nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K. uprawnionym do wystawiania dokumentów odbioru robót wykonanych przez Zakład (...) z siedzibą w B., udzielił pomocy innej ustalonej osobie do doprowadzenia Urzędu Miejskiego w K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie co najmniej 133.581,40 zł za pomocą wprowadzenia w błąd w ten sposób, że w protokołach odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót, które w rzeczywistości nie zostały wykonane, na podstawie których inna ustalona osoba wystawiła faktury VAT, które były podstawą wypłat, a mianowicie:

1/ w dniu 30 października 2003 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 30.10.2003 r., który był podstawą wystawienia przez inną ustaloną osobę faktury VAT nr (...) z dnia 30.10.2003 r. poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót budowlanych:

- w pozycji 17 „ścianki działowe i obmurowanie słupów” zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 1 % i kwotę co najmniej 202,37 zł,

- w pozycji 30 „stolarka drzwiowa” zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 21 % i kwotę 11 655,78 zł,

2/ w dniu 24 listopada 2003 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 24.11.2003 r., który był podstawą wystawienia przez inną ustaloną osobę faktury VAT nr (...) z dnia 24.11.2003 r. poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót budowlanych tak jak w protokole wymienionym w pkt. 1 oraz co do wykonania robót budowlanych:

- w pozycji 12 „pokrycie hali” zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 1 % i kwotę co najmniej 81,80 zł,

- w pozycji 13 „dach zaplecza-więźba” zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 30 % i kwotę 9 912,56 zł,

- w pozycji 29 „stolarka okienna” zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 0,2 % i kwotę co najmniej 1594,68 zł,

3/ w dniu 9 grudnia 2003 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 9.12.2003 r., który był podstawą wystawienia przez inną ustaloną osobę faktury VAT nr (...) z dnia 09.12.2003 r., poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót budowlanych tak jak w protokołach wymienionych w pkt 1 i 2,

4/ w dniu 6 kwietnia 2004 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 6.04.2004 r., który był podstawą wystawienia przez inną ustaloną osobę faktury VAT nr (...) z dnia 06.04.2004 r. poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót budowlanych tak jak w protokołach wymienionych w pkt 1 - 3 oraz co o wykonania robót:

- w pozycji 15 „dach – wiatrołap i wyrzutnia” zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 44 % i kwotę co najmniej 2 277,90 zł,

5/ w dniu 30 kwietnia 2004 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 30.04.2004 r., który był podstawą wystawienia przez inną ustalona osobę faktury VAT nr (...) z dnia 30.04.2004 r. poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót budowlanych tak jak w protokołach wymienionych w pkt 1-4 oraz co do wykonania robót budowlanych:

- w pozycji 28 „posadzki zaplecza” zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 21 % i kwotę co najmniej 11 745,47 zł,

- w pozycji 31 „elementy kowalsko – ślusarskie” zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o kwotę co najmniej 11 331,08 zł,

- w pozycji 33 „elementy zewnętrzne” zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o 2 % i kwotę nie niższą niż 864,93 zł,

6/ w dniu 14 czerwca 2004 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 14.06.2004 r., który był podstawą wystawienia przez inna ustaloną osobę faktury VAT nr (...) z dnia 14.06.2004 r., poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót budowlanych tak jak w protokołach wymienionych w pkt 1-5 oraz co do wykonania robót budowlanych:

- w pozycji 26 „posadzka sali” zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót, o co najmniej 10 % i kwotę co najmniej 29 271,40 zł

7/ w dniu 13 grudnia 2004 roku, w protokole odbioru wykonanych robót wg elementów scalonych na dzień 13.12.2004 r., który był podstawą wystawienia przez inną ustalona osobę faktury VAT nr (...) z dnia 13.12.2004 r., poświadczył nieprawdę, co do wykonania robót budowlanych tak jak w protokołach wymienionych w pkt. 1-6 oraz co do wykonania robót budowlanych:

- w pozycji 35 „wyposażenie sportowe i uchwyty dla niepełnosprawnych” zawyżając rzeczywisty stan zaawansowania robót o co najmniej 39 % i kwotę co najmniej 54 643,53 zł,

tj. czynu z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 273 k.k. w zb. z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na mocy art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 273 k.k. w zb. z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. skazał go, a na mocy art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierza mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.

II. Oskarżonego M. J. uznał ponadto za winnego tego, że w okresie od 29 lipca 2003 r. do 14 czerwca 2004 r. w M., działając w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w związku z pełnieniem funkcji publicznej inspektora nadzoru inwestorskiego dla robót budowlanych na budowie sali gimnastycznej przy Zespole szkół Ogólnokształcących w K. przyjął od innej ustalonej osoby korzyść majątkową w kwocie nie niższej niż 15.710 zł, co stanowiło 1 % wartości wystawianych przez inną ustaloną osobę faktur, a mianowicie:

1/ w dniu 29 lipca 2003 roku przyjął korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej niż 2717 zł w związku z wystawieniem faktury VAT nr (...) z dnia 29.07.2003 r.,

2/ w dniu 27 sierpnia 2003 roku przyjął korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej 1322 zł

w związku z wystawieniem faktury VAT nr (...) z dnia 27.08.2003 r.,

3/ w dniu 20 października 2003 roku przyjął korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej niż 764 zł w związku z wystawieniem faktury VAT nr (...) z dnia 20.10.2003 r.,

4/ w dniu 30 października 2003 roku przyjął korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej niż 1624 zł w związku z wystawieniem faktury VAT nr (...) z dnia 30.10.2003 r.,

5/ w dniu 24 listopada 2003 roku przyjął korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej niż 1580 zł w związku z wystawieniem faktury VAT nr (...) z dnia 24.11.2003 r.,

6/ w dniu 9 grudnia 2003 roku przyjął korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej niż 1767 zł w związku z wystawieniem faktury VAT nr (...) z dnia 9.12.2003 r.,

7/ w dniu 6 kwietnia 2004 roku przyjął korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej niż

2805 zł w związku z wystawieniem faktury VAT nr (...) z dnia 6.04.2004 r.,

8/ w dniu 30 kwietnia 2004 roku przyjął korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej niż 1876 zł w związku z wystawieniem faktury VAT nr (...) z dnia 30.04.2004 r.,

9/ w dniu 14 czerwca 2004 roku przyjął korzyść majątkową w kwocie nie mniejszej niż 1255 zł w związku z wystawieniem faktury VAT nr (...) z dnia 14.06.2004 r.,

tj. czynu z art. 228 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i za to na mocy art. 228 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. skazuje go, a na mocy art. 228 § 1 k.k. wymierza mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności.

III. Na mocy art. 85 k.k., art. 86 § 1 k.k. wymierza oskarżonemu M. J. karę łączną 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności.

IV. Na mocy art. 69 § 1 i 2 k.k., art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności warunkowo zawiesił oskarżonemu M. J. na okres próby wynoszący 5 (pięć) lat.

V. Na mocy art. 45 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego M. J. przepadek równowartości korzyści majątkowej osiągniętej z przestępstwa w kwocie 15 710 zł (piętnaście tysięcy siedemset dziesięć złotych).

VIII. Zasądził od oskarżonego M. J. na rzecz Skarbu Państwa opłatę w wysokości od 300 (trzysta) złotych oraz zwolnił go od kosztów sądowych w pozostałym zakresie.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł obrońca oskarżonego, zaskarżając orzeczenie w całości.

Na zasadzie art. 427 § 2 k.p.k. i art. 438 pkt.2 i 3 k.p.k. wyrokowi zarzucił :

błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść, a polegający, w przypisanym pkt. 1 wyroku, na :

1. ustaleniu, że szacunkowe zawyżenia rzeczywistego stanu zaawansowania robót, w granicach 1% - 2 % szacowanych robót, nie wynikają z dopuszczalnego błędu, lecz są umyślnym działaniem potwierdzającego nieprawdę oskarżonego M. J., ukierunkowanym na przysporzenie korzyści majątkowych wykonawcy robót budowlanych, H. K., ze szkodą dla inwestora Urzędu Miejskiego w K. /dotyczy protokołów odbioru robót z pkt. 12 - 81.80 zł. , pkt. 17 - 202.37 zł. , pkt. 29 - 1954.68 zł., pkt. 33 - 864.93 zł./

2. ustaleniu, że brak zgodności wyników inwentaryzacji przeprowadzonej w dniu 30.06.2005 r. na obiekcie wykonywanym przez H. K., z protokołami odbioru wykonanych robót według elementów scalonych w poz. 13 - „więźba dachowa„ na kwotę 9912.56 zł. , w poz. 29 - „stolarka okienna„ na kwotę 1594.68 zł. i w poz. 30 - „stolarka drzwiowa„ na kwotę 11655.78 zł., wynika z umyślnego potwierdzania nieprawdy przez oskarżonego M. J., ukierunkowanego na przysporzenie korzyści majątkowych wykonawcy robót budowlanych, podczas gdy, powyższe kwoty stanowią braki, stwierdzone w wyniku inwentaryzacji materiałów budowlanych : paroizolacji z folii i izolacji cieplnej z wełny, skrzydeł drzwiowych oraz dwóch furtek okiennych, które to elementy zostały dostarczone na budowę, co uzasadniało uwzględnienie ich w protokołach odbioru wykonanych robót według elementów scalonych, a ich brak, w świetle funkcji inspektora nadzoru budowlanego nie obciąża oskarżonego M. J. /pkt.1,2 przypisanego wyroku/

3. ustaleniu, że szacunkowe zawyżenie rzeczywistego zaawansowania wykonanych robót według elementów scalonych, ujętych w protokołach w poz. 15 - „wiatrołap i wyrzutnia„ - na kwotę 2277.90zł., oraz w poz. 28 - „posadzki zaplecza„ - na kwotę 11331.08 zł, jest wynikiem poświadczania nieprawdy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez H. K., podczas gdy, stwierdzone zawyżenia rzeczywistego stanu zaawansowania robót wynikały z nieumyślnego zachowania oskarżonego M. J., wynikającego z omyłkowego uwzględnienia nie wykonanych robót budowlanych /pkt. 4 i 5 przypisanego wyroku/

4. ustaleniu, że zawyżenie rzeczywistego zaawansowania robót według elementów scalonych, w protokołach odbioru robót w poz. 26 - „posadzka sali„ - na kwotę 29271.40 zł., jest wynikiem poświadczenia nieprawdy przez oskarżonego, w celu wyłudzenia powyższej kwoty przez H. K., podczas gdy, różnica w kwocie 29271.40 zł, powstała w wyniku zaliczenia robót awansem, na poczet kosztów odbioru centrali wentylacyjnej i na zakup brakującej klepki parkietowej, przy czym zaliczenie robót awansem, było zabezpieczone gwarancją ubezpieczeniową wniesioną przez H. K. w kwocie 99031.37 zł., a także wstrzymaniem zapłaty kwoty 37941.39 zł. z tytułu dostarczonego przez wykonawcę wyposażenia sportowego i krzesełek /pkt.6 wyroku/

5. ustalenie, że zawyżenie rzeczywistego zaawansowania robót według elementów scalonych, ujętych w protokołach odbioru robót w poz. 31 - „elementy kowalsko-ślusarskie„ na kwotę 11331.08 zł, jest wynikiem poświadczenia nieprawdy w celu wyłudzenia powyższej kwoty, przez H. K., od Urzędu Miejskiego w K., podczas gdy, stwierdzone zawyżenie rzeczywistego zaawansowania robót wynikało z błędnego zaliczenia kosztu zakupu krzesełek plastikowych w pozycji „elementów ślusarsko-kowalskich„, zamiast w pozycji „wyposażenie„ /pkt. 5 wyroku/

6. ustalenie, że oskarżony M. J., poświadczył nieprawdę przez zawyżenie rzeczywistego zaawansowania robót według elementów scalonych, ujętych w protokołach odbioru robót w poz. 35 - „wyposażenie sportowe i uchwyty dla niepełnosprawnych„ na kwotę 54643 zł., podczas gdy, sprzęt sportowy i uchwyty dla niepełnosprawnych został zakupiony na fakturę nr. (...) , został dostarczony na budowę hali i zgodnie z poz. 236 /koszt zakupu i transportu/ przedmiaru robót do kosztorysu inwestorskiego, co dawało oskarżonemu prawo do ujęcia kosztu zakupu tego sprzętu w protokole odbioru wykonanych robót według elementów scalonych z dnia 13.12.2004 r.

błąd w ustaleniach faktycznych , przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść, a polegający, w przypisanym pkt. II wyroku, na :

7. ustaleniu, że od wystawionych przez H. K. faktur, opisanych w pkt. od 1 do 9, oskarżony M. J. przyjmował od H. K. kwoty stanowiące równowartość 1% każdej faktury, łącznie kwotę 15710 zł., która tom kwota miała stanowić wyraz wdzięczności za poświadczanie nieprawdy w protokołach odbioru robót według elementów scalonych, podczas gdy, sam H. K. twierdził, że powyższe protokoły w 99% oddawały rzeczywisty stan robót, zatem nie musiał on rewanżować się oskarżonemu, a jednocześnie w pkt. 1-7 apelacji, braki sprzętu, pomyłki i nieuniknione błędy przy szacowaniu robót, jednoznacznie wskazują, że nie było porozumienia między oskarżonym i H. K., co do celowego zawyżania i w konsekwencji opłacania oskarżonego kwotami równymi 1% każdej faktury

8. ustaleniu, że oskarżony M. J., jako inspektor nadzoru robót budowlanych, przyjął korzyść majątkową w kwocie 15710 zł., stanowiącą równowartość 1% wystawionych faktur przez H. K., podczas gdy, wskazane w pkt. 1-9 faktury, obejmowały również prace sanitarne i elektryczne /pkt. 1, 2, 4 , 6 , 7/, których to robót oskarżony nie nadzorował, a zatem przyjmując hipotetycznie, że H. K. przekazywał oskarżonemu 1%, to tylko od elementów scalonych stanowiących roboty budowlane, co łącznie mogłoby stanowić kwotę 10590 zł

naruszenie przepisów postępowania , mające wpływ na treść wyroku, a mianowicie :

1. art. 4 k.p.k. w zw. z art.410 k.p.k., przez poczynienie ustaleń faktycznych na podstawie niepełnego ujawnionego materiału dowodowego, a w szczególności nie uwzględnienia przedmiarów robót do kosztorysu inwestorskiego, uprawniającego oskarżonego do podpisania protokołu w części dostarczonego sprzętu sportowego /poz. 35/, a także nieuwzględnieniu, że roboty rozliczone awansem, były zabezpieczone bankową kaucją gwarancyjną /poz. 26/

2. art. 424 § 1 pkt. 1 i 2 k.p.k., polegające na nie odniesieniu się do wielu istotnych kwestii, wynikających z materiału dowodowego, a w szczególności wyjaśnień M. J., dotyczących w zasadzie wszystkich pozycji protokołów odbioru robót budowlanych według elementów scalonych, a także niedostatecznym uzasadnieniu podstawy prawnej wyroku w odniesieniu do pkt. 1, a dotyczącej wskazania przesłanek uzasadniających przyjęcie winy umyślnej.

Na zasadzie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 2 k.p.k. obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez uniewinnienie oskarżonego M. J. od obu zarzuconych czynów, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I Instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje :

Apelacja jest bezzasadna w stopniu oczywistym i jako taka nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy po dokonaniu wszechstronnej analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, zajął trafne stanowisko w przedmiocie winy oskarżonego. Wnikliwa analiza tego materiału prowadzi do wniosku, że ustalenia w tym zakresie są w pełni prawidłowe, a w konsekwencji podniesione w apelacji obrońcy zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych i obrazy przepisów postępowania jawią się jako całkowicie bezpodstawne.

Swoje stanowisko Sąd I instancji w sposób wyczerpujący i zgodny z wymogami art. 424 k.p.k. przedstawił w uzasadnieniu wydanego wyroku, gdzie dokonał oceny całokształtu okoliczności ujawnionych na rozprawie zgodnie z dyspozycją art. 410 k.p.k. ze wskazaniem dowodów, które przyjął za podstawę swych ustaleń.

Zawarta tam argumentacja jest logiczna, przekonywująca, pozbawiona błędu i nie przekracza granic swobodnej oceny dowodów określonych w art. 7 k.p.k. Dokonana ocena dowodów nie uchybia też zasadom określonym w art. 4 i 5 k.p.k. Z tych też względów Sąd Apelacyjny ją w pełni podzielił.

Dla skuteczności zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, niezbędnym jest wykazanie przez skarżącego nie tylko ogólnej wadliwości ocen i wniosków wyprowadzonych przez sąd orzekający z okoliczności ujawnionych w toku przewodu sądowego, ale wykazanie konkretnych uchybień w ocenie materiału dowodowego, jakich dopuścił się tenże sąd w świetle zasad logicznego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego.

Obrońca nie wykazał w sposób skuteczny tego rodzaju uchybień natury faktycznej lub logicznej. Nie sposób również dopatrzeć się w dokonanej ocenie materiału dowodowego niezgodności ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego.

Z części motywacyjnej zaskarżonego wyroku wynika, że tenże Sąd z należytą starannością przeprowadził postępowanie dowodowe i w sposób wyczerpujący odniósł się do wszystkich kwestii wymagających rozstrzygnięcia. W szczególności w sposób wnikliwy przeanalizował i właściwie ocenił dowody, które legły u podstaw przypisania winy oskarżonemu, w tym do zeznań H. K..

Z uwagi na szczególne znaczenie dowodowe tych zeznań jego relacja została poddana szczególnie wnikliwej analizie i była weryfikowana w oparciu o pozostały materiał dowodowy zebrany w sprawie, który tworzyły w szczególności zeznania pozostałych przesłuchanych w sprawie świadków, zabezpieczona dokumentacja dotycząca robót budowlanych prowadzonych przy budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K. oraz opinie wydane przez biegłych z zakresu budownictwa.

Zachowując chronologię zarzutów podniesionych w uzasadnieniu wniesionego środka odwoławczego, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do kwestii dotyczących pierwszego z przypisanych oskarżonemu czynów z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 1 k.k. w zb. z art. 273 k.k. w zb. z art. 271 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Z treści apelacji wynika, że skarżący nie kwestionuje ustaleń Sądu I instancji w zakresie braku zgodności rzeczywistego zaawansowania robot według elementów scalonych w przyjętych pozycjach : 12, 13, 15, 17, 26, 28, 29, 30, 31, 33, 35.

W ocenie skarżącego zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje jednak podstaw do przyjęcia w działaniu oskarżonego winy umyślnej, co jest warunkiem koniecznym do przypisania mu przestępstw z art. 286 § 1 k.k., art. 271 § 3 k.k. i art. 273 k.k., jak też brak jest dostatecznych przesłanek wskazujących na to, że działał on z zamiarem przysporzenia korzyści majątkowych H. K..

Jednym z podstawowych argumentów, który miałby podważać ustalenia Sądu Okręgowego w tym zakresie, miałby być przyjęty pomiędzy stronami tj. Zakładem (...) i Urzędem Miejskim w K. system rozliczeń robot budowlanych oparty o ryczałt umowny, który sprowadzał się do wyliczenia szacunkowej wartości wykonanych robót budowlanych i powodował niedokładności na dzień sporządzenia protokołu. Taki sposób rozliczania przedmiotowych robót budowlanych i określania zakresu wykonanych robót tj. na podstawie szacowania, a nie obmiaru wg. apelującego ze swej istoty dopuszczał błędy. W konsekwencji zawyżenie rzeczywistego wykonania robót wynoszące w granicach 1 – 2 % jako mieszczące się w granicach błędu, jego zdaniem, nie może stanowić podstawy do przypisania winy oskarżonemu w zakresie rozliczeń dotyczących elementów scalonych pod poz. 12, 17, 29, 33.

Takie stanowisko nie znajduje jednak uzasadnienia w obowiązujących w tym zakresie uregulowaniach prawnych, jak również nie wynika z treści opinii biegłych z zakresu budownictwa, którzy przyznali, że brak jest przepisów określających poziom dokładności przy szacowaniu zakresu wykonanych robót budowlanych. W wydanych opiniach powoływali się jedynie na swoją ocenę dopuszczalnego błędu, która nie była jednolita.

Jeśli zatem biegły R. K. w przypadku poz. 23, gdzie stwierdził zawyżenie robót na kwotę 81,99 zł., stanowiącą 2% zawyżenia i uznał, iż wartość ta mieści się w granicach dopuszczalnego błędu, to nie oznacza, że nie nastąpiło przeszacowanie zakresu wykonanych prac, zwłaszcza, że pozostali dwaj biegli tj. A. R. i A. K. oszacowali zgodnie wartość zawyżenia na kwotę 1.265 zł.

Wobec jednak tak znacznych rozbieżności w opiniach biegłych odnoszących się do tej pozycji, Sąd I instancji uznał, że istnieją w tym zakresie istotne wątpliwości, które zgodnie z dyrektywą określoną w art. 5 § 2 k.p.k. należy rozstrzygnąć na korzyść oskarżonego.

Tak samo postąpił w przypadku pozostałych pozycji, czemu dał też wyraz w części motywacyjnej wydanego orzeczenia. Mianowicie przyjął w każdym przypadku najniższą z wartości wskazaną przez biegłych jako minimalną kwotę zawyżenia „nie mniej niż”. Natomiast w tych pozycjach, gdzie biegli nie kwestionowali zapisów protokołów, twierdzili, że kwoty oscylują na granicy błędu lub wyliczona kwota jest zbyt mała, aby mogła być uwzględniona, sąd pominął te pozycje eliminując je z przypisanych oskarżonemu czynów (strona 11 uzasadnienia).

Uwadze skarżącego umyka też fakt, że wyliczenie kwotowych i procentowych wartości zawyżenia wykonanych robót budowlanych, jak również dopuszczalnego błędu przy przyjętej metodzie szacowania wymagało wiedzy specjalnej, którą posiadają jedynie biegli z zakresu budownictwa. Jeśli zatem Sąd I instancji oparł się w swoich ustaleniach na opiniach biegłych, którzy posiadają wiedzę z tej specjalności i przyjęte w ten sposób wielkości nie były przez skarżącego w toku procesu kwestionowane, to podważanie tych ustaleń w apelacji i budowanie na tej podstawie zarzutu błędu w ustaleniach, jest zabiegiem nieskutecznym i pozbawionym umocowania w przepisach prawa karnego.

Sąd Okręgowy w pisemnych motywach orzeczenia wyraźnie wskazuje, że podstawą do przyjęcia dopuszczalnego błędu przy szacowaniu wielkości zaawansowania robót według elementów scalonych były opinie biegłych z zakresu budownictwa. W konsekwencji jako całkowicie bezzasadny należy ocenić kolejny zarzut apelacyjny podnoszący obrazę art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k., który według skarżącego miałby polegać na braku uzasadnienia odmiennego potraktowania poszczególnych pozycji prowadzonych robot budowlanych pomimo stwierdzonego takiego samego dwuprocentowego zawyżenia ich wartości.

Z przedłożonych opinii wynika ponadto, że przy ocenie w tym przedmiocie, brane były pod uwagę nie tylko wartości procentowe, ale również wynikające z nich kwoty, charakter poszczególnych robot budowlanych, ich rozmiar i specyfika.

Dopiero wypadkowa tych wszystkich elementów dawała biegłemu podstawę do oceny jaki margines błędu przy szacowaniu zaawansowania poszczególnych robot budowlanych był dopuszczalny, a który co do zasady nie powinien przekraczać 1 %. Za taką też dopuszczalną wielkością błędu opowiedział się w swojej opinii biegły A. K. (k. 3358).

W konsekwencji brak jest podstaw do uwzględnienia stanowiska obrońcy zmierzającego do uznania wszystkich szacunków robót budowlanych dokonanych przez oskarżonego z zawyżeniem ich wartości na poziomie do 2 % jako obarczonych dopuszczalnym błędem. Ocena ta w równej mierze dotyczy poz. 12, 24 i 29 pomimo zaistnienia znacznych różnic zawyżenia wartości robot budowlanych wyliczonych przez biegłych.

Wątpliwości nie budzi też stwierdzone zawyżenie w poz. 31 dotyczące wykonania elementów kowalsko – ślusarskich, które faktycznie nie zostały wykonane, a zostały zaliczone przez oskarżonego do robót wykonanych. Stawiana w apelacji teza jakoby zachowanie oskarżonego w tym zakresie cechowała nieumyślność, albowiem pomylił on ten element robot budowlanych z zakupem plastikowych krzeseł, jest całkowicie nielogiczna i sprzeczna z doświadczeniem życiowym.

Za nieprzekonujące i sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym należy też uznać twierdzenia oskarżonego, jakoby stwierdzone podczas przeprowadzonej w dniu 30 czerwca 2005 r. inwentaryzacji, braki materiałów budowlanych wynikały z braku zabezpieczenia terenu budowy przez inwestora po opuszczeniu placu budowy przez wykonawcę, co doprowadziło do ich kradzieży.

Z zeznań H. K. wynika, że teren budowy w tym czasie był przez niego zabezpieczony i dozorowany, zaś od zakończenia przez niego prac do czasu powołania Komisji Inwentaryzacyjnej nie upłynął okres dłuższy niż dwa tygodnie (k. 3282). Część materiałów budowlanych przechowywał w swoim domu, aby zabezpieczyć je przed kradzieżą lub zniszczeniem (k.2177). Stwierdził, że w tym czasie żadnej kradzieży nie było. Nie było też sytuacji, aby rozliczał posiadane i nie wbudowane materiały budowlane jako wykonane roboty budowlane.

Potwierdzeniem prawidłowego zabezpieczenia placu budowy, są ustalenia zawarte w protokole sporządzonym przez Komisję Inwentaryzacyjną, która nie stwierdziła śladów włamania na trenie budowanego obiektu. Drzwi do budynku były zamknięte na kłódki. Okoliczność, że członkowie Komisji Inwentaryzacyjnej, aby dostać się do obiektu nie dysponowali kluczem i zmuszeni byli rozwiercić zamki nie oznacza jeszcze, że dostęp do tych pomieszczeń miały inne nieupoważnione osoby bądź też osoby które dokonały kradzieży znajdujących się tam materiałów budowlanych. Kluczami do tych pomieszczeń dysponował przecież wykonawca prowadzonych robót budowlanych tj. H. K., który w sposób prawidłowy zabezpieczył teren budowy.

Za niewiarygodne należy też uznać wyjaśnienia oskarżonego w tej części, gdzie twierdzi, że na dzień 13.12.2004 r., a więc do czasu inwentaryzacji, w budowanej sali gimnastycznej były zamontowane wszystkie furtki okienne, drzwi z futrynami, jak też na placu budowy znajdował się materiał ocieplający dach. Tego rodzaju elementów nie stwierdzono bowiem podczas inwentaryzacji, jak też brak jest jakichkolwiek dowodów, które wskazywałyby, że były zamontowane w budowanym obiekcie lub stały się przedmiotem kradzieży.

Okoliczność, że w większości przypadków dokonuje się zakupu okien i drzwi w sposób kompleksowy, a więc wraz ze wszystkimi jego elementami składowymi takimi jak lufciki, skrzydła i ościeżnice (futryny) nie oznacza, że tak było i w tym przypadku, zwłaszcza, że mogą one stanowić przedmiot odrębnej sprzedaży.

Przechodząc z kolei do poz. 13 dotyczącej wykonania dachu zaplecza – więźby, należy odwołać się do wyjaśnień samego oskarżonego, który przyznał, że przedmiotowe prace nie zostały wykonane, a mimo tego zaliczył tę pozycję elementów scalonych do robót wykonanych. W takim stanie rzeczy niezależnie od tego, czy cześć prac została wykonana, nie mogły być one ujęte w protokole odbioru robót, który w konsekwencji nie mógł również stanowić podstawy do wystawienia faktury i uiszczenia należności przez inwestora. Wbrew zarzutom apelującego, nienależne było wypłacenie wykonawcy z tego tytułu jakiejkolwiek kwoty, a nie tylko jej części. Zapłata nastąpiło bowiem wbrew przyjętym przez strony zasadom rozliczania robót wg. elementów scalonych. Częściowe wykonanie tych prac nie stanowi scalonego elementu obiektu budowlanego, a w konsekwencji nie może też stanowi podstawy do kalkulacji kosztów realizacji budowy.

Nie można też zgodzić się z zarzutem skarżącego dotyczącym poz. 35 i odnoszącym się do sposobu rozliczenia kosztów zakupu sprzętu sportowego. Opinie wszystkich biegłych w tym zakresie są zgodne i jednoznaczne. Wskazują mianowicie, że ten element mógł być ujęty jako wykonany dopiero z chwilą jego zamontowania. Zarówno W. R. i R. K. stwierdzili, że jeśli sprzęt sportowy nie został zamontowany, brak było podstaw do uznania, że roboty w tej pozycji zostały wykonane w jakiejkolwiek części. Na powyższą ocenę nie ma wpływu fakt czy sprzęt był przywieziony na budowę czy nie (k. 2381, 2393). W konsekwencji koszty z tym związane nie powinny być ujęte w protokole odbioru wykonanych robót i opłacone przez inwestora. Z przedłożonych opinii nie wynika jednocześnie, aby dla oceny w tym przedmiocie miało znaczenie to czy zakup i transport sprzętu sportowego został ujęty w przedmiarze robót do kosztorysu inwestorskiego. Jeśli warunkiem koniecznym ujęcia kosztów wyposażenia sportowego i uchwytów dla niepełnosprawnych w protokole odbioru wykonanych robót był montaż tego sprzętu, to nie ma też znaczenia okoliczność czy montażu miała dokonać firma (...) czy też dostawca sprzętu tj. firma (...).

Biegły A. K. dopuszcza wprawdzie możliwość rozliczenia takiego sprzętu po spełnieniu dodatkowych warunków, a mianowicie w sytuacji, gdy towar zostanie protokolarnie przekazany zamawiającemu i pozostanie pod jego ochroną, a więc w magazynie zamawiającego (k. 3358). Oba te warunki łącznie w niniejszej sprawie nie zostały jednak spełnione.

Oskarżony ponad wszelką wątpliwość zawyżył również stan zaawansowania robót dotyczących wykonania posadzki sali czemu sam nie przeczył. Wskazywana przez niego konieczność zaliczenia niewykonanych prac „avansem” z powodu opłacenia faktur za zakup centrali wentylacyjnej i klepki, jak też wniesiona przez H. K. gwarancja ubezpieczeniowa, nie może stanowić usprawiedliwienia dla tego rodzaju działań, które były niedopuszczalne w świetle obowiązujących uregulowań prawnych w tym zakresie i oskarżony miał tego pełną świadomość.

Całkowicie bezpodstawnie zostały również rozliczone koszty wykonania wiatrołapu, wyrzutni oraz posadzki zaplecza, które zostały ujęte w poz. 15 i 28, a które to roboty budowlane nie zostały bezspornie wykonane, zaś oskarżony nie był w stanie podać jakichkolwiek powodów dlaczego ujął je w protokole odbioru robót.

Zasadniczą kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w sprawie było zatem ustalenie, czy wszystkie wykazane nieprawidłowości przy rozliczaniu robót budowlanych przy budowie sali gimnastycznej przy Zespole Szkół Ogólnokształcących w K. były wynikiem zwykłych błędów i zaniedbań ze strony oskarżonego, czy też realizacją z góry powziętego zamiaru ukierunkowanego na uzyskanie nienależnej korzyści majątkowej dla wykonawcy prowadzonych robót budowlanych, a więc H. K..

Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że M. J. działał umyślnie i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, a mianowicie realizując z góry powzięty zamiar doprowadzenia Urzędu Miejskiego w K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem poprzez wprowadzenie w błąd, w pełni świadomie poświadczał nieprawdę w protokołach odbioru wykonanych robot wg elementów scalonych, co do wykonania robot, które faktycznie nie zostały wykonane.

O takim zamiarze przekonuje nie tylko wielość stwierdzonych nieprawidłowości, ale również okoliczność, że wszystkie wskazane powyżej niezgodności zapisów w dokumentacji ze stanem faktycznym pociągały za sobą szkodę dla inwestora i przysporzenie korzyści majątkowej dla wykonawcy i inspektora nadzoru prowadzonych prac budowlanych, a więc oskarżonego M. J., który otrzymywał od wykonawcy swoistą prowizję w wysokości 1% od wystawionej faktury.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że oskarżony funkcję inspektora nadzoru pełnił od wielu lat, a więc posiada w tym zakresie duże doświadczenie zawodowe. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że stwierdzony zakres przeszacowania wykonanych prac budowlanych na łączną kwotę 13.581,40 zł. był wynikiem jego niekompetencji lub zwykłych błędów i zaniedbań, co sugeruje skarżący.

Przeczą temu również zeznania H. K., które Sąd I instancji prawidłowo ocenił i wyciągnął z nich właściwe wnioski. Uzasadnił też dlaczego stanowią one wiarygodny materiał dowodowy, zaś argumentację tam zawartą Sąd Apelacyjny w pełni podzielił. Podkreślić przede wszystkim należy fakt, że w zasadniczych elementach jego relacje były spójne, logiczne i konsekwentne. Ocena ta w równym stopniu dotyczy jego zeznań co do zakresu wszystkich wykonanych prac, które świadek oszacował na około 99 % (k. 2176). Z uzasadnienia wyroku nie wynika, aby Sąd Okręgowy błędnie zinterpretował ten fragment jego wypowiedzi. Wielkość rzędu około 90% jaka pojawiła się w uzasadnieniu dotyczyła bowiem nie wielkości wszystkich wykonanych prac, a jedynie stanu zamontowania na budowie zakupionych materiałów, co jest zgodne z treścią relacji świadka (k. 1697). Z kolei podnoszona w apelacji rzekoma niezgodność pomiędzy wskazywanymi przez świadka kwotami przekazywanymi oskarżonemu (1000 – 1500 zł.), które nie odpowiadają wielkości 1 % wykonanych prac ma charakter pozorny. H. K. podał mianowicie, że przekazywał mu kwoty „w granicach” 1000 – 1500 zł., a więc podawał wielkości przybliżone, które wg. jego szacunków nie były niższe od 1% kwoty wpisanej w wystawionej fakturze (k. 811). Z kolei wskazywany przez skarżącego element zemsty, jakim miałby kierować się H. K. należy całkowicie wykluczyć, chociażby z tego względu, że świadek obciążył w zeznaniach nie tylko oskarżonego, ale również swoją osobę.

Wskazują one na jasny i czytelny mechanizm przestępczego procederu w którym uczestniczył zarówno H. K. i M. J.. Świadek wskazał, że to oskarżonemu zawdzięcza objęcie prac na tym obiekcie za co przekazał mu kwotę 3000 zł. (k. 2178). Przyznał również, że oskarżony w wielu przypadkach podpisywał protokoły odbioru wykonanych robót w swoim domu, nie sprawdzając dokonanych w nich zapisów ze stanem faktycznym na placu budowy. W wyniku takich działań H. K. uzyskiwał bezprawną korzyść majątkową w postaci wcześniej zapłaty za prace będące jeszcze w toku lub też prace, które były wprawdzie planowane, ale nie zostały w ogóle wykonane. Z kolei oskarżony otrzymywał nienależną prowizję od każdej wystawionej faktury, którą H. K. każdorazowo przekazywał mu osobiście w jego mieszkaniu.

Sąd Okręgowy wskazał również w części motywacyjnej, że obaj mieli świadomość tego, w jakim celu i w jaki sposób H. K. wykorzysta podpisane przez M. J. dokumenty, a w konsekwencji przyjął, że swoją świadomością obaj obejmowali całość przestępnego działania wykonawcy budowy tj. wyłudzenia mienia w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. (strona 13 uzasadnienia). W tym stanie rzeczy jako chybiony należy ocenić zarzut skarżącego, jakoby zabrakło w pisemnych motywach wyroku odniesień dotyczących zamiaru i winy umyślnej po stronie oskarżonego.

Na poparcie tego stanowiska wystarczy w tym miejscu powołać orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 15.11.2012 r., (II AKa 407/12, LEX nr 1236442), który stwierdził, iż „dla przypisania sprawcy odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa oszustwa w jego formie zjawiskowej pomocnictwa wystarcza, aby sprawca swym zachowaniem (działaniem lub zaniechaniem) obiektywnie ułatwił innej osobie popełnienie czynu zabronionego i aby mając tego świadomość co najmniej godził się na to. Przestępstwo to jest dokonane w momencie wystąpienia sytuacji, w której faktycznie dochodzi do ułatwienia popełnienia czynu zabronionego, nie zaś w chwili niekorzystnego rozporządzenia mieniem przez pokrzywdzonego. Wynika to bowiem z nie akcesoryjnego charakteru odpowiedzialności karnej pomocnika”.

Pełniąc funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, a więc funkcję publiczną, oskarżony tym samym wyczerpał jednocześnie dyspozycję drugiego z przypisanych mu przestępstw z art. 228 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Okoliczność, że przedmiotowe faktury obejmowały również prace sanitarne i elektryczne, których M. J. nie nadzorował, nie podważają zeznań świadka w tym zakresie. Inspektorzy nadzoru z zakresu prac sanitarnych i elektrycznych korzystali również na współpracy z oskarżonym. Jak wynika bowiem z zeznań świadka H. K., oskarżony sam dobierał sobie branżowych inspektorów nadzoru, a więc w istocie dawał im zatrudnienie, co w sytuacji jaka wytworzyła się wówczas na rynku pracy, a szczególnie w budownictwie, stanowiło dla nich również ściśle określoną korzyść (k. 1697). Choć podnoszona kwestia nie była przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie, nie można wykluczyć, że w zaistniałej sytuacji, oskarżony uzyskiwaną prowizję od całości wykonanych prac, a więc również od robót sanitarnych i elektrycznych, mógł traktować jako należne mu wynagrodzenie za wyświadczoną inspektorom branżowym przysługę. Brak jest bowiem dowodów wskazujących na to, że dzielił się z nimi kwotami przekazywanymi mu przez H. K..

Ponadto korzyści majątkowe przekazywane była, aby uzyskać „przychylność” oskarżonego, a więc M. J. przyjmował je „w związku” z pełnieniem funkcji publicznej inspektora nadzoru inwestorskiego co jest znamieniem wystarczającym dla przypisania mu czynu określonego w art. 228 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. Dla bytu tego przestępstwa nie jest natomiast konieczne wykazanie zależności pomiędzy przyjmowana korzyścią majątkową, a „zachowaniem stanowiącym naruszenie przepisów prawa” jak tego wymaga dyspozycja art. 228 § 3 k.k.

Za całkowicie chybiony należy też uznać zarzut obrazy art. 424 § 1 k.p.k., który obrońca buduje na nieprawdziwej tezie, że Sąd I instancji przypisał oskarżonemu przestępstwa wieloczynowe, co jego zdaniem winno skutkować potraktowaniem każdego zachowana oskarżonego, w odniesieniu do każdej pozycji protokołów odbioru, jako odrębnego przestępstwa.

Tak postawiony zarzut jak się wydaje wynika z niezrozumienia przez skarżącego istoty czynu ciągłego z art. 12 k.k. przypisanego w obu przypadkach oskarżonemu. Wykładnia literalna powołanego przepisu nie pozostawia wątpliwości co do tego, że dwa lub więcej zachowań, podjętych w krótkich odstępach czasu w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, uważa się za jeden czyn zabroniony, który w konsekwencji stanowi jedno przestępstwo i podlega jednej ocenie prawnej, w tym w zakresie przyjętej kwalifikacji prawnej jak i wymiaru kary. Stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie zasługuje więc na pełną aprobatę.

Lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, że Sąd Okręgowy bardzo wnikliwie analizował też kwestię winy i zamiaru oskarżonego. Jej wynikiem była zmiana opisu czynów przypisanych oskarżonemu i ich przyjętej kwalifikacji prawnej, którą Sąd Okręgowy w sposób wyczerpujący uzasadnił, powołując się przy tym na stanowisko Sądu Najwyższego. Wprawdzie uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie jest obszerne, to jednak zawiera wymagane art. 424 § 1 i 2 k.p.k. elementy, a przy tym wystarcza do kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku.

Zastrzeżeń nie budzą też orzeczone wobec oskarżonego kary jednostkowe oraz kara łączna, które spełniają wszystkie ustawowe wymogi określone w art. 53 k.k. i nie noszą znamion rażącej niewspółmierności.

W pełni zasadne było również orzeczenie wobec oskarżonego przepadku równowartości osiągniętej z przestępstwa korzyści majątkowej.

Z tych też względów, Sąd Apelacyjny nie dostrzegając innych uchybień podlegających uwzględnieniu z urzędu, niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów, jak również rażącej niesprawiedliwości orzeczenia, orzekł jak w sentencji.

O opłacie za drugą instancję rozstrzygnięto na mocy art. 8 ustawy z dnia 23.06.1973 roku o opłatach w sprawach karnych, zaś o pozostałych kosztach procesu za postępowanie przed Sądem drugiej instancji zgodnie z treścią art. 636 § 1 k.p.k.

II AKa 81/13

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE